Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2018:1020

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
27-03-2018
Datum publicatie
08-11-2018
Zaaknummer
200.201.469/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Aansprakelijkheid van (indirect) bestuurder van vennootschap die is gefailleerd. Schending boekhoudplicht. Vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is niet weerlegd. Geen disculpering op de voet van art. 2:248 lid 3 BW. Geen matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
INS-Updates.nl 2018-0289
RO 2019/18
JONDR 2018/1232
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.201.469/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/550126/HA ZA 13-1389

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 maart 2018

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats],

appellant,

eiser in het incident,

advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,

tegen

Mr. Ernst-Paul PANDELITSCHKA q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [X B.V.].,

kantoorhoudend te Amsterdam,

geïntimeerde,

verweerder in het incident,

advocaat: mr. C.M. de Breet te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk de curator genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 31 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 september 2015 en 1 juni 2016, voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie, en de curator als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

Partijen hebben daarna de in de hoofdzaak de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

- akte uitlating producties, met producties, zijdens [appellant];

- antwoordakte, met producties, zijdens de curator;

- akte uitlating producties zijdens [appellant],

en in het incident de volgende stukken:

- incidentele conclusie met verzoek tot schorsing uitvoerbaarheid bij voorraad, met producties,

- antwoordconclusie, met producties.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 29 november 2017 doen bepleiten, [appellant] door mr. Hoff voornoemd en mr. J.M. van Emst, advocaat te Haarlem en de curator door mr. De Breet voornoemd, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van [appellant] zijn nadere producties overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen en zijn vordering die strekt tot opheffing van gelegde beslagen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

In het incident heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad -de tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 juni 2016 op straffe van verbeurte van een dwangsom zal schorsen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.

De curator heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met -uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 september 2015 onder 2.1 tot en met 2.18 de vaststaande feiten vermeld die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep op zichzelf niet in geschil. Ook het hof zal deze derhalve als vaststaand aanmerken. Zij worden in rechtsoverweging 3.1 weergegeven, waar nodig aangevuld met nadere feiten die op grond van niet, althans niet voldoende, weersproken stellingen van partijen en de niet bestreden inhoud van producties als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

3 Beoordeling

3.1. (

i) [appellant] dreef tot eind 2009 in de vorm van een eenmanszaak een

schoonmaakbedrijf in Amsterdam. [appellant] heeft zijn eenmanszaak eind 2009 ingebracht in [X holding B.V.] (hierna: [X holding B.V.]). Vervolgens zijn de activa en passiva van [X holding B.V.] ingebracht in [XX B.V.] (hierna [XX B.V.]).

(ii) [persoon 1], een voormalig werknemer van [appellant], exploiteerde (onder meer) een

schoonmaakbedrijf in (de omgeving van) Haarlem. [persoon 1] is bestuurder van [X beheer B.V.] (hierna: [X beheer B.V.]).

(iii) [X B.V.]. (hierna: [X B.V.]) is op 30 december 2009 opgericht

door [XX B.V.]. In de oprichtingsakte is vermeld dat [XX B.V.] de door haar genomen aandelen in [X B.V.] zal volstorten door inbreng van de schoonmaakactiviteiten van [XX B.V.] met alle noodzakelijke activa en passiva, zoals vermeld op de inbrengbalans.

(iv) Op 8 februari 2010 hebben [X beheer B.V.], [persoon 1], [X holding B.V.], [appellant]

, [XX B.V.] en [Stichting administratiekantoor XX] (hierna: de STAK) i .o. een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Deze samenwerkingsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Nemen in overweging :

a. a) Partijen houden zich onder meer bezig met het verrichten van schoonmaak, catering. bouw en andere facilitaire diensten;

b) Partijen hebben met elkaar overleg gepleegd omtrent — kort samengevat — de inbreng door [persoon 1] van haar klantenbestand met het bijbehorende personeelsbestand in [XX B.V.] waarbij [persoon 1] tegelijktijd voor 50% mede-eigenaar wordt van [XX B.V.];

c) De door partijen in dat kader te nemen/genomen en reeds geaccordeerde stappen met inbegrip van de vennootschapsstructuren van partijen zijn vastgelegd in (...) het Stappenplan (...)

d) Partijen willen de in dat kader gemaakte afspraken schriftelijk vastleggen;

e) Partijen hebben alle voor het aangaan van deze Overeenkomst vereiste goedkeuringen en

toestemmingen (zowel interne als externe) verkregen;

En komen als volgt overeen: (...)

Inbreng klantenbestand en personeel en Certificaten van Aandelen

6. [persoon 1] brengt haar klantenbestand met het bijbehorende personeelsbestand ter waarde van Euro 800.000,- in in [XX B.V.] en verkrijgt tegen uitreiking van nieuwe aandelen een belang van 50% in [XX B.V.]. [persoon 1] en [appellant] verkrijgen ieder op de datum van Closing (na uitreiking van nieuwe aandelen door [XX B.V.]) ieder 50% van de certificaten van de aandelen in de Stichting.

(...)

Rolverdeling en bevoegdheden

11. [persoon 1] en [appellant] zullen gezamenlijk de dagelijkse leiding voeren waarbij voor [appellant] de inkoop een specifiek aandachtsgebied zal zijn. In de uiterlijk bij de Closing te ondertekenen certificaathoudersovereenkomst is onder meer vastgelegd welke besluiten slechts unaniem zullen kunnen worden genomen door [appellant] en [persoon 1] gezamenlijk.

(…)

Vestigingsplaats en -naam en pand van [appellant]

13. De onderneming zal op een nog nader door partijen te bepalen termijn maar mede vanwege kostenaspecten zo spoedig mogelijk worden gevoerd vanuit het bedrijfspand van [persoon 1] aan de Tingietersweg 34 te Haarlem alwaar de staf en de administratie van de onderneming thans reeds gevestigd zijn.

[appellant] spant zich in om het pand aan de Keienbergweg 44 te Amsterdam zo spoedig mogelijk geheel of gedeeltelijk te verhuren dan wel te verkopen. Zolang dat niet het geval is, zal de bestaande huurovereenkomst tussen de onderneming en [appellant] gehonoreerd blijven worden. Partijen zullen in dat verband regelmatig overleg plegen. Partijen zijn niet bevoegd om de bedrijfspanden te verkopen of anderszins te vervreemden of te belasten zonder instemming van de andere partij.

(...)”

( v) Na het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst is de volgende structuur

ontstaan: [X beheer B.V.] en [X holding B.V.] houden ieder 50% van de certificaten in STAK. STAK houdt op haar beurt 100% van de aandelen in [XX B.V.]. [XX B.V.] houdt op haar beurt 100% van de aandelen in [X B.V.]. [appellant] en [persoon 1] waren (indirect, via [X beheer B.V.] en [X holding B.V.]) bestuurder van STAK. STAK was bestuurder van [XX B.V.], die op haar beurt het bestuur voerde van [X B.V.].

(vi) Op 10 maart 2010 heeft [appellant] (in privé en als bestuurder van [appellant]

Holding) schriftelijk aan [naam 1] een volmacht gegeven om, zoals in de volmacht is opgenomen, namens [X holding B.V.] “het bestuur te voeren, gezamenlijk met [X beheer B.V.] over de vennootschap [XX B.V.] BV.”.

(vii) Op 20 april 2010 heeft [appellant] (in privé en als bestuurder van [appellant]

Holding) schriftelijk aan [naam 1] (hierna: [naam 1]) een volmacht gegeven om, zoals in de volmacht is opgenomen, namens [X holding B.V.] “het bestuur te voeren over [XX B.V.] in samenwerking met de medebestuurder [persoon 1], optredend namens [persoon 1] Beheer BV.”.

(viii) Het verslag van een op 17 juni 2010 gehouden bijzondere vergadering van

aandeelhouders van [XX B.V.] luidt, voor zover hier van belang:

[accountant] ([accountant], accountant van [appellant], hof) geeft aan dat hij vooraf met [appellant] ([appellant], hof) heeft besproken dat deze zijn bemoeienissen met de vennootschap en het al dan niet deels leidinggeven aan c.q. aansturen van de vennootschap per direct zal staken. Voorgesteld wordt dat [appellant] per heden uitsluitend optreedt als aandeelhouder / certificaathouder van de vennootschap. [appellant] zal geen enkele bestuursdaad meer verrichten dan wel enig andere activiteit ontplooien jegens de vennootschap en de organisatie anders dan die welke passend zijn bij die van een aandeelhouder /certificaathouder op afstand. (...)”

(ix) Bij brief van 22 juni 2010 heeft [appellant] aan J. Maarschalk van Horlings

Accountants geschreven, voor zover hier van belang:

“Ik ontving de door u opgestelde notulen van bovenstaande vergadering. Zoals (...) al (...)

aangegeven ga ik niet akkoord met de inhoud van deze notulen, aangezien die niet weergeven

hetgeen besproken is.

In deze notulen is verwoord dat ik per direct al mijn bevoegdheden als bestuurder zou opgeven, zo is dat niet besproken en daar ga ik dus ook niet mee akkoord. Ik heb aangegeven mij vooralsnog niet met de dagelijkse leiding te bemoeien en hiervoor heb ik [naam 1] gemachtigd om dit voorlopig van mij over te nemen, echter daarbij blijf ik wel al mijn bevoegdheden behouden als bestuurder.

(...)”

( x) Op 9 juli 2010 heeft IFN Finance B.V. op verzoek aan [X B.V.] en [persoon 1]

Catering B.V. een offerte uitgebracht voor werkkapitaalfinanciering. Een van de

voorwaarden in de offerte was een borgstelling door ([persoon 1] en) [appellant].

(xi) In december 2010 hebben [persoon 1] en [appellant] een overeenkomst gesloten ter

ontvlechting van de samenwerking. [appellant] zou in dit verband de indirect door hem

gehouden aandelen in [XX B.V.] aan [persoon 1] overdragen. Deze overeenkomst is niet uitgevoerd. [persoon 1] en [appellant] hebben daarover een kort geding gevoerd.

(xii) Bij email van 30 maart 2011 heeft [appellant] aan [naam 1] bericht dat de op 20 april 2010 aan hem versterkte volmacht met onmiddellijke ingang werd ingetrokken en hem verzocht de werkzaamheden voor [XX B.V.] te stoppen.1

(xiii) Op 31 mei 2011 is tussen [XX B.V.] Haarlem B.V. (hierna: DFH), een

indirect door [persoon 1] bestuurde vennootschap, en [X B.V.] een “Overeenkomst van Dienstverlening” (hierna: de dienstverleningsovereenkomst) gesloten waarmee zij in januari 2011 gemaakte afspraken schriftelijk vastlegden. Op grond van deze overeenkomst zou DFH diensten verlenen aan [XX B.V.]. De vergoeding voor deze diensten zou 10 procent van de gerealiseerde omzet bedragen.

(xiv) [X B.V.] is op 28 juli 2011, onder intrekking van de op 18 juli 2011

verleende voorlopige surséance van betaling, in staat van faillissement verklaard, met

benoeming van de curator als zodanig.

(xv) Bij brief van 1 juni 2012 heeft [appellant] aan [naam 1] geschreven, voor zover hier van belang:

“Middels uw brief van 30 november 2010 gaf u aan uw werkzaamheden voor de vennootschap per 15 januari 2011 te zullen beëindigen. Aangezien mij in maart 2011 bleek dat u nog steeds aanwezig was ten kantore van de vennootschap heb ik middels mijn aangetekende brief van 30 maart 2011 u bericht dat de destijds door mij aan u verstrekte volmacht ingetrokken was en dat op uw aanwezigheid ten kantore van de vennootschap door mij geen prijs meer gesteld werd. (...)”

(xvi) Bij e-mail van 2 januari 2013 heeft de toenmalige raadsman van [persoon 1] aan de

curator geschreven, voor zover hier van belang:

“Zoals (...) afgesproken heeft cliënt het hele verloop vanaf 1 januari 2011 tot aan datum faillissement aan de hand van de bankafschriften doorgenomen en in kaart gebracht. Het resultaat is bijgevoegd Excelbestand, waarin tot op de euro is verantwoord wat er met de in die periode op de rekening van [XX B.V.] Haarlem B.V. is gebeurd. (...)

Per saldo blijkt dat [XX B.V.] Haarlem BV. meer betalingen aan [X B.V.] en aan crediteuren van [X B.V.] heeft verricht dan het totaal van de bedragen die van debiteuren van [X B.V.] zijn ontvangen. (...) In het overzicht is ook vastgelegd welke bedragen zijn binnengekomen van debiteuren van [persoon 1] Catering B.V. en welke bedragen daarvan zijn aangewend voor het verrichten van betalingen voor [X B.V.]. Per saldo blijkt dat [XX B.V.] Haarlem B.V. meer betalingen aan [X B.V.] en aan crediteuren van [X B.V.]

heeft verricht dan het totaal van de bedragen die van debiteuren van [X B.V.] zijn ontvangen.”

In het bijgevoegde excelbestand is in het overzicht met betrekking tot de ING-rekening met nummer 65.29.10.548 onder aan de kolom met als kopje “ontvangen Debiteuren Deinumschoon” een totaalbedrag van € 4.360.916,22 vermeld. Onder aan de kolom met als kopje “Betaling Crediteuren Deinumschoon” is een totaalbedrag van € 2.165.335,10 opgenomen. In de kolom met als kopje “Lening Deinumschoon Betaald DFH” is als totaal opgenomen € 150.000,00.

(xvii) Bij brief van 8 april 2013 heeft de curator [persoon 1] en [appellant] aansprakelijk

gesteld voor het boedeltekort.

(xviii) De curator heeft op 25 april 2013, op grond van een door de voorzieningenrechter van deze rechtbank verleend voorlopig verlof, ten laste van [appellant] conservatoir beslag gelegd op zes onroerende zaken. Het definitieve verlof is verleend bij beschikking van 16 juli 2013.

(xix) Een op 4 juli 2013 door de belastingdienst Haarlem opgesteld rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek bij [XX B.V.] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Het doel van het boekenonderzoek naar de aangiften omzetbelasting is om de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting vast te stellen voor zover het de juistheid betreft van de in aftrek gebrachte omzetbelasting over de periode 01 januari 2010 tot en met 31 december 2012;

Dit controlerapport geeft de uitkomsten weer van het uitgevoerde onderzoek en vermeldt de

standpunten van de Belastingdienst. De opgenomen informatie heeft slechts tot doel de heffing en inning van belastingen te ondersteunen. Het rapport is slechts met dit oogmerk geschreven en niet bedoeld voor andere doeleinden. (...) De administratie is verloren gegaan tijdens de brand (...)

Het onderzoek geeft geen aanleiding tot correcties. (...)”

3.2.

De curator heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [appellant] en [persoon 1] als indirect bestuurders van [X B.V.] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van deze vennootschap voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en vordert (onder meer) hun hoofdelijke veroordeling tot betaling van het faillissementstekort alsmede tot betaling van een voorschot van € 1 miljoen op hetgeen zij uit dien hoofde aan de boedel verschuldigd zullen blijken te zijn, te vermeerderen met kosten ter vaststelling van schade, proceskosten en beslagkosten. De rechtbank heeft de hier genoemde onderdelen van de vordering van de curator toegewezen. [appellant] komt in dit hoger beroep met zeven grieven op tegen voormelde beslissing en voert voorts een grief aan tegen de afwijzing van zijn (reconventionele) vordering tot opheffing van de te zijnen laste gelegde conservatoire beslagen.

3.3.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 9 september 2015 terecht en op gronden die het hof tot de zijne maakt het standpunt van [appellant], dat hij per 17 juni 2010 formeel geen indirect bestuurder van [X B.V.] was, verworpen. Uit hetgeen [appellant] in zijn memorie van grieven onder 17 opmerkt maakt het hof op dat [appellant] dit standpunt inmiddels ook heeft verlaten.

Op grond van het door de rechtbank in bedoelde rechtsoverweging aangehaalde - en in hoger beroep op zichzelf niet betwiste - feitenmateriaal moet worden geconcludeerd dat [appellant] steeds de positie van (indirect) bestuurder van [X B.V.] heeft bekleed doch dat zijn desbetreffende bestuurstaken in [XX B.V.] en daarmee indirect in [X B.V.] vanaf april 2010 (met instemming van de betrokken aandeelhouders) namens hem werden verricht door [naam 1], die hij daartoe een volmacht had verleend. Door voor deze constructie te kiezen bleef [appellant] zelf (mede)verantwoordelijk voor het door het bestuur gevoerde beleid Dat hij, zoals hij stelt, door [persoon 1] en [naam 1] “materieel buiten werd gesloten van de bestuursbesluiten die ten aanzien van [X B.V.] werden genomen” doet daar niet aan af.

3.4.

De curator heeft aan de vordering die hij jegens [appellant] en [persoon 1] als (indirect) bestuurders van [X B.V.] heeft ingesteld in de eerste plaats ten grondslag gelegd, kort gezegd, een onbehoorlijke taakvervulling door schending van de boekhoudplicht en heeft zich beroepen op het ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW geldend vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Daarnaast verwijt de curator [appellant] dat hij van meet af aan een conflict had met [persoon 1], met als gevolg dat er liquiditeitsproblemen ontstonden en nimmer sprake is geweest van een normale bedrijfsvoering, hetgeen volgens de curator eveneens de conclusie wettigt dat [appellant] en [persoon 1] hun taken onbehoorlijk hebben vervuld.

De rechtbank heeft het standpunt van de curator wat betreft de onbehoorlijke taakvervulling door [appellant] en [persoon 1] gehonoreerd en hen in de gelegenheid gesteld om het hiervoor genoemde bewijsvermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement van [X B.V.] hebben geleid. Hierin achtte de rechtbank [appellant] en [persoon 1] niet geslaagd.

3.5.1.

[appellant] bestrijdt in hoger beroep op zichzelf niet dat er sprake was van schending van de boekhoudplicht en dat derhalve als uitgangpunt heeft te gelden dat [persoon 1] en [appellant] hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld.

Hij betoogt door middel van zijn eerste grief dat het op grond van artikel 2:248 lid 2 BW geldend vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling als belangrijke oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt als weerlegd moet worden beschouwd nu uit het feitenmateriaal volgt dat het faillissement is veroorzaakt doordat (zonder dat hij daarvan op de hoogte was), de omzet van [X B.V.] op basis van een daartoe met deze gesloten dienstverleningsovereenkomst is omgeleid naar DFH - een door [persoon 1] speciaal daartoe in het leven geroepen vennootschap – en de door DFH geïncasseerde gelden vervolgens voor een aanzienlijk deel niet bij [X B.V.] terecht zijn gekomen doch ten goede zijn gekomen aan [persoon 1] en/of andere (geheel) door [persoon 1] gecontroleerde vennootschappen.

[appellant] wijst er in dit verband op dat van het DFH geïncasseerde bedrag (ruim € 4,36 miljoen) weliswaar debiteuren van [X B.V.] zijn betaald (tot een bedrag van ruim € 2,16 miljoen) en op leningen van [X B.V.] is afgelost (tot een bedrag van € 150.000,-) maar dat tussen het geïncasseerde bedrag en de gedane uitgaven nog een verschil van € 2 miljoen bestaat, welk bedrag volgens hem op frauduleuze wijze aan [X B.V.] is onttrokken en welk “gat” het boedeltekort overtreft.

Hij stelt dat bedoelde door [persoon 1] bedachte constructie door [persoon 1] en [naam 1] voor hem verborgen is gehouden en dat hij pas in de periode na het faillissement van [X B.V.] van het bestaan van de dienstverleningsovereenkomst op de hoogte is geraakt.

3.5.2.

Het hof merkt in dit verband in de eerste plaats op dat [appellant] geen grief richt tegen de overweging van de rechtbank dat het incasseren van de omzet van [X B.V.] door DFH een schending van de boekhoudplicht oplevert (zie memorie van grieven onder 51 en 52) nu immers de aldus teweeggebrachte omleiding van gelden eraan heeft bijgedragen dat de vermogenstoestand van de rechtspersoon niet uit de gevoerde administratie kon worden gekend. Maar ook los hiervan kan de door [appellant] gestelde omleiding en onttrekking van de omzet van [X B.V.] door toedoen van [persoon 1] niet dienen tot weerlegging van het krachtens artikel 2:248 lid 2 BW geldende vermoeden. Ook dan is er immers sprake van onbehoorlijk bestuur waarvoor krachtens artikel 2:248 lid 1 BW (in beginsel) een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur geldt.

3.6.1.

Aan de consequenties van voormeld uitgangspunt kan een individuele bestuurder ontkomen door te bewijzen dat het als oorzaak van het faillissement aan te wijzen onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (op deze disculpatie ex artikel 2:248 lid 3 BW heeft de tweede grief van [appellant] betrekking). Daartoe heeft [appellant] echter ook in hoger beroep onvoldoende gesteld.

3.6.2.

Het hof verwijst in dit verband in de eerste plaats naar hetgeen in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 9 september 2015 is overwogen (kort gezegd: de samenwerkingsovereenkomst kende een gezamenlijke verantwoordelijkheid van [persoon 1] en [appellant] voor de dagelijkse leiding waaronder ook de financiële gang van zaken en de administratie valt, niet gebleken is dat [appellant] als medebestuurder effectief toezicht heeft gehouden op het handelen van [persoon 1] en tijdig maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van onbehoorlijke bestuursdaden af te wenden). Zoals de curator terecht opmerkt wordt van een bestuurder een actieve rol verwacht om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, waarvan hier echter niet is gebleken. Dat de financiën van de vennootschap wel degelijk (ook) tot het takenpakket van [appellant] behoorden, vindt bevestiging in het feit dat blijkens onder meer producties 65 en 66 bij memorie van grieven de door hem gemachtigde [naam 1] zich (onder meer) daarmee bezighield.

3.6.3.

Uit de feitelijke stellingen van partijen valt op te maken dat het omleiden van gelden is aangevangen in vierde kwartaal van 2010 (volgens [appellant] in november, volgens de curator in december).

[appellant] heeft in het kader van zijn beroep op disculpatie onder meer aangevoerd dat hij zich (in verband met zijn gezondheidstoestand) in de relevante periode niet met het (indirect) besturen van [X B.V.] bezighield omdat hij [naam 1] daartoe gemachtigd had en hij omtrent het gevoerde financieel beleid door [persoon 1] en [naam 1] niet of nauwelijks geïnformeerd werd. Dit verweer kan [appellant] echter niet baten.

De curator voert terecht aan dat een gemachtigde die namens een bestuurder bestuurstaken verricht onder de verantwoordelijkheid van deze laatste valt en de handelwijze van de gemachtigde aan de desbetreffende bestuurder moet worden toegerekend. Indien [naam 1], die volgens [appellant] bij de omleiding (en mogelijke onttrekking) van gelden betrokken was, dit voor hem verborgen hield, komt dat voor zijn rekening. De gestelde tegenwerking door [naam 1] waar het het verschaffen van inzicht in de financiën betreft, had voor hem op zijn minst aanleiding kunnen (en moeten) zijn om deze ter verantwoording te roepen en de in april 2010 verstrekte volmacht in te trekken.

Daar komt bij dat aan [appellant] - ook als hij niet, zoals de curator betoogt, in die periode bewust betalingen aan schuldeisers van [X B.V.] blokkeerde door betalingsopdrachten niet te accorderen (het hof wijst in dit verband op de door [appellant] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg als onderdeel van productie 39 overgelegde brief van 6 december 2010 van mr. G.H. Godthelp aan mr. R. van der Mark waaruit volgt dat [appellant] in de bewuste periode in ieder geval de voor het uitvoeren van betalingsopdrachten bij de bank afgegeven machtiging heeft ingetrokken) - eind 2010 moet zijn opgevallen dat hem niet meer werd gevraagd om aan betalingen via de ABN Amro rekening van [X B.V.] zijn medewerking te verlenen. Als bestuurder die voor de financiële gang van zaken medeverantwoordelijk was, mocht van hem worden verwacht dat hij de reden hiervan onderzocht en maatregelen nam om er achter te komen hoe de vennootschap dan wel aan haar betalingsverplichtingen voldeed.

[appellant] stelt dat hij er eerst door een email van zijn financieel adviseur H. van Vliet van 24 januari 2011 (productie 69 bij memorie van grieven) van op de hoogte is geraakt dat [persoon 1] een nieuwe werkmaatschappij had opgericht en mogelijk sprake was van alternatieve geldstromen. Vervolgens heeft, ruim twee maanden later, (op 30 maart 2011) zijn vrouw [vrouw] in gezelschap van drie boekhouders tevergeefs getracht zich toegang tot het pand te verschaffen teneinde inzage te verkrijgen in de administratie en heeft [appellant] op die datum aan [naam 1] te kennen gegeven de aan deze verleende volmacht met onmiddellijke ingang in te trekken. In de periode erna heeft [appellant] nog inzage gevraagd in de jaarstukken, maar dat is hem blijkens een e-mail van [naam 1] van 28 juni 2011 (productie 77 bij memorie van grieven) geweigerd.

3.6.4.

Niet gebleken is dat deze vanaf eind maart 2011 door [appellant] genomen maatregelen adequaat waren en enig effect hebben gesorteerd op de gang van zaken binnen [X B.V.] (waarvoor hij als (indirect) bestuurder verantwoordelijkheid bleef houden). Vast staat dat [naam 1] zijn werkzaamheden heeft voortgezet en bijvoorbeeld als “directeur” van [X B.V.] betrokken was bij het besluit van 12 juli 2011 om de surseance van [X B.V.] aan te vragen (vgl. productie 74 bij memorie van grieven) zonder dat [appellant] daartegen nog iets ondernomen heeft.

In het licht van dit een en ander moet worden geconcludeerd dat - mede gelet op de rol van [naam 1] die in ieder geval tot 30 maart 2011 zijn bevoegdheden ontleende aan een door [appellant] verschafte volmacht - er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de omleiding en (mogelijke) onttrekking van gelden niet (mede) aan [appellant] te wijten is en dat [appellant] niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het beroep van [appellant] op de in artikel 2:248 lid 3 BW voorziene disculpatiegrond faalt derhalve.

Dat [naam 1] hem tegenwerkte en dat deze zich met [persoon 1] op het standpunt stelde dat [appellant] geen enkele bestuursdaad mocht verrichten en geen recht had op inzage van de boekhouding levert wellicht grond op voor een (schade)vordering van [appellant] jegens eerstgenoemden, maar kan aan het voorgaande niet afdoen.

3.7.

Met zijn derde grief beroept [appellant] zich op de in artikel 2:248 lid 4 BW voorziene matigingsbevoegdheid van de rechter. Voor een vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders (collectief) aansprakelijk zijn, ziet het hof geen aanleiding. Noch in de aard van de onbehoorlijke taakvervuling, noch in andere oorzaken van het faillissement, noch in de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld, is daarvoor in de gegeven omstandigheden afdoende grond gelegen. Voor een vermindering ten aanzien van een individuele bestuurder kan blijkens voornoemde bepaling grond zijn indien bedoelde bestuurder gedurende een deel van de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond niet als zodanig in functie is geweest. Nu echter [appellant] vanaf het moment van de oprichting van [X B.V.] tot de faillietverklaring van deze vennootschap de functie van (indirect) bestuurder heeft vervuld, doet zich een dergelijke grond niet voor. Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij door zijn gezondheidssituatie feitelijk niet meer in staat was als bestuurder te functioneren, gaat het hof daaraan voorbij. Het is immers [appellant] die ervoor heeft gekozen eind december 2009/begin 2010 (ondanks zijn beweerdelijk toen al bestaande slechte gezondheidstoestand) indirect bestuurder van [X B.V.] te worden, in juni 2010 te kennen heeft gegeven zijn bevoegdheden als bestuurder te willen behouden (vgl hiervoor 3.1 onder ix) en naar de curator onweersproken heeft gesteld, na het faillissement van [X B.V.] in juli 2011 gegadigde was om de activa van deze vennootschap over te nemen en door te starten. Indien zijn situatie vanaf 2009 inderdaad zo was dat hij als gevolg daarvan niet bij machte was als bestuurder te functioneren (dit valt overigens uit de door hem overgelegde bescheiden niet - althans niet voldoende duidelijk - op te maken; het hof verwijst in dit verband met name naar productie 89) had hij, naar de curator terecht opmerkt, die functie niet moeten ambiëren en/of dienen af te treden. Dit brengt mee dat ook de hierbesproken grief faalt.

3.8.

[appellant] voert in de toelichting op zijn vierde grief terecht aan dat er geen grond is om hem, naast een veroordeling tot betaling van het faillissementstekort, te veroordelen tot betaling van de kosten ter vaststelling van schade, nu deze kosten onderdeel uitmaken van het faillissementstekort. Dit onderdeel van de vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen.

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat ook het hof tot de slotsom komt dat er onvoldoende grond is voor opheffing van de ten laste van [appellant] gelegde beslagen. Grief V faalt derhalve.

3.10.

De grieven VI en VII richten zich tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten. Gelet op de uitkomst van het geding acht het hof bedoelde beslissingen van de rechtbank juist en falen derhalve ook deze grieven.

3.11.

[appellant] heeft geen feiten gesteld die indien bewezen tot een andere uitkomst van het geding zouden kunnen leiden. Zijn bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.

3.12.

Nu de vordering van de curator ook in hoger beroep toewijsbaar wordt geoordeeld zal de incidentele vordering van [appellant] strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis worden afgewezen.

3.13.

Met uitzondering van grief IV falen de grieven van [appellant]. Behoudens voor zover het betreft de veroordeling onder 3.4 van het dictum van het vonnis van 1 juni 2016 zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [appellant] zal als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen.

4 Beslissing

Het hof:

wijst de incidentele vordering van [appellant] af;

bekrachtigt, voor zover in dit hoger beroep aan het oordeel van het hof onderworpen, de vonnissen waarvan beroep, behoudens wat betreft de jegens [appellant] uitgesproken veroordeling onder 3.4 van het dictum van het vonnis van 1 juni 2016 en vernietigt dit vonnis in zoverre;

wijst de desbetreffende vordering van de curator alsnog af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 314,- aan verschotten en op € 15.580,- voor salaris en voorts op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [appellant] deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest heeft voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en D. Knottenbelt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2018.

1 Productie 38 van de curator, achter tabblad 6