Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:304

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
30-01-2018
Datum publicatie
19-02-2018
Zaaknummer
200.205.324/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Overheidsaanbesteding. Bodemzaak. Had de partij aan wie is gegund moeten worden uitgesloten omdat zij niet beschikte over een VCA* dan wel een daarmee vergelijkbaar certificaat? Deskundigenbericht. Onafhankelijkheid deskundigen. Ondertekening inschrijvingsbiljet en andere stukken m.b.t. inschrijving door één vennoot van een vof maakte inschrijving niet ongeldig. ARW 2005. Vordering tot schadevergoeding hoeft niet door de gehele combinatie te worden ingesteld; dat kan ook door een lid van de combinatie.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Module Aanbesteding 2018/871
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.205.324/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 132100/HAZA 11-591

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 januari 2018

inzake

gemeente DEN HELDER,

zetelende te Den Helder,

appellante,

advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam,

tegen:

[X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.M. Vijverberg te Diessen.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de gemeente en [X] genoemd.

De gemeente is bij dagvaarding van 14 december 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 9 mei 2012, 14 november 2012, 5 juni 2013, 30 oktober 2013, 9 april 2014 en 16 september 2015, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen onder anderen [X] als eiseres en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 november 2017 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De gemeente heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen en [X] zal veroordelen tot terugbetaling van € 5.014,63, hetgeen de gemeente haar ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft betaald, met rente, met beslissing over de proceskosten, met rente.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en met rente.

[X] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2 Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 9 mei 2012 onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

Op 16 december 2010 heeft de gemeente een overheidsopdracht aangekondigd inzake het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit onder de benaming ''Prestatiebestek en Voorwaarden 5-2011, Onkruidbeheer en veegbeheer op verhardingen'' (hierna: het werk). Het betrof een Europese aanbestedingsprocedure waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing is verklaard door de gemeente en het criterium voor de gunning was de laagste prijs.

2.1.2.

In de aankondiging van de opdracht staat onder III.2.3 vermeld:

De inschrijver dient in het bezit te zijn van een veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA*.

2.1.3.

Onderdeel van de aanvraag is een Eigen Verklaring die door inschrijvers moet worden ingevuld. Daarin staat vermeld:

Beschikt uw onderneming over een gecertificeerd veiligheidssysteem? Zo ja, overzicht invullen: een VCA*/VCA**/anders gecertificeerd veiligheidssysteem. Na een verzoek daartoe inzenden: een kopie van het certificaat.

2.1.4.

Vijf ondernemingen hebben ingeschreven op het werk, waaronder een combinatie tussen [X] , [naam VOF 1] v.o.f., [vennoot A] en [vennoot B] (hierna: de Combinatie) en de firma Alba Städte- und Industriereinigung Baving GmbH (hierna: Alba).

2.1.5.

De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 28 januari 2011 om 10:00 uur. Alba had met de laagste prijs ingeschreven, € 123.000,= exclusief btw. De Combinatie had met de op één na laagste prijs ingeschreven, € 524.648,79 exclusief btw.

2.1.6.

Bij brief van 10 maart 2011 heeft de gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was om het werk te gunnen aan Alba omdat zij had ingeschreven met de laagste prijs.

2.1.7.

De Combinatie heeft in kort geding gevorderd dat Alba van de aanbesteding wordt uitgesloten. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 21 april 2011 is die vordering afgewezen.

2.1.8.

Op 11 mei 2011 is het werk daadwerkelijk aan Alba gegund.

2.1.9.

Alba is in 2011 begonnen met de uitvoering van het werk, maar heeft het later voortijdig neergelegd.

3 Beoordeling

3.1

In het geding in eerste aanleg heeft de Combinatie (samengevat) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de gemeente jegens de Combinatie toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door Alba niet uit te sluiten van de verdere deelname aan de aanbesteding en dat de gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Volgens de Combinatie had de gemeente Alba moeten uitsluiten omdat Alba (als Duits bedrijf) geen VCA*-certificaat had, ook niet over gelijkwaardige certificaten beschikte en dus niet aan de vereisten voor inschrijvers voldeed.

3.2

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 mei 2012 geoordeeld dat het geschil tussen partijen de precontractuele fase betreft, zodat de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten buiten beschouwing zal blijven en beoordeeld moet worden of de gemeente jegens De Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld. Voor dat laatste dient een deskundige op het gebied van het veiligheidssysteemcertificaat volgens VCA* te onderzoeken of de door Alba overgelegde certificaten (EfbV, SVG en ISO 9001) tezamen gelijkwaardig zijn aan VCA*. In het tussenvonnis van 14 november 2012 is in rov. 2.20 geëxpliciteerd dat het raadzaam werd geacht als de te benoemen persoon deskundig zou zijn op het gebied van Nederlandse en Duitse wet- en regelgeving voor veiligheidssystemen, meer in het bijzonder de veiligheidssystemen VCA* en SCC, en gedegen kennis zal hebben op het gebied van EfvB, ISO 9001 en Betreuungsvertrag SVG. Voorts werd het raadzaam geacht dat de deskundige niet werkzaam mag zijn voor, of financieel afhankelijk van, een organisatie die de verspreiding en acceptatie van een of meer van deze certificeringssystemen voorstaat. Nadat de rechtbank er niet in slaagde deskundigen aan te wijzen die in staat en/of bereid waren het onderzoek uit te voeren (waarbij, blijkens rov. 2.21 van het tussenvonnis van 14 november 2012, de rode lijn was dat diegenen die over voldoende expertise beschikten, werkzaam zijn voor of financieel afhankelijk zijn van een organisatie die verspreiding of acceptatie van een of meer van de certificeringssystemen voorstaat, zodat aan het in rov. 2.20 overwogene niet werd voldaan) heeft de rechtbank voorshands besloten dat het in rov. 2.20 over onafhankelijkheid overwogene zou komen te vervallen en dat ieder der partijen een deskundige zou aanwijzen die gezamenlijk de derde deskundige zouden moeten aanwijzen. Desgevraagd lieten beide partijen weten zich in beginsel in deze aanpak te kunnen vinden: voor zover daartoe bezwaren bestonden heeft de rechtbank die in het tussenvonnis van 5 juni 2013 besproken en afgewezen. De gemeente heeft vervolgens als deskundige C.T.M. Snaterse voorgesteld, de Combinatie D. Tukkers. Uiteindelijk (nadat eerdere pogingen mislukten en bij tussenvonnis van 30 oktober 2013 een langere termijn werd gegeven) zijn Snaterse en Tukkers tot een gezamenlijke voordracht van de derde deskundige gekomen, te weten H. Siegert. Daarop zijn deze drie personen als deskundige benoemd. Het tussenvonnis van 9 april 2014 bevat instructies aan de deskundigen.

3.3

In juli 2014 is het deskundigenbericht uitgebracht. De deskundigen hebben, overeenkomstig de hun gegeven instructie, bij meerderheid beslist. De deskundigen Tukkers en Siegert zijn van mening dat niet op alle (kern)elementen van de VCA*2008/5.1 gelijkwaardigheid met door Alba overgelegde certificaten en/of wet- en regelgeving is aangetoond; de conclusie luidt dan ook dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid. Snaterse is van mening dat gelijkwaardigheid wel is aangetoond. Hij heeft zijn zienswijze in een bij het deskundigenbericht gevoegde notitie vastgelegd.

3.4

Partijen hebben vervolgens een conclusie na deskundigenbericht genomen. De gemeente heeft bij die gelegenheid gevorderd dat [naam VOF 1] v.o.f. en haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B] niet ontvankelijk worden verklaard, omdat de gemeente uit de conclusie na deskundigenbericht van de Combinatie heeft afgeleid dat deze vof ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet meer bestond.

3.4.1.

Na pleidooi heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 september 2015 geoordeeld dat niet in geschil is dat [naam VOF 1] v.o.f. niet meer bestond ten tijde van de dagvaarding en dat de vordering op de gemeente op dat moment was overgegaan op de (niet in de procedure betrokken) vennootschap [naam VOF 2] B.V., de verweren van de Combinatie die ertoe strekten dat deze gedaagden desalniettemin in hun vorderingen zouden worden ontvangen verworpen en [naam VOF 1] v.o.f. alsmede haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B] niet ontvankelijk verklaard. Ten aanzien van [X] heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat, dat de deskundigen een gedegen en gedetailleerd overzicht hebben gemaakt van de relevante te beoordelen elementen en voldoende hebben onderbouwd op grond waarvan zij tot de conclusie zijn gekomen waarom zij aan drie van die elementen een zwaarwegender rol hebben gegeven, omdat deze de kern van de VCA* vormen. Omdat Siegert en Tukkers naar het oordeel van de rechtbank goed hadden gemotiveerd op grond waarvan zij de conclusie van ongelijkwaardigheid hebben getrokken, en gelet op het uitgangspunt dat de deskundigen bij meerderheid beslissen, heeft de rechtbank hun conclusies overgenomen en tot de hare gemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank geconcludeerd dat [X] heeft bewezen dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. Daarop zijn de resterende vorderingen van [X] toegewezen.

3.5

Tegen deze oordelen is de gemeente onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep opgekomen.

3.6

Met grief 1 voert de gemeente aan dat slechts de Combinatie, en niet een van de individuele combinanten, in rechte tegen de gunningsbeslissing kan opkomen terwijl [X] ook niet heeft gesteld dat zij een vordering namens de Combinatie pretendeert in te stellen. Deze grief miskent dat het onderwerp van de onderhavige procedure niet is het aantasten van het gunningsbesluit, maar een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Het is op zichzelf juist dat ingeval een combinatie van bedrijven heeft ingeschreven, een vordering die tot doel heeft het (voorlopige) gunningsbesluit aan te tasten volgens vaste rechtspraak niet door individuele leden van die combinatie maar slechts door die combinatie kan worden ingesteld. Dat ligt ook in de rede, nu het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing over de geldigheid van het gunningsbesluit voor alle combinanten hetzelfde is. Bij de onderhavige vordering tot schadevergoeding ten gevolge van een beweerdelijk onrechtmatig gunningsbesluit (in wezen een betalingsvordering) ontbreekt die noodzaak evenwel. [X] kan, als individueel lid van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid, op onderscheiden wijze in haar individuele vermogen zijn geraakt en zij zal eigen keuzes willen en moeten kunnen maken of en zo ja in welke mate zij haar schade vergoed wil zien, zonder daarbij afhankelijk te zijn van de keuze van andere leden van de Combinatie. De eis dat toch alle combinanten samen optrekken maakt een lid van een combinatie daarvan wel afhankelijk en kan er daarom toe leiden dat hij wordt afgehouden van de mogelijkheid in rechte compensatie voor geleden schade te vorderen. Dat gevolg kan in ons recht niet worden aanvaard. In dit geding vordert [X] slechts vergoeding van haar eigen schade. In die vordering kan zij dus worden ontvangen. Grief 1 faalt.

3.7

Met grief 2, bestaande uit onderdelen A, B en C, betoogt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Combinatie bij het uitsluiten van Alba de opdracht gegund zou hebben gekregen.

3.7.1.

Volgens de gemeente was de inschrijving van de Combinatie allereerst ongeldig omdat de verklaring K, de eigen verklaring van [naam VOF 1] v.o.f., de staat van verrekenprijzen en het inschrijfbiljet slechts waren ondertekend door [vennoot A] , terwijl uit het uittreksel KvK volgt dat deze hadden moeten worden mede-ondertekend door diens echtgenote [vennoot B] omdat het financieel belang van de inschrijving groter is dan € 2.500,=. De documenten zijn daarmee volgens de gemeente ongeldig.

3.7.2.

Wat het formulier K betreft eist artikel 2.25.3 van het ARW 2005 in geval van een samenwerkingsverband een verklaring van een bestuurder van iedere onderneming. Naar ’s hof oordeel voldoet de door [naam VOF 1] v.o.f. ingediende verklaring daaraan. Krachtens de hoofdregel van artikel 17 lid 1 WvK is [vennoot A] als vennoot bevoegd de vof te vertegenwoordigen. Er is weliswaar een (financiële) beperking in die bevoegdheid bij de KvK gepubliceerd, maar het hof vermag niet in te zien dat het formulier K aan een financiële limiet onderhevig is. Daarbij is tevens in ogenschouw genomen dat in confesso is dat [vennoot A] de enige beleidsbepalende vennoot is: de andere vennoot, [vennoot A] ’ echtgenote, speelde in de vof geen inhoudelijke rol. Ook materieel wordt dus door de ondertekening van [vennoot A] aan het oogmerk van het formulier K voldaan. [vennoot A] was dan ook bevoegd was namens [naam VOF 1] v.o.f. de verklaring af te geven. Het hiervoor overwogene geldt mutatis mutandis voor de eigen verklaring en de staat van verrekenprijzen.

3.7.3.

Wat betreft het inschrijvingsbiljet eist het ARW 2005 in de artikelen 2.18.2 (openbare procedure) en 3.20.2 (niet-openbare procedure) slechts dat het is “ondertekend”. Vast staat dat dat in casu het geval is. Ook als het standpunt van [X] dat [vennoot A] wel individueel vertegenwoordigingsbevoegd was, onjuist is en er moet worden uitgegaan van een voor de gemeente kenbare (financiële) beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [vennoot A] , betekent dat nog niet dat de gemeente daarmee als wederpartij de inschrijving van de Combinatie zonder meer als ongeldig kan beschouwen. De vof kon immers bekrachtigen (artikel 3:69 BW). Uit het feit dat de Combinatie na de inschrijving de voorgenomen gunning heeft bestreden met het oogmerk dat aan haar zou worden gegund, volgt ook dat zij haar inschrijving gestand wenste te doen. De inschrijving is in dat licht bezien dan ook niet ongeldig. Daarnaast stonden artikel 2.26, eerste lid, ARW 2005 en artikel 2.14.3 ARW 2005 toe dat de gemeente de Combinatie om verduidelijking en bewijsstukken kon vragen en artikel 2.14.4 ARW 2005 verplichtte de gemeente om de gelegenheid te geven tot herstel van eenvoudig te herstellen gebreken. Dit artikel heeft weliswaar betrekking op bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 van de ARW 2005, doch dient naar 's hofs oordeel analoog te worden toegepast op soortgelijke gebreken in andere documenten teneinde recht te doen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel (zie ook Gerechtshof Leeuwarden, 7 oktober 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2102). Niettemin heeft de gemeente de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig verklaard, zodat ook in dat licht bezien de inschrijving niet ongeldig is.

3.7.4.

De onderdelen A en B van grief 2 falen.

3.7.5.

Volgens de gemeente staat ten slotte niet vast dat de Combinatie de documenten had kunnen verstrekken die, na een daartoe strekkend verzoek van de aanbestedende dienst, na aanbesteding verstrekt moeten worden omdat de Combinatie niet als winnende inschrijver is aangemerkt en dus nimmer het verzoek de bewijsstukken te overleggen heeft gekregen. Met dit betoog heeft de gemeente onvoldoende concreet gesteld dat, indien de inschrijving van Alba ongeldig zou zijn verklaard, de Combinatie, de documenten niet op verzoek had kunnen leveren en/of omissies daarin niet op verzoek had kunnen herstellen. Ook onderdeel C van grief 2 faalt daarom.

3.7.6.

Grief 2 is daarmee tevergeefs voorgesteld.

3.8

Met grief 3 klaagt de gemeente erover dat de rechtbank ten onrechte de eis heeft losgelaten dat de deskundigen niet werkzaam mogen zijn voor of financieel afhankelijk mogen zijn van, een organisatie die de verspreiding en acceptatie voorstaat van één of meer van de certificeringssystemen genoemd in het tussenvonnis van 14 november 2012 onder rov. 2.20. Zij meent dat daarmee, en met de daarop volgende benoeming van de door [X] aangewezen deskundige Tukkers (die betrokken zou zijn bij een organisatie die de verspreiding van VCA* voorstaat), de onafhankelijkheidseis van artikel 198 Rv is losgelaten zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestond.

3.8.1.

Vooropgesteld zij dat de grief in zoverre op een onjuiste lezing van het vonnis van 14 november 2012 berust, dat de rechtbank daarin geen eis heeft geformuleerd. De rechtbank heeft - blijkens haar bewoordingen in rov. 2.20 - daarin alleen tot uitdrukking gebracht het in eerste instantie “raadzaam” te hebben geacht dat de te benoemen deskundige niet een betrokkenheid zou hebben als in die rechtsoverweging genoemd.

3.8.2.

Het hof volgt de gemeente evenmin in haar betoog dat de rechtbank de eis van onafhankelijkheid van de deskundigen heeft losgelaten. Uit de gang van zaken als hiervoor in rov. 3.2 gerelateerd volgt, dat de rechtbank aan het probleem om een deskundige te vinden die geen betrokkenheid had bij een van de genoemde organisaties maar wel bereid en in staat was een advies uit te brengen (waarvoor partijen in dat stadium ook geen oplossing konden bieden), is tegemoetgekomen door elke partij een deskundige te laten aanwijzen die gezamenlijk een derde deskundige zouden aanwijzen. Daarbij heeft de rechtbank gewezen op de verplichting van elke deskundige om onafhankelijkheid te betrachten bij het deskundigenbericht en de deskundigen ook instructies gegeven. Partijen zijn gehoord over deze procedure en hebben zich daarmee in beginsel akkoord verklaard; voor zover zij zich daarin niet konden vinden heeft de rechtbank hun verweren besproken en gemotiveerd verworpen. Door aldus te handelen heeft de rechtbank de eis van onafhankelijkheid van de deskundigen niet losgelaten, maar integendeel een werkwijze gevonden die de onafhankelijkheid van het deskundigenrapport onder de gegeven omstandigheden zoveel mogelijk bevordert. Het hof verenigt zich dan ook met de wijze van benoeming van de deskundigen door de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Grief 3 faalt. Het hof zal hieronder, bij de inhoudelijke waardering van het deskundigenbericht, mede rekening houden met de gebleken (verschillende) banden van de deskundigen met de meerbedoelde organisaties.

3.9

Met grief 4 betoogt de gemeente in essentie dat de rechtbank nader had moeten motiveren waarom de meerderheid van de deskundigen werd gevolgd en de conclusie van Snaterse is gepasseerd, omdat de deskundigen geen inschatting op grond van ervaring en intuïtie moesten maken, maar moesten oordelen op grond van kennis. Met grief 5 voert de gemeente aan dat de bevindingen van het deskundigenbericht niet bruikbaar zijn. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.9.1.

Het hof zal gelet op de grieven de bruikbaarheid van het deskundigenbericht opnieuw aan een beoordeling onderwerpen. De aard van het deskundigenbericht brengt overigens, anders dan de gemeente voorstaat, geen zwaardere motiveringsplicht mee dan gebruikelijk. Dit laat onverlet dat het hof ook aandacht zal geven aan het feit dat Snaterse een andere mening heeft dan Tukkers en Siegert.

3.9.2.

Uit het deskundigenbericht blijkt het volgende. De deskundigen hebben ieder afzonderlijk, onafhankelijk van elkaar, een matrix ingevuld met hierin, voor alle elementen uit de VCA*, doelstellingen, minimumeisen en vereiste documentatie, vervolgens het begrip “gelijkwaardigheid” gedefinieerd en ten slotte op het niveau van de VCA* een uitspraak gedaan over gelijkwaardigheid dan wel ongelijkwaardigheid van de certificeringen die Alba volgens Alba’s inschrijving had. Bij het begrip gelijkwaardigheid hebben de deskundigen de volgende uitgangspunten gehanteerd:

Gelijkwaardigheid wil zeggen dat Alba door wet en regelgeving zoals aangegeven in het vonnis van 09 april 2014 gedwongen wordt te voldoen aan de eisen van de VCA 2008/5.1

In de genoemde wet en regelgeving dienen de aspecten uit de VCA 2008/5.1 benoemd te zijn, uiteraard rekening houdend met de Duitse taal en Duitse context.

Als basis voor de beoordeling van gelijkwaardigheid wordt de vraagstelling en toelichting zoals opgenomen in de VCA 21s008/5.1 (sic) gehanteerd.

3.9.3.

Deze uitgangspunten zijn gehanteerd bij invulling van de verschillende matrices. Voor gelijkwaardigheid is het, volgens de deskundigen, niet noodzakelijk dat gelijkwaardigheid voor ieder detail wordt aangetoond, maar wel dat deze voor de kern van het systeem gewaarborgd is. De kern van de VCA* wordt volgens hen in ieder geval gevormd door de volgende elementen (vragen):

- Heeft het bedrijf voor alle risicovolle functies een actuele Veiligheids-, Gezondheids- en Milieu-risico-inventarisatie en -evaluatie?

- vinden taakrisicoanalyses plaats?

- worden LMRA’s Laatste minuut risicoanalyses, toev. hof] uitgevoerd vóór aanvang van de werkzaamheden?

3.9.4.

De deskundigen Tukkers en Siegert zijn van mening dat, naast verschillende andere elementen, gelijkwaardigheid voor de elementen die de kern van een VCA-systeem vormen niet aangetoond kan worden. Snaterse is van mening dat gelijkwaardigheid voor die elementen vooral is terug te vinden in de Duitse wetgeving. Die mening heeft hij in een notitie neergelegd waarvan versie 2 d.d. 11 juni 2014 in het rapport is opgenomen. Tukkers heeft daarop gereageerd in een notitie van dezelfde datum, die eveneens in het rapport is opgenomen. Partijen hebben op het concept-rapport kunnen reageren (de gemeente deed dat op 10 juli 2014, bijgevoegd bij het deskundigenbericht) en de deskundigen hebben op hun beurt weer op die reacties gereageerd.

3.9.5.

Deze gang van zaken voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat de werkwijze die is gehanteerd geen aanleiding geeft om het deskundigenbericht als onbruikbaar terzijde te laten.

3.9.6.

De gemeente klaagt erover dat de deskundigen een onjuiste invulling hebben gegeven aan het begrip “gelijkwaardigheid”: zij hadden, gelet op de aanbestedingsrichtlijn, niet moeten beoordelen of alle procedurele vereisten identiek zijn, maar of hetzelfde beschermingsniveau wordt gewaarborgd. Dezelfde kritiek heeft de gemeente op het concept-deskundigenbericht geuit. De deskundigen hebben daarop geantwoord dat de beschreven operationalisatie precies behelst te doen wat in de aanbestedingsrichtlijn is opgenomen. Ook uit de reactie van Snaterse valt dat af te leiden, waarbij hij er nogmaals op wijst dat de uitleg van het begrip “gelijkwaardigheid” met instemming van alle deskundigen is vastgelegd. De gemeente heeft het hof geen duidelijke aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat de deskundigen desondanks ten onrechte een andere maatstaf hebben gehanteerd dan uit de aanbestedingsrichtlijn voortvloeit.

3.9.7.

Het hof volgt de gemeente ook niet in haar opvatting dat van gelijkwaardigheid reeds sprake is indien kan worden vastgesteld dat de vereisten die worden gesteld om in aanmerking te komen voor de Duitse certificaten en de Duitse wet- en regelgeving, hetzelfde beschermingsniveau waarborgen als VCA*. Voor zover de gemeente daarmee beoogt te stellen dat de Duitse wet- en regelgeving dezelfde eisen stellen als (de kern van) VCA*, heeft te gelden dat ook als het op een onderneming van toepassing zijnde wet- en regelgeving gelijk is aan de regels onder VCA* (hetgeen valt af te leiden uit de opmerkingen van Snaterse die bij het deskundigenrapport zijn gevoegd), dat nog geen gelijkwaardigheid van de systemen meebrengt. Zoals de rechtbank terecht overwoog in rov. 2.21 van het eindvonnis betekent de enkele verplichting die in een Duitse wet (zoals de Arbeitsschutzgesetz) staat omschreven nog niet dat Alba, die als in Duitsland gevestigde onderneming aan die verplichting zal moeten voldoen, daaraan ook daadwerkelijk heeft voldaan. Naleving van die verplichting, en in casu de verplichtingen die de kern van VCA* betreffen, wordt wel aangetoond door een daartoe strekkend certificaat of een recent rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit. Alba beschikte over geen van beide. De (enkele verwijzing naar) op Alba toepasselijke Duitse wet- en regelgeving, hoe gedetailleerd die regelgeving ook is, is dan ook niet vergelijkbaar met VCA*.

3.9.8.

De gemeente heeft ook nog aangevoerd dat Siegert en Tukkers onvoldoende acht hebben geslagen op de relevante Duitse wet- en regelgeving, maar dat betoog stuit af op hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is geoordeeld. In dat licht bezien is ook niet relevant dat Tukkers en Siegert niet, althans niet op gelijke wijze als Snaterse, bekend zijn met de Duitse certificaten en de daarmee corresponderende wet- en regelgeving.

3.9.9.

De gemeente klaagt erover dat Tukkers, indien hij van mening was dat voor een deelvraag ten opzichte van één certificaat gelijkwaardigheid kan worden aangenomen, ten onrechte ook de andere certificaten nog in dat opzicht heeft beoordeeld. Dat stond hem echter vrij. Dat er, indien de andere twee certificaten ongelijkwaardig bleken, daarvan een negatieve invloed op de totaalbeoordeling uitging zodat de handelwijze van Tukkers tot een onjuiste beoordeling van de deskundigen heeft geleid, is onvoldoende concreet gesteld en toegelicht.

3.9.10.

De deskundigen hebben, door te vermelden wat de kern van de VCA* is (zie rov. 3.9.3) voldoende duidelijk gemaakt welke door de VCA* gestelde eisen specifiek relevant zijn voor het onderhavige werk.

3.9.11.

In zijn reactie op Snaterse’s opmerkingen is door Tukkers op heldere wijze uitgelegd dat houders van een VCA*-certificaat in sterkere mate worden gedwongen om zich aan de VCA*-kernwaarden te houden, dan de houders van de certificaten en accreditaties waarover Alba beschikt. Hoewel het ook op dit punt uiteindelijk neerkomt op een waardering en niet valt uit te sluiten dat die waardering door andere deskundigen een andere uitkomst zou hebben, gaat het om een waardering die op feiten en omstandigheden berust, die falsificeerbaar zijn. Daarom doet het feit dat Tukkers vroeger VCA*-coördinator was van een grote certificerende instelling en dat er dus rekening mee gehouden moet worden dat hij een aanhanger is van VCA-certificering, onvoldoende afbreuk aan de waarde van zijn rapportage, te minder doordat die rapportage in hoofdlijnen overeenkomt met de bevindingen van Siegert. Welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan Tukkers’ huidige functie (HSE manager/KAM Adviseur van Yellotec Safety Consult) heeft de gemeente niet voldoende duidelijk gemaakt.

3.9.12.

Voor zover de gemeente nog andere bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft willen inbrengen, heeft zij ook die bezwaren onvoldoende concreet geformuleerd. In dat verband merkt het hof op dat een deel van de bezwaren van de gemeente (soms zelfs woordelijk) gelijkluidend is aan de bezwaren die zij reeds tegen het concept-rapport formuleerde en die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Daarop heeft de rechtbank, bij de afwijzing daarvan in het eindvonnis, bijzonder uitvoerig en helder gerespondeerd. In hoger beroep laat de gemeente desondanks na specifiek te vermelden op welke onderdelen de motivering van de rechtbank in haar visie mank gaat en volstaat zij in wezen met een herhaling van eerdere zetten. [X] klaagt daar ook terecht over. Voor zover het hof hierboven de bezwaren van de gemeente niet reeds heeft besproken, verenigt het zich met de afwijzing daarvan door de rechtbank en maakt het deze hierbij tot de zijne.

3.10

De slotsom luidt dat het deskundigenbericht en de daarin getrokken conclusies niet terzijde wordt gelaten. Ook de grieven 4 en 5 falen. Het hof komt mede op grond van het deskundigenbericht tot de conclusie dat [X] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overlegd. De rechtbank heeft de vorderingen van [X] terecht toegewezen als in het dictum van het eindvonnis vermeld en de gemeente in de proceskosten veroordeeld. Ook grief 6 faalt daarom.

3.11

Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De gemeente zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 718,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris, met de kosten van het betekeningsexploot en met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, H.M.M. Steenberghe en H.E. de Boer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2018.