Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:4123

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
13-11-2018
Datum publicatie
17-12-2018
Zaaknummer
200.218.439/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Borgtocht. Staat schuldeisersverzuim in de weg aan het aanspreken van de borg? Artikel 7:855 BW. Is mededeling aan de borg vereist indien de schuldenaar is geraakt zonder dat ingebrekestelling is vereist?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2019/35
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.218.439/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/223766/ HA ZA 15-190

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 november 2018

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

appellant,

advocaat: (thans) mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar,

tegen

1 [X] BEHEER B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ;

2a. [geïntimeerde sub 2a],

kantoorhoudend te Amsterdam en

2b. [geïntimeerde sub 2b],

kantoorhoudend te Amsterdam, handelend als gevolmachtigde van Stichting Executele FBN Juristen, gevestigd te Amsterdam,

tezamen handelend als executeurs-testamentair ten behoeve van de nalatenschap van wijlen [X] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. E.J. Bink te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] , [X] Beheer en [geïntimeerden sub 2a en 2b] genoemd. [X] Beheer, en [geïntimeerden sub 2a en 2b] worden hierna [X] c.s. genoemd.

[appellant] is bij dagvaardingen van 20 juni 2017, uitgebracht aan [X] Beheer, alsmede aan [A] (hierna: [A] ) en [geïntimeerde sub 2a] (hierna: [geïntimeerde sub 2a] ), beide laatsten handelend in hun (wat [A] betreft: toenmalige) hoedanigheid van executeurs-testamentair in de nalatenschap van wijlen [X] , in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 20 mei 2015 en 22 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [X] Beheer alsmede [A] en [geïntimeerde sub 2a] , handelend in hun gemelde hoedanigheid, als eisers en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens akte houdende vermindering eis.

Partijen hebben de zaak ter comparitiezitting van 12 juni 2018 doen toelichten, [appellant] door mr. Van der Poel voornoemd en mr. W. de Vis, advocaat te Alkmaar, en [X] c.s. door mr. Bink voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft daarbij met instemming van [X] c.s. nog twee (niet op voorhand toegezonden) producties in het geding gebracht.

Na comparitie heeft [X] c.s., zoals ter zitting afgesproken, bij brief van 13 juni 2018 nog een productie in het geding gebracht. [appellant] heeft daarop bij akte van 26 juni 2018, met producties, gereageerd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [X] c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

Onder vermindering van eis heeft [X] c.s. geconcludeerd dat [appellant] wordt veroordeeld (i) tot betaling aan [geïntimeerden sub 2a en 2b] , althans aan de nalatenschap van wijlen [X] , althans aan diens gezamenlijke erven van een bedrag van € 2.300.000, met rente van € 160.000 per jaar vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening en tot betaling van een extra rente van 10% over de niet tijdig betaalde rente; (ii) tot betaling aan [X] Beheer van een bedrag van € 1.000.000, te vermeerderen met rente van € 53.333 per jaar vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening en tot betaling van een extra rente van 10% over de niet tijdig betaalde rente; (iii) tot betaling aan [X] Beheer van een bedrag van € 1.250.000 met rente van € 66.666 per jaar vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening en tot betaling van een extra rente van 10% over de niet tijdig betaalde rente, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

In 2010 heeft Ymas B.V. het kantorencomplex Ebbehout ontwikkeld, gevestigd aan [adres] . Dit complex (hierna: Ebbehout) is gebouwd op grond die door de gemeente Zaanstad in erfpacht is uitgegeven. Het complex was verhuurd aan de gemeente Zaanstad, Continental Mail Processing B.V. en de Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam.

2.2.

In 2010 en 2011 heeft Ymas B.V. van wijlen [X] een bedrag van
€ 3.000.000 geleend en van [X] Beheer bedragen van € 1.000.000 en € 1.250.000.

2.3.

In verband met deze leningen zijn de volgende zekerheden aan [X] c.s. verstrekt:

  • -

    een eerste tot en met vierde recht van hypotheek op het recht van erfpacht op het perceel grond waarop Ebbehout is gebouwd;

  • -

    een pandrecht op vorderingen die Ymas B.V. uit hoofde van huurovereenkomsten heeft op haar huurders van Ebbehout;

  • -

    persoonlijke aansprakelijkheid van de aandeelhouders van Ymas B.V.

2.4.

In de hypotheekaktes van het eerste tot en met derde recht van hypotheek is vermeld:

Bepalingen inzake de geldlening

Deze geldlening is aangegaan onder beding van de hierna te vermelden zekerheden en geschiedt voorts onder de volgende bepalingen:

Looptijd
1. De geldlening is – tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur die eindigt op een en dertig maart tweeduizend dertien (de looptijd).

(…)

Terugbetaling
4. Terugbetaling van de hoofdsom dient te geschieden in één bedrag bij het einde van de looptijd.

(…)

Opeisbaarheid
De hoofdsom is opeisbaar, onverminderd de hiervoor genoemde gevallen van opeisbaarheid:
a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting ingevolge deze hypotheek (…)

b. bij inbeslagneming; bij vervreemding (al dan niet slechts economisch) of onteigening van het onderpand geheel of gedeeltelijk (…)”

2.5.

De hypotheekaktes bepalen voorts onder meer dat op de geldlening – voor zover daarvan bij de akte niet is afgeweken – van toepassing zijn de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992. Ingevolge artikel 2 van deze algemene voorwaarden is hypotheekgever verplicht alle lasten die met betrekking tot het onderpand zijn verschuldigd stipt te voldoen.

2.6.

Bij brief van 5 april 2011 heeft [X] c.s. Ymas B.V. aangeschreven omdat zij achterliep met de betaling van de rente over voormelde leningen en omdat zij in strijd met de leningsvoorwaarden de verhypothekeerde goederen verder had belast. In deze brief heeft [X] c.s. de hoofdsom teruggevorderd en aanspraak gemaakt op betaling van achterstallige rente, boete en op de verstrekking van aanvullende zekerheden.

2.7.

In 2012 hebben de aandeelhouders van Ymas B.V. besloten hun aandelen te verkopen. In dat kader heeft [appellant] als beoogde nieuwe aandeelhouder gesproken met [X] c.s. In een notitie van 19 maart 2012 gericht aan [appellant] heeft de raadsman van [X] c.s. het volgende genoteerd:

2. Zodra u alle aandelen in Ymas houdt, is [X] tot het volgende bereid: (…)
c. tot buiten invordering stellen van de achterstallige rente per 31 maart 2012 (circa EUR 350.000) en vervallen boetes (circa EUR 700.000) op de door [X] aan Ymas verstrekte leningen; (…)

3. De nieuwe aandeelhouders van Ymas tekenen persoonlijk mee voor de verstrekte geldleningen aan Ymas, tot een maximum van EUR 5.000.000 en de rente vanaf 1 april 2012; de nieuwe aandeelhouders zullen inzage geven in hun privé vermogenspositie, die voor [X] conveniërend dient te zijn. [X] zal die informatie vertrouwelijk behandelen.
4. De nieuwe aandeelhouders zullen binnen een jaar nadat zij aandeelhouder zijn geworden bouwkundige investeringen doen t.a.v. de Onroerende Zaak voor een bedrag van tenminste EUR 250.000 exclusief BTW. De nieuwe aandeelhouders zullen de aannemer volledig en op tijd betalen. [X] zal m.b.t. de verbouwing tevoren worden geïnformeerd, en heeft het recht op controle.

5. Ymas zal de verschuldigde erfpacht aan de gemeente Zaandam, inclusief de thans bestaande achterstand, volledig voldoen. Ymas zal [X] op eerste verzoek betalingsbewijs geven. Ymas zal aan haar fiscale verplichtingen jegens de belastingdienst voldoen.

2.8.

Bij akte van levering van 6 april 2012 zijn de aandelen in Ymas B.V. geleverd aan Bouwbedrijf [appellant] Zaanstad B.V. (30%), mevrouw [B] (30%), Lexion Exploitatie Maatschappij B.V. (20%) en de Stichting Sam & Co (20%). [appellant] was (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van Bouwbedrijf [appellant] Zaanstad B.V. De Stichting Sam & Co stond ook onder controle van [appellant] .

2.9.

Na de overdracht van de aandelen is de naam van Ymas B.V. gewijzigd in Van Oranje Zaandam B.V. en later in Van Oranje Amsterdam B.V. (hierna steeds VOZ).

2.10.

Bij notariële akte van 6 april 2012 hebben [X] c.s. en VOZ de onder 2.2. genoemde geldleningsovereenkomsten verlengd (tot 31 december 2015) en de voorwaarden aangepast (hierna: de gewijzigde leningovereenkomst). In die akte staat onder meer:

Bijkomende verplichtingen Van Oranje Zaandam B.V.

1. Van Oranje Zaandam B.V. zal de achterstallige erfpacht aan de gemeente Zaandam voor één april tweeduizend veertien betalen in acht termijnen van een kwartaal voor het eerst uiterlijk op dertig juni tweeduizend twaalf en voor het laatst uiterlijk op een en dertig maart tweeduizend veertien en zal de toekomstige erfpachttermijnen steeds tijdig voldoen, een en ander onder overlegging van bewijs van betaling aan [X] en [X] Beheer.

2. Van Oranje Zaandam B.V. zal voor een april tweeduizend dertien minimaal tweehonderdvijftigduizend euro (€ 250.000,00) te vermeerderen met BTW in het verhypothekeerde onderpand [adres] investeren, een en ander onder overlegging van bewijs van deze investeringen aan [X] en [X] Beheer.
3. [X] en [X] Beheer zullen van de reeds ontvangen huur over het tweede kwartaal van tweeduizend twaalf van de huurders van Ebbehout een bedrag groot veertigduizend euro (€ 40.000,00) en een bedrag groot dertigduizend euro (€ 30.000,00) behouden en het restant, waaronder een voorschot van de servicekosten, onder aftrek van de door [X] Beheer betaalde gebouwenverzekering Ebbehout voor het jaar tweeduizend twaalf, over maken aan Van Oranje Zaandam B.V. danwel aan de door Van Oranje Zaandam B.V. aangewezen beheerder.

(…)

Rente

De rente over lening 1 zal bedragen eenhonderdzestigduizend euro (€ 160.000,00) per jaar.

De rente over de leningen sub 2 en 3 zal tezamen bedragen eenhonderdtwintigduizend euro (€ 120.000,00) per jaar. (…)

Vertragingsrente

In de plaats van de in de oorspronkelijke geldlening overeengekomen boete is Van Oranje Zaandam B.V. bij niet tijdige betaling van de rente een extra rente verschuldigd van tien procent (10%) over de niet tijdig betaalde rente (…)

Deze vertragingsrente is bij niet tijdige betaling van de verschuldigde rente direct opeisbaar zonder dat ingebrekestelling vereist is.

(…)

Bekrachtiging oorspronkelijke voorwaarden en verleende zekerheidstelling
Partijen verklaren uitdrukkelijk dat de voorwaarden uit de genoemde geldleningsovereenkomsten voor zover bij deze akte niet gewijzigd onverkort van toepassing blijven.

Voorts verklaren partijen uitdrukkelijk dat de voor gemelde geldleningen verstrekte hypothecaire zekerheden en andere zekerheden zoals verpande rechten uit huurovereenkomsten onverkort van kracht blijven.

(…)

Overige bepalingen

De schuldenaren verplichten zich jegens [X] om aan [X] te doen toekomen:

- (…)

- binnen dertig dagen na heden een kopie van de bestaande huurovereenkomsten van de huurders van gemeld onderpand;

- binnen dertig dagen na het afsluiten van nieuwe en/of aangepaste huurovereenkomsten betreffende gemeld onderpand, een kopie van deze huurovereenkomst.

Voorts heeft [appellant] in deze akte verklaard:

zich thans mede debiteur hoofdelijk naast [VOZ] aansprakelijk te stellen voor de nakoming van de bepalingen uit gemelde geldleningovereenkomsten en van de hiervoor genoemde aangepaste voorwaarden.

Voorts is in deze akte bepaald dat de oorspronkelijke zekerheden van hypotheek en pand in stand blijven.

[X] c.s. heeft in het kader van deze herfinanciering aan VOZ en [appellant] toegezegd dat hij hen niet (meer) zal aanspreken voor de achterstallige rente vervallen tot en met 31 maart 2012 (circa € 350.000) en de tot die datum vervallen boetes (circa € 700.000) op de door [X] c.s. aan VOZ verstrekte geldleningen.

2.11.

Op 22 juni 2012 heeft één van de huurders van Ebbehout, Continental Mail, de huur over het vierde kwartaal van 2012 ad € 97.180,35 bij vooruitbetaling voldaan.

2.12.

Op 31 augustus 2012 heeft een bespreking tussen [X] c.s. en VOZ plaatsgevonden waarbij onder meer [X] en [appellant] aanwezig waren. Blijkens de notulen, waarbij [X] is aangeduid als [X], [appellant] als [appellant], [C] (levenspartner van voornoemde [B] ) als [C] en E.J. Bink (raadsman van [X] c.s.) als EJB, is het volgende besproken:

2. Betaling erfpacht Zaandam

[C] verklaart dat +/- 6 weken – 2 maanden geleden (dus eind juni 2012) EUR 50.000,- is betaald aan de gemeente Zaandam. De heer [D] (directeur van Van Oranje Zaandam BV) kan dat bevestigen en stuurt maandag 3 september 2012 per email bewijs aan EJB/ […] . (…)

7. Huurovereenkomst Continental Mail

Bestaande contract is per 1 september 2012 aangepast; looptijd 10 jaar, en uitbreiding gehuurde oppervlakte 500m2.

EJB constateert dat [C] hem, ondanks diverse toezeggingen, nooit het volledige getekende contract heeft gestuurd. [C] zegt toe dit uiterlijk maandag 3 september 2012 te doen. (…)

9. Betaling rente en erfpacht per 30 september 2012

EJB stelt voor pandrecht aan de huurders mee te delen. [appellant] is bang voor onrust. Hij zal op 3 september 2012 met [D] overleggen m.b.t. accorderen van betalingen vanaf de bankrekening van Van Oranje Zaandam. (…)

11. Sluiting

16.30

uur. De aanwezigen zullen hun uiterste best doen de actiepunten op 7 september 2012 te hebben geregeld.

2.13.

Bij e-mail van 12 september 2012 heeft de raadsman van [X] c.s. aan onder meer [appellant] geschreven:

Heren – o.g.v. de bespreking van 31/8 zouden de openstaande actiepunten op uiterlijk 7 september 2012 zijn uitgevoerd. Dat is nog niet gebeurd. De onderstaande punten dienen nu onmiddellijk te worden geregeld: (…)

# 2: betalingsbewijs erfpacht EUR 50.000 (…)

# 7: kopie nieuwe huurovk Continental Mail (…)

2.14.

Bij brief van 18 september 2012 heeft de raadsman van [X] c.s. aan VOZ geschreven:

Ik verwijs naar mijn brief van 3 juli 2012. Ondanks herhaalde herinnering en aanmaning (laatstelijk tijdens een bijeenkomst in het Apollo Hotel op 6 september 2012, waarvan ik u notulen stuurde) heeft Van Oranje Zaandam niet aan haar verplichtingen voldaan. Het betreft in het bijzonder betaling van erfpacht aan de gemeente Zaanstad, en het verstrekken van informatie met betrekking tot de uitbreiding van de huurovereenkomst met Continental Mail.

Van Oranje Zaandam is derhalve jegens [X] in gebreke. Mede daarom heb ik heden aan de huurders van Ebbehout en aan de verzekeringsmaatschappij mededeling gedaan van het pandrecht van [X] .

Op 18 september 2012 heeft [X] c.s. het pandrecht op de huurpenningen openbaar gemaakt. Nadien hebben de huurders van VOZ – op dat moment nog slechts Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam en Continental Mail – de huurpenningen direct aan [X] c.s. betaald.

2.15.

Bij brief van 25 februari 2013 heeft de Stichting Bureau Jeugdzorg Agglomeratie Amsterdam de huur van Ebbehout opgezegd tegen 1 maart 2014. Bij brief van 26 september 2013 heeft Continental Mail de huur van Ebbehout opgezegd tegen 1 juli 2015.

2.16.

Op [overlijdensdatum] 2014 is [X] overleden. [A] en [geïntimeerde sub 2a] zijn benoemd tot executeur testamentair.

2.17.

Bij exploot van 3 juli 2014 heeft [X] c.s. aan VOZ de grossen van de notariële akten van geldleningen betekend en haar bevel gedaan om aan de inhoud van de betekende titels te voldoen en aan [X] c.s. te voldoen een totaalbedrag van € 9.600.090,28 (zijnde de verschuldigde hoofdsommen vermeerderd met rente en kosten), bij gebreke waarvan zou worden overgegaan tot beslaglegging en verkoop.

2.18.

Bij dagvaarding van 21 juli 2014 heeft VOZ [X] c.s. in kort geding gedagvaard. VOZ vorderde onder meer een verbod om te executeren of executiemaatregelen te treffen uit hoofde van de verplichtingen onder de geldleningen 1 tot en met 4 als bedoeld in de gewijzigde geldleningovereenkomst. Bij brief van 23 juli 2014 heeft de advocaat van [X] c.s. aan VOZ bevestigd dat “de aangekondigde executie van [adres] , die overigens feitelijk nog niet in gang is gezet, zal worden ingetrokken”. Daarna is bij e-mails van 24 juli 2014 nogmaals namens [X] c.s. bevestigd dat hij zal voldoen aan hetgeen in de kortgedingdagvaarding werd gevorderd. Bij brief van 25 juli 2014 is namens VOZ aan de advocaat van [X] c.s. bevestigd dat VOZ en [X] c.s. overeenstemming hebben bereikt over het staken en gestaakt houden van de executie. Bij brief van 28 juli 2014 heeft de advocaat van [X] c.s. aan VOZ bevestigd dat de executie was geschorst en erop gewezen dat een volgend verzuim van VOZ onmiddellijk zou leiden tot executie.

2.19.

Bij brief van 7 augustus 2014 is namens de gemeente Zaandam onder meer het volgende aan VOZ bericht:

Sinds 10 december 2013 blijkt dat de brandmeldinstallatie (…) op de locatie [adres] , niet wordt gecontroleerd, beheerd en onderhouden conform de wettelijke normen.

Per brief van 19 december 2013 hebben wij u in de gelegenheid gesteld om de overtreding uit eigen beweging op te heffen. U heeft hier geen gebruik van gemaakt. Daarom hebben wij per besluit van 25 februari 2014 een last onder dwangsom opgelegd om af te dwingen dat u deze overtredingen opheft. U heeft niet voldaan aan het gestelde in de last onder dwangsom, waardoor deze dwangsom is verbeurd. Om u alsnog te bewegen dat u de overtredingen opheft en opgeheven houdt, hebben wij u per besluit van 27 mei 2014 een hogere last onder dwangsom opgelegd. Na afloop van de termijn is gebleken dat de overtredingen niet zijn opgeheven en dat ook deze dwangsommen zijn verbeurd.

Van de invordering van de verbeurde dwangsommen hebben wij u middels invorderingsbeschikkingen van 2 mei 2014 en 31 juli 2014 op de hoogte gebracht. Nu het opleggen van twee lasten onder dwangsom u niet heeft doen bewegen om de voornoemde overtredingen op te heffen. De overtredingen duren tot op heden voort. Uit de laatst aan ons beschikbaar gestelde informatie blijkt dat de installatie niet meer te onderhouden is en dient te worden vervangen.

Om u alsnog te bewegen om de overtredingen in uw bouwwerk op te heffen, zijn wij voornemens om een last onder bestuursdwang op te leggen.

2.20.

Bij e-mail van 3 oktober 2014 heeft [E] (gemeente Zaanstad) geschreven dat met betrekking tot de (op dat moment voor VOZ openstaande) erfpachtachterstand van € 169.844 een betalingsregeling is overeengekomen op grond waarvan ieder kwartaal een bedrag van € 30.000 moest worden betaald. In de e-mail wordt bevestigd dat de laatste betaling dateerde van april 2014 en dat de per juli en 1 oktober 2014 verschuldigde termijnen niet zijn betaald.

2.21.

Bij brief van 14 november 2014 heeft de raadsman van [X] c.s. aan VOZ laten weten dat VOZ op meerdere punten was tekortgeschoten in de nakoming van de leningsovereenkomsten, door:

  • -

    het niet verstrekken van informatie over de verzekering van het onderpand en over de gesloten huurovereenkomsten,

  • -

    het niet betalen van de lopende erfpacht en niet aflossen van de achterstallige erfpacht,

  • -

    het geen toestemming vragen voor het aangaan van huurovereenkomsten,

  • -

    het niet deugdelijk onderhoud plegen aan het onderpand en het in gebreke blijven met het doen van de overeengekomen investeringen,

  • -

    het niet verstrekken van aanvullende zekerheid,

  • -

    de omstandigheid dat executoriaal beslag op het onderpand is gelegd.

Voorts berichtte de raadsman van [X] c.s. dat de belastingdienst op 27 oktober 2014 executoriaal derdenbeslag onder [X] ten laste van VOZ had gelegd voor een direct opeisbaar bedrag van € 289.923, dit op grond van vijf dwangbevelen.

Op grond van alle vermelde omstandigheden zou de eerder aangevangen executie van de verstrekte hypotheekrechten worden hervat.

2.22.

Bij brief van 2 december 2014 heeft de raadsman van [X] c.s. [appellant] een afschrift van deze brief aan VOZ gestuurd en [appellant] gewezen op de hervatting van de eerder opgeschorte executie van Ebbehout die ook [appellant] als hoofdelijk medeschuldenaar betrof. In reactie daarop heeft [appellant] op 10 december 2014 geschreven:

Ook de andere aandeelhouders zal ik informeren over het voornemen van u om het pand te gaan executeren.

2.23.

Op 2 januari 2015 heeft [X] c.s. faillietverklaring van VOZ verzocht. Het faillissement is op 9 april 2015 uitgesproken.

2.24.

Op 16 februari 2015 is Ebbehout geveild en gekocht door een aan [X] c.s. gelieerde vennootschap voor een koopsom van € 700.000.

2.25.

[A] is op eigen verzoek ontslagen als executeur-testamentair in de nalatenschap van wijlen [X] . Bij beschikking van 19 januari 2017 van de rechtbank Amsterdam is [geïntimeerde sub 2b] , handelend als gevolmachtigde van Stichting Executele FBN Juristen, benoemd tot executeur-testamentair.

3 Beoordeling

3.1.

In eerste aanleg heeft [X] c.s., voor zover thans van belang, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [A] en [geïntimeerde sub 2a] in hun voormelde hoedanigheid, en aan [X] Beheer van bedragen groot € 3.000.000, respectievelijk € 2.250.000, te vermeerderen met rente, vertragingsrente en kosten. Daartoe heeft [X] c.s. aangevoerd dat [X] en [X] Beheer in totaal een bedrag van € 5.250.000 aan VOZ hebben geleend en dat [appellant] zich als medeschuldenaar heeft verbonden tot nakoming van de geldleningsovereenkomsten. VOZ is gehouden tot terugbetaling van de hoofdsommen, te vermeerderen met rente. Nu VOZ wegens haar faillissement niet tot betaling in staat is, is [appellant] als medeschuldenaar gehouden tot betaling van de vorderingen van [X] c.s. uit de leningsovereenkomsten.

3.2.

De rechtbank heeft de vorderingen van [X] c.s. grotendeels toegewezen. Zij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat VOZ de leningen uiterlijk 31 december 2015 had moeten terugbetalen, zodat zij vanaf 1 januari 2016 in verzuim is (rov. 4.1). [appellant] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [X] c.s. Daartoe betoogt [appellant] dat [X] c.s.:

(i) de pandrechten uit de geldleningsovereenkomst onbevoegdelijk heeft openbaar gemaakt;

(ii) de op basis van de pandrechten geïncasseerde bedragen ten onrechte onder zich heeft gehouden;

(iii) vroegtijdig en zonder rechtsgrond is overgegaan tot opeising van de geldlening;

(iv) het verhypothekeerde onderpand is gaan veilen en aan zichzelf heeft gegund tegen 15% van de WOZ-waarde, terwijl VOZ een koper had aangedragen die bereid was € 3.050.000 te betalen.

De rechtbank heeft deze verweren en daarmee het beroep op schuldeisersverzuim verworpen (rov. 4.5-4.8). Hetzelfde geldt voor de stelling dat [X] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 4.10). Ook de beroepen van [appellant] op particuliere borgtocht, op schending van een op [X] c.s. rustende zorgplicht en op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zijn door de rechtbank verworpen (rov. 4.12-4.14).

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Openbaarmaking pandrechten

3.3.

Grief 3 is gericht tegen rov. 4.5 en betreft de stelling van [appellant] – onder meer opgeworpen in het kader van zijn beroep op schuldeisersverzuim – dat [X] c.s. het pandrecht ten onrechte op 18 september 2012 openbaar heeft gemaakt en vorderingen is gaan innen. Hierdoor is VOZ belemmerd in de nakoming van haar verplichtingen uit de leningovereenkomst, zodat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [X] c.s., althans heeft [X] c.s. op deze grond onrechtmatig gehandeld, zo betoogt [appellant] . De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Ondanks toezeggingen is geen bewijs van betaling aan de gemeente Zaandam van een bedrag van € 50.000 ter zake van erfpacht verstrekt. Evenmin heeft VOZ de toezegging gestand gedaan om een kopie van de huurovereenkomst met Continental Mail te sturen. VOZ heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij afloste op de achterstand van de erfpacht en dat zij daarnaast de lopende erfpacht voldeed. Voorts had [X] c.s. wegens het uitblijven van de gevraagde stukken goede grond te vrezen dat VOZ haar verplichting tot betaling van rente, waarvoor zij huurinkomsten nodig had, evenmin zou nakomen. [X] c.s. is daarom op goede gronden tot openbaarmaking van de pandrechten en inning van de verpande vorderingen overgegaan, aldus de rechtbank.

Met de grief betoogt [appellant] kort gezegd het volgende. De gewijzigde leningovereenkomst bepaalt slechts dat de achterstand in acht termijnen uiterlijk voor 1 april 2014 moest zijn voldaan, maar schreef niet voor dat de achterstand in acht gelijke termijnen zou worden voldaan. Aangezien de huurinkomsten de te betalen rente tweemaal overstegen, bestond er geen gegronde vrees dat de rente niet kon worden betaald. Voorts wordt in de grief betoogd dat de verklaringen van [C] tijdens de bespreking van 31 augustus 2012 (zie onder 2.12) niet aan VOZ kunnen worden toegerekend, omdat deze geen bestuurder van VOZ was. Er is dan ook nooit namens VOZ meegedeeld dat een bedrag van € 50.000 aan achterstallige erfpacht was voldaan. Evenmin is namens VOZ toegezegd het gewijzigde contract van Continental aan [X] c.s. toe te zenden. Bovendien was VOZ sinds april 2012 met medeweten van [X] c.s. in overleg met de gemeente Zaandam over de achterstallige erfpachtverplichtingen. Dit overleg heeft geresulteerd in de afspraak om pas in juli 2013 de eerste achterstallige termijn te voldoen; met die gewijzigde betalingsafspraken heeft [X] c.s. ook ingestemd. Bovendien werd voldaan aan de lopende erfpachtverplichtingen: na de afspraken met de gemeente Zaanstad is nooit een achterstand ontstaan. Op grond van het vorenstaande bestond geen grond tot openbaarmaking van het pandrecht, aldus steeds [appellant] in grief 3.

Het hof overweegt hierover als volgt.

3.4.

De bestreden overwegingen hebben betrekking op het beroep van [appellant] op schuldeisersverzuim ( [appellant] ’ stellingen met betrekking tot onrechtmatig handelen heeft de rechtbank beoordeeld en verworpen in rov. 4.10, waartegen grief 7 is gericht). De grief zal daarom worden beoordeeld in het licht van het beroep van [appellant] op schuldeisersverzuim. In dat kader ligt het op zijn weg te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden van artikel 6:58 of 6:59 BW is voldaan. Dat heeft hij niet gedaan. De stelling van [appellant] dat hij de overeengekomen rentetermijnen tijdig had kunnen betalen indien [X] c.s. niet was overgegaan tot openbaarmaking van het pandrecht op de huurpenningen en inning van de huurpenningen, zonder afdracht van het te veel ontvangene aan VOZ, is in dit verband onvoldoende. Daarin ligt nog niet besloten dat de nakoming van de verbintenissen van VOZ is verhinderd doordat [X] c.s. de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleende of doordat een ander beletsel van de zijde van [X] c.s. opkwam. [appellant] gaat hier onder meer voorbij aan de mogelijkheid van VOZ om door verrekening aan haar renteverplichting te voldoen. Reeds hierom kan de grief niet slagen.

3.5.

Ook op andere gronden faalt de grief. Het beroep op de betalingsafspraak met de gemeente Zaanstad gaat niet op, omdat, naar ter zitting in hoger beroep is gebleken, die afspraak pas in het eerste semester van 2013 is gemaakt. [appellant] kan daarom niet met een beroep op die afspraak betogen dat VOZ in september 2012 niet gehouden was de erfpachtachterstanden in te lopen. Voor zover [appellant] bij comparitie in hoger beroep heeft betoogd dat VOZ met de gemeente al in juni 2012 was overeengekomen dat de erfpachtachterstand vooruitlopend op de uitkomst van de gesprekken met de gemeente niet behoefde te worden ingelopen, gaat het om een nieuwe stelling waarvoor in dit stadium van de procedure geen plaats is. Overigens heeft [appellant] deze nieuwe (en door [X] c.s. betwiste) stelling tegen de achtergrond van de gespreksnotitie van 31 augustus 2012 en de e-mail van 12 september 2012 (zie onder 2.13) onvoldoende onderbouwd, zodat ook om die reden voor bewijslevering geen plaats is.

3.6.

Zonder nadere toelichting valt bovendien niet in te zien dat [X] c.s. de bepaling in de gewijzigde leningovereenkomst dat VOZ de achterstallige pacht (ten bedrage van € 240.000) in acht termijnen moest aflossen, redelijkerwijs aldus heeft moeten begrijpen dat VOZ aan deze verplichting kon voldoen door betaling van (bijvoorbeeld) zeven termijnen van € 1, gevolgd door een laatste termijnbetaling van het restant. Overigens kan de hoogte van de exacte termijnen verder in het midden blijven. [appellant] , die juist betoogt dat de mededelingen tijdens het overleg van 31 augustus 2012 niet kunnen worden toegerekend aan VOZ, stelt niet dat VOZ heeft voldaan aan haar verplichting uit hoofde van de gewijzigde leningovereenkomst om [X] en [X] Beheer te informeren over de betaling van de termijn van 30 juni 2012.

3.7.

Of juist is dat dat de factuur voor de erfpachtcanon van € 77.086 voor het eerste semester van 2012 pas op 30 september 2012 verviel, naar [appellant] stelt en [X] c.s. betwist, kan in het midden blijven. In het overleg van 31 augustus 2012 heeft [C] zich immers niet op het standpunt gesteld dat de erfpacht over het eerste semester van 2012 nog niet verschuldigd was, maar meegedeeld dat een bedrag van € 50.000 aan de gemeente was betaald en dat het betalingsbewijs op 3 september 2012 zou worden verstrekt. [C] was weliswaar geen bestuurder van VOZ, hij had wel indirect en via zijn levenspartner een belang van 50% in VOZ ( [appellant] , die de overige 50% hield via aan hem gelieerde rechtspersonen, was eveneens aanwezig bij dit overleg). Na dat overleg bleef het toegezegde betalingsbewijs uit. Ook op de e-mail van 12 september 2012 aan [appellant] en [C] volgde geen reactie. Weliswaar waren [appellant] en [C] geen bestuurders van VOZ, zij waren blijkens op hun (indirecte) financiële belangen bij VOZ en hun aanwezigheid bij het gesprek op 31 augustus 2012 nauw betrokken bij de organisatie van VOZ. Onder die omstandigheden moet de wetenschap van [appellant] en [C] van de e-mail van 12 september 2012 worden toegerekend aan VOZ. Het uitblijven van iedere (re)actie op het gesprek van 31 augustus 2012 en de e-mail van 12 september 2012 – al was het maar een ontkenning van de mededelingen van [C] – gaven [X] en [X] Beheer goede grond te vrezen dat VOZ verder in haar verplichtingen zou tekortschieten. Dat er op 31 augustus 2012 enige betaling aan de gemeente Zaandam was gedaan, is in deze procedure overigens gesteld noch gebleken.

3.8.

Ingevolge de gewijzigde leningovereenkomst was VOZ jegens [X] en [X] Beheer gehouden een kopie van de gewijzigde huurovereenkomsten toe te zenden. Na de mededeling van [C] dat per 1 september 2012 een nieuwe huurovereenkomst met Continental Mail was gesloten – met een langere looptijd en een uitbreiding van de gehuurde oppervlakte – en dat deze zou worden toegezonden, is hieraan geen gevolg gegeven, terwijl ook niet is gereageerd op de e-mail van 12 september 2012 met het daartoe strekkende verzoek. Uit de memorie van grieven onder 52 valt af te leiden dat al in april 2012 aangaande die nieuwe huurovereenkomst een principe-akkoord zou zijn gesloten. Het uitblijven van een reactie ook op dit punt gaf [X] c.s. goede grond te vrezen dat VOZ zou tekortschieten in haar verplichting om een kopie van de huurovereenkomst te verstrekken althans dat in werkelijkheid geen gewijzigde huurovereenkomst met Continental als gesteld was gesloten, wat zou betekenen dat VOZ haar in strijd met de waarheid informeerde, in een kennelijke poging om de onderbezetting/leegstand van het pand minder zorgelijk voor te stellen dan die in werkelijkheid was.

3.9.

Tot slot heeft [X] c.s. aangevoerd dat [appellant] en [C] het tijdens het overleg van 31 augustus 2012 ten onrechte deden voorkomen alsof de onderhoudswerkzaamheden waartoe VOZ zich had verplicht in de gewijzigde leningovereenkomst op dat moment bijna waren afgerond. Uit de notulen van dat overleg – die in zoverre niet zijn betwist – volgt dat [X] c.s. VOZ heeft geconfronteerd met onjuistheden in de mededelingen van [appellant] en [C] over (de voortgang van) het schilderwerk. Het moet ervoor worden gehouden dat die mededelingen inderdaad onjuist waren, omdat de facturen voor het schilderwerk die [appellant] in deze procedure in het geding heeft gebracht afkomstig zijn van zijn medeaandeelhouder [B] , terwijl [B] – naar [X] c.s. onbetwist heeft gesteld – nooit een schildersbedrijf heeft gehad. Deze gang van zaken gaf [X] c.s. goede grond te vrezen dat zij in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem zou tekortschieten.

3.10.

De slotsom is dat VOZ ten tijde van de openbaarmaking van het pandrecht tekortschoot in verschillende verplichtingen die zij had jegens [X] c.s., althans dat zij [X] goede grond gaf te vrezen dat zij in haar verplichtingen zou tekortschieten, zodat hij zijn pandrecht openbaar mocht maken. Grief 3 treft dan ook geen doel.

Op verpande vorderingen geïncasseerde bedragen; rapport Foederer

3.11.

[appellant] komt met grief 4 op tegen rov. 4.6 waarin de rechtbank ingaat op het betoog van [appellant] dat [X] c.s. ten onrechte de op de verpande vorderingen geïnde bedragen onder zich heeft gehouden. De rechtbank heeft vooropgesteld dat [X] c.s. die bedragen mocht verrekenen met de rentevordering op VOZ. Naar [appellant] betoogt, incasseerde [X] c.s. echter méér dan hetgeen VOZ aan [X] c.s. verschuldigd was. Voor zover [X] c.s. te veel gelden op de pandvorderingen heeft geïncasseerd en onder zich heeft gehouden, kan dat niet aan [X] c.s. worden toegerekend, zo heeft de rechtbank geoordeeld.

[appellant] betoogt met de grief dat [X] c.s. een bewijsopdracht dient te krijgen om de geldstromen en de verrekeningen inzichtelijk te maken. Hij betwist dat [X] c.s. geen verwijt treft dat zij de te veel geïncasseerde bedragen onder zich heeft gehouden. Er heeft namelijk altijd een aanzienlijk overschot op haar rekeningen gestaan; [X] c.s. mocht dan ook nimmer betwijfelen of VOZ aan haar verplichtingen kon voldoen. Dit blijkt volgens de grief onder meer uit de stelling van [X] c.s. dat de aan [Y] Loodgieters verschuldigde rente met het overschot was betaald. Ook uit het feit dat [X] c.s. ten laste van VOZ onder zichzelf beslag heeft gelegd blijkt dat het overschot kennelijk vrij voor betalingen was, althans dat een eigenbeslag volgens [X] c.s. kennelijk doel zou treffen.

3.12.

[appellant] onderbouwt ook in deze grief niet dat de nakoming van de verplichtingen van VOZ uit hoofde van de gewijzigde leningovereenkomst door [X] c.s. is belet. In de grief wordt daarentegen juist aangevoerd dat lopende verplichtingen steeds uit het positieve saldo konden worden betaald en ook werden betaald. Ook deze grief faalt dus op de grond dat onvoldoende is gesteld dat sprake is van schuldeisersverzuim.

3.13.

Daar komt nog het volgende bij. [appellant] heeft zijn stelling dat sprake was van een overschot op de rekeningen van [X] c.s. onderbouwd door overlegging van een rapport opgesteld door J.M. Stas en M.H.M. van der Vugt, verbonden aan Crowe Horwath Foederer (hierna: het rapport Foederer; productie 16, met aanvullende cijfers in productie 18, beide overgelegd bij akte indienen producties tevens houdende nader verweer van 19 mei 2016). Dit rapport geeft inzicht in bedragen die zijn ontvangen op, respectievelijk betaald van, de derdengeldenrekening van de advocaat van [X] c.s. en (in productie 18) op/van de rekening van [X] c.s. met betrekking tot VOZ. Met een beroep op het rapport Foederer betoogt [appellant] dat steeds een positief saldo heeft bestaan. Hieruit blijkt volgens [appellant] dat [X] c.s. ten onrechte de op de vorderingen geïnde bedragen onder zich heeft gehouden.

3.14.

[X] c.s. heeft de juistheid van het rapport Foederer bestreden. Gelet op de betalingsachterstand van ongeveer € 1.000.000 die VOZ voor de aandelenoverdracht bij [X] c.s. had, was [X] c.s. al eerder overgegaan tot openbaarmaking van de verpanding van de vorderingen op de huurders. Dit had geresulteerd in positieve saldi op de derdengeldenrekening en op de rekening van [X] c.s., volgens het rapport Foederer op 29 maart 2012 groot € 208.484,22, respectievelijk € 171.039,21; tezamen € 379.523,54. De schone lei die [X] c.s. met VOZ en [appellant] in het kader van de herfinanciering van VOZ in april 2012 is overeengekomen, hield in – aldus [X] c.s. – dat deze positieve saldi zijn verrekend met de betalingsachterstand van VOZ en dat VOZ en [appellant] voor het restant van de betalingsachterstand niet meer konden worden aangesproken (zie memorie van antwoord 3.4.5 in verbinding met 2.16 en 2.17; voorts conclusie van repliek onder 26). Dit brengt volgens [X] c.s. mee dat met ingang van 6 april 2012 van de positieve saldi die in het rapport Foederer zijn vermeld een bedrag van € 379.523,54 moet worden afgetrokken. Daarvan uitgaande kan volgens [X] c.s. niet worden geconcludeerd dat steeds een positief saldo heeft bestaan.

3.15.

Uit het aangevulde rapport Foederer (productie 18 bij akte indienen producties tevens houdende nader verweer) blijkt dat het saldo na 6 april 2012 slechts incidenteel hoger was dan € 379.523,54 (te weten op 4 april 2013, van 26 april tot 6 mei 2013, van 28 juni 2013 tot 5 juli 2013, op 1 oktober 2013, van 4 oktober tot 21 oktober 2013, 30 december 2013 tot 2 januari 2014 en van 31 maart 2014 tot 1 april 2014). Gedurende de overige periodes tussen 6 april 2012 en 9 februari 2015 (de einddatum van het overzicht, kort voor de veiling op 16 februari 2015) was de stand van de rekening steeds lager dan € 379.523,54, en dus – uitgaande van het onder 3.14 weergegeven betoog van [X] c.s. – per saldo negatief.

3.16.

Tegenover dit betoog van [X] c.s. heeft [appellant] gesteld dat de afspraak omtrent de schone lei slechts inhield dat VOZ en [appellant] niet (meer) konden worden aangesproken voor rentes en boetes die voor 1 april 2012 waren vervallen, maar dat VOZ wel recht zou houden op de positieve saldi die [X] c.s. onder zich hield uit hoofde van de door hem geïnde huurtermijnen (dupliek, nr. 28). [appellant] verwijst daartoe uitsluitend naar de letterlijke tekst van de notitie van 19 maart 2012, die hiervoor, onder 2.7 is aangehaald. Weliswaar wordt in die notitie geen gewag gemaakt van de bedoelde positieve saldi of van verrekening daarvan met de betalingsachterstand van VOZ; zonder een nadere toelichting valt echter niet in te zien dat VOZ of [appellant] op grond van de tekst van de bedoelde notitie redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat [X] c.s. in het kader van de herfinanciering van VOZ afstand deed van zijn vorderingsrecht op VOZ voor oude schulden van ruim € 1.000.000, terwijl VOZ haar recht op bedoelde positieve saldi, ontstaan als gevolg van de uitwinning van het pandrecht op de huurtermijnen in de periode dat van een betalingsachterstand sprake was, zou behouden. Nu geen andere omstandigheden zijn gesteld die het betoog van [appellant] ondersteunen, wordt daaraan voorbijgegaan. [appellant] heeft op dit punt overigens ook geen bewijsaanbod gedaan. Met [X] c.s. moet dus worden aangenomen dat het saldo steeds negatief is geweest, met uitzondering van de korte periodes als vermeld onder 3.15. Ook uit het feit dat [X] c.s. ten laste van VOZ beslag onder zichzelf heeft gelegd volgt niet zonder meer dat sprake was van een positief saldo. In het licht van het debat tussen partijen over de vraag of [X] c.s. iets aan VOZ was verschuldigd, had [X] c.s. er belang bij, zoals hij bij memorie van antwoord uiteenzet, dit beslag voor de zekerheid te doen leggen. Bovendien heeft [appellant] niet onderbouwd dat het eigenbeslag ook doel heeft getroffen.

3.17.

Slotsom is dat niet is komen vast te staan dat, behoudens de onder 3.15 bedoelde korte periodes, sprake is geweest van een overschot. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat [X] c.s. ten onrechte de op de verpande vorderingen geïnde bedragen onder zich heeft gehouden. Grief 4 treft ook op deze grond geen doel. Hetzelfde geldt voor de grieven 5 en 6 voor zover deze hierop voortbouwen.

Opeising geldleningen en executieveiling

3.18.

In rov. 4.7 beoordeelt de rechtbank het verwijt van [appellant] dat [X] c.s. de geldlening vroegtijdig en zonder rechtsgrond heeft opgeëist. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat van de verplichtingen van VOZ deel uitmaakten de in de gewijzigde leningovereenkomst opgenomen verplichtingen. Een daarvan betrof de verplichting van VOZ tot betaling van de (achterstallige) erfpacht aan de gemeente Zaandam. De rechtbank heeft overwogen dat de termijnen van € 30.000 die op grond van de betalingsregeling op 1 juli 2014 en op 1 oktober 2014 waren verschuldigd op 3 oktober 2014 nog niet waren voldaan. Daarom is de in november 2014 aangezegde voortzetting van de op 3 juli 2014 al aangezegde (en vervolgens geschorste) executie niet zonder rechtsgrond geweest. Bovendien moest wegens de huuropzeggingen van Bureau Jeugdzorg en Continental ermee rekening worden gehouden dat VOZ niet meer in staat zou zijn om aan haar verplichtingen tot betaling van de erfpacht en van de rente te voldoen. Voorts hadden twee schuldeisers ( [Z] Beheer en Grontmij Vastgoedmanagement) executoriaal beslag op het pand gelegd, hetgeen eveneens een grond voor opeising van de lening is. Het verweer van [appellant] dat [X] c.s. die beslagen zelf heeft veroorzaakt door ten onrechte de op de pandvorderingen geïncasseerde bedragen niet af te dragen faalt eveneens. De lening is daarom terecht opgeëist, aldus steeds de rechtbank.

3.19.

Grief 5 is tegen deze overwegingen gericht en bevat het volgende betoog. Het verwijt dat de erfpacht 2014 niet tijdig is voldaan is ongegrond, omdat [X] c.s. had toegezegd hiervoor zelf zorg te dragen. Bovendien was VOZ wel degelijk in staat nieuwe huurders te vinden. Zo was de overeenkomst met Continental in april 2012 verlengd, en wilde Nedralux de tweede verdieping huren, terwijl daar in december 2014 de eerste verdieping bij kwam; bovendien had VOZ per november 2014 een nieuwe huurder gevonden in Kinderdagverblijf ‘Het Zaans Stationnetje’ en werden gesprekken gevoerd over de vestiging van een gezondheidscentrum.

Voorts wordt onder verwijzing naar grief 4 geklaagd over de verwerping door de rechtbank van het verweer van [appellant] dat [X] c.s. de beslagen zelf heeft veroorzaakt door ten onrechte de op de pandvorderingen geïncasseerde bedragen niet aan VOZ af te dragen. Bovendien mocht volgens [appellant] gelet op de afspraken in juli 2014 niet worden overgegaan tot een executieveiling. Van nieuwe tekortkomingen sinds juli 2014 was bovendien geen sprake. Tot slot is aan de executie geen aanzegging voorafgegaan, aldus steeds [appellant] .

3.20.

Het betoog van [appellant] (onder verwijzing naar productie 19, overgelegd bij akte indienen producties tevens houdende nader verweer) dat [X] c.s. zou zorgdragen voor de betaling van de op 1 juli 2014 opeisbare erfpachtcanon slaagt, gelet op de betwisting daarvan door [X] c.s., niet. Die productie betreft een e-mail van 25 april 2014 van [geïntimeerde sub 2a] aan [appellant] en heeft betrekking op de ‘vermoedelijk reeds vervallen erfpachttermijn’. Klaarblijkelijk is daarmee gedoeld op een termijn die voor 25 april 2014 verschuldigd was. Uit de e-mail valt niet af te leiden dat [X] c.s. tevens zou zorgdragen voor de termijn die per 1 juli 2014 verschuldigd was. Bovendien zou betaling blijkens die e-mail eerst geschieden na toezending van de te betalen nota van de gemeente Zaandam. Naar [X] c.s. heeft gesteld en [appellant] niet heeft betwist, heeft toezending van een factuur niet plaatsgehad. Reeds op deze grond was [X] c.s. op 3 juli 2014 bevoegd de lening op te eisen.

3.21.

Dat executoriaal beslag was gelegd door [Z] en Grontmij wordt door [appellant] niet bestreden; evenmin bestrijdt hij dat een executoriaal beslag op het pand een opeisingsgrond opleverde. Nu er in hoger beroep, zoals hierboven overwogen, niet van kan worden uitgegaan dat [X] c.s. ten onrechte geïncasseerde bedragen onder zich heeft gehouden, houden ook deze beslagen stand als opzeggingsgrond per 3 juli 2014.

3.22.

Blijkens de correspondentie van 23, 24, 25 en 28 juli 2014 zijn partijen vervolgens ter voorkoming van een executiekortgeding overeengekomen de executie niet voort te zetten (zie onder 2.18). [appellant] lijkt te betogen dat partijen toen een algeheel verbod tot executie zijn overeengekomen. Hij stelt althans dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een schorsing van de executie in juli 2014 en dat deze executie is hervat op 24 november 2014. Hoewel de berichten van de zijde van [X] c.s. van 23, 24 en 25 juli 2014 niet duidelijke voorwaarden verbinden aan de toezegging om de executie te staken, kan [appellant] deze berichten redelijkerwijs in het licht van de omstandigheden van het geval niet hebben opgevat als een toezegging om nooit meer tot executie van het hypotheekrecht over te gaan. Er was immers sprake van een niet afgeloste geldlening waarbij aan lopende rente- en andere verplichtingen moest worden voldaan. Uit die correspondentie valt dan ook niet af te leiden dat executie definitief van tafel was. De advocaat van [X] c.s. spreekt in zijn antwoordbrief van 28 juli 2014 met zoveel woorden van een schorsing en kondigt aan dat een volgend verzuim onmiddellijk leidt tot executie, waarna de advocaat van [appellant] deze precisering van de afspraak niet op zijn beurt heeft weersproken, wat erop wijst dat hij de eerdere toezegging ook in die zin heeft begrepen. Een aanwijzing dat [appellant] zelf de schikking ter voorkoming van het executiekortgeding ook in die zin heeft begrepen, is gelegen in diens brief van 10 december 2014, hiervoor in 2.22 vermeld. [appellant] vraagt daarin naar een inhoudelijke motivering voor de hervatting van de executie waarover [X] c.s. hem heeft geïnformeerd en voegt dan toe: ‘naar ik meen is er na 15 juli jl. geen nieuw verzuim ingetreden.’ Aldus moet – bij gebreke van aanwijzingen voor een andere uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen – worden aangenomen dat de schikking er niet aan in de weg stond om bij een nieuw verzuim de executie te hervatten. Dat voorafgaand aan die hervatting de gewijzigde geldleningovereenkomst opnieuw aan VOZ betekend diende te worden, valt dan ook niet in te zien. Nu de voortzetting bij brief van 14 november 2014 onder aanvoering van gronden aan VOZ is aangekondigd, had VOZ bij een hernieuwde betekening van de gewijzigde leningovereenkomst ook geen belang.

3.23.

Anders dan [appellant] betoogt, is VOZ na de schikking opnieuw in verzuim geraakt. Blijkens onder 2.20 bedoelde e-mail heeft VOZ de op 1 oktober 2014 verschuldigde erfpachttermijn van € 30.000 niet voldaan. Daarmee was VOZ, naar [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft betwist, in verzuim met betrekking tot haar verplichting uit hoofde van de gewijzigde leningovereenkomst om toekomstige erfpachttermijnen steeds tijdig te voldoen. Het gaat hier om een verzuim dat is ontstaan na 28 juli 2014. Dat [X] c.s. zich heeft verbonden tot betaling van die termijn namens VOZ heeft [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting van [X] c.s. niet voldoende gemotiveerd gesteld. Bovendien was er op 1 oktober 2014 geen positief saldo waaruit [X] c.s. de betaling kon verrichten, zoals hiervoor reeds bleek. [X] c.s. mocht om die reden de executie als hypotheekhouder voortzetten. Grief 5 kan gelet op het voorgaande niet slagen.

3.24.

Met grief 6 komt [appellant] op tegen rov. 4.8. Daarin beoordeelt de rechtbank het verwijt van [appellant] aan [X] c.s. dat deze is gaan veilen en het pand aan zichzelf heeft gegund tegen een fractie van de werkelijke waarde. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat de executie was geschorst is verworpen onder 3.22. De stelling dat sprake is geweest van een vooropgezet plan waardoor het pand is geveild voor een fractie van de werkelijke waarde kan evenmin slagen. Het moge zo zijn dat het pand op de veiling een teleurstellend bedrag heeft opgebracht en na enige jaren met forse winst is verkocht, daaruit volgt niet dat sprake is geweest van onregelmatigheden tijdens de veiling. Dat volgt ook niet uit het feit dat, bij gebrek aan andere belangstellenden, uiteindelijk een bod is uitgebracht door [geïntimeerde sub 2a] die vervolgens Exploitatiemaatschappij Ebbehout Zaandam B.V., een aan [X] c.s. gelieerde vennootschap, heeft aangewezen als koper. Niet gesteld of gebleken is dat bij de (voorbereiding van) veiling door [X] c.s. als executant of de notaris onvoldoende inspanningen zijn gedaan om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. De door de grief verdedigde stelling dat [appellant] niet van de veiling op de hoogte was gesteld, wat van de relevantie ervan verder zij, is door [X] c.s. gemotiveerd weersproken, terwijl [appellant] geen hierop betrekking hebbend bewijsaanbod heeft gedaan. Grief 6 is daarom ongegrond.

Overige grieven

3.25.

Het falen van de grieven 3 tot en met 6 brengt mee dat ook grief 7 geen doel treft. Hetzelfde geldt voor de grieven 1 en 2.

3.26.

Grief 8 betreft het beroep door [appellant] op particuliere borgtocht, op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op een door [appellant] gestelde schending van de zorgplicht van [X] c.s. De rechtbank heeft in rov. 4.12, veronderstellenderwijs uitgaande van particuliere borgtocht, geoordeeld dat deze niet vernietigbaar is, nu de hoofdsom op het moment van het aangaan ervan vaststond en in de notariële akte stond vermeld.

3.27.

De grief bevat onder meer het betoog dat sprake is van particuliere borgtocht en dat deze vernietigbaar is omdat het bedrag van de particuliere borgtocht niet voldoende specifiek in de akte is opgenomen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

De gewijzigde leningovereenkomst vermeldt dat VOZ tezamen met derden vier leningen is aangegaan, ten bedrage van € 3.000.000 (verstrekt door [X] ), € 1.000.000 (verstrekt door [X] Beheer), € 1.250.000 (verstrekt door [X] Beheer), alsmede een renteloze lening van € 1.750.000 (verstrekt door [X] ). Deze leningen worden in de akte lening 1, 2, 3 en 4 genoemd. In de gewijzigde leningovereenkomst aanvaardt [appellant] aansprakelijkheid ‘voor de nakoming van de bepalingen uit gemelde geldleningovereenkomsten.’ Partijen zijn het erover eens dat [X] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de gewijzigde geldleningovereenkomst al afstand had gedaan van zijn bevoegdheid om zich ten aanzien van zijn rechten uit lening 4 te verhalen op VOZ en [appellant] , en dat de borgtocht van [appellant] zich derhalve niet tot lening 4 uitstrekt, al wekt de gewijzigde leningovereenkomst wel die indruk. Op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht stond het bedrag van de verbintenis van VOZ aldus voor [appellant] kenbaar vast: het totaal van de geldleningen 1, 2 en 3, zijnde € 5.250.000, te vermeerderen met de overeengekomen rente en een vertragingsrente van 10% over de te laat betaalde rente. Dit betekent dat ingevolge artikel 7:858 BW niet is vereist dat het bedrag van de borgtocht aan een maximum wordt gebonden.

3.28.

Voor zover [appellant] met een beroep op de onder 2.7 aangehaalde notitie van de advocaat van [X] c.s. van 19 maart 2012 betoogt dat de borgtocht slechts ziet op een bedrag van € 5.000.000, kan hij daarin niet slagen. Niet alleen blijkt niet uit deze e-mail dat [appellant] hiermee heeft ingestemd, de advocaat van [X] vermeldt ook dat dit aanbod onder voorbehoud is gedaan.

3.29.

Ook de stelling dat [appellant] niet op de voet van artikel 7:855 lid 2 BW in verbinding met artikel 6:82 BW van de ingebrekestelling mededeling is gedaan, heeft geen succes. Niet-naleving van artikel 7:855 lid 2 BW staat, naar [X] c.s. terecht aanvoert, niet eraan in de weg dat de borg wordt aangesproken uit hoofde van de borgtocht, maar kan slechts leiden tot een verplichting van de schuldeiser tot vergoeding van de schade die de borg daardoor lijdt. Overigens was VOZ op 1 oktober 2014 in verzuim geraakt zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist (zie onder 3.23); hieruit volgt dat artikel 7:855 lid 2 BW toepassing mist.

3.30.

Het beroep op een schending van de zorgplicht door [X] c.s. kan [appellant] evenmin baten. Als gesteld en niet betwist moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] zich omstreeks maart 2012 bij [X] c.s. heeft gemeld met de wens om VOZ over te nemen, dat hij zich daarbij als een gerenommeerd ondernemer heeft gepresenteerd en dat hij de borgtocht is aangegaan om geld te verdienen aan Ebbehout/VOZ. Verder waren [X] en [appellant] destijds beiden ervaren ondernemers; beide partijen waren in zoverre aan elkaar gewaagd zodat niet kan worden geoordeeld dat op [X] c.s. een zorgplicht rustte, nog daargelaten dat [appellant] onvoldoende concreet uiteenzet wat die zorgplicht in het onderhavige geval behelsde. Dat [X] c.s. in zijn verplichtingen jegens [appellant] als particuliere borg tekort is geschoten doordat hij zich onvoldoende heeft ingespannen om een maximale verkoopopbrengst voor het pand te genereren, is ook niet voldoende gemotiveerd gesteld. Verwezen wordt naar hetgeen onder 3.24 is overwogen. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is evenmin van voldoende (feitelijke) onderbouwing voorzien. Grief 8 faalt daarmee.

3.31.

Het beroep op matiging van de contractuele boetes wordt in hoger beroep niet nader onderbouwd zodat ook grief 9 niet kan slagen. Grief 10 mist zelfstandige betekenis en faalt eveneens.

3.32.

Grief 11 komt op tegen de hoogte van de hoogte van de rente waartoe [appellant] in het dictum is veroordeeld. Volgens de grief is onjuist dat vanaf 23 oktober 2014 10%, 11%, respectievelijk 8% over de leningen verschuldigd is. Dat geldt ook voor de in het dictum opgenomen contractuele boete van 10% over de hoofdsom; deze is niet tussen partijen overeengekomen, aldus de grief.

3.33.

[X] c.s. erkent dat in de gewijzigde leningovereenkomst andere bepalingen met betrekking tot de rente zijn overeengekomen, zodat vanaf 23 oktober 2014 een bedrag van € 280.000 aan rente is verschuldigd. In zoverre is deze grief gegrond en zal de rente worden toegewezen als in het dictum vermeld. De grief faalt evenwel voor zover de contractuele boeterente wordt betwist. Deze is in de akte overeengekomen als vertragingsrente (zie onder 2.10).

3.34.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.35.

De grieven falen met uitzondering van grief 11 die gedeeltelijk gegrond is. Gelet op de eisvermindering in hoger beroep zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de gewijzigde eis worden toegewezen als na te melden. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4 Beslissing

Het hof:

4.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover dit het dictum onder 5.1 betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] :

1. tot betaling aan de nalatenschap van [X] , van een bedrag van € 2.300.000, te vermeerderen met rente van € 160.000 per jaar vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening, en te betalen een extra rente van 10% over de niet tijdig betaalde rente;

2. tot betaling aan [X] Beheer B.V., van een bedrag van € 1.000.000, te vermeerderen met een rente van € 53.333 per jaar vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening en te betalen een extra rente van 10% over de niet tijdig betaalde rente;

3. tot betaling aan [X] Beheer B.V. van een bedrag van € 1.250.000, te vermeerderen met een rente van € 66.666 per jaar vanaf datum dagvaarding tot aan de dag van voldoening, en te betalen een extra rente over de niet tijdig betaalde rente van 10%;

4.2.

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

4.3.

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] c.s. begroot op € 5.200 aan verschotten en € 16.503 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

4.4.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, A.P. Schoonbrood-Wessels en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018.