Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:3522

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
02-10-2018
Datum publicatie
19-10-2018
Zaaknummer
200.162.226/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid controlerend accountant van beleggingsfondsen ten opzichte van beleggers voor schade in verband met door X gepleegde fraude "?".

Invloed van de eerdere beslissing van de tuchtrechter (Accountantskamer). Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:30.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I, AOF

zaaknummer : 200.162.226/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/13/526263 / HA ZA 12-1149

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 oktober 2018

inzake

1 COLIMA INTERNATIONAL LIMITED,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

2. STICHTING FAIRFIELD COMPENSATION FOUNDATION,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat: mr. K.Rutten te Utrecht,

tegen

1 PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,

2. PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna wederom Colima en de Stichting genoemd en gezamenlijk Colima c.s. en geïntimeerden PwC en PwC Accountants en gezamenlijk PwC c.s.

Bij tussenarrest van 5 januari 2016 in het incident ex artikel 843a Rv (hierna: het tussenarrest) heeft het hof PwC c.s. veroordeeld om aan Colima c.s. inzage of afschrift te verstrekken van de controledossiers met betrekking tot de jaarrekeningen van Sentry voor de boekjaren 2003, 2004 en 2005.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- conclusie na tussenarrest met producties aan de zijde van Colima c.s.;

- memorie na tussenarrest met producties aan de zijde van PwC c.s..

Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 februari 2017 doen bepleiten, Colima c.s. door mr. K. Rutten, advocaat te Utrecht, en PwC c.s. door mr. Lunsingh Scheurleer voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Colima c.s. hebben ter gelegenheid van het pleidooi nog een akte houdende verzoek tot benoeming van een deskundige, met producties, ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2 De verdere beoordeling

2.1.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of PwC c.s. nalatig zijn geweest bij de controle van de jaarrekeningen - meer in het bijzonder wat betreft de op de balans verantwoorde beleggingen - van de Fondsen over de jaren 2000 tot en met 2005 en aldus onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Beleggers.

2.2

Recapitulerend staat tussen partijen omtrent de verschillende betrokkenen het volgende vast.

Fairfield Greenwich (Bermuda) Limited (hierna: Fairfield Greenwich) was vanaf 2003 de investment manager (beheerder) van de Fondsen. Citco Global Custody N.V. (hierna: CGC) en Citco Bank Nederland B.V. (Dublin Branch) (hierna: CBN) traden op als custodian (bewaarder) en depositary (bewaarbedrijf) en Citco Fund Services (Europe) B.V. (hierna: CFS) als administrator (administrateur).

BMIS was de voornaamste broker/dealer van de Fondsen (van Sentry en de twee andere fondsen via Sentry). Verder was aan BMIS mandaat verleend om op te treden als sub-investment manager en was BMIS door CGC benoemd tot sub-custodian.

PwC c.s. hebben vanaf 1998 de jaarrekeningen van de Fondsen gecontroleerd. PwC c.s. hebben bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 en 2005 goedkeurende verklaringen zonder beperkingen afgegeven.

2.3

Colima c.s. hebben geen grieven gericht tegen de bestreden (tussen)vonnissen van 23 oktober 2013 en 12 maart 2014. Het hof gaat er vanuit dat het appel zich niet tegen deze vonnissen richt. Colima c.s. komen in de hoofdzaak met veertien grieven op tegen de beslissingen in het bestreden eindvonnis van 3 september 2014 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

2.4

Grief 1 komt op tegen het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader. Volgens Colima c.s. heeft de rechtbank - samengevat - een te groot gewicht toegekend aan de beslissing van de Accountantskamer van 6 januari 2012 (zie 2.9 van het tussenarrest).

2.5

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van PwC c.s. centraal staat of PwC c.s., in het licht van alle omstandigheden van het geval, hebben gehandeld overeenkomstig hetgeen van hen mede op basis van de destijds geldende regelgeving als redelijk handelende en redelijk bekwame externe controlerende (register)accountants kon worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van hun taak. De (afwijzende) beslissing van de Accountantskamer van 6 januari 2012 dient bij deze beoordeling in aanmerking te worden genomen en de rechter dient, indien hij afwijkt van het oordeel van de tuchtrechter, zijn oordeel zodanig te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is, maar dat maakt niet zonder meer dat ook voor Colima c.s. in de onderhavige civiele zaak een zwaardere motiveringsplicht geldt. In zoverre is grief 1 terecht voorgesteld. Het hof zal de zaak in hoger beroep aan de hand van deze uitgangspunten beoordelen.

2.6

Grief 2 heeft betrekking op de door de rechtbank vastgestelde feiten. Het hof heeft bij de feitenvaststelling (zie r.o. 2 van het tussenarrest) reeds rekening gehouden met hetgeen partijen dienaangaande hebben gesteld. De grief behoeft geen verdere bespreking.

2.7

Grief 3 komt op tegen de overweging van de rechtbank in r.o. 5.1 van het bestreden vonnis inhoudende dat de beleggingen van de Fondsen (beweerdelijk) vrijwel uitsluitend uit U.S. Treasury Bills hebben bestaan. Blijkens de toelichting bij grief 3 wordt deze grief verder uitgewerkt in de toelichting bij grief 5. Grief 3 faalt bij gebrek aan zelfstandige betekenis.

2.8

Grief 4 betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen omkering van de bewijslast heeft toegepast althans geen verzwaarde motiveringsplicht op PwC c.s. heeft gelegd. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die daartoe aanleiding geven, acht ook het hof hiervoor geen termen aanwezig. Grief 4 faalt eveneens.

2.9

Grief 5 stelt aan de orde dat de rechtbank de grondslag van de vordering van Colima c.s. niet juist heeft weergegeven. Deze grief faalt bij gebrek aan belang. Het hof beoordeelt de zaak opnieuw aan de hand van de onder 2.5 omschreven norm en zal daarbij onder meer betrekken hetgeen Colima c.s. in de toelichting bij grief 5 hebben vermeld.

2.10

Grief 6 klaagt - naar het hof begrijpt - dat de rechtbank ten onrechte de subsidiaire vordering van Colima c.s. heeft afgewezen. Het hof komt hier later op terug.

2.11

De grieven 7, 8 en 13 (nader uitgewerkt in de toelichting bij grief 5) komen samengevat op tegen het oordeel van de rechtbank dat PwC c.s. niet meer en/of andere controlemaatregelen hadden dienen te treffen bij de controle van de jaarrekeningen van de Fondsen (en met name van Sentry) in de jaren 2000 tot en met 2005 en dat het betoog van Colima c.s. dat PwC c.s. niet hebben gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant betaamt moet worden verworpen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.12

Vooropgesteld wordt dat de verwijten die Colima c.s. aan PwC c.s. maken betrekking hebben op de controle ten aanzien van de post “SSC-investeringen” (welke post per jaareinde steeds vrijwel volledig bestond uit - beweerde, want naar later bij ontdekking van de fraude bleek niet of in veel geringere aantallen - door BMIS aangehouden U.S. Treasury Bills) en niet op de post “Non-SSC investeringen” (welke investeringen een relatief klein deel van de activa van de Fondsen betroffen). Verder wordt vooropgesteld dat de verwijten met name betrekking hebben op de door PwC c.s. bij Sentry uitgevoerde controlewerkzaamheden. Het vermogen van de twee andere fondsen (Lambda en Sigma) was vrijwel volledig aangewend ten behoeve van een deelneming in Sentry.

2.13

De hier relevante richtlijnen voor accountantscontrole betreffen de International Standards on Auditing (hierna: ISA) en de door het (destijds geheten) Koninklijk NIVRA uitgevaardigde Richtlijnen voor Accountantscontrole (hierna: RAC), die een vrijwel letterlijke vertaling zijn van de ISA. Het hof gaat (net als partijen) bij de beoordeling in beginsel uit van de in RAC, versie 2005, neergelegde richtlijnen nu dit - wat de hier aan de orde zijnde periode betreft - de versie is die de meest strikte regels voor de controle bevat.

Hoofdzakelijk gegevensgerichte controle (aan de hand van met name de depotopgaven)

2.14

Sentry was een beleggingsfonds. De activa van Sentry bestonden in de hier relevante jaren per 31 december (zijnde steeds de balans-/controledatum) vrijwel uitsluitend uit U.S. Treasury Bills. PwC c.s. hebben voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij hebben gekozen voor een in hoofdzaak gegevensgerichte controle wat betreft het bestaan en de waarde van de beleggingen. Het hof is van oordeel dat gelet op de aard van het bedrijf van Sentry, een relatief eenvoudig beleggingsfonds, waarbij het actief met name werd gevormd door girale effecten, op de keuze voor een hoofdzakelijk gegevensgerichte controle op zichzelf genomen niets valt af te dingen in die zin dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant die keuze kon en mocht maken.

2.15

De door PwC c.s. uitgevoerde gegevensgerichte controle heeft wat betreft het bestaan van de beleggingen, voor zover relevant, ingehouden een controle per jaareinde voor elke U.S. Treasury Bill, of het aankoopbedrag overeenkwam met de brokerstatements en depotopgaven van BMIS en CGC/CGN. PwC c.s. hebben zich ten aanzien van het bestaan van de beleggingen in U.S. Treasury Bills dus in overwegende mate verlaten op de depotopgaven van BMIS en CGC/CGN. Het hof is van oordeel dat PwC c.s. hebben mogen uitgaan van de juistheid van deze depotopgaven. Daarbij laat het hof, net als de Accountantskamer, zwaar wegen dat CGC/CGN onder toezicht stond van De Nederlandse Bank (DNB) en dat BMIS onder toezicht stond van de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC). Dat de SEC in 2003 een rapport heeft gepubliceerd, waarin zij haar bezorgdheid heeft geuit over haar (on)mogelijkheden om toezicht op hedge fund advisors uit te oefenen, hetgeen PwC c.s. blijkens het Position Paper on hedge funds (hierna: Position Paper) wisten, neemt, anders dan Colima c.s. hebben verdedigd, niet weg dat PwC c.s. hebben mogen uitgaan van een naar de destijds geldende maatstaven adequaat functionerend toezicht door de SEC. Daar komt bij dat onvoldoende is gesteld omtrent, of gebleken van, omstandigheden op grond waarvan PwC c.s. bij Sentry hadden moeten twijfelen aan de juist- of echtheid van de depotopgaven. Op basis van het beschikbare materiaal moet ervanuit gegaan worden dat deze op zichzelf genomen, wat vorm en inhoud betreft, geen enkele aanleiding tot argwaan gaven.

2.16

Colima c.s. hebben een aantal omstandigheden genoemd die afzonderlijk en in samenhang beschouwd, naar zij stellen, voor PwC c.s. aanleiding hadden moeten vormen voor een meer professioneel kritische houding en (dus) meer uitgebreide (systeemgerichte) controlewerkzaamheden. Het hof zal deze omstandigheden hieronder bespreken. Het hof tekent daarbij aan dat niet is gebleken van enige betrokkenheid van de (leiding van de) Fondsen bij de door [X] gepleegde fraude en evenmin van wetenschap daarvan. Colima c.s. stellen dit ook niet.

Verschillende rollen van BMIS

2.17

De omstandigheid dat BMIS de functie van broker, custodian en investment manager combineerde was en is ook thans, naar PwC c.s. onweersproken hebben gesteld, niet in strijd met enige regelgeving of richtlijn en vormde, mede om die reden, op zichzelf geen aanleiding voor meer (systeemgerichte) controlewerkzaamheden. PwC c.s. hebben voldoende toegelicht dat bij ondernemingen zoals BMIS een functiescheiding bestaat tussen de front office (handel) en de back office (administratie), hetgeen - dit is niet in geschil - ook bij BMIS het geval was. Dat betekent dat, anders dan Colima c.s. aan hun stellingen ten grondslag leggen, PwC c.s. als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant, mede gelet op het hiervoor besproken overheidstoezicht, er vanuit mochten gaan dat de diverse functies die BMIS vervulde voldoende gescheiden waren.

Kennis van Sentry, BMIS, CBN, CGC, CFS en Fairfield Greenwich.

2.18

Colima c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat PwC c.s. zich in het licht van RAC 402 en (subsidiair) RAC 310 en haar eigen guidance onvoldoende hebben verdiept in de rollen, plichten en verantwoordelijkheden van de serviceorganisaties van Sentry (BMIS, CBN, CGC en CFS) en van Fairfield Greenwich en dat PwC c.s. zich voorts gelet op haar eigen guidance, RAC 240, RAC 310 en RAC 400 onvoldoende heeft verdiept in de bedrijfsactiviteiten, administratieve organisatie en interne beheersing van Sentry. Volgens Colima c.s. is het verweer van PwC c.s. dat BMIS en CBN/CGC niet onder de definitie van serviceorganisatie vallen gezien de ‘in beginsel strakke’ twee-conclusieregel te laat gevoerd.

Volgens Colima c.s. was er in de controledossiers verder geen enkele documentatie of informatie aanwezig met betrekking tot CGC en CBN en ontbraken in de controledossiers belangrijke contracten, zoals de contracten tussen Sentry en CGC en CBN en tussen CBN als custodian en BMIS als sub-custodian.

2.19

Het hof overweegt als volgt. Ten aanzien van het beroep op de twee-conclusieregel geldt dat PwC c.s. zich niet op het standpunt hebben gesteld dat BMIS en CBN/CGC niet als serviceorganisaties moeten worden aangemerkt, maar dat de activiteiten van deze organisaties niet onder de reikwijdte van RAC 402 vallen. Dat laatste is een aspect dat al deel uitmaakte van het tussen partijen gevoerde debat. Van strijd met de twee-conclusieregel is daarom geen sprake en de vraag of PwC c.s. gerechtelijk erkend heeft dat het wel ging om serviceorganisaties mist belang.

2.20

PwC c.s. hebben voldoende toegelicht dat RAC 402 geen betrekking heeft op de activiteiten van BMIS en CBN/CGC ten aanzien van het executeren van effectentransacties en de bewaarneming/custody. Colima c.s. hebben hun afwijkende standpunt, gelet op de inhoud van de RAC 402, onvoldoende onderbouwd. PwC c.s. hebben verder voldoende onderbouwd dat en hoe zij hebben vastgesteld dat Sentry en CFS konden beschikken over alle details van de individuele aan- en verkooptransacties van de effecten en dat daarmee is voldaan aan de vereisten van RAC 402.

2.21

Wat betreft RAC 310 en de PwC guidance overweegt het hof dat deze algemene richtlijnen bevatten die als uitgangspunt bruikbaar moeten zijn voor iedere controleopdracht en dat voor een relatief eenvoudig beleggingsfonds als Sentry niet alle attentiepunten en vragen uitgebreide be- of verantwoording behoeven. Voor zover Colima c.s. dat hebben willen betwisten hebben zij hun stellingen onvoldoende concreet toegelicht. Anders dan Colima c.s. betogen hoeft een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant bij een fonds als Sentry niet steeds alle voor veel complexere organisaties opgestelde attentiepunten na te lopen als daarvoor geen concrete aanleiding bestaat. Een zorgvuldige taakuitoefening brengt ook mee dat de accountant geen nodeloos uitgebreide werkzaamheden verricht.

2.22

PwC c.s. hebben uiteengezet dat aangaande de kennis van de bedrijfstak waarin Sentry opereerde (hedge funds) het eerder genoemde Position Paper was opgesteld waarin algemene risico’s en actiepunten met betrekking tot hedge funds waren neergelegd. Zij hebben ook uiteengezet op welke wijze bij de controlewerkzaamheden ten aanzien van Sentry is omgegaan met de “key risks and audit issues” zoals genoemd in dit Position Paper. Van onzorgvuldigheden is het hof in dit kader niet gebleken. PwC c.s. hebben toegelicht dat zij zich hebben verdiept in de beleggingsstrategie van Sentry, te weten de “split strike conversion investment policy” en dat zij hebben vastgesteld dat BMIS deze strategie uitvoerde en daarbij binnen haar mandaat (eligibility criteria) bleef. PwC c.s. hebben voorts voldoende inzichtelijk gemaakt dat zij beschikten over de relevante contracten, waaronder de Brokerage and Custody Agreement tussen Sentry en CBN/CGC en de Administration Agreement tussen Sentry en CFS. Juist is dat PwC c.s. niet konden beschikken over de (sub-custodian) overeenkomst tussen CBN/CGC en BMIS. Dit betrof echter niet een overeenkomst waarbij Sentry partij was. Bovendien was CBN/CGC op basis van de met Sentry gesloten Brokerage and Custody Agreement gerechtigd om een overeenkomst met een sub-custodian te sluiten, was zonder meer duidelijk dat BMIS deze rol vervulde en waren de verantwoordelijkheden van (onder meer) BMIS als sub-custodian uiteengezet in de Private Placement Memoranda. Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat het ontbreken van deze overeenkomst in de controledossiers van PwC c.s. (en het niet opvragen daarvan) geen aanwijzing van onzorgvuldig handelen of nalaten van PwC c.s. oplevert.

2.23

Dat niet alle controledossiers telkens alle relevante contracten bevatten en dat, zoals Colima c.s. hebben gesteld, op de dossiervorming van PwC c.s. het nodige valt aan te merken, is niet voldoende voor de conclusie dat PwC c.s. in strijd hebben gehandeld met de in r.o. 2.5 omschreven norm. Los daarvan hebben Colima c.s., hoewel dat wel op hun weg had gelegen, niet inzichtelijk gemaakt in welk opzicht de niet op alle punten juiste dossiervorming van invloed is geweest op de controle van de beleggingen/bezittingen van Sentry per jaareinde, waar het hier om draait. Voor zover zij daarmee hebben betoogd dat PwC c.s. onvoldoende informatie over en inzicht in de door hen verrichte werkzaamheden hebben verschaft, wordt ook dat niet gevolgd. Gelet op het voorgaande bestaat voldoende zicht op de omvang en inhoud van de werkzaamheden van PwC c.s. zodat de omstandigheid dat het dossier op onderdelen niet compleet is in zoverre zelfstandig belang mist.

2.24

PwC c.s. hebben tweejaarlijks een bezoek gebracht aan BMIS. Blijkens het verslag van het laatste bezoek op 14 december 2004 kwamen daarbij tal van onderwerpen met betrekking tot de administratie en de interne controles binnen BMIS aan de orde en hebben PwC c.s. zich voldoende verdiept in de activiteiten en de organisatie van BMIS. Wat betreft CFS hebben PwC c.s. uiteengezet dat CFS ieder jaar een onafhankelijke reconciliatie van de effectenportefeuille uitvoerde en dat PwC c.s. deze in het kader van de gegevensgerichte werkzaamheden zelf ook uitvoerden. Vanaf november 2005 bevestigde het SAS 70 rapport van Ernst & Young dat de werkprocessen en de interne controlemaatregelen van CFS voldeden. Ook CFS stond bovendien onder toezicht van DNB.

2.25

In het licht van al het voorgaande kan op basis van de stellingen van Colima c.s. niet worden aangenomen dat PwC c.s. onvoldoende kennis hadden van de activiteiten, verantwoordelijkheden of interne organisatie van Sentry, BMIS, CBN, CGC, CFS en Fairfield Greenwich om haar taak als controlerend accountant van de Fondsen overeenkomstig de in r.o. 2.5 uiteengezette norm en de hier volgens Colima c.s. relevante richtlijnen, waaronder RAC 240, 310, 400, 402, te kunnen uitvoeren. Uit het dossier blijkt verder genoegzaam dat een ervaren en op dit terrein voldoende ingevoerde accountant de verantwoordelijkheid voor de controle droeg.

Additionele controles en/of navraag bij BMIS, Depository Trust Company (DTC), National Association of Securities Dealers(NASD) en/of de Bank of New York (BNY)

2.26

Het hof is, gelijk de Accountantskamer, van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen voor onregelmatigheden waren die van PwC c.s. vergden dat (indien al mogelijk) additionele controles werden uitgevoerd of navraag werd gedaan bij (de accountant van) BMIS, DTC, NASD en/of BNY omtrent het daadwerkelijk bestaan van de in de opgaven genoemde beleggingen. Er is en was ook geen regel of richtlijn die PwC c.s. daartoe verplichtte.

Reputatie BMIS/ [X] /onvoldoende onderkenning van frauderisico’s

2.27

Het hof heeft voorts niet kunnen vaststellen dat de reputatie van BMIS/ [X] in de hier relevante jaren zodanig was dat meer (systeemgerichte)controle door PwC c.s. aangewezen was. Het hof wijst in dit kader op de omstandigheid dat ook specifiek gedane onderzoeken bij BMIS door (onder meer) de SEC en KPMG geen onregelmatigheden aan het licht hebben gebracht die aanleiding vormden voor nader onderzoek. Dat KPMG 25 frauderisicofactoren bij BMIS/ [X] heeft geïndiceerd, leidt nog niet tot de conclusie dat er sprake was van (kenbare) aanwijzingen van fraude of onregelmatigheden die noopten tot nader onderzoek door PwC c.s. in het kader van hun controlewerkzaamheden. PwC c.s. hebben voldoende uiteengezet welke “key risks and audit issues” zij hebben onderkend en hoe zij deze hebben geadresseerd.

2.28

De slotsom is dat niet is gebleken dat PwC c.s. meer uitgebreide of andere (systeemgerichte) controlewerkzaamheden hadden moeten uitvoeren en/of haar controlewerkzaamheden niet hebben uitgevoerd overeenkomstig de in r.o. 2.5 omschreven norm. De grieven 7, 8 en 13 zijn tevergeefs voorgesteld.

2.29

Het hof is voorts van oordeel dat gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, evenmin is gebleken dat voor PwC c.s. voldoende aanleiding bestond om een voorbehoud bij de goedkeurende verklaringen voor de jaarrekeningen van de Fondsen te maken (indien al mogelijk, PwC c.s. betwisten dit). Grief 6 faalt eveneens.

2.30

Grief 9 tot en met 12 hebben kort gezegd betrekking op de verhouding tussen de procedure bij en de beslissing van de Accountantskamer en de onderhavige civiele zaak. Deze grieven behoeven geen verdere bespreking. Grief 14, inhoudende dat de rechtbank de vorderingen van Colima c.s. ten onrechte heeft afgewezen, behoeft geen aparte bespreking, omdat deze geen zelfstandige klacht inhoudt.

2.31

Het bewijsaanbod van Colima c.s. wordt als onvoldoende concreet en ter zake dienend gepasseerd. In dat verband is van belang dat Colima c.s. niet concreet hebben omschreven welke feiten en omstandigheden zij te bewijzen aanbieden. Daarbij is tevens van belang dat zij ook nadat zij de beschikking hebben gekregen over belangrijk nieuw materiaal in de vorm van de ten gevolge van het arrest in het art. 843a Rv incident ter beschikking gekomen controledossiers, haar bewijsaanbod niet nader heeft geconcretiseerd, maar heeft volstaan met het noemen van een tweetal eventueel te horen getuigen zonder nader aan te duiden waarover die getuigen zouden moeten worden gehoord.

2.32

Het verzoek van Colima c.s. aan het hof om een deskundige te benoemen, wordt afgewezen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht. Ook het verzoek van Colima c.s. de door prof. Pheijffer opgestelde (en in de procedure die de liquidator van de Fondsen (Krys) tegen PwC c.s. is gestart, ingebrachte) opinies in het geding te laten brengen, zal worden afgewezen. Daarbij is van belang dat het daarbij niet gaat om primaire bewijsstukken die zich in het domein van PwC c.s. bevinden, maar dat het (ook volgens Colima c.s.) gaat om in opdracht van Krys opgestelde expert opinions, zonder dat concreet is toegelicht waarom de daarin vervatte informatie van belang zou zijn voor enige in dit geschil te nemen beslissing. Onder die omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om in dit stadium van de procedure te bepalen dat PwC c.s. bedoelde opinies alsnog in het geding dient te brengen.

2.33

De conclusie is dat grief 1 weliswaar terecht is voorgesteld, maar dat ook met inachtneming van het aldus aan te leggen toetsingskader, de stellingen van Colima c.s. niet tot toewijzing van hun vorderingen kunnen leiden en de grieven derhalve falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Colima c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. PwC c.s. zullen in het 843a Rv incident als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan.

3 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 3 september 2014, voor zover daarbij in de hoofdzaak de vorderingen van Colima c.s. zijn afgewezen en Colima c.s., uitvoerbaar bij voorraad, zijn veroordeeld in de proceskosten en de nakosten;

veroordeelt Colima c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van PwC c.s. begroot op € 704,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt PwC c.s. in de kosten van het geding in het incident, tot op heden aan de zijde van Colima c.s. begroot op € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, W.A.H. Melissen en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018.