Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:3640

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
10-10-2018
Datum publicatie
10-10-2018
Zaaknummer
23-001187-15
Formele relaties
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2021:1206
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Faillissementsfraude: benadeling crediteuren en overdracht activa.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2018-0245
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001187-15

datum uitspraak: 10 oktober 2018

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-993089-13 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

adres: [adres] .

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 primair sub D is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2018, 18 juni 2018, 19 juni 2018, 2 juli 2018, 9 juli 2018, 16 juli 2018 en 26 september 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en hetgeen door de verdachte en diens raadslieden naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1. primair]
hij, als bestuurder van [BV 1] (voorheen [BV 2] , verder te noemen ' [BV 1] ') die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 7 juli 2009 in staat van faillissement is verklaard,

op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2008 tot en met 31 maart 2010 te Amsterdam en/of te Ouderkerk aan de Amstel, althans in Nederland,

(telkens) alleen, althans tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijk(e) en/of rechtsperso(o)n(en),

(telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV 1] ;

een of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van het faillissement op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een of meer van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld en/of niet heeft voldaan/laten voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld;

hebbende hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens), onder meer;

A. een of meer goederen (waaronder kantoorinventaris en garage inrichting), (om niet) overgedragen/laten overdragen aan een andere (rechts)persoon (AH-04), en/of;

B. (onverplicht en/of onverschuldigd) één of meerdere geldbedragen van de bankrekening van [BV 1] overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken naar de bankrekening van;

a. [BV 3] (AH-03), en/of;

b. [BV 4] (AH-05), en/of;

C. in de boekhouding diverse (memoriaal) boeking(en) gedaan/ laten doen als gevolg waarvan de vordering van [BV 1] op [BV 4] (geheel, althans gedeeltelijk) is teniet gedaan en/of is omgezet in een schuld van [BV 1] aan [BV 4] (AH-02), en/of;

D. een (giraal) geldbedrag van circa 370.000 euro althans een (groot) geldbedrag te vervangen door een vordering op [BV 4] (AH-02), en/of;

E. geen volledige en/of geheel juiste administratie gevoerd en/of (desgevraagd) niet de gehele administratie van [BV 1] overgelegd (aan de curator) (AH-06);

subsidiair
hij, als bestuurder van [BV 1] (voorheen [BV 2] , verder te noemen ' [BV 1] ') die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 7 juli 2009 in staat van faillissement is verklaard,

op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 juli 2008 tot en met 31 maart 2010 te Amsterdam en/of te Ouderkerk aan de Amstel, althans in Nederland

niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of te voorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld;

2.
hij op of omstreeks 18 augustus 2009 dan wel in het jaar 2009 te Ouderkerk aan de Amstel, althans (elders) in Nederland,

alleen, althans tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijk(e) en/of rechtsperso(o)n(en), opzettelijk gebruik heeft gemaakt van 6, althans een of meerdere valse of vervalste factu(u)r(en), te weten,

- een factuur 90201 d.d. 1-5-2009 (D-02) en/of;

- een factuur 90202 d.d. 1-5-2009 (D-03) en/of;

- een factuur 90203 d.d. 1-6-2009 (D-04) en/of;

- een factuur 90204 d.d. 1-6-2009 (D-05) en/of;

- een factuur 90205 d.d. 1-7-2009 (D-06) en/of;

- een factuur 90206 d.d. 1-7-2009 (D-07),

zijnde (een) geschrift(en) bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen,

als ware dat/die geschrift(en) echt en onvervalst,

bestaande dat gebruikmaken hierin dat de factu(u)r(en) is/zijn overgelegd aan de curator en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat:

- melding wordt gemaakt van doorbelasting van kosten (waaronder salariskosten en/of vrachtkosten) voor welke doorbelasting geen (legitieme) grondslag bestaat/bestond en/of;

- een bankrekeningnummer en/of een BTW-nummer welke wordt vermeld van een andere en/of onjuiste entiteit (te weten van [BV 4] ) en/of;

- gebruik wordt gemaakt van (briefhoofd) ' [BV 2] ' terwijl deze naam vanaf 25 mei 2009 was gewijzigd in [BV 1] en/of niet meer in gebruik was/zou moeten zijn en/of;

- de lay-out en/of correspondentieadres(sen) en/of factuurnummer(s) afwijkt/afwijken van de reguliere facturen van de/deze (voormalig) rechtspersoon;

3.
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 juli 2009 tot en met 31 maart 2010 te Amsterdam en/of te Ouderkerk aan de Amstel, althans (elders) in Nederland, (telkens) alleen, althans tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijk(e) en/of rechtsperso(o)n(en),

als bestuurder en/of commissaris van een rechtspersoon, te weten [BV 1] (hierna: ' [BV 1] '), en wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, terwijl [BV 1] op 7 juli 2009 door de arrondissementsrechtbank te Amsterdam in staat van faillissement was verklaard

(telkens) zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of (telkens) heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of (telkens) opzettelijk verkeerde inlichtingen heeft gegeven,

immers heeft hij (telkens) niet voldaan aan het/de (diverse) verzoek(en) van de, door de rechter aangewezen, curator in het/dit faillissement ( [curator] ) om onder andere:

- ( correcte) informatie over de grondslag van de in rekening-courant plaatsgevonden mutaties met betrekking tot de vordering(en) van [BV 4] op [BV 2] te verstrekken (D-09 en/of D-21) en/of;

- schriftelijke/digitale stukken waaronder diverse ( [bank 1] ) bankafschriften en/of grootboekkaarten 2008 en/of overeenkomsten met groepsmaatschappijen en/of intercompany facturen vanaf oprichtingsdatum en/of onderliggende bankrekeningen en/of nadere onderbouwingen/nadere informatie met betrekking tot vragen van de curator dan wel eerder verstrekte informatie te verstrekken (D-20).

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

De verschillende rechtspersonen zullen hierna ook wel worden aangeduid met ‘ [BV 2] ’, ‘ [BV 4] ’, ‘ [BV 3] ’ en ‘ [BV 5] ’ (gezamenlijk ook wel: het concern of de vier concernvennootschappen). [BV 2] (na de naamswijziging [BV 1] ) wordt hierna ook wel aangeduid als ‘de failliet’.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde

Artikel 343 luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:

De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Bij de beoordeling van hetgeen aan verdachte onder 1 primair ten laste is gelegd is onder meer van belang op welk tijdstip verdachte ‘wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ en desondanks door zijn handelen op of na dat tijdstip schuldeisers van de failliet heeft benadeeld (door bijvoorbeeld het onttrekken van goederen aan de boedel en/of het bevoordelen van een of meer van de schuldeisers). Vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht.1 Van ‘wetenschap van benadeling’ is dan ook sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien2. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.3 Het hof zal nu eerst vaststellen of en zo ja, vanaf welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

Periode van faillissementsaanvraag tot 7 april 2009

Het faillissement van [BV 2] is op 16 februari 2009 door de Belastingdienst aangevraagd4. Het enkele feit dat een faillissement is aangevraagd is een zeer ernstig te nemen signaal maar betekent op zichzelf genomen niet (automatisch) dat (op of kort vóór) dat moment het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dat is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt voor uitstel; de faillissementsaanvraag is door de rechtbank meerdere keren aangehouden (steeds voor een periode van vier weken), maar de druk blijft kennelijk hoog5. Dat maakt dat een toegekend uitstel (anders dan de verdediging in dupliek stelt) – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – op zichzelf genomen geen reden is om te concluderen dat het faillissement nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien was.

Uit het dossier blijkt dat de financiële situatie van [BV 2] begin 2009 al zeer zorgelijk was. Op de aanvraagdatum is sprake van een hoge belastingschuld van bijna één miljoen euro, opgelopen door het al sedert medio 2007 (dus over een periode van ruim anderhalf jaar) niet of nauwelijks afdragen6 van de (op de salarissen) ingehouden loonheffing. Het betreft daarbij belastingschulden op basis van negentien door [BV 2] zelf gedane aangiften, dus er is geen reden om aan de juistheid van deze schulden te twijfelen. Alleen aan (invorderings)kosten heeft de Belastingdienst dan al € 62.204 in rekening gebracht, terwijl al in 2007 boetes en (aanmanings)kosten in rekening worden gebracht voor te late betalingen7. Volgens getuige [getuige 1] werden al vanaf het begin belastingen en pensioenpremies niet meer betaald: de leveranciers gingen volgens haar voor. Om te voorkomen dat beslag gelegd werd op de banktegoeden van [BV 2] werden ontvangen bedragen (positieve saldi) zo mogelijk overgeboekt naar de bankrekening van [BV 3] .8 Anders dan de verdediging (pleitnota punt 152 e.v.) stelt ziet het hof (die deze getuige ter terechtzitting heeft gehoord) geen aanleiding om aan deze en andere verklaringen van [getuige 1] te twijfelen.

Behalve belastingschulden zijn er ook hoge schulden aan het Pensioenfonds en het UWV. De zorgwekkende financiële toestand blijkt ook uit het intensieve overleg met de bank.9 Voor het verzamelen van de door de bank gevraagd informatie werd speciaal een extern deskundige aangetrokken (pleitnota punt 47). Uit de verklaring van [getuige 2] , afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, leidt het hof af dat de onderneming al in juni 2008 bij Bijzonder Beheer zat10. Met de bank werd ook overlegd over welke betalingen konden worden gedaan, gelet op de beperkte financiële mogelijkheden.11

Het jaar 2008 was volgens [kantoor bedrijfsadviseurs] zwaar verliesgevend.12 In oktober 2008 wordt (pleitnota punt 48) ook nog eens derdenbeslag gelegd bij [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), de veruit grootste afnemer van [BV 2] , hetgeen uiteraard gevolgen heeft voor de liquiditeit. Ook heeft de fiscus (meerdere keren) bodembeslag gelegd.13 Uit een mail van [kantoor bedrijfsadviseurs] aan verdachte blijkt voorts dat verdachte in maart 2009 (serieus) rekening hield met de optie om (onder andere) [BV 2] af te stoten omdat ‘[verdachte] al jaren probeert daar geld mee te verdienen maar [verdachte] alleen maar van probleem naar probleem rent’14.

Echter, nu de bank bekend was met de toestand van de failliet, geadviseerd heeft een extern bureau in te schakelen voor bedrijfseconomisch advies ( [kantoor bedrijfsadviseurs] ) en overwoog een aanvullend krediet te verstrekken aan het concern – zoals getuige [getuige 2] heeft verklaard15– gaat het hof er van uit dat bij de (huis)bank in beginsel nog vertrouwen was in de levensvatbaarheid van (in ieder geval) het concern. Nu het dossier geen informatie bevat die (meer in het bijzonder ten aanzien van [BV 2] – zo ontbreekt bijvoorbeeld de Quick Scan-rapportage van [kantoor bedrijfsadviseurs] ) tot een andere conclusie leidt, is het hof van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat, ondanks de zeer slechte financiële positie van [BV 2] , al ten tijde van de faillissementsaanvraag op 16 februari 2009 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken voorzover het transacties, boekingen of onttrekkingen betreft die zijn verricht in de periode vóór 7 april 2009.

Periode vanaf 7 april 2009

De situatie wordt anders vanaf 7 april 2009 als [kantoor bedrijfsadviseurs] in een fax16 aan de Belastingdienst mededeelt dat de bank heeft besloten geen kredietuitbreiding te zullen adviseren aan haar kredietcommissie, zeker niet zonder een meerjarenplan met een helder plan van aanpak. De verwijzing door de verdediging (pleidooi punt 81) naar een concept brief van 4 juni 2009 van accountant [accountant] aan de Belastingdienst17 maakt dat niet anders. Uit de brief volgt (slechts) dat de bank akkoord zou gaan met verkoop van containers (en af te zien van haar pandrecht), maar alléén als de fiscus zou afzien van boeten en rente en van een deel van de hoofdsom en daarbovenop zou instemmen met een betalingsregeling. Uit de brief blijkt niet dat de bank aanvullende financiering overweegt – nog daargelaten dat het een conceptbrief betreft waarin [accountant] uitsluitend zijn eigen weergave schetst van de positie van de bank. Uit niets (ook niet uit de door de raadsman aangehaalde (punt 83) verklaring van [getuige 2] bij de RC) blijkt dat de bank na 7 april 2009 alsnog een kredietuitbreiding heeft aangeboden, laat staan onder welke voorwaarden en ten behoeve van welke concernvennootschap(pen). De blote stelling van de verdediging (pleitnota punt 79) dat de Belastingdienst akkoord is gegaan met uitstel is (slechts) gebaseerd op een aanname, en treft derhalve geen doel. De enkele omstandigheid dat [kantoor bedrijfsadviseurs] na 7 april 2009 de werkzaamheden nog heeft voortgezet maakt dat niet anders, nu [kantoor bedrijfsadviseurs] is ingeschakeld voor de sanering van het gehele concern en niet alleen van [BV 2] .

In de daaropvolgende weken en maanden worden weliswaar pogingen gedaan tot aanpak van de financiële problemen van het concern (zoals het genoemde voornemen tot verkoop van containers, ten behoeve van de liquiditeit) maar dat leidt niet tot zichtbaar resultaat voor (in ieder geval) [BV 2] . De naar het oordeel van het hof uitzichtloze belastingschuld loopt in deze periode alleen nog maar verder op.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in ieder geval vanaf 7 april 2009 het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. In dat licht zullen de na deze datum door (de verdachte als bestuurder van) [BV 2] gepleegde rechtshandelingen worden bezien.

Ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde sub A

Op 11 mei 200918 is geboekt (met als boekdatum 30 april 2009) de verkoop door [BV 2] van kantoorinventaris en inrichting garage aan [BV 5] voor een totaalbedrag van € 26.28719. Deze activa zijn daarmee, zo begrijpt het hof, tegen boekwaarden overgedragen. Boekwaarden wijken in de regel af van de waarde in het economisch verkeer (waartegen [BV 2] met [BV 5] had moeten afrekenen) maar het hof zal er – veronderstellenderwijs – van uitgaan dat deze activa (toch) voor de werkelijke waarde zijn verkocht.

[BV 5] heeft de verschuldigde koopsom niet voldaan. Uit de desbetreffende Memoriaalboekingen kan worden afgeleid (pleitnota punt 93) dat [BV 2] het (door [BV 5] verschuldigde) bedrag (boekhoudkundig) heeft geboekt als vermindering van een openstaande schuld aan [BV 4] terwijl [BV 4] geen partij is in de overdracht. Deze schuld aan [BV 4] was kort daarvoor ontstaan na de (hierna nog onder 1 primair onder C te bespreken) mutaties van 6 en 8 mei 2009.

Door deze handeling is de boedel benadeeld, immers, activa die door de curator te gelde gemaakt hadden kunnen worden zijn nu overgedragen aan de ene concernvennootschap onder vermindering van een schuld aan een andere concernvennootschap (die bovendien geen partij was in de overdracht). [BV 2] is daarmee benadeeld, omdat als gevolg van de overdracht geen geldbedrag is ontvangen, noch openstaande schulden zijn betaald, noch een (volwaardige) vordering is ontstaan. De (geringe) vermindering van de (substantiële) schuld aan [BV 4] kan niet dienen als compensatie voor de benadeling omdat de boedel volstrekt onvoldoende is voor betaling van schulden (nog daargelaten dat de mutatie (slechts) is aangebracht in de administratie van [BV 2] zonder dat aannemelijk is geworden dat ook [BV 4] deze vermindering van de vordering heeft geaccepteerd). De overige (niet-concernvennootschappen-)schuldeisers zijn evenmin gebaat met deze vermindering van de schuld aan [BV 4] vanwege de toestand van de boedel.

De overige concernvennootschappen zijn daarentegen wel gebaat. Immers, de (voor de curator) ‘veilig gestelde’ activa kunnen nu door verdachte ingezet worden (voor de doorstart) door de andere concernvennootschappen zonder dat hij heeft te vrezen voor beslag, en zonder dat deze concernvennootschappen daarvoor een (reële) tegenprestatie hebben verricht.

De (blote) stelling (pleitnota punt 101) dat deze verkoop is geadviseerd door [kantoor bedrijfsadviseurs] berust slechts op een aanname (‘zeer waarschijnlijk’) van de verdediging en mist onderbouwing.

De overdracht vindt plaats op 11 mei 2009 en daarmee na 7 april 2009 - zijnde het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Aldus heeft verdachte op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV 2] , activa aan [BV 5] overgedragen (terwijl betaling uitbleef, noch een reële tegenvordering ontstond) en daarmee aan de boedel onttrokken.

Vrijspraak van het onder 1 primair sub B tenlastegelegde

Onder feit 1 primair sub B is aan de verdachte – kort gezegd – tenlastegelegd dat hij (onverplicht en/of onverschuldigd) één of meerdere geldbedragen van [BV 2] heeft overgeboekt naar [BV 3] en/of [BV 4] . Op of na 7 april 2009 zijn – mede op aanwijzingen van de bank20 – dergelijke geldbedragen niet (meer) overgemaakt. De daaraan voorafgaande overboekingen hebben plaatsgevonden op een moment dat het faillissement en het tekort daarin nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Het hof zal daarom de verdachte van het onder 1 primair sub B tenlastegelegde vrijspreken.

Ten aanzien van het onder 1 primair sub C tenlastegelegde

Onder feit 1 primair sub C is aan de verdachte – kort gezegd – tenlastegelegd dat hij in de administratie van [BV 2] diverse (memoriaal) boekingen heeft gedaan dan wel laten uitvoeren, als gevolg waarvan de vordering van [BV 2] op [BV 4] teniet is gedaan en zelfs is omgeslagen in een schuld van [BV 2] aan [BV 4] . In casu gaat het om de omslag van een vordering op [BV 4] op 6 juli 2008 ad € 1.945.246 naar een schuld aan [BV 4] op 6 juli 2009 ad € 515.18921.

Het hof zal zich op dit onderdeel van de tenlastelegging – zoals ook medegedeeld aan de raadslieden ter terechtzitting van 19 juni 2018 – beperken tot de negen mutaties in de R/C-verhouding zoals opgesomd op pagina 4 van het rapport van [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) van 12 januari 201022. Het hof zal deze hierna bespreken, in de volgorde van de referentienummers uit dat rapport. Ten aanzien van de bij deze negen mutaties door [bedrijf 2] vermelde data merkt het hof reeds hier op dat deze data veelal niet de data van de mutaties zijn. Meerdere mutaties zijn (pas) in mei 2009 doorgevoerd met als (eerdere) boekingsdatum ultimo 2008. Door de verdediging is dit (pleidooi punt 67) omschreven als ‘een grote inhaalslag’ om de administratie op orde te krijgen. Deze mutaties worden door het hof bezien vanuit de kennis en wetenschap ten tijde van de mutatie, niet ten tijde van de (met terugwerkende kracht aangebrachte) boekingsdatum23.

Het verweer dat het uitgangspunt, zijnde de vordering op [BV 4] ad € 1.945.246 (mogelijk) realiteitszin ontbeert (pleitnota punt 131 e.v.) verwerpt het hof. Deze vordering vloeit voort uit de boekhouding van failliet, waarop in mei 2009 diverse mutaties zijn aangebracht (naar de verdediging stelt, door en op advies van deskundigen waaronder [kantoor bedrijfsadviseurs] ) die niet ten laste zijn gelegd, dan wel, waarvan verdachte in het navolgende wordt vrijgesproken. Dat zijn zowel opboekingen, als afboekingen op de R/C. Het hof zal van de juistheid daarvan uitgaan. Alsdan resteert nog altijd een aanzienlijke vordering. Dat, in aanvulling op deze reeds aangebrachte mutaties, bij genoemde ‘grote inhaalslag’ nog andere mutaties aangebracht zouden moeten worden, is niet aannemelijk geworden. De verwijzing naar ‘alle betrokkenen (inclusief [kantoor bedrijfsadviseurs] )’ (pleitnota punt 150) mist iedere onderbouwing. Het hof zal dan ook uitgaan van de (uit de boekhouding voortvloeiende) vordering die als gevolg van de hierna te bespreken, overige tenlastegelegde mutaties ten tijde van het faillissement is omgeslagen in een schuld van

€ 515.189.

Ten aanzien van de mutatie ‘aanzuivering saldo’ ad € 300.000 ( [bedrijf 2] ref. 1) stelt het hof vast dat deze mutatie is doorgevoerd op een moment (26 september 2008) dat het faillissement en het tekort daarin nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Het hof laat deze mutatie dan ook verder buiten beschouwing en zal de verdachte ten aanzien daarvan vrijspreken.

Ten aanzien van de mutatie ‘lb schuld’ ad € 268.000 ( [bedrijf 2] ref. 2) schrijft verdachte in zijn brief van 18 augustus 2009 aan de curator24 dat de mutatie voortvloeit uit het (zo begrijpt het hof) door de Ontvanger onderling verrekenen van schulden en vorderingen van de Belastingdienst op de vier concernvennootschappen. Ter zitting heeft de verdachte – desgevraagd – deze uitleg herhaald. Echter, op grond van art. 24 Invorderingswet is de Ontvanger (slechts) bevoegd om schulden aan en vorderingen op [BV 2] onderling te verrekenen. De Ontvanger is niet bevoegd om deze schulden en vorderingen te verrekenen met schulden en vorderingen aan/op andere (rechts)personen. Dat is niet anders als het concernvennootschappen betreft, nu van een fiscale eenheid voor de Loonheffing geen sprake is – de wet voorzag daar niet in. Alsdan heeft verdachte niet (aan de curator, maar ook niet aan het hof) onderbouwd waarom hij de vordering van [BV 2] op [BV 4] met (afgerond) € 268.000 heeft laten verminderen.

In het grootboek R/C [BV 4] is 1 december 2008 vermeld als (boek)datum van deze vermindering. Echter, blijkens het Boekingsverslag memoriaal25 is deze mutatie (pas) op 4 mei 2009 ingevoerd en daarmee na 7 april 2009 – zijnde het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Aldus heeft verdachte op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV 2] , ten onrechte de vordering op [BV 4] met € 268.341 verminderd (en [BV 4] bevoordeeld) en daarmee aan de boedel onttrokken.

De toelichting van de verdediging (in een brief aan het hof van 4 juli 2018, pagina 5 e.v. alsmede in dupliek) leidt niet tot een ander oordeel. De (veronder)stelling dat de Ontvanger de verrekening heeft gedaan met toestemming van [BV 4] vindt – nu geen sprake is van een fiscale eenheid voor de Loonheffing – geen steun in het recht. De Ontvanger heeft (ook met toestemming) die bevoegdheid niet. De (blote) stelling dat (zo begrijpt het hof) [BV 4] dan het onderhavige bedrag aan loonheffing aan de Ontvanger onverschuldigd heeft betaald (waardoor dan een vordering op [BV 2] zou zijn ontstaan) is op geen enkele wijze onderbouwd. De stelling dat een verschil tussen vijf grootboekrekeningen van [BV 2] (die op belastingschulden zien) en de volgens de Ontvanger openstaande schuld ‘meest waarschijnlijk’ is voortgekomen uit een betaling of verrekening, is zonder nadere toelichting (betaling door wie, verrekening met wat) – welke ontbreekt – onbegrijpelijk. Ook deze (uitvoerige) toelichting raakt niet de kern van de vraag, waarom dan de vrijval van een schuld ad € 268.341 (de vordering van de Ontvanger is lager dan uit de boekhouding van [BV 2] blijkt) aan [BV 4] te goede komt (een vermindering van de vordering op [BV 4] ) en niet aan [BV 2] (vrijval ten gunste van het resultaat van [BV 2] ).

Ten aanzien van de twee mutaties ‘doorbelasting lonen en brandstof’ ( [bedrijf 2] ref. 3) stelt het hof vast dat deze mutaties de vordering op [BV 4] verhogen (opboeking met respectievelijk € 365.000 en € 213.000) en reeds daarom niet leiden tot verkorting van de rechten van schuldeisers. Het hof laat deze mutatie dan ook verder buiten beschouwing en spreekt de verdachte ten aanzien van deze mutatie vrij.

Ten aanzien van de drie mutaties ‘verrekening r/c 2008’ ( [bedrijf 2] ref. 4) stelt het hof vast dat het een drietal (zo omschreven) ‘verrekeningen’ betreft waarmee de vordering van [BV 2] op [BV 4] wordt verminderd. Het gaat om de navolgende verminderingen:

- verrekening r/c 2008: G-rekening € 287.244

- verrekening r/c 2008: [ [BV 5] ] € 1.009.750

- verrekening r/c 2008: [ [BV 3] ] € 169.733

totaal: € 1.466.727

Ter toelichting: op 6 mei 200926 is (met boekdatum ultimo 2008) een bedrag van € 287.244 door [BV 4] aan [BV 2] in rekening gebracht, ter zake van ‘R/C G-rekening [rekeningnummer] ’. Deze G-rekening stond niet op naam van [BV 2] , zo begrijpt het hof aan de hand van de proefsaldibalans (D-011).

Op 6 mei 200927 is (met boekdatum ultimo 2008) een bedrag van € 781.950 door [BV 4] aan [BV 2] in rekening gebracht, ter zake van ‘R/C [ [BV 5] ]’ en aanvullend is op 8 mei 200928 (met boekdatum ultimo 2008) de R/C [BV 4] voor € 226.800 gecrediteerd met als tegenrekening R/C [BV 5] , zodat in totaal € 1.009.750 is gecrediteerd.

En op 6 mei 200929 is (met boekdatum ultimo 2008) een bedrag van € 169.733 door [BV 4] aan [BV 2] in rekening gebracht ter zake van ‘R/C [ [BV 3] ]’.

De drie mutaties betreffen derhalve verminderingen van de vordering van [BV 2] op [BV 4] (voor zover deze vordering dan al niet is omgeslagen in een schuld) ter zake van (andere) schulden aan andere concernvennootschappen. In totaal is daarmee, op 6 en 8 mei 2009, de vordering van [BV 2] op [BV 4] met € 1.466.727 verminderd.

Het hof merkt allereerst op dat op grond van art. 6:127 BW verrekening tussen twee (rechts)personen van onderlinge vorderingen en schulden zeer wel mogelijk is (de wederzijdse vorderingen gaan tot hun gemeenschappelijk beloop teniet). Zo kan [BV 2] vorderingen op en schulden aan [BV 4] met elkaar verrekenen. In een (iedere) R/C-verhouding (dus ook met [BV 4] ) gebeurt dit (voortdurend). Het karakter van een R/C verhouding brengt met zich dat vorderingen en schulden na iedere boeking met elkaar verrekend worden, tot steeds één resterende schuld dan wel vordering resteert.

Bij de door [bedrijf 2] geïdentificeerde drie mutaties gaat het echter niet om een (‘echte’) verrekening tussen de twee rechtspersonen [BV 2] en [BV 4] . Deze mutaties zien op een vermindering van de vordering van [BV 2] op [BV 4] , met een even grote vermindering van schulden van [BV 2] aan andere concernvennootschappen. Het is een soort driehoeks-saldering. Dat is niet de verrekening zoals geregeld in art. 6:127 BW. De in de financiële administratie gehanteerde term ‘verrekening’ is dan ook onjuist. De werkelijke rechtsverhouding (indien al aanwezig) voor deze driehoeks-saldering (cessie, schuldvernieuwing, of anderszins) is onduidelijk gebleven. Overeenkomsten op basis waarvan de betrokken concernvennootschappen hun vorderingen deels prijsgeven ontbreken.

Wat daar van zij, door deze mutaties heeft verdachte de boedel benadeeld. Immers, de substantiële vordering op [BV 4] is verdwenen, terwijl deze en andere concernvennootschappen zijn bevoordeeld. De later door de curator op te eisen schuld van [BV 4] aan [BV 2] is verdwenen terwijl daar geen andere (reële) vordering voor in de plaats is gekomen. Er zijn slechts verminderingen van (vanwege het faillissement, feitelijk onïnbare) vorderingen van de andere concernvennootschappen op [BV 2] . Daarbij is van belang dat [BV 4] de activiteiten moest voortzetten en dus niet belast mocht worden met een schuld aan de failliet die de curator zou kunnen inroepen30. Door bedoelde drie mutaties is dit mede bewerkstelligd; er is geen (door de curator te incasseren) vordering meer op [BV 4] , maar alleen nog maar een schuld aan [BV 4] .

De mutaties vonden plaats op 6 en 8 mei 2009 en daarmee na 7 april 2009 – zijnde het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien.

Aldus heeft verdachte op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV 2] , ten onrechte de vordering op [BV 4] met € 1.466.727 verminderd (en [BV 4] bevoordeeld) en daarmee aan de boedel onttrokken.

Verdachte heeft zijn handelen (alleen) verdedigd door te stellen dat door deze R/C-mutaties het inzicht en overzicht was gebaat. In een brief van 18 augustus 2009 aan de curator31 schrijft verdachte: ‘Omwille van de duidelijkheid en vereenvoudiging van alle entiteiten bij elkaar is besloten om per 31 december 2008 [hof: let wel, de mutaties vinden pas plaats op 6 en 8 mei 2009] het aantal rekening-couranten te verminderen. Het streven is om maar een rekening courant met de rest van de [ [naam verdachte/naam Groep] ] Groep te hebben. Door deze actie worden de balanstotalen verlaagd’.

Deze verdediging treft geen doel. Zelfs al zouden de boekingen leiden tot verduidelijking en vereenvoudiging en zouden zij zijn geadviseerd door [kantoor bedrijfsadviseurs] dan nog mogen zij niet plaatsvinden indien, zoals het hof bewezen acht, ten tijde van de boekingen het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, nu de boekingen leiden tot benadeling van de schuldeisers.

Ten aanzien van de twee mutaties ‘huur extra materieel’ en ‘doorbelasting containers’ ( [bedrijf 2] ref. 5) is door de verdediging ter onderbouwing aangevoerd dat het aanvullende doorbelastingen betreft (door [BV 4] aan [BV 2] ) ter zake van door [BV 4] ten behoeve van [BV 2] ingezet personeel en materieel (ad € 404.000) en geleverde containers (ad € 472.000). Ter beoordeling staat of deze doorbelastingen terecht hebben plaatsgevonden en voor het juiste bedrag aan [BV 2] in rekening zijn gebracht.

Het hof merkt allereerst op dat de verschillende concernvennootschappen aparte rechtspersonen zijn met een eigen bedrijf en (niet alleen juridisch, maar ook bedrijfseconomisch) met elkaar ‘at arm’s lenght’ moeten handelen (als waren zij van elkaar onafhankelijke derden). In dat kader past (uit de aard der zaak) het doorbelasten van kosten, indien de ene vennootschap uitgaven doet ten behoeve van een andere vennootschap. Indien blijkt dat dergelijke doorbelastingen in het verleden niet of tot een te laag bedrag zijn gedaan, past het evenzeer om dienaangaande (alsnog) correcties aan te brengen.

‘huur extra materieel’

Met boekdatum ultimo 2008 is op 11 mei 200932 een bedrag van € 404.480 door [BV 4] aan [BV 2] in rekening gebracht, ter zake van doorbelasting materieel. Het (totaal)bedrag ziet op de jaren 2006 t/m 2008. In de door de verdediging ter zitting overgelegde bijlagen U en V zijn opgenomen kopieën van door de administratie van [BV 2] opgemaakte specificatie van dit totaalbedrag, alsmede van lijsten met kentekens en data van ingezette vrachtauto’s. Het is niet juist als de door [BV 2] aan [bedrijf 1] te factureren bedragen (zoals de verdediging vermoedt) als basis voor de doorbelasting wordt genomen omdat dan bij [BV 2] (ten onrechte) geen winst wordt gerealiseerd. Bovenomschreven uitgangspunt (‘at arm’s lenght’) wordt dan genegeerd. Echter, gelet op de zeer beperkte winstmarge op dit contract, gaat het hof daaraan voorbij. Daarnaast is het onjuist om de correctie voor de jaren 2006 t/m 2008 geheel ten laste van het resultaat over 2008 te brengen (in plaats van ‘matching’: toerekening aan de verschillende jaren waar de kosten betrekking op hebben). Echter, voor hetgeen verdachte ten laste is gelegd (prijsgeven van de R/C vordering) is dat laatste niet van belang omdat de hoogte van de vordering op zichzelf niet wordt beïnvloed.

‘doorbelasting containers’

Met boekdatum 30 april 2009 is op 11 mei 200933 een bedrag van € 472.097 door [BV 4] aan [BV 2] in rekening gebracht, ter zake van doorbelasting huur containers. Het (totaal)bedrag ziet op de jaren 2006 t/m 2008. In de door de verdediging ter zitting overgelegde bijlagen H (pagina 6 en 17) zijn opgenomen kopieën van door de administratie van [BV 2] opgemaakte specificatie van dit totaalbedrag, met vermelding van aantallen weken per soort container. Het is niet juist dat de door [BV 2] aan [bedrijf 1] te factureren bedragen (zoals de verdediging stelt bij brief van 4 juli 2018 aan het hof) als basis voor de doorbelasting wordt genomen omdat dan bij [BV 2] (ten onrechte) geen winst wordt gerealiseerd. Zoals gezegd gaat het hof (gelet op de zeer beperkte winstmarge) daaraan voorbij. Daarnaast is het onjuist om de correctie voor de jaren 2006 t/m 2008 geheel ten laste van het resultaat over 2008 te brengen maar dat is (zoals gezegd) voor hetgeen verdachte ten laste is gelegd niet van belang.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat verdachte deze afboekingen op de R/C vordering (ook nog na de rapportage van [bedrijf 2] ) heeft toegelicht en onderbouwd. De overige in dit verband gedane doorbelaste kostenboekingen (zoals vastgelegd in het grootboek) roepen nog steeds vragen op, terwijl aansluiting op (de specificaties van materiële activa in) de verschillende jaarrekeningen (vanwege het ontbreken daarvan in het dossier) niet mogelijk is. Uit de door [kantoor bedrijfsadviseurs] opgestelde consolidatiestaat34 blijkt bijvoorbeeld dat [BV 4] zo’n euro 8 ton winst realiseert terwijl [BV 2] een vrijwel even groot bedrag aan verlies lijdt – hetgeen zeker vragen oproept over de juistheid van (de hoogte van) de (tussen beide vennootschappen) geboekte doorbelastingen. Deze onduidelijkheden vloeien voort uit een (op dit onderdeel) onvolledig dossier (jaarstukken ontbreken, net als de [kantoor bedrijfsadviseurs] -rapportage) en dat kan verdachte (in strafrechtelijke zin) niet worden tegengeworpen. Het hof laat beide mutaties dan ook verder buiten beschouwing en spreekt verdachte ten aanzien daarvan vrij.

Vrijspraak van het onder 1 primair sub E tenlastegelegde

Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om vast te stellen dat de verdachte geen volledige en/of geheel juiste administratie heeft gevoerd, althans niet ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV 2] en/of (desgevraagd) niet de gehele administratie van [BV 1] (aan de curator) heeft overgelegd. Voor wat betreft laatstgenoemd punt verwijst het hof naar hetgeen hierna onder “Vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde” wordt overwogen.

Nu niet bewezen kan worden hetgeen de verdachte onder 1 primair sub E is tenlastegelegd, zal de verdachte hiervan worden vrijgesproken.

Opzet

Namens de verdachte is aangevoerd dat de hierboven besproken memoriaal boekingen zijn gedaan in het kader van een herstructurering van de onderlinge financiële verhoudingen van de verschillende concernvennootschappen op advies van een ‘bataljon externen’, zodat van (voorwaardelijk) opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers geen sprake was.

Het hof stelt voorop dat de verdachte ter terechtzitting – desgevraagd – heeft bevestigd dat hij bekend was met het oplopen van de loonbelastingschuld (de wegenbelasting werd wel tijdig betaald). Door geldgebrek 'zak je wat het moeras in’ en werden de betaling aan de fiscus ‘opgeschoven’ omdat dat met betalingen aan het personeel niet mogelijk was zodat hij er voor koos om het personeel wel te betalen maar de belastingdienst vooralsnog niet (volledig). Met de deurwaarders van de fiscus werden vervolgens afspraken gemaakt over betalingstermijnen. In 2008 werd volgens verdachte betaling moeilijker, waarna de schuld aan de belastingdienst oploopt. De schuld kwam continue ter sprake, hij kreeg daartoe van [getuige 1] overzichten.

Op enig moment wordt het verdachte ook duidelijk dat de (onderlinge) doorbelastingen voor een te laag bedrag waren berekend, en dat dit moest worden gecorrigeerd. Vervolgens is er door verdachte – samen met zijn personeel en adviseurs - alles aan gedaan om de doorbelastingen op orde te krijgen (‘alle hands aan dek’) en zijn in de visie van verdachte de desbetreffende vragen van de curator goed uitgelegd (hij heeft de antwoorden gezien en was er mee akkoord).

Het betreft hier mutaties voor (zeer) substantiële bedragen en naar het hof heeft vastgesteld werden deze voor een belangrijk deel doorgevoerd na 7 april 2009, vanaf welk moment de verdachte wist dat een faillissement onafwendbaar was. Dat de verdachte bekend was met de gevolgen van een faillissement mag bekend worden verondersteld aangezien op 26 september 2006 het voormalige bedrijf van de verdachte, [BV 6] , failliet is gegaan. Kort daarvoor is de naam van dat bedrijf gewijzigd in [BV 7] .

De werkzaamheden van [BV 6] voor [bedrijf 1] zijn overgenomen door [BV 2] . Op 25 mei 2009 is de naam van [BV 2] gewijzigd in [BV 1] . Door de verdachte werd het bedrijf vanaf dat moment ook wel omschreven als ‘ [naam BV a] ’. Hieruit volgt, mede in het licht van de verklaring dat voorkomen moest worden dat [BV 4] ‘mee ging’35 dat de verdachte heel goed besefte dat als de hoge vordering van [BV 2] op [BV 4] zou blijven bestaan, beide bedrijven failliet zouden kunnen gaan. Het was echter de bedoeling van de verdachte dat [BV 4] het contract met [bedrijf 1] is na het faillissement van [BV 2] zou overnemen, net zoals de arbeidscontracten met het daarvoor benodigde personeel (dat zich met een enkele uitzondering ook niet heeft gemeld bij het UWV voor een werkloosheidsuitkering, zoals de curator heeft verklaard). Met deze doelstelling zijn kennelijk ook na 7 april 2009 nog zeer grote mutaties doorgevoerd.

Het verweer van de verdediging (pleitnota punt 3) dat de desbetreffende mutaties in de context van het gehele concern gezien moet worden, kan het hof niet volgen. De benadeling (en daarmee het verwijt aan verdachte) treft de crediteuren van de failliet en niet die van (onderdelen van) het concern.

In het licht van het voorgaande treft het verweer dat de verdachte geen opzet had op de benadeling van schuldeisers omdat hij heeft gehandeld op advies van ‘een bataljon aan externen’, geen doel. Te meer nu niet aannemelijk is geworden dat deze deskundigen positief hebben geadviseerd over deze (voor)genomen stappen, meer in het bijzonder niet na 7 april 2009. Dat de [kantoor bedrijfsadviseurs] -bedrijfsadviseurs in het kader van een bedrijfseconomische analyse middels een consolidatie de onderlinge R/C-verhoudingen (op papier, als rekenexercitie) hebben teruggebracht, maakt niet dat zij ook hebben geadviseerd (ingestemd) dit ook daadwerkelijk (in het zicht van het faillissement) uit te voeren en boekhoudkundig te verwerken. Dat geldt ook voor zover het advies zou inhouden dat de inventaris kon of moest worden verkocht aan [BV 5] .

Bovendien is zeker geen sprake geweest van een deugdelijk juridisch advies met betrekking tot de vraag of bedoelde mutaties na 7 april 2009 faillissementsrechtelijk door de beugel konden. De door de verdachte, op advies van [kantoor bedrijfsadviseurs] , ingeschakelde advocaat [getuige 3] , heeft als getuige ontkend dat hij dienaangaande een rol heeft gespeeld36. Van enig schriftelijk advies is in elk geval niet gebleken en [getuige 5] noch [getuige 7] heeft verklaard dat zij [getuige 3] ter zake juridisch advies hebben gevraagd. De verdachte kan zich dan ook niet verschuilen achter de opmerking (pleitnota punt 52) dat hij ervan uit ging dat [kantoor bedrijfsadviseurs] haar inhoudelijke werkzaamheden steeds in overleg en onder toezicht van [getuige 3] zou verrichten. Van een bestuurder mag verwacht worden dat hij in het geval als het onderhavige, waarbij omvangrijke mutaties worden doorgevoerd op een moment waarop het faillissement niet meer was te voorkomen, een deskundig juridisch advies vraagt. Enkel boekhoudkundig en/of bedrijfseconomisch advies is dan niet voldoende.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Het verweer wordt verworpen.

Nadeel

De raadslieden hebben aangevoerd dat het in geval van bewezenverklaring zeer de vraag is wat de omvang van het nadeel is dat door de eventueel bewezenverklaarde feiten is ontstaan. Niet aannemelijk is dat de boedel er daadwerkelijk iets mee was opgeschoten als alle tenlastegelegde gedragingen niet zouden zijn verricht. De omslag van de vordering op [BV 4] naar een schuld geldt wat dat betreft als voorbeeld. Het lijkt misschien of de boedel daardoor voor 2 miljoen is benadeeld, maar het is niet reëel om te veronderstellen dat de boedel van [BV 2] ooit een cent van die vordering betaald zou hebben gekregen, aangezien het geld er bij [BV 4] niet was. Verder zou het bedrag van de benadeling met ongeveer een half miljoen euro moeten worden verminderd, omdat die resterende schuld van [BV 2] aan [BV 4] na faillissement niet is betaald.

Nu de vereiste benadeling moet worden bewezen – zonder benadeling geen bewezenverklaring – zal het hof het bovengenoemde verweer, dat mede is gevoerd in het kader van de strafmaat, hier bespreken.

Ultimo 2007 bedraagt de vordering op [BV 4] € 1.672.082 en deze vordering loopt op tot € 1.945.247 per 6 juli 200837.

Daarop zijn de volgende onterechte afboekingen (in afgeronde bedragen) van de R/C vordering op [BV 4] gedaan:

  • -

    mutatie ‘lb schuld’ € 268.000

  • -

    verrekening r/c 2008: G-rekening € 287.000

  • -

    verrekening r/c 2008: [ [BV 5] ] € 1.009.000

  • -

    verrekening r/c 2008: [ [BV 3] ] € 170.000

In totaal gaat het dus om een bedrag van € 1.734.000.

Per faillissementsdatum resteert een rekening-courantschuld van [BV 2] aan [BV 4] van € 515.189. Met de onterechte boeking van € 1.734.000 (naast de niet (meer) ter discussie staande overige correcties) is niet alleen de vordering geheel verdwenen, maar er is zelfs een vordering van [BV 4] op [BV 2] ontstaan. Met de verdediging is het hof van oordeel dat aan deze vordering van [BV 4] op [BV 2] van € 515.189 na het faillissement eigenlijk geen waarde kan worden toegedicht. Het verweer dat het benadelingsbedrag verminderd moet worden met de resterende schuld van ongeveer een half miljoen euro aan [BV 4] (die niet betaald kon worden door [BV 2] ) treft daarom doel. De benadeling van schuldeisers ten gevolge van het handelen van verdachte is daarmee maximaal € 1.734.000 - € 515.189 = € 1.218.811 (nog afgezien van het nadeel van € 26.287 als gevolg van de overdracht van kantoorinventaris en inrichting garage).

Het verweer dat de vordering op [BV 4] weliswaar is verdwenen maar [BV 4] (toch) niet in staat was om de oorspronkelijke vordering (geheel) te voldoen (en de omvang van de benadeling daarom dus verder verminderd moet worden tot nihil), treft geen doel. Immers, de bedoeling van de verschillende mutaties was om [BV 4] door te laten gaan met het (naar verdachte heeft verklaard) op zichzelf winstgevende contract met [bedrijf 1]38 en daarbij niet gehinderd mocht worden met (afbetalingen op) de vordering van failliet. De andere vennootschappen mochten niet ‘meegesleurd’ worden in het faillissement van [BV 2]39. De verdachte heeft dit meerdere keren tegen zijn medewerkster [getuige 1] gezegd. Uit de door [kantoor bedrijfsadviseurs] opgestelde consolidatiestaat40 (mede ten behoeve van het toekomstperspectief van het concern) blijkt voorts dat [BV 4] in 2008 € 8 ton winst heeft gerealiseerd terwijl [BV 2] een vrijwel even groot bedrag aan verlies leidt. Uitgaande van dat perspectief (en de daaruit voortvloeiende positieve vermogenspositie) valt niet in te zien dat [BV 4] niet in staat zou zijn om (een substantieel deel van) de vordering van [BV 2] te voldoen. Met de geprognotiseerde winst in het eerste jaar (van overname van contract met [bedrijf 1] ) kan al een aanzienlijk deel van de vordering worden betaald.

Het hof gaat dan ook uit van een benadeling van ruim 1,2 miljoen euro.

Vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde

Ten aanzien van het eerste gedachtestreepje

De kern van de beschuldiging onder 1 is dat [BV 2] nog veel geld te vorderen had van de andere concernvennootschappen, maar dat in het zicht van het faillissement kosten zijn opgevoerd, mede in de vorm van doorbelastingen, teneinde de vordering van [BV 2] omlaag te brengen. De onder 2 opgenomen facturen passen daarbij niet, omdat hiermee juist door [BV 2] aan [BV 4] kosten werden doorbelast. Daarmee werd de vordering van [BV 2] dus groter. In zoverre is er dus geen reden aan te nemen dat de facturen vals zijn. De advocaat-generaal heeft, anders dan te verwijzen naar de hieronder nog te bespreken tekstuele onjuistheden en de verklaring van getuige [getuige 6] , geen argumenten aangevoerd waarom de – in deze facturen opgenomen – doorbelasting van kosten onjuist is. De enkele verklaring van [getuige 6] , die kort gezegd inhoud dat hij deze facturen niet kent en het hele slechte vervalsingen vindt, is onvoldoende om te oordelen dat de opgenomen doorbelastingen niet klopten. Een ondersteuning of verificatie van zijn verklaring ten aanzien van de inhoud van de facturen ontbreekt. De vraag of de valsheid daarin bestaat dat de facturen geantedateerd zijn, zoals [getuige 6] nog heeft benoemd, kan in het midden blijven, omdat het antedateren niet in de tenlastelegging als feitelijkheid, ofwel kenmerk van de valsheid, is opgenomen. Eén en ander leidt er toe dat het hof de verdachte van het eerste gedachtestreepje zal vrijspreken.

Ten aanzien van de laatste drie gedachtestreepjes

Het hof stelt vast dat er weliswaar sprake is van onvolkomenheden, slordigheden en evidente fouten in de facturen, maar het dossier bevat geen aanknopingspunten voor de stelling dat deze opzettelijk zijn gemaakt. Veeleer is aannemelijk dat deze fouten zijn gemaakt in de hectiek in de periode voorafgaand aan het faillissement. Daar komt bij dat de geconstateerde fouten (onder andere in de lay-out) op zichzelf geen relevante bewijswaarde hebben. Gelet daarop zal het hof de verdachte ook van de laatste drie gedachtestreepjes vrijspreken.

Nu naar het oordeel van het hof niet bewezen is hetgeen de verdachte onder 2 is tenlastegelegd, zal de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde

Het dossier bevat onvoldoende aanknopingspunten om vast te stellen over welke stukken (gedeelten uit de administratie) de curator bij aanvang van zijn werkzaamheden heeft kunnen beschikken, en welke stukken later nog door hem zijn opgehaald, dan wel eventueel zijn nagestuurd. De verdediging wijst daar terecht op. Het dossier bevat evenmin (kopieën van) alle (vragen)brieven van de curator aan failliet, en alle reacties van failliet – inclusief alle daarbij of naar aanleiding daarvan (al dan niet separaat) aan de curator toegestuurde stukken. Het hof merkt daarbij op dat de verdediging (genoegzaam) heeft aangetoond dat er stukken door failliet zijn verstrekt die niet in het dossier zitten. Voorts stelt het hof vast dat er in stukken wordt verwezen naar (andere) stukken die evenmin in het dossier zitten. Alsdan is onvoldoende duidelijk welke vragen (en wanneer) de curator precies aan de failliet heeft gesteld, en welke antwoorden (en welke bijlagen) hij daarop (ook na zijn aangifte, nog) heeft ontvangen. Een nauwkeurige opsomming (zoals bijvoorbeeld had kunnen blijken uit een kopie van het dossier van de curator) en toevoeging van alle relevante stukken aan het dossier, ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de [kantoor bedrijfsadviseurs] -rapportage, processen-verbaal van de faillissementskamer van de rechtbank, en aantekeningen van de accountant en van de Belastingdienst, die licht hadden kunnen werpen op de financiële situatie voorafgaande aan de faillissementsaanvraag. De ambtshandelingen vullen dit gemis niet op nu ze niet wezenlijk meer inhouden dan een herhaling (weergave) van de bevindingen van de curator. De FIOD heeft (afgezien van getuigenverhoren) weinig eigen, aanvullend (financieel) onderzoek verricht.

Op grond van het voorgaande valt niet vast te stellen dat verdachte niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de gevraagde inlichtingen te verstrekken, dan wel opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Daarom kan niet worden bewezen hetgeen de verdachte onder 3 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:


hij, als bestuurder van [BV 1] , voorheen [BV 2] , verder te noemen ' [BV 1] ', die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 7 juli 2009 in staat van faillissement is verklaard,

in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009 te Ouderkerk aan de Amstel,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [BV 1] ;

ter gelegenheid van het faillissement op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een schuldeiser op enige wijze heeft bevoordeeld;

hebbende hij, verdachte

A. goederen (kantoorinventaris en garage inrichting) overgedragen aan een andere rechtspersoon (AH-04), en;

C. in de boekhouding diverse memoriaal boekingen laten doen als gevolg waarvan de vordering van [BV 1] op [BV 4] is omgezet in een schuld van [BV 1] aan [BV 4] (AH-02).

Hetgeen onder 1 primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 primair bewezenverklaarde levert op:

als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 primair, 2 en 3 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor duur van 30 maanden waarvan 6 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, de ontzetting van de uitoefening van zijn beroep en openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geen recht doet aan de feiten en de persoon van de verdachte. Door de verdachte wordt erkend dat hij fouten heeft gemaakt. Hij heeft, al dan niet onbewust, ervoor gekozen om geen belasting meer te betalen in de hoop dat het bedrijf overeind gehouden kon worden door de crediteuren wel te betalen. Hij daarbij heeft onvoldoende zicht gehouden op de administratie en deze uiteindelijk niet voldoende op orde gehad. De verdachte lijkt niet gemaakt te zijn voor de positie van statutair directeur. Hij heeft getracht zich met capabele mensen te omringen, maar dat lijkt niet voldoende te zijn geweest, in ieder geval niet op administratief niveau. Hij heeft gehandeld naar de adviezen die werden gegeven: meer personeel op de administratie, het inschakelen van [kantoor bedrijfsadviseurs] , het wisselen van accountant en het inschakelen van een advocaat. Uiteindelijk is de verdachte er zelf ook niet financieel beter van geworden.

In geval van bewezenverklaring is het zeer de vraag wat de omvang van het nadeel is dat door de

eventueel bewezenverklaarde feiten is ontstaan. Voorts is de redelijke termijn in aanzienlijke mate geschonden. Weliswaar heeft de zaak enige vertraging opgelopen doordat sprake was van een wisseling van de rechtsbijstand, maar dat kan een dergelijke overschrijding niet sauveren.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft een (door de curator te incasseren) substantiële vordering van [BV 2] op [BV 4] (ten nadele van de crediteuren) laten ‘verdampen’ en na faillissement een doorstart gemaakt waarbij [BV 4] een winstgevend contract met [bedrijf 1] overnam. Het hof beoordeelt dat handelen tegen de achtergrond van een eerder faillissement van [BV 6] waar [BV 2] de bedrijfsactiviteiten van heeft overgenomen. Kort vóór dit faillissement (vergelijkbaar als bij failliet) is de naam van [BV 6] gewijzigd in [BV 7] , hetgeen door verdachte werd vertaald als ‘ [naam BV] ’41. Volgens getuige [getuige 1] maakte hij daar grapjes over. Het onderhavige faillissement vertoont daarmee grote gelijkenis42: doorstart middels overname van een winstgevend contract (inclusief het benodigde personeel) en benodigde activa, maar met achterlating van de schulden bij failliet in een sterfhuisconstructie. Om de naam [verdachte] ‘schoon’ te laten vindt ook hier kort voor faillissement een naamsverandering plaats in [BV 1] . Uit een mail van [kantoor bedrijfsadviseurs] aan verdachte blijkt dat verdachte met deze (tweede) (sterfhuis)constructie al in maart 2009 (serieus) rekening hield43.

Als gevolg van het (op instructie van verdachte) ten onrechte verminderen van de vordering op [BV 4] met ruim € 1,7 miljoen en – kort gezegd – de overdracht van diverse activa van [BV 2] , is de boedel ernstig benadeeld. Zoals hiervóór beschreven betreft het een benadeling van crediteuren voor een bedrag van ruim € 1,2 miljoen. Dat klemt te meer nu de boedel volstrekt onvoldoende bleek om zelfs maar de preferente crediteuren tegemoet te komen.

Het hof acht daarbij van belang dat, zoals de curator heeft gemeld, veelal niet de handelscrediteuren (die verdachte bij zijn doorstart in [BV 4] weer nodig had) onbetaald bleven maar vooral de fiscus, het UWV en het pensioenfonds. Gedurende lange tijd heeft verdachte de fiscale schulden laten oplopen, terwijl hij wel andere rekeningen betaalde. Getuige [getuige 4] verklaart: ‘De belastingdienst was in ieder geval als laatste aan de beurt’. Getuige [getuige 1] verklaart: ‘De leveranciers gingen altijd voor’. Dat klemt te meer nu het gelden betreft die nooit van failliet zijn geweest maar door failliet zijn ingehouden op het salaris van het personeel en failliet dit eenvoudigweg had moeten afdragen aan de fiscus. Het betreft gemeenschapsgeld. Hetzelfde geldt voor het pensioenfonds terwijl deze fondsen door de huidige economische situatie toch al in ernstige problemen verkeren. Daarmee is de samenleving in aanzienlijke mate benadeel

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 4 juni 2018 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend en geboden. Het hof heeft met de rechtbank geconstateerd dat in eerste aanleg de redelijke termijn met ongeveer 10 maanden is overschreden. In hoger beroep is de redelijke termijn met bijna 19 maanden overschreden. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn zal het hof de op te leggen gevangenisstraf in die zin matigen dat deze 21 maanden bedraagt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 primair sub D tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 (eenentwintig) maanden.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Amsterdam, mr. P. Greve en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 oktober 2018.

[...]

1 Memorie van Toelichting bij de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude, Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude, Kamerstukken II, 2013/14, 33994, 3.

2 Hoge Raad 22 december 2009 [bank 3] / [naam] (ECLI:NL:HR:2009:BI8493) q.q. III r.o. 3.7 (bevestigd in Hoge Raad 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635).

3 ECLI:NL:HR:2009:BI8493

4 OPV, p. 5

5 Fax van [kantoor bedrijfsadviseurs] aan de Belastingdienst van 7 april 2009, bijlage B van de door de verdediging ingebrachte stukken: ‘De rechter gaf aan tijdens de zitting dat een uitstel van nog eens vier weken voor de vigerende faillissementsaanvrage maximaal haalbaar is’.

6 Bijlage H van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken, p. 15 en 16.

7 Grootboek 4745 en 4746 van [BV 2] (van het jaar 2007), p. 617 van 782 ev.

8 Verhoor getuige [getuige 1] bij de rechter-commissaris, p. 3 en 4.

9 Mail van de [bank 2] van 13 juni 2008, aan (onder andere) verdachte, bijlage F van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken.

10 Getuige [getuige 2] ter terechtzitting van het hof.

11 Getuige [getuige 1] ter terechtzitting van het hof.

12 Fax van [kantoor bedrijfsadviseurs] aan de Belastingdienst van 7 april 2009, bijlage B van de door de verdediging ingebrachte stukken.

13 Verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris, p. 6.

14 Bijlage A van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken.

15 Verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris.

16 Ibidem.

17 Bijlage C van de door de verdediging overgelegde stukken.

18 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 51 van 59.

19 AH-04, factuur zit oa bij brief van 17 februari 2015 van de toenmalige raadsman [raadsman] aan het OM.

20 Verhoor getuige [getuige 2] bij de rechter-commissaris, p. 5, tevens bankafschriften D-023.

21 D-011, p. 1/3.

22 D-102. Bijlage 1 bij Faillissementsverslag nr. 3 van 1 februari 2010, proces-verbaal van ontvangst van openbare faillissementsverslagen, opgemaakt op 18 mei 2018 door [medewerker] van FIOD Belastingdienst.

23 Verklaring getuige [getuige 1] ter terechtzitting, dat het boekhoudsysteem de mutatiedatum vastlegt (dat is door de gebruikers niet te wijzigen) maar dat de inboeker wel de boekingsdatum kan bepalen.

24 Bijlage H van de ter zitting door de verdediging overgelegde stukken, p. 3.

25 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 86 van 99.

26 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 88 van 99 (tevens bijlage L van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken).

27 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 89 van 99 (tevens bijlage L van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken).

28 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 93 van 99.

29 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 89 van 99 (tevens bijlage L van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken).

30 Verklaring [getuige 1] afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2018.

31 Bijlage H van de ter zitting door de verdediging overgelegde stukken.

32 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 98 van 99.

33 Boekingsverslag memoriaal 40 Memoriaal, p. 98 van 99.

34 Bijlage D van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken. Getuige [getuige 5] heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij deze cijferopstelling heeft gemaakt.

35 Proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1] door de FIOD, G-01, p. 4 en het verhoor bij de RC op 3 juni 2014, de verklaringen van [getuige 1] als getuige ter zitting van het hof, alsmede de verklaring van getuige [getuige 4] bij de RC op 8 mei 2014.

36 Getuige [getuige 3] gehoord ter terechtzitting van het hof van 19 juni 2018.

37 Rapportage [bedrijf 2] p. 4.

38 Verdachte in brief/fax aan curator van 17 september 2009, p. 2 (D-014).

39 Pv verhoor door de FIOD van getuige [getuige 1] , G-01, p. 4.

40 Bijlage D van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken.

41 Pv verhoor door de FIOD van getuige [getuige 4] , p. 2, voorts pv verhoor door de FIOD van getuige [getuige 1] , G-01, p. 2.

42 Melding door curator bij Fraudemeldpunt, bij brief van 31 maart 2010, D-015.

43 Bijlage A van de door de verdediging ter zitting overgelegde stukken.