Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:3439

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
11-09-2018
Datum publicatie
05-11-2018
Zaaknummer
200.200.319/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vraag of verpandingsverboden die zijn overeengekomen tussen hoofdaannemers in de bouw en hun onderaannemer uitsluitend verbintenisrechtelijke dan wel goederenrechtelijke werking hebben. Uitleg van die verboden met inachtneming van HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, Coface/Intergamma. Bewoordingen wijzen niet op goederenrechtelijke werking. Verwijzingen naar Wet Ketenaansprakelijkheid in de bewuste overeenkomsten vormen onvoldoende grond om niettemin goederenrechtelijke werking aan te nemen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.200.319/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/592554 / HA ZA 15-766

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 september 2018

inzake

mr. Jeroen Michiel SPRANGERS,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van ORANJEDAK NOORD B.V.,

kantoorhoudende te Assen,

appellant,

advocaat: mr. A.K. Doornbosch te Assen,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator en ING genoemd.

De curator is bij dagvaarding van 23 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2016, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met productie;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – ING zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 747.135,48, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met beslissing over de proceskosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Oranjedak Noord B.V. (hierna: Oranjedak) hield zich tot aan haar faillissement bezig met de fabricage van, handel in en verwerking van onder meer bitumineuze materialen, kunststof producten en bouwmaterialen, één en ander ten behoeve van dakbedekking. Oranjedak trad vaak op als onderaannemer en sloot daartoe overeenkomsten met diverse opdrachtgevers. Die overeenkomsten van onderaanneming bevatten tot Oranjedak gerichte verboden om haar vorderingen op de opdrachtgevers te verpanden.

2.2.

Oranjedak maakt deel uit van het Oranjedak-concern.

2.3.

ING heeft bij kredietovereenkomst, laatstelijk gewijzigd op 14 juli 2011, een kredietfaciliteit van € 8.907.700,= aan het Oranjedak-concern verstrekt.

2.4.

Laatstelijk op 21 mei 2012 is een zogenoemde verzamelpandakte geregistreerd, waarin Oranjedak aan ING alle vorderingen die zij heeft of zal krijgen op derden aan ING heeft verpand tot zekerheid van de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de genoemde kredietovereenkomst.

2.5.

Bij vonnis van 22 mei 2012 is Oranjedak door de rechtbank Assen in staat van faillissement verklaard. Oranjedak had op dat moment diverse vorderingen op hoofdaannemers uit hoofde van de onder 2.1 bedoelde overeenkomsten van onderaanneming.

2.6.

ING had op de faillissementsdatum een vordering van € 2.818.521,26 op Oranjedak.

2.7.

Na faillissement hebben debiteuren van Oranjedak op de rekening van Oranjedak bij ING een bedrag van in totaal € 827.495,63 betaald. Tussen de curator en ING is vervolgens verschil van mening ontstaan over de vraag of dit bedrag aan ING toekomt uit hoofde van haar pandrecht op de vorderingen van Oranjedak op derden.

3 Beoordeling

3.1.

De curator heeft in eerste aanleg – voor zover in hoger beroep nog van belang – van ING betaling van laatstgenoemd bedrag gevorderd, vermeerderd met rente, daartoe stellende dat ING geen pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Oranjedak op haar debiteuren omdat de verpandingsverboden uit de overeenkomsten tussen Oranjedak en die debiteuren goederenrechtelijke werking hebben. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. Zij heeft geoordeeld dat, voor zover tussen Oranjedak en haar opdrachtgevers verpandingsverboden zijn overeengekomen, daaraan geen goederenrechtelijke werking toekomt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met zijn grieven op. De curator heeft zijn vordering in hoger beroep verminderd met het bedrag van de vorderingen op drie debiteuren die na faillissement op de rekening van Oranjedak bij ING hebben betaald. De overeenkomsten met die debiteuren heeft de curator niet aangetroffen. Thans vordert de curator nog betaling aan de boedel van € 747.135,48, met rente. Dit bedrag is door twintig verschillende debiteuren van Oranjedak op haar ING-rekening betaald.

3.2.

De grieven 3 tot en met 9 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarin wordt betoogd dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de betalingen van deze twintig debiteuren verpandingsverboden bevatten waaraan goederenrechtelijke werking toekomt, zodat de verpanding van de vorderingen op die debiteuren aan ING ongeldig is.

3.3

Het gaat om de volgende twintig debiteuren en de volgende bijbehorende bedingen (met tussen haakjes steeds het nummer van de debiteur uit productie 3 bij de inleidende dagvaarding):

Aannemingsmaatschappij [A] B.V. (2)

B.V. Aannemingsbedrijf [B] (3)

en Bouwbedrijf [C] B.V. (8)

“Art 28; Verbod van cessie

Het is de Opdrachtnemer verboden zijn uit de Overeenkomst met Opdrachtgever voortvloeiende vorderingen zonder toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel ook te doen overgaan dan wel daarop enigerlei beperkt recht te (doen) vestigen.”

BAM (4)

“Art 10; Verbod van cessie/uitbesteding

1.Het is Opdrachtnemer verboden zijn uit de Opdracht jegens Opdrachtgever voortvloeiende vorderingen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.”

[D] & [E] B.V. (5)

Bouwmaatschappij [F] B.V. (11)

[G] B.V. (14)

[H] Amsterdam B.V. (15)

[I] (16)

en [J] Aannemingsbedrijf B.V. (19)

“Art 9: Verbod van cessie;

Het is opdrachtnemer verboden zijn uit de overeenkomst op [K] [naar het hof begrijpt, moet hier in plaats van [K] steeds de opdrachtgever in kwestie worden gelezen] voortvloeiende vorderingen aan een derde te cederen, te verpanden, of onder welke titel ook in eigendom over te dragen, dan wel anderszins te beschikken ten nadele van [K] .”

Bouw- en Aannemersbedrijf [L] B.V. (6)

“Art 15; Cessieverbod:

Het is opdrachtnemer verboden om zijn aanspraken of enig deel daarvan verband houdende met de overeenkomst te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.”

Bouwbedrijf [M] en [N] B.V. (7)

“Art. 15.1; Overdracht rechten/vervaltermijn

Het is de onderaannemer niet toegestaan vorderingen op [M] en [N] aan derden over te dragen of te verpanden, dan wel anderszins te vervreemden of te bezwaren, tenzij [M] en [N] op schriftelijk verzoek van de onderaannemer daarmee instemt. Deze instemming zal slechts betrekking kunnen hebben op specifiek vermelde facturen en geldt slechts voor zover deze schriftelijk is verleend.”

Bouwcombinatie [O] v.o.f. (9)

“Art 25.1; Verbod van Cessie

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de aannemer is de onderaannemer niet toegestaan vorderingen die de onderaannemer ingevolge een overeenkomst met de aannemer heeft of zal verkrijgen aan derden te cederen, te verpanden of anderszins te bezwaren of over te dragen.”

Bouwcombinatie [P] & [Q] – [R] vof (10)

“Art 7.10

Het is de onderaannemer verboden om de onderaannemingssom of delen daarvan, te cederen, te verpanden, of onder welke titel dan ook, met beperkte rechten te belasten en/of daarover ten nadele van [P] & [Q] te beschikken. Onderaannemer ziet af van zijn retentierecht ten behoeve dan [P] & [Q] .”

[S] Bouw Amsterdam, [S] Utiliteitsbouw B.V. (12)

“Artikel 24 (1) Cessie en verpanding van vorderingen:

Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever is het de opdrachtnemer niet toegestaan vorderingen die de opdrachtnemer ingevolge een overeenkomst met de opdrachtgever heeft of zal verkrijgen (waaronder het eventueel in de prijs begrepen verschuldigde bedrag aan premies sociale verzekeringen en loonbelasting, waarvoor de opdrachtgever ingevolge de wet aansprakelijk is) aan derden te cederen, te verpanden of anderszins te bewaren of over te dragen”.

[T] B.V. (13)

“Art 1.11; Verplichtingen in verband met wet- en regelgeving en andere voorschriften:

Het is de onderaannemer verboden om het in de onderaannemingssom begrepen bedrag aan verschuldigde premies sociale verzekeringswetten en loonheffing te cederen, te verpanden of, onder welke titel dan ook, in eigendom over te dragen”.

[U] Bouwbedrijf Oost B.V. (17)

“Art 37; Overdracht/verpanding van de rechten:

De Opdrachtnemer mag zijn rechten voortvloeiend uit de opdracht niet overdragen of verpanden dan met voorafgaande schriftelijke toestemming van [U] . Een overdracht of verpanding van een recht van de Opdrachtnemer laat – ook als vorenbedoelde toestemming is verleend – geheel onverlet [U] ’ rechten en verweren, waaronder haar aanspraken op verrekening, inhouding of korting volgens de desbetreffende bepalingen van de opdracht”.

[V] B.V. (18)

“Art 10; Verbod van cessie/ uitbesteding:

1. Het is Opdrachtnemer verboden zijn uit de Opdracht jegens Opdrachtgever voortvloeiende vorderingen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.

Evenmin is het Opdrachtnemer toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Opdrachtgever de levering/het werk geheel of gedeeltelijk aan een derde op te dragen.

2. Indien Opdrachtnemer de levering/het werk na verkregen schriftelijke toestemming van Opdrachtgever geheel of gedeeltelijk opdraagt aan een derde, dient hij daarvan een schriftelijk contract op te stellen waarvan de voorwaarden van de Overeenkomst als gesloten tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer deel uit dienen te maken, opdat de Opdrachtgevende Opdrachtnemer daarin de positie inneemt van Opdrachtgever en de derde die van Opdrachtnemer. Opdrachtgever kan aan het verlenen van haar toestemming als voormeld de voorwaarde verbinden, dat de opdrachtgevende Opdrachtnemer ten behoeve van Opdrachtgever een stil pandrecht vestigt op de rechten van de opdrachtgevende Opdrachtnemer voortvloeiende uit de overeenkomst met die derde.”

[W] B.V. (20)

“Art 6; Verbod tot cessie, verpanding en eigendomsoverdracht vorderingen:

Het is Opdrachtnemer verboden uit de door Opdrachtgever verstrekte Opdracht voortvloeiende vorderingen zonder schriftelijke toestemming van Opdrachtgever aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen.”

[X] Bouw B.V. (22)

“Artikel 5.3; Uitvoering:

Het is aan de onderaannemer verboden zijn uit de overeenkomst met [X] Bouw voortvloeiende vorderingen zonder schriftelijke toestemming van [X] Bouw aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen”.

3.4.

De vraag of deze contractuele verboden tot overdracht en verpanding uitsluitend verbintenisrechtelijke werking tussen de partijen bij de overeenkomst hebben dan wel ook goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW, in die zin dat een overdracht of verpanding in strijd daarmee ongeldig is, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van die verboden. Omdat bedingen als de onderhavige naar hun aard mede zijn bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en ertoe strekken hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dienen zij te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Voorts moet als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd (aldus HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, Coface/Intergamma, onder verwijzing naar HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox voor de uitleg naar objectieve maatstaven).

3.5.

Als uitgangspunt heeft derhalve te gelden dat de onderhavige bedingen uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben. De door de Hoge Raad genoemde uitzondering doet zich hier niet voor. In geen van de hiervoor aangehaalde bedingen worden bewoordingen gebruikt die wijzen op de uitsluiting van de mogelijkheid tot overdracht en verpanding met goederenrechtelijke werking. Een verwijzing naar artikel 3:83 lid 2 BW ontbreekt. Er is ook geen aansluiting gezocht bij de tekst van artikel 3:83 lid 2 BW, bijvoorbeeld door te bepalen dat de overdraagbaarheid (althans verpandbaarheid) van de vorderingen wordt uitgesloten of dat de vorderingen niet overdraagbaar (althans niet verpandbaar) zijn. Evenmin is bepaald dat de opdrachtnemer zijn vorderingen op de opdrachtgever niet “kan” overdragen of verpanden. Bepaald is slechts dat de opdrachtnemer dit “niet toegestaan” dan wel “verboden” is respectievelijk dit niet “mag”. Deze formuleringen wijzen op zichzelf geenszins op goederenrechtelijke werking. Zij wijzen in beginsel op verbintenisrechtelijke werking.

3.6.

De gehanteerde formuleringen zijn echter niet zonder meer beslissend, maar moeten worden uitgelegd met inachtneming van hetgeen overigens in de bewuste overeenkomsten is bepaald, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en hetgeen overigens voor derden kenbaar is omtrent de bedoeling van partijen bij de overeenkomst. Relevant is slechts hetgeen kenbaar is voor alle derden. Bij de uitleg mag dus – anders dan de curator in zijn grieven betoogt – geen acht worden geslagen op hetgeen ING als specifieke derde wist dan wel behoorde te weten omtrent de bouwsector, de (werking van de) Wet Ketenaansprakelijkheid, de zogenoemde G-rekeningen, de belangen van bouwbedrijven om zich te beschermen tegen de risico’s waaraan deze wet hen blootstelt en de gangbare uitleg van de onderhavige verboden tot overdracht en verpanding. Dat zou zich niet verhouden met een uitleg naar objectieve maatstaven. Bedingen als deze strekken er immers toe de rechtspositie van derden op uniforme wijze te regelen. Bij een uitleg naar objectieve maatstaven kan evenmin acht worden geslagen op hetgeen ING haar eigen cliënten in de bouwsector adviseert, op de verboden tot overdracht en verpanding die ING zelf hanteert of op de maatschappelijke positie van ING.

3.7.

Geabstraheerd van (de kennis en positie van) ING als specifieke derde, luidt het betoog van de curator als volgt.

3.7.1.

Uitgerekend in de bouwbranche is het evident dat partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben om een goederenrechtelijk werkend pandverbod overeen te komen, gelet op de risico’s die de Wet Ketenaansprakelijkheid voor de opdrachtgevers meebrengt. Op grond van deze wet is de hoofdaannemer immers gehouden om de loonbelasting, premie volksverzekering en premie werknemersverzekering te betalen in het geval de onderaannemer (in casu Oranjedak) dit niet doet of niet heeft gedaan. Het is daarom voor een hoofdaannemer van cruciaal belang dat hij niet geconfronteerd wordt met een andere schuldeiser dan zijn contractspartij. Dit is bijna een feit van algemene bekendheid. Als aan het pandverbod slechts verbintenisrechtelijke werking toekomt, is een dergelijk verbod een wassen neus. Een opdrachtgever zal namelijk in een normale situatie slechts loonheffingen onbetaald laten als er sprake is van (ernstige) betalingsonmacht, al dan niet gevolgd door een faillissement. Alleen verbintenisrechtelijke werking zou ertoe leiden dat de opdrachtgever/hoofdaannemer vervolgens de mogelijkheid heeft om de opdrachtnemer/onderaannemer aansprakelijk te stellen op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Die vordering zal echter oninbaar zijn. In de overeenkomsten met Oranjedak waarin de pandverboden zijn opgenomen wordt ook melding gemaakt van de Wet Ketenaansprakelijkheid. Daarin staat voorts dat Oranjedak wordt verplicht een G-rekening aan te houden waarop de opdrachtgever een bepaald deel van het verschuldigde bedrag kan voldoen en dat de opdrachtgever verplicht is om de van toepassing zijnde cao-bepalingen na te leven en de juiste bedragen uit hoofde van de sociale verzekeringswetten te voldoen. Op grond van bijna alle sets algemene voorwaarden is de opdrachtgever voorts gehouden om periodiek een verklaring te sturen van de belastingdienst inzake het betalingsgedrag van Oranjedak, zoals bedoeld in de richtlijnen die zijn vastgesteld in het kader van de Wet Ketenaansprakelijkheid. Bovendien volgt uit een groot deel van de overeenkomsten en algemene voorwaarden dat de opdrachtgever te allen tijde het recht heeft om de (door Oranjedak te betalen) premies en belastingen rechtstreeks aan de betrokken instanties te voldoen.

3.7.2.

Voorts was er ten tijde van het overeenkomen van de pandverboden sprake van een algemeen gedeelde opvatting dat een “verbintenisrechtelijk” geformuleerd pand- en cessieverbod zoals hier aan de orde goederenrechtelijke werking had. Tot het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2014 inzake Coface/Intergamma heeft niemand getwijfeld aan de goederenrechtelijke werking van pandverboden als hier geformuleerd. In gepubliceerde jurisprudentie werd daar ook van uitgegaan. Gewezen wordt onder meer op HR 17 januari 2003, NJ 2004, 281 inzake Oryx/Van Eesteren. Tot slot wijst de curator erop dat onmiddellijk na het arrest inzake Coface/Intergamma vrijwel de gehele bouwsector is overgegaan op een andere formulering van de gehanteerde pandverboden teneinde te bereiken dat deze goederenrechtelijke werking zouden hebben.

3.8.

Het hof oordeelt als volgt.

3.8.1.

Uit de overeenkomsten tussen Oranjedak en haar opdrachtgevers volgt dat die opdrachtgevers zich op verschillende wijzen hebben willen beschermen tegen aansprakelijkheid op grond van de Wet Ketenaansprakelijkheid voor de door Oranjedak te betalen loonheffingen, bijvoorbeeld door te bedingen dat zij een deel van het aan Oranjedak verschuldigde mogen voldoen op een G-rekening. Op zichzelf is juist dat de opdrachtgevers er belang bij hebben deze bepalingen aan te vullen met een goederenrechtelijk werkend pandverbod teneinde te voorkomen dat zij door een (openbare) verpanding de bevoegdheid verliezen om op de G-rekening te betalen. Het gaat echter te ver om aan te nemen dat een gemiddeld oplettende derde dit laatste dient te doorzien, althans moet begrijpen dat het in de overeenkomsten opgenomen pandverbod, waarin geen goederenrechtelijke terminologie is gebruikt, om die reden goederenrechtelijk moet worden uitgelegd. Van belang is in dit verband in de eerste plaats dat het belang van de opdrachtgever bij een goederenrechtelijk werkend pandverbod wordt verminderd doordat – naar ING onweersproken heeft gesteld – banken in weerwil van een hun toekomend (openbaar) pandrecht doorgaans opdrachtgevers toestaan om het deel van de vordering dat correspondeert met de loonheffingen op de G-rekening (of rechtstreeks aan de belastingdienst) te blijven betalen. In de tweede plaats staat tegenover het belang van de opdrachtgever het belang van Oranjedak bij verpandbaarheid van haar vorderingen opdat zij deze in onderpand kan geven teneinde krediet aan te kunnen trekken. Zeker nu de opdrachtgevers de pandverboden in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen en zij deze dus eenzijdig hebben opgesteld, valt niet in te zien dat een derde bij twijfel over de uitleg daarvan dient aan te nemen dat het beding ten nadele van Oranjedak aan de opstellers ervan optimale bescherming beoogt te bieden (vergelijk HR 24 september 1993, ECLI:NL:1993:ZC1069 en HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002). Voorts kan niet worden gezegd dat een louter verbintenisrechtelijk werkend pandverbod zinloos (“een wassen neus”) is. Daarvan zal een zekere preventieve werking uitgaan en overtreding kan tot een verplichting tot schadevergoeding leiden. Wel juist is dat een louter verbintenisrechtelijk werkend verbod tot verpanding van een vorderingsrecht aan de debiteur van het vorderingsrecht minder bescherming biedt dan een goederenrechtelijk werkend pandverbod en dat het verschil met name pregnant wordt in de situatie dat de contractspartij van de debiteur geen verhaal biedt voor een eventuele vordering tot schadevergoeding, maar dit is een universeel gezichtspunt, dat ook buiten de context van de Wet Ketenaansprakelijkheid opgeld doet. Dit gezichtspunt neemt niet weg dat als uitgangspunt bij de uitleg van een verbod tot verpanding van een vorderingsrecht geldt dat dit uitsluitend verbintenisrechtelijke werking heeft, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. De stellingen van de curator als vermeld in 3.7.1 geven tegen de achtergrond van de tekst van de pandverboden onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dit uitgangspunt aan te nemen.

3.8.2.

De curator heeft ten slotte onvoldoende onderbouwd dat ten tijde van het overeenkomen van de pandverboden sprake was van een algemeen gedeelde opvatting dat een verbintenisrechtelijk geformuleerd pand- en cessieverbod als hier aan de orde goederenrechtelijke werking had. Zo heeft hij onweersproken gelaten dat de overeenkomsten tussen Oranjedak en twee van haar opdrachtgevers – [U] Bouwbedrijf Oost B.V. en MedicomZes – uitgaan van de mogelijkheid dat vorderingen van Oranjedak op deze opdrachtgevers kunnen worden overgedragen of verpand in weerwil van het pandverbod. De curator onderbouwt zijn stelling slechts door verwijzing naar (gepubliceerde) jurisprudentie van vóór het arrest van de Hoge Raad inzake Coface/Intergamma. In de zaak Oryx/Van Eesteren stond echter, anders dan de curator meent, in cassatie niet ter discussie dat sprake was van een goederenrechtelijk werkend pandverbod, zodat het arrest van de Hoge Raad in die zaak geen voeding kan hebben gegeven aan een algemeen gedeelde rechtsopvatting dat een pandverbod als daar aan de orde was goederenrechtelijke werking heeft. Voor zover in de literatuur en feitenrechtspraak aan het arrest Oryx/Van Eesteren een andere uitleg is gegeven, berust deze op onjuiste lezing van het arrest – zoals is bevestigd in het arrest van de Hoge Raad inzake Coface/Intergamma. Deze uitleg is daarom onvoldoende om aan te nemen dat tot aan het arrest Coface/Intergamma sprake was van een algemeen gedeelde opvatting dat een verbintenisrechtelijk geformuleerd pand- en cessieverbod goederenrechtelijke werking had. Dat veel hoofdaannemers na het arrest Coface/Intergamma hun algemene voorwaarden hebben aangepast en daarin een goederenrechtelijk werkend cessie- en pandverbod voor vorderingen op hen hebben opgenomen, wijst erop dat zij belang hechten aan een goederenrechtelijk werkend verbod, maar deze omstandigheid kan geen rol spelen bij de vraag hoe derden de voordien door hen gehanteerde verboden dienden op te vatten.

3.9.

De grieven 3 tot en met 9 falen derhalve. Bij die stand van zaken behoeven de overige grieven geen behandeling. De bewijsaanbiedingen van de curator hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 4.678,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. de Jongh, J.W.A. Biemans en A.P. Schoonbrood-Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.