Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:3457

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
11-09-2018
Datum publicatie
16-10-2018
Zaaknummer
200.237.167/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Beschikking
Inhoudsindicatie

Wwz. Ontbinding vanwege verwijtbaar handelen werknemer. Structureel en veelvuldig te laat komen tijdens dienstverband van bijna dertig jaar ondanks waarschuwingen en bestraffingen van werkgever. Werknemer heeft slaapprobleem niet eerder dan in 2017 aangekaart. Geen ernstig verwijtbaar handelen omdat niet is uit te sluiten dat de in 2018 bij werknemer gediagnosticeerde slaapstoornis (DSPD) diens functioneren heeft beïnvloed en in zekere mate is het gedrag van werknemer al die tijd tot op zekere hoogte getolereerd. Ontbindingsdatum vóór de door de kantonrechter uitgesproken ontbindingsdatum is niet mogelijk.

Art. 7:669 lid 3 onder e, 7:673, 7:683 BW

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAR 2019/17
AR-Updates.nl 2018-1165
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.237.167/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6454524 EA VERZ 17-999

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 september 2018

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. C. de Blaeij te Amsterdam,

tegen

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. S.K. Schreurs te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en GVB genoemd.

[appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 12 april 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 15 januari 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. GVB zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde;

II. GVB zal veroordelen tot betaling van het loon over de periode vanaf datum herstel van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. voorzieningen zal treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:683 lid 4 BW, waaronder voor de opbouw van pensioen;

subsidiair

IV. aan [appellant] een billijke vergoeding zal toekennen;

primair en subsidiair

V. GVB zal veroordelen in de proceskosten.

Op 15 mei 2018 is van de zijde van [appellant] een nadere productie ontvangen.

Op 28 mei 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep tevens incidenteel appel met bijlagen van GVB ingekomen, kort gezegd inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover is geoordeeld dat van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] geen sprake is, [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen aan hem door GVB is betaald dan wel door [appellant] is verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de bestreden beschikking voor het overige te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg en in incidenteel appel.

Van [appellant] is op 10 juli 2018 een verweerschrift in incidenteel appel met bijlagen ontvangen.

Voorafgaand aan de zitting zijn van GVB nadere producties (27 tot en met 36) ontvangen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 juli 2018. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. De Blaeij voornoemd het woord gevoerd en namens GVB mr. Schreurs voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben voorts vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is bepaald op heden.

2 Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1. tot en met 1.14. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

[appellant] , geboren [in] 1966, is sinds 16 februari 1988 in dienst geweest van het Gemeentevervoerbedrijf, een diensttak van de gemeente Amsterdam. In verband met de privatisering van het Gemeentevervoerbedrijf per 1 januari 2007 zijn GVB en [appellant] op 17 december 2006 een arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2007 aangegaan. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst van GVB (verder: de cao) van toepassing. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van Personenvervoerder metro tegen een bruto salaris van

€ 2.415,74 per maand, exclusief vakantietoeslag, dertiende maand, vaste roostertoeslag ad € 530,52 per maand en garantietoeslag ad € 7,28 per maand, bij een 30-urige werkweek. [appellant] werd ingezet op (vroege dan wel late) ochtenddiensten, middagdiensten en avonddiensten.

2.2.

De opdrachtgever van GVB is de Vervoersregio Amsterdam (verder: VRA). Door VRA worden aan GVB eisen gesteld, zoals het stipte vertrek van de metro’s en het voorkomen van uitval van diensten. Per uitgevallen rit brengt VRA een boete van

€ 1.200,- bij GVB in rekening.

2.3.

Binnen GVB geldt een Gedragscode waarin onder meer het volgende staat:

Op tijd

Om collega’s en reizigers niet onnodig te laten wachten, komen we op tijd. Dit geldt voor iedereen, maar in het bijzonder voor rijdend en varend personeel.

2.4.

In het van toepassing zijnde Handboek Arbeidsvoorwaarden Rijdend Personeel (verder: het HARP) van GVB is een ‘Te-laat kom-regeling” opgenomen. Hierin staat wat de consequenties zijn indien de medewerker in een bepaalde periode (herhaaldelijk) te laat komt, oplopend in ernst al naar gelang de medewerker vaker te laat komt.

2.5.

[appellant] is in de periode 1990 tot 2014 herhaaldelijk door GVB zowel mondeling als schriftelijk aangesproken op het feit dat hij te laat op zijn werk was verschenen. Zo heeft GVB in een gesprek op 11 januari 2008 [appellant] ermee geconfronteerd dat hij sinds 1999 circa 67 keer te laat was gekomen.

2.6.

In 2014 is [appellant] in het totaal vijf keer te laat op zijn werk verschenen. Verder

heeft [appellant] in dat jaar tijdens zijn dienst tweemaal zonder toestemming een stoptonend sein genegeerd en heeft hij eenmaal in strijd met de bedrijfsregels oordoppen gedragen. Naar aanleiding van deze incidenten heeft GVB [appellant] herhaaldelijk schriftelijk gewaarschuwd voor de consequenties en daarbij (ook) telkens het belang van het op tijd op het werk komen benadrukt.

2.7.

[appellant] is in de periode van 1 januari 2015 tot en met 15 april 2015 drie keer te laat gekomen, waarvan een keer is gepardonneerd door GVB. GVB heeft na schorsing van [appellant] en een verantwoordingsgesprek met [appellant] op 22 april 2015, in een brief van 7 mei 2015 aan [appellant] aangekondigd dat zij een ontslagprocedure bij het UWV zou starten. Op 25 juni 2015 heeft GVB een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV.

2.8.

Bij beslissing van 3 augustus 2015 heeft het UWV de gevraagde

ontslagvergunning geweigerd. Daartoe heeft het UWV overwogen dat de

verwijtbaarheid van de gedragingen van [appellant] weliswaar vaststond - omdat [appellant] ondanks waarschuwingen veelvuldig te laat was gekomen, hij in 2014 in strijd met de bedrijfsregels tweemaal door een stoptonend sein was gereden en tijdens een dienst oordoppen had gedragen - , maar dat ontslag een te zwaar middel was omdat deze verwijtbare gedragingen volgens het HARP niet te sanctioneren waren met een ontslag en de laatste overtredingen plaats hadden gevonden tijdens de re-integratie van [appellant] .

2.9.

In het kader van de hervatting van de werkzaamheden heeft GVB op 20 augustus 2015 met [appellant] gesproken over zijn te laat komen, over waarom dit voor GVB een probleem vormde en over de verwachtingen die GVB hieromtrent van [appellant] had. In een brief van 9 september 2015 heeft GVB aan [appellant] geschreven dat zij hem een eerlijke en open, maar laatste kans gaf om ervoor te zorgen dat hij de bedrijfsregels niet opnieuw zou overtreden, hetgeen betekende dat een volgende overtreding van de bedrijfsregels of gedragsnormen, bijvoorbeeld het te laat verschijnen voor de dienst, niet zou worden getolereerd en het einde van de arbeidsovereenkomst zou kunnen betekenen.

2.10.

In de verslagen van de functioneringsgesprekken die met [appellant] zijn gevoerd over de jaren 2014, 2015 en 2016 is telkens melding ervan gemaakt dat het op tijd rijden voor [appellant] een aandachtspunt was en bleef. Onder het kopje ‘Ontwikkeling en Toekomst’ is steeds vermeld dat [appellant] dertig uur per week werken in combinatie met zijn wisseldiensten prima vond, dat hij de wisseldiensten als een voordeel zag, dat er een goede balans was tussen werk en privé en dat hij dat zo wilde houden.

2.11.

Naar aanleiding van het opnieuw herhaaldelijk te laat komen van [appellant] (drie maal in 2016 en vier maal in het eerste halfjaar van 2017) heeft op 26 juni 2017 een gesprek met [appellant] plaatsgevonden. In het daarvan door GVB opgemaakte verslag is vermeld dat [appellant] ondanks de aan hem in 2015 geboden kans geen verbetering liet zien wat het op tijd komen betrof, dat dit GVB grote zorgen baarde zoals reeds uitgesproken in de verschillende brieven aan [appellant] en dat aan [appellant] een allerlaatste kans werd gegund. Bij een volgende te laat melding of vermissing zouden de gevolgen voor [appellant] groot zijn; het was “1 minuut voor 12”. Verder blijkt uit het verslag dat [appellant] geen duidelijke verklaring kon geven voor het zo vaak te laat komen - hij nam, naar zijn zeggen, op zichzelf voldoende rust en sliep zeven tot acht uur per nacht, maar sliep zo diep dat het leek dat hij knock out was - en dat GVB de mogelijkheid voorstelde bedrijfsmaatschappelijk werk en/of een slaapcoach in te zetten dan wel de dienst aan te passen door middel van een tijdelijke tijdsmutatie. Met betrekking tot dit laatste heeft GVB geconstateerd dat het opvallend was dat de aanvangstijden van de diensten waarvoor [appellant] te laat was gekomen divers waren (niet alleen de ochtenddiensten) en dat dat het lastig maakte om adequate hulp aan te bieden. Afgesproken is dat [appellant] actief op zoek zou gaan naar oplossingen om te voorkomen dat hij opnieuw te laat zou komen en dat GVB de mogelijkheden voor ondersteuning van [appellant] zou onderzoeken.

2.12.

Bij brief van 12 juli 2017 heeft GVB aan [appellant] de in een gesprek van

6 juli 2017 gemaakte afspraken teruggekoppeld, waaronder de afspraak dat [appellant] tijdig aan de Team manager zou doorgeven wanneer hij voor een bepaalde (korte) periode een aanpassing van diensten nodig had zodat dat een tijdelijke mutatie zou kunnen worden.

2.13.

Bij brief van 1 augustus 2017 heeft GVB aan [appellant] , met verwijzing naar de verschillende brieven en gesprekken eerder dat jaar, een ernstige en tevens allerlaatste waarschuwing gegeven en te kennen gegeven dat een volgende overtreding van de bedrijfsregels of gedragsnormen - bijvoorbeeld het te laat verschijnen voor een dienst, maar ook het overtreden van de Gedragscode en/of de met [appellant] op 26 juni 2017 gemaakte afspraken - niet zou worden getolereerd en het einde van de arbeidsovereenkomst zou kunnen betekenen.

2.14.

Op 2 september 2017 is [appellant] opnieuw te laat op het werk verschenen, waarna hij is geschorst. Later die dag heeft GVB aan [appellant] laten weten dat hem een ‘aller-aller laatste kans’ werd gegund, waarbij werd benadrukt dat [appellant] zelf initiatieven zou moeten nemen om te voorkomen dat hij te laat zou komen.

2.15.

In een rapport van 25 september 2017 heeft dr. J. Citroen, neuroloog/somnoloog bij het Zaans Medisch Centrum, geschreven dat [appellant] sinds jaren in ploegendiensten werkte en dat hij hierdoor een verstoord circadiaans ritme had. Er zijn [appellant] adviezen gegeven en hem werd geadviseerd bij onvoldoende effect in overleg met de bedrijfsarts te onderzoeken of het mogelijk was het dienstrooster aan te passen.

2.16.

Op 29 september 2017 is [appellant] niet voor zijn dienst, die om 8.08 uur aanving,

verschenen, naar zijn zeggen omdat hij zich had vergist in de aanvangstijd van de dienst. [appellant] is toen hij wel verscheen die dag een rijverbod (schorsing) aangezegd. Na gesprekken op 4 en 11 oktober 2017 heeft GVB [appellant] bij brief van 12 oktober 2017 meegedeeld dat zij had besloten een procedure te starten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat de aan [appellant] aangezegde schorsing in afwachting van die procedure van kracht zou blijven.

2.17.

In een verklaring van 13 juni 2018 heeft dr. N.J. Wiendels, neuroloog/somnoloog bij Medisch Centrum Slotervaart geschreven dat [appellant] gediagnosticeerd was met een vertraagde slaapfasesyndroom oftewel Delayed Sleep Phase Disorder (DSPD). Dit houdt in dat sprake is van een verschoven biologische klok waardoor iemand later dan normaal slaperig wordt en zeer veel moeite heeft om op een normaal tijdstip op te staan.

3 Beoordeling

3.1.

GVB heeft in eerste aanleg verzocht - samengevat weergegeven - om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang dan wel op de vroegst mogelijke termijn vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dat van GVB in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2.

[appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van GVB. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht GVB te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een transitievergoeding van € 79.000,- en rekening te houden met de voor [appellant] geldende opzegtermijn zonder aftrek van de duur van de procedure, een en ander met veroordeling van GVB in de proceskosten.

3.3.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het herhaaldelijk te laat komen van [appellant] aangemerkt als zodanig verwijtbaar handelen dat van GVB in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, om welke reden herplaatsing niet in de rede lag en de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2018 ontbonden. Hierbij is uitgegaan van de geldende opzegtermijn van drie maanden, verminderd met de duur van de procedure. De kantonrecht heeft verder geoordeeld dat de gedragingen van [appellant] niet als ernstig verwijtbaar hadden te gelden en aan [appellant] ten laste van GVB een transitievergoeding van € 46.315,53 bruto toegekend. De proceskosten zijn gecompenseerd, behoudens ingeval GVB het ontbindingsverzoek zou intrekken.

In principaal appel

3.4.

[appellant] heeft betoogd dat het aantal keren dat hij te laat is gekomen ten onrechte door de kantonrechter is gekwalificeerd als verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder e BW. Ten onrechte zijn alle keren dat [appellant] te laat is gekomen op een hoop gegooid en ten onrechte is daarbij het volledige dienstverband van dertig jaar tot uitgangspunt genomen. [appellant] is tussen 2008 en 2014 niet (2009 tot en met 2011) of nauwelijks (2012 en 2013) te laat gekomen. De incidenten van vóór 2008 dienen daarom buiten beschouwing te worden gelaten. Daarnaast was in 2013 en 2014 binnen GVB de slaapproblematiek van [appellant] bekend. Over de keren dat hij in 2016 te laat is gekomen, is [appellant] toen niet aangesproken. In juli, augustus en september 2017 heeft [appellant] actie ondernomen om zijn slaapproblematiek aan te pakken. Desondanks heeft GVB [appellant] kort daarna ontslag aangezegd. Hiermee heeft GVB niet als een goed werkgever gehandeld. Dit geldt te meer nu [appellant] ermee bekend is dat er collega’s zijn die - al dan niet voor onbepaalde tijd - een aangepast rooster hebben. Ten slotte is de kantonrechter ten onrechte eraan voorbij gegaan dat het te laat komen van [appellant] conform het HARP niet kon worden gesanctioneerd met een ontslag, aldus nog steeds [appellant] .

3.5.

Naar het oordeel van het hof is het in beginsel terecht dat GVB het haar varend en rijdend personeel zwaar aanrekent indien het te laat op het werk komt. Het niet conform dienstregeling rijden treft immers de bedrijfsvoering van GVB, heeft direct gevolgen voor de reizigers en heeft financiële consequenties voor GVB.

3.6.

Het hof stelt voorop dat het HARP weliswaar een binnen GVB geldende regeling is, maar dat - zoals GVB terecht heeft aangevoerd - hieruit niet het recht voortvloeit voor een GVB-medewerker om zo regelmatig te laat te komen. Bovendien staan GVB naast de binnen haar organisatie geldende regels ook de algemene arbeidsrechtelijke regels ter beschikking waaraan zij - de door het HARP niet beperkte - bevoegdheid kan ontlenen om tegen het veelvuldig te laat komen door [appellant] op te treden. [appellant] kan zich er daarom niet met succes op beroepen dat hij volgens het HARP niet kon worden ontslagen. Op grond van de vele door GVB in hoger beroep overgelegde brieven aan [appellant] , daterend vanaf 1991 tot 2014, en de reeds in eerste aanleg overgelegde brieven aan [appellant] en gespreksverslagen over de periode vanaf 2014, kan worden vastgesteld dat [appellant] al vlak na aanvang van zijn aanstelling in 1988 regelmatig te laat op zijn werk is gekomen en dat dat in al die jaren daarna (ook in 2009, 2010 en 2011) het geval is geweest. Daarmee is het te laat komen van [appellant] structureel en frequent te noemen. Bovendien heeft [appellant] in bijna alle gevallen van te laat komen/vermissingen niet zelf contact opgenomen met GVB, terwijl dit door GVB met hem is afgesproken en op grond van het HARP is voorgeschreven. Verder staat op basis van genoemde brieven en verslagen vast dat GVB [appellant] telkens op het te laat komen heeft aangesproken en dat het te laat komen van [appellant] verschillende malen is bestraft. Zo al kan worden aangenomen dat het vele en structurele te laat komen van [appellant] werd beïnvloed door een slaapstoornis/DSPD - immers [appellant] kwam ook te laat voor (na)middagdiensten - is van belang dat dat in de risicosfeer van [appellant] lag. Niet is gebleken dat [appellant] er eerder dan in 2017 melding van heeft gemaakt dat zijn te laat komen werd veroorzaakt doordat hij te laat insliep en niet vroeg wakker kon worden. In het verslag van de bedrijfsarts van 3 juni 2014 staat dat [appellant] slecht sliep, maar dat is iets anders dan laat inslapen en laat wakker worden. Daarnaast is noch gesteld noch gebleken dat het slechte slapen werk gerelateerd was. In de functioneringsgesprekken over de jaren 2014, 2015 en 2016 staat expliciet dat [appellant] het dertig-uursrooster en de wisseldiensten als prettig ervaarde en dat hij deze goede balans tussen werk en privé wilde behouden. Van vermoeidheid of concentratieproblemen heeft [appellant] kennelijk nooit gerept. Medio 2017 heeft [appellant] zijn slaapprobleem expliciet bij GVB voor het voetlicht gebracht. Dat [appellant] dat niet eerder heeft gedaan, dient voor zijn rekening te komen. GVB heeft [appellant] verschillende opties aangereikt om het te laat komen te voorkomen/aan te pakken. Onder meer heeft GVB aangeboden tijdelijk diensten volgens een structureel rooster te rijden. Op de zitting heeft GVB onweersproken gesteld dat [appellant] van deze mogelijkheid ongeveer een maand gebruik heeft gemaakt en dat hij daarna hierom niet meer heeft verzocht. Op 26 en 27 september 2017 heeft [appellant] GVB verzocht om minder uren te kunnen gaan werken, echter dit verzoek had betrekking op de periode vanaf april 2018 en hield geen verband met slaapproblemen. Het hof is dan ook van oordeel dat GVB het door [appellant] aangekaarte slaapprobleem voldoende serieus heeft genomen en hulp heeft aangeboden teneinde de situatie ten positieve te veranderen, terwijl [appellant] niet alles heeft gedaan wat in zijn vermogen lag om het te laat komen te voorkomen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat GVB hem een structureel aangepast dienstrooster had moeten geven net zoals zij dat aan een aantal door hem bij naam genoemde medewerkers zou hebben gedaan. Het hof volgt [appellant] hierin niet, ten eerste omdat [appellant] GVB nooit om een structureel aangepast dienstrooster heeft gevraagd en ten tweede omdat GVB op de zitting heeft aangevoerd dat de door [appellant] bedoelde personen langdurig (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zijn, dat één van hen met deeltijdpensioen is en dat op verzoek van een ander twintig jaar geleden wegens een zeer schrijnende thuissituatie diens rooster blijvend is aangepast, hetgeen nu niet meer zou worden toegestaan. Gelet op het voorgaande is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat het structureel en veelvuldig te laat komen dient te worden aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] en een redelijke grond voor ontbinding oplevert. Herplaatsing ligt daarom, anders dan [appellant] voorstaat, niet in de rede. Het voorgaande betekent dat het principaal appel faalt.

In incidenteel appel

3.7.

GVB komt met haar grieven (“gronden”) op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] (grief I), de door kantonrechter gehanteerde ontbindingsdatum (grief II), de beslissing van de kantonrechter om de kosten tussen partijen te compenseren (grief III) en het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellant] verzochte transitievergoeding zal worden toegekend (grief IV).

3.8.

GVB heeft betoogd dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zodanig frequent te laat te komen gedurende een zodanig lange periode dat de bedrijfsvoering van GVB ernstig in het geding is gekomen, waarbij geldt dat [appellant] keer op keer is gewaarschuwd voor de mogelijke consequenties van zijn handelen. In de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) wordt deze situatie genoemd als een van de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Bovendien heeft [appellant] ook andere bedrijfsregels overtreden. GVB refereert hierbij aan de incidenten in 2014 waarbij [appellant] tweemaal een stoptonend sein heeft genegeerd en tijdens een rit oordoppen heeft gedragen. Dat betekent dat [appellant] geen recht heeft op de transitievergoeding en dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang had moeten worden ontbonden. In elk geval had de arbeidsovereenkomst gelet op artikel 15.3 lid 3 van de cao per 15 februari 2018 moeten worden ontbonden, nu dat artikel bepaalt dat een arbeidsovereenkomst tegen iedere dag van de maand door GVB dan wel de werknemer kan worden opgezegd. Het voorgaande betekent ook dat [appellant] in eerste aanleg had moeten worden veroordeeld in de proceskosten, aldus nog steeds GVB.

3.9.

Het hof is van oordeel dat de aan [appellant] te verwijten gedragingen, het structureel en veelvuldig te laat op het werk komen, niet als ernstig verwijtbaar handelen zijn aan te merken. Gelet op het feit dat [appellant] in juni 2018 met DSPD is gediagnosticeerd, is niet uit te sluiten dat deze slaapstoornis op enig moment zijn functioneren - in welke mate dan ook - heeft beïnvloed. Daarnaast is het te laat komen van [appellant] gedurende vele jaren door GVB tot op zekere hoogte getolereerd. Tot 2015 heeft GVB immers geen actie ondernomen om het dienstverband van [appellant] te beëindigen. De andere door GVB aangehaalde incidenten uit 2014 kunnen evenmin leiden tot het oordeel dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Aan deze incidenten heeft GVB toentertijd geen consequenties verbonden. Daarmee falen de grieven I, III en IV en grief II in zoverre dat de arbeidsovereenkomst terecht niet met onmiddellijke ingang door de kantonrechter is ontbonden.

3.10.

GVB heeft aangevoerd dat gelet op de door haar genoemde caobepaling de arbeidsovereenkomst in ieder geval per 15 februari 2018 had moeten worden ontbonden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Artikel 7:683 BW is van toepassing op het hoger beroep in een zaak als deze. Het artikel voorziet expliciet in de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden (lid 3) dan wel dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet is ontbonden (lid 5). Het artikel voorziet niet in de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat tegen een verkeerde datum is ontbonden. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat ontbinding met terugwerkende kracht niet is toegestaan (II, 2013/14, 33 818, nr. 3, pag. 119-120). Indien het verzoek van GVB zou worden gevolgd en de arbeidsovereenkomst per een vóór 1 maart 2018 gelegen datum zou worden ontbonden, zou dat neerkomen op een door het hof uitgesproken ontbinding met terugwerkende kracht. Dat is, op grond van genoemde wetsbepaling en de toelichting daarop, niet mogelijk. Grief II faalt ook op dit punt. Dat betekent dat ook het incidenteel appel faalt.

3.11.

De slotsom is dat het hof de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal appel. Als de in het ongelijk gestelde partij zal GVB worden veroordeeld in de proceskosten in incidenteel appel.

4 Beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van GVB gevallen, op € 726,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris;

veroordeelt GVB in de kosten van het geding in incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 1.074,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M.A. Verscheure, H.M.M. Steenberghe en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.