Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2017:3099

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
04-07-2017
Datum publicatie
30-08-2017
Zaaknummer
15/00798 tot en met 15/00803
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2015:8185, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:1863, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

- Op de zaak betrekking hebbende stukken: de stukken uit het strafdossier waarvan [A], [G] en [L] kennis hebben genomen behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en er doet zich niet een gewichtige reden voor die het niet-overleggen van die stukken rechtvaardigt. Het Hof is van oordeel dat in dit geval aan het niet-overleggen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken geen gevolgen moeten worden verbonden.

- Het op verzoek van belanghebbende horen van getuigen: de heren [A], [G] en [L] dienen als getuigen te worden gehoord. De omstandigheid dat zij nauw betrokken zijn geweest bij de aanslagregeling en/of het doen van uitspraken op bezwaar, brengt niet mee dat zij in procedurele zin als “de inspecteur” en daarmee als procespartij moeten worden aangemerkt, en evenmin dat zij met hem dienen te worden vereenzelvigd.

- De woonplaats: er was sprake van een duurzame band van persoonlijke aard tussen belanghebbende en Nederland. Belanghebbende woonde in Nederland, was in de onderhavige jaren binnenlands belastingplichtig en voor de toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland.

- De vereiste aangiften zijn niet gedaan: de adviseurs van belanghebbende hadden zich er minstgenomen bewust van moeten zijn dat belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld duurzame banden van persoonlijke aard met Nederland onderhield en derhalve binnenlands belastingplichtig was. Evenzeer hadden die adviseurs zich er bewust van moeten zijn dat de feiten niet de conclusie rechtvaardigden dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag geen inwoner van Nederland was. Bij het doen van aangiften moeten zij zich – mede gelet op de evidentie van de verschuldigdheid van belasting ter zake van [ADRES 7] – ervan bewust zijn geweest dat door de inhoudelijke gebreken in de aangiften een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Kennis en inzicht van die adviseurs worden aan de belastingplichtige toegerekend. Omkering en verzwaring van de bewijslast.

- Navordering en kwade trouw: het dient ervoor te worden gehouden dat ten aanzien van de aangiften IB/PVV 2003 en 2004 geen sprake is van kwade trouw voor zover daarin het standpunt is ingenomen dat belanghebbende buitenlands belastingplichtige was. Niet bewezen wordt geacht dat belanghebbende en/of zijn adviseurs op dit punt willens en wetens onjuist aangiften hebben gedaan, dat minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans is aanvaard dat de aangiften (op dit punt) onjuist zijn. Voor het niet-vermelden van enkele posten in zijn aangiften is belanghebbende wel te kwader trouw. Ter zake daarvan zijn de inspecteur de juiste inlichtingen onthouden. De omstandigheid dat de inspecteur niet beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit staat derhalve in zoverre niet aan navordering over 2003 en 2004 in de weg.

- Slotsom belastingaanslagen en boeten: de beslissing van de rechtbank ter zake van de belastingaanslagen en boeten wordt – met verbetering van de gronden – gehandhaafd.

Wetsverwijzingen
Algemene wet bestuursrecht 8:42
Algemene wet bestuursrecht 8:29
Algemene wet bestuursrecht 8:31
Algemene wet inzake rijksbelastingen 4
Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten 4
Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten 27
Algemene wet inzake rijksbelastingen 16
Algemene wet inzake rijksbelastingen 67d
Wet op de loonbelasting 1964 12a
Wet inkomstenbelasting 2001 3.90
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NLF 2017/2282 met annotatie van Anneke Nuyens
V-N Vandaag 2017/2038
V-N 2017/46.1.1
Viditax (FutD), 30-08-2017
FutD 2017-2154 met annotatie van Fiscaal up to Date
NTFR 2017/2691 met annotatie van mr. G.H. Ulrich
Viditax (FutD), 05-10-2018
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerken 15/00798 tot en met 15/00803

4 juli 2017

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op de hoger beroepen van

[X] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. F.H.H. Sijbers),

en de incidenteel hoger beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,

( [B] ),

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken HAA 10/1059 tot en met 10/1062, 10/4908 en 10/4909 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 3 november 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag ( [AANSLAGNUMMER 5] ) in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.300.000, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 700.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.640.000. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 1.854.821.

1.1.2.

Na tegen de hiervoor (onder 1.1.1.) gemelde navorderingsaanslag en boetebeschikking gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 29 januari 2010, die navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 514.151, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 2.192.375 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.634.496, alsmede de vergrijpboete verminderd tot € 470.635.

1.2.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 3 november 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een navorderingsaanslag ( [AANSLAGNUMMER 6] ) in de IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.000.000, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 200.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.640.000. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 12.493.577.

1.2.2.

Na tegen de hiervoor (onder 1.2.1.) gemelde navorderingsaanslag en boetebeschikking gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 29 januari 2010, die navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 17.816.374, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.895.469 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.634.474, alsmede de vergrijpboete verminderd tot € 4.923.501.

1.3.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 11 oktober 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een belastingaanslag ( [AANSLAGNUMMER 1] ) in de IB/PVV opgelegd (welke belastingaanslag door de rechtbank is geconverteerd en ook wordt aangeduid als een navorderingsaanslag), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 15.000.000, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 70.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.640.000. Tegelijk met het vaststellen van deze belastingaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 8.300.945.

1.3.2.

Na tegen de hiervoor (onder 1.3.1.) gemelde belastingaanslag en boetebeschikking gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 29 januari 2010, die belastingaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.343.437, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.658.303 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.634.448, alsmede de vergrijpboete verminderd tot € 3.730.890.

1.4.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 11 oktober 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een belastingaanslag ( [AANSLAGNUMMER 2] ) in de IB/PVV opgelegd (welke belastingaanslag door de rechtbank is geconverteerd en ook wordt aangeduid als een (eerste) navorderingsaanslag), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.300.000, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 70.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.640.000. Tegelijk met het vaststellen van deze belastingaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 1.697.033.

1.4.2.

Na tegen de hiervoor (onder 1.4.1.) gemelde belastingaanslag en boetebeschikking gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 29 januari 2010, die belastingaanslag gehandhaafd en de vergrijpboete verminderd tot € 809.809.

1.5.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2009 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag ( [AANSLAGNUMMER 7] ) in de IB/PVV opgelegd (door de rechtbank aangeduid als (tweede) navorderingsaanslag), berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 8.345.622, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 23.613.170 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.635.200. Tegelijk met het vaststellen van deze navorderingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 3.753.697.

1.5.2.

Na tegen de hiervoor (onder 1.5.1.) gemelde navorderingsaanslag en boetebeschikking gemaakte bezwaren heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 20 augustus 2010, het bedrag van de primitieve aanslag ten bedrage van € 1.697.033 (alsnog) in mindering op die navorderingsaanslag gebracht en de navorderingsaanslag voor het overige gehandhaafd.

1.6.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 23 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag ( [AANSLAGNUMMER 8] ) in de IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 2.804.015, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 16.159 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.131.963.

1.6.2.

Na tegen de hiervoor (onder 1.6.1.) gemelde aanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar, gedagtekend 12 augustus 2010, die aanslag gehandhaafd.

1.7.

Belanghebbende heeft tegen de hiervoor onder 1.1.2., 1.2.2., 1.3.2., 1.4.2., 1.5.2. en 1.6.2. vermelde uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. Bij uitspraak van 30 september 2015 heeft de rechtbank daarop als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de navorderingsaanslag ib/pvv 2001 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 768.050, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 890.206 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.336.108, vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en vernietigt de boete;

- vermindert de navorderingsaanslag ib/pvv 2002 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 4.028.687, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 618.732 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.308.552, vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boete tot een bedrag van € 410.000;

- vermindert de navorderingsaanslag ib/pvv 2003 met [AANSLAGNUMMER 7] en dagtekening 11 oktober 2006, tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 12.769.663, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil, vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boete tot een bedrag van € 1.650.000;

- vermindert de (eerste) navorderingsaanslag ib/pvv 2004 met [AANSLAGNUMMER 2] en dagtekening 11 oktober 2006, tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.763.706, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil, vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boete tot een bedrag van € 180.000;

- vernietigt de (tweede) navorderingsaanslag ib/pvv 2004 met [AANSLAGNUMMER 7] en dagtekening 24 december 2009, vernietigt de beschikking heffingsrente en vernietigt de boete;

- vermindert de aanslag ib/pvv 2005 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 813.161, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 16.159 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.112.441 en vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 10.888;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 82 aan eiser te vergoeden.”

1.8.

De tegen voormelde uitspraak van de rechtbank door belanghebbende (in één geschrift) ingestelde hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen bij faxbericht op 30 oktober 2015, aangevuld op 29 december 2015 en 27 januari 2016. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 22 april 2016 van de gelegenheid gebruik gemaakt om schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren te brengen .

1.9.

Op 30 november 2016 is van de inspecteur een nader stuk ontvangen.

1.10.

Het onderzoek ter zitting is geopend op 21 februari 2017 met een regiezitting. Aldaar zijn verschenen van de zijde van belanghebbende zijn gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr. M.M. Mokveld. Namens de inspecteur is verschenen [B] voornoemd, tot bijstand vergezeld van [E] , [A] en [F] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal is opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.11.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 4 april 2017. Ter zitting zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr. M.M. Mokveld. Namens de inspecteur is verschenen [B] voornoemd, tot bijstand vergezeld van [E] en [F] . De inspecteur heeft voorts meegebracht [L] , [G] en [A] , die als getuigen zijn gehoord. Het onderzoek ter zitting is vervolgens geschorst. Van het verhandelde ter zitting is een (tweedelig) proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

1.12.

Van belanghebbende is op 13 april 2017 een nader stuk c.q. pleitnota ontvangen. Van de inspecteur is op 20 april 2017 een nader stuk ontvangen. Voornoemde stukken zijn over en weer in afschrift naar partijen gezonden.

1.13.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 25 april 2017. Aldaar zijn verschenen namens belanghebbende zijn gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr. M.M. Mokveld. Namens de inspecteur is verschenen [B] voornoemd, tot bijstand vergezeld van [E] , [G] , [A] en [F] . Het onderzoek ter zitting is daarop gesloten en van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2 De feiten

2.1.

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld :

“ [Zie overwegingen 2.1. tot en met 2.13.12. van de rechtbankuitspraak (ECLI:NL:RBNHO:2015:8185)] [2.1. ....]

2.1.1.

[....]

2.1.2.

[....]

2.1.3.

[....]

2.1.4.

[....]

2.1.5.

[....]

2.1.6.

[....]

2.1.7.

[....]

2.2.

[....]

2.2.1.

[....]

2.2.2.

[....]

2.2.3.

[....]

2.2.4.

[....]

2.2.5.

[....]

2.2.6.

[....]

2.2.7.

[....]

[....]

2.2.8.

[....]

2 [....]

2.1

[....]

2.2

[....]

[....]

2.3

[....]

2.4

[....]

2.5

[....]

2.6

[....]

2.7

[....]

[....]

2.8

[....]

2.9

[....]

2.10

[....]

2.11

[....]

2.12

[....]

[....]

2.13

[....]

2.14

[....]

3 [....]

[....]

4 [....]

5 [....]

6 [....]

7 [....]

8 [....]

[....]

[....]

[....]

9 [....]

10 [....]

12 [....]

2.2.9.

[....]

2.2.10.

[....]

[....]

2.2.11.

[....]

2.2.12.

[....]

2.2.13.

[....]

2.2.14.

[....]

2.2.15.

[....]

2.2.16.

[....]

2.3.

[....]

2.3.1.

[....]

2.3.2.

[....]

2.3.3.

[....]

2.3.4.

[....]

2.3.5.

[....]

2.3.6.

[....]

2.4.

[....]

2.4.1.

[....]

2.4.2.

[....]

2.5.

[....]

2.5.1.

[....]

2.5.2.

[....]

2.5.3.

[....]

2.5.4.

[....]

2.5.5.

[....]

2.5.6.

[....]

2.5.7.

[....]

2.5.8.

[....]

2.5.9.

[....]

2.5.10.

[....]

4.2

[....]

2.5.11.

[....]

2.5.12.

[....]

2.6.

[....]

2.6.

[....]

2.7.

[....]

2.7.1.

[....]

2.7.2.

[....]

2.7.3.

[....]

2.7.4.

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

[....]

2.8.

[....]

2.8.1.

[....]

2.8.2.

[....]

2.8.3.

[....]

2.8.4.

[....]

2.9.

[....]

2.9.1.

[....]

2.9.2.

[....]

2.9.3.

[....]

2.9.4.

[....]

2.9.5.

[....]

2.9.6.

[....]

2.9.7.

[....]

2.10.

[....]

2.10.1.

[....]

2.10.2.

[....]

2.11.

[....]

2.11.

[....]

2.11.1.

[....]

2.11.2.

[....]

2.11.3.

[....]

2.11.4.

[....]

2.11.5.

[....]

2.11.6.

[....]

2.11.7.

[....]

2.11.8.

[....]

2.11.9.

[....]

2 [....]

4 [....]

5 [....]

[....]

2.12.

[....]

2.12.1.

[....]

2.13.

[....]

2.13.1.

[....]

2.13.2.

[....]

2.13.3.

[....]

2.13.4.

[....]

2.13.5.

[....]

2.13.6.

[....]

2.13.7.

[....]

2.13.8.

[....]

2.13.9.

[....]

2.13.10.

[....]

2.13.11.

[....]

2.13.12.

[....] ”

2.2.

Het Hof gaat van dezelfde feiten uit evenwel met inachtneming van de volgende aanvullingen en correcties.

2.2.1.

Het huwelijk van belanghebbende en [I] is enkele jaren geleden door echtscheiding ontbonden.

2.2.2.

De ondersteuning bedoeld in rechtbankoverweging 2.1.7. vond plaats door belanghebbende en/of zijn vennootschappen.

2.2.3.

Bij hetgeen in het memo van [L] is verwoord en door de rechtbank is aangehaald in haar overweging 2.2.8. heeft belanghebbende ter zitting van het Hof van 4 april 2017 - zakelijk weergegeven - de volgende opmerkingen geplaatst:

Met betrekking tot de lidmaatschappen, bij onder meer clubs en verenigingen:

Hij is founder geweest van [NAAM CLUB 3] . Hij kan zelf niet golfen en is ook niet in het bezit van een golfvaardigheidsbewijs. Hij heeft ook geen tijd op de baan doorgebracht. Dit ook vanwege zijn fysieke handicap; rugklachten. Het betrof puur een investering.

Hij was lid van twee autoclubs: [NAAM CLUB 4] en [NAAM CLUB 5] . Uit belangstelling en vanwege de clubblaadjes is hij lid geworden. Een wachtlijst zorgde ervoor dat hij niet vanuit Engeland lid kon worden en als donateur ontvang je geen tijdschrift. De rekening en het tijdschrift werden overigens naar Engeland gezonden.

In het kader van zijn lidmaatschap bij [NAAM HOTEL 4] [NAAM CLUB 1] kreeg hij jaarlijks op het eten aldaar een korting van 10%. Bovendien kon hij er gratis parkeren. 70% van zijn zakelijke bezoeken hebben daar plaatsgevonden. Ook ontving hij toegiften in het kader van het lidmaatschap: bijvoorbeeld een overnachting voor zijn toenmalige vrouw en zoon. Hij is zelf nooit in de club geweest.

Het lidmaatschap bij [Maatschapppij M2 BEDRIJF] heeft hij destijds gekregen in de tijd dat hij via [A BEDRIJF] als sponsor optrad. Ze maakten reclame voor jonge opkomende kunstenaars. Ze adverteerden op billboards en in bushuisjes. Op enig moment is in dat kader ook een wedstrijd georganiseerd, waarbij de winnende werken op kantoor werden opgehangen. Als dank daarvoor is het lidmaatschap ontvangen. Daarna is hij er nooit (meer) geweest. De vennootschappen sponsorden, waarvoor hij dus in privé giften (het lidmaatschap) heeft mogen ontvangen.

Met betrekking tot de verzekeringen op kunst:

Er liepen twee polissen. Een lokale verzekering in Engeland, samengevoegd met de verzekering die al was afgesloten ten behoeve van de woning en de inboedel aan [ADRES 4] , plus de auto. Daarnaast adviseerde [NAAM KUNSTHANDELAAR] hem op enig moment ook voor de schilderijen in [ADRES 7] een verzekering te nemen, hetgeen via [NAAM KUNSTHANDELAAR] ook in Engeland is afgesloten; bij de inboedel.

Er was ook kunst aanwezig in de woning in Engeland. Bij een inval zijn schilderijen aangetroffen en in beslag genomen.

Met betrekking tot het onroerend goed:

Het object [ADRES 4] was zijn Engelse huis, dat inmiddels verkocht is.

De boerderij [ADRES 6] is verhuurd en stond hem niet ter beschikking.

[ADRES 7] stond hem ter beschikking, maar beschouwde hij niet als woning. Het ging daarbij om een kantoor en twee slaapkamers.

Het object [ADRES 8] stond hem ter beschikking.

Het object [ADRES 9] stond hem ter beschikking. Het betrof een vakantieadres in Parijs.

In het pand in Parijs [ADRES 10] heeft nooit iemand gewoond. Het pand is verkocht.

Het object [ADRES 11] is verhuurd.

De woning [ADRES 12] is niet meer van hem, maar heeft hem toen wel ter beschikking gestaan.

De woning [ADRES 13] heeft hem ter beschikking gestaan, maar heeft hij nooit gebruikt. Het is in 2003 verhuurd.

Het object [ADRES 14] heeft hem nooit ter beschikking gestaan. Dat was een belegging en is opnieuw opgebouwd. Inmiddels is het object verkocht.

De woning [ADRES 15] was een kantoorpand met twee kantoorkamers. Het plan was om in dat pand een adviesbureau te gaan opzetten, maar dat is nooit van de grond gekomen.

Het appartement [ADRES 16] is nooit van hem geweest. Het is was in eigendom van [K] .

De woning [ADRES 17] is verhuurd geweest aan [H] . Het pand is één à anderhalf jaar geleden verkocht. [H] leeft niet meer en het pand is naar haar kinderen gegaan. Hij had daar dus niet de feitelijke beschikking over.

De woning [ADRES 18] heeft hij aan [H] gegeven, als een soort pensioenvoorziening. Dat is uiteindelijk dus niets geworden en is nooit als woning gebruikt. Het staat verhuurd. [H] had 50% van de aandelen van [F2 BEDRIJF BV] , de eigenaar van het object. Het ging om twee panden [ADRES 18] , welke bij [NAAM MAKELAAR] te huur staan als kantoor. Het pand aan de linkerzijde is wel verhuurd, het pand aan de rechter zijde jammer genoeg nooit.

Met betrekking tot het bellen met [H] en zijn toenmalige echtgenote:

Het is niet juist dat hij niet veel belde met zijn toenmalige echtgenote in [PLAATSNAAM 12] . Hij had de beschikking over een Engelse mobiele telefoon en belde haar met dat toestel.

Met betrekking tot de gestelde invoer van auto’s:

Er heeft geen invoer in Nederland plaatsgevonden. In Nederland is op naam van zijn chauffeur een ontheffing verkregen voor de Belasting van personenauto’s en motorrijwielen voor een auto met buitenlands kenteken. Dit is voor een paar auto’s gebeurd. De ontheffing is op enig moment ingetrokken.

2.2.4.

Het Hof vervangt de aanhef van rechtbankoverweging 2.2.9. (“Op basis van de gedingstukken kan voorts - in aanvulling op de hiervoor weergegeven memo inzake Woonplaats [X] - het volgende worden vastgesteld:”), door:

“De gedingstukken bevatten voorts de volgende gegevens met betrekking tot een aantal aankopen, andere financiële transacties en bankrekeningen:”.

2.2.5.

Ter zitting van 4 april 2017 zijn de belastingambtenaren [A] , [G] en [L] als getuigen door het Hof gehoord.

Blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting zijn aan [L] de volgende vragen gesteld waarop hij het volgende heeft geantwoord:

“Vraag: Hoe heeft u zich op dit verhoor voorbereid?

Antwoord: Matig, ik had weinig tijd. Ik heb een beetje in het dossier gebladerd.

Vraag: U had bij die voorbereiding dus toegang tot het dossier?

Antwoord: Ik heb geen eigen stukken meer.

Vraag: In het kader van de moord op [R2] is tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie (hierna: OM) samengewerkt, waarover een convenant is afgesloten. Bent u bekend met dit convenant?

Antwoord: Ja, met dat convenant ben ik bekend.

Vraag: Vanaf wanneer heeft u werkzaamheden verricht in het kader van die samenwerking?

Antwoord: Vanaf de zomer van het jaar 2004 heb ik werkzaamheden verricht in het kader van het convenant.

Vraag: Waar voerde u die werkzaamheden uit?

Antwoord: Op het hoofdbureau van de politie in Amsterdam aan de Elandsgracht.

Vraag: Welke informatie had u tot uw beschikking? Had u toegang tot alle stukken?

Antwoord: Ja.

Vraag: Was er een scheiding aangebracht in de stukken? Naar ik begrepen heb was het een omvangrijk dossier?

Antwoord: De in beslag genomen stukken waren opgeslagen in een grote ruimte met stellingen. Er was geen scheiding aangebracht; we hadden de beschikking over dezelfde stukken als de rechercheurs. Het was de bedoeling dat ik zou assisteren met het doornemen van de stukken.

Vraag: Had u (ook) toegang tot digitale gegevens?

Antwoord: Ja, in ‘batches’ [Hof: in het proces-verbaal staat bij vergissing ‘badges’] gedigitaliseerde stukken. Die stukken kon je ook benaderen, tenminste als het systeem het deed.

Vraag: De samenwerking voorzag er ook in dat gegevens aanwezig bij de Belastingdienst werden betrokken in het onderzoek. Kunt u zich herinneren of u in het kader van uw werkzaamheden toegang hebt genomen tot gegevens die bekend waren bij de Belastingdienst, bijvoorbeeld belastingaangiftes van de vennootschappen van [R2] ?

Antwoord: Ik kan mij niet herinneren of ik in mijn hoedanigheid als controlerend ambtenaar op het hoofdbureau van de politie in Amsterdam gebruik heb gemaakt van gegevens van de Belastingdienst die (nog) niet bij het OM bekend waren.

Vraag: Het convenant voorzag daar wel in. Ik citeer uit het convenant (Hof: Samenwerkingsafspraken OM-Politie-Belastingdienst): “Naast de inbreng van specifieke fiscale kennis is de samenwerking er onder andere op gericht om informatie bij de Belastingdienst, met inbegrip van de FIOD-ECD, op de meest doelmatige wijze ten behoeve van bedoeld strafrechtelijk onderzoek te vergaren”.

Antwoord: Nogmaals, ik kan me niet herinneren dat ik dat gedaan heb.

Vraag: Kunt u zich herinneren op welke wijze u stukken uit het strafrechtelijk onderzoek geselecteerd heeft voor fiscaal gebruik?

Antwoord: In het begin was dat niet aan de orde. Ik was daar om te helpen met het in kaart brengen van de in beslag genomen stukken, gevolgd door het daarvan opmaken van een korte samenvatting. De stukken waren (nog) niet gesorteerd in ordners. Er werd gezegd: “vertel ons wanneer je iets aantreft dat je interessant vindt”. Pas aan het einde van het traject werd een deel van de stukken geselecteerd voor fiscaal gebruik. Ik heb zelf ook geselecteerd.

Vraag: Hoe ging dat? Welke selectiecriteria hanteerde u daarbij?

Antwoord: Per onderwerp. Het beeld werd steeds een beetje helderder. Duidelijk was dat het ging om een liquidatie van een bankier uit de onderwereld, die werd afgeperst. Er werden geldtransacties gesignaleerd naar belanghebbende. Dit was mogelijk een fiscaal relevant feit.

De voorzitter herformuleert/herhaalt de vraag: gevraagd werd naar het fysieke proces van selecteren, op welke manier werd de selectie gemaakt?

Antwoord: Er werden per onderwerp kopietjes van de stukken verzameld.

Vraag: Tot wanneer heeft u uw werkzaamheden verricht in het kader van het samenwerkingsverband?

Antwoord: Dat weet ik niet meer precies.

Vraag: Was u de eerste en ook de laatste die werkzaamheden verrichtte in het kader van het samenwerkingsverband?

Antwoord: Ik denk dat ik zowel bij de eersten als bij de laatsten hoorde.

Vraag: Uit het dossier komt naar voren dat [R8] aanvankelijk de fiscale zaak van belanghebbende coördineerde. Kunt u zich dat nog herinneren?

Antwoord: Ik dacht dat de fiscale zaak van belanghebbende eerst werd gecoördineerd door [V5] en dat [R8] zijn opvolger was.

Vraag: Kunt u zich herinneren dat u met [V5] overleg heeft gevoerd over de onderhavige zaak?

Antwoord: Er zijn stukken aan hem overhandigd toen we klaar waren.

Vraag: Heeft u hem in het vervolg nog gesproken? De fiscale zaak begon namelijk voordat uw werkzaamheden in het kader van het convenant stopten.

Antwoord: We hebben een paar onderwerpen alsnog door het OM laten vrijgeven, omdat de inspecteur daarom had verzocht.

Vraag: Op welke wijze werd dat verzoek gedaan? Bijvoorbeeld tijdens een teamoverleg?

Antwoord: Dat weet ik niet meer.

Vraag: Is van dat verzoek een (schriftelijke) vastlegging?

Antwoord: Dat weet ik ook niet meer.

Vraag: Heeft u ook de administratie van [R2] bestudeerd?

Antwoord: Ja, de administratie van [R2] behoorde tot de in beslag genomen stukken.

Vraag: Heeft u na het beëindigen van de werkzaamheden in het kader van het convenant overleg gehad met het OM en/of het onderzoeksteam, op zoek naar stukken?

Antwoord: Er was niet echt een einde. Eerst was ik er fulltime mee bezig, daarna minder. Ik weet niet wanneer de werkzaamheden in het kader van het convenant eindigden.

Vraag: De rechtbank wijst in haar uitspraak naar een memo van uw hand met de titel “Kalenderdagen [X] toelichting”, waarin (onder meer) wordt gewezen op de agenda van [H] . Welke werkzaamheden heeft u in dat kader verricht?

Antwoord: Ik heb alleen een toelichtend memo gemaakt.

Vraag: U heeft zojuist verklaard naast fysieke stukken ook toegang te hebben gehad tot gedigitaliseerde stukken. In welke versie heeft u de agenda van [H] geraadpleegd?

Antwoord: Dat ik weet ik niet. Het was de originele agenda of een kopie daarvan. Het zou ook een digitale versie kunnen zijn geweest. Ik had de beschikking over één van die drie versies.

Vraag: Wat heeft u vervolgens met die agenda gedaan? Een memo opgesteld?
Antwoord: Ik heb alle regels in die agenda waarop een grote letter [X] genoteerd stond tezamen met hetgeen overigens op die dag vermeld stond, verwerkt in een spreadsheet.

Vraag: Bedoelt u dit stuk?

De voorzitter toont de getuige (en partijen) een spreadsheet getiteld “Kalender woonplaats [X] via [H] ”(opgenomen in bijlage 2 uit ordner 10).

Antwoord: Ja, dat is de spreadsheet die ik heb opgemaakt aan de hand van de agenda van [H] . Ik heb de agenda destijds ernaast gelegd.

Vraag: Indien van de agenda een digitale versie is gemaakt, hoe ziet zo’n digitaal bestand er dan uit?

Antwoord: Dat weet ik niet meer. Ik heb één van de drie versies gezien (het origineel, een kopie van het origineel, of een digitale versie), ik weet niet welke versie ik heb geraadpleegd.”

Blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting zijn aan [G] de volgende vragen gesteld waarop hij het volgende heeft geantwoord:

“Vraag: Hoe heeft u zich op dit verhoor voorbereid?

Antwoord: Ik heb van de week een paar stukken doorgenomen en ingezien. Daarbij heb ik een paar data geprobeerd in mijn geheugen op te halen.

Vraag: Welke stukken?

Antwoord: Een memo dat ik heb opgemaakt ten behoeve van [B4 BEDRIJF] , [C5 BEDRIJF] en [VOF D5 BEDRIJF] . Ik veronderstel dat ik daarover vragen ga krijgen.

Vraag: In het kader van de moord op [R2] is tussen de Belastingdienst en het OM samengewerkt, waarover een convenant is afgesloten. Bent u bekend met dit convenant?

Antwoord: Ik weet dat het er is. Ooit heb ik het gelezen. Ik ken het niet uit mijn hoofd.

Vraag: Heeft u werkzaamheden verricht in het kader van de samenwerking?

Antwoord: Ja.

Vraag: Vanaf wanneer heeft u werkzaamheden verricht in het kader van die samenwerking?

Antwoord: Vanaf juni 2004 tot en met januari 2006.

Vraag: Waar voerde u uw werkzaamheden uit?

Antwoord: Op het hoofdbureau van de politie in Amsterdam aan de Elandsgracht.

Vraag: Fulltime?

Antwoord: Twee à drie dagen in de week was ik op het hoofdbureau van de politie. De rest van de werkweek bracht ik door op het kantoor van de Belastingdienst.

Vraag: Welke informatie had u tot uw beschikking?

Antwoord: Ik had de beschikking over de administratie van [R2] die na de moord op hem door de politie in beslag is genomen .

Vraag: Had u later ook de beschikking over andere stukken?

Antwoord: Ja, over wat de politie in het kader van het onderzoek verder had gevorderd.

Vraag: Hoe was die informatie aangeleverd; digitaal, op papier, in ordners, of een combinatie van het voorgaande?

Antwoord: De administratie van [R2] is op papier aangeleverd; in ordners, stapels en binders. Later zijn ook nog stukken ontvangen van banken en trusts. Er kwam steeds meer papier bij. Op een later moment zijn deze stukken gescand en digitaal gemaakt. In die gescande stukken kon gekeken en gezocht worden.

Vraag: De samenwerking voorzag er ook in dat gegevens aanwezig bij de Belastingdienst werden betrokken in het onderzoek. Kunt u zich herinneren of u in het kader van uw werkzaamheden toegang hebt genomen tot gegevens die bekend waren bij de Belastingdienst?

Antwoord: Ja, er zijn gegevens aanwezig bij de Belastingdienst aan het strafrechtelijk onderzoek toegevoegd. In dat kader was ik ook ontheven van mijn geheimhoudingsplicht. Die stukken zijn naar het hoofdbureau van de politie gebracht en aan de rechercheurs ter hand gesteld.

Vraag: Kon u die gegevens raadplegen door vanuit het hoofdbureau van de politie in te loggen?

Antwoord: Nee, ik kon alleen inloggen vanuit de locatie van de Belastingdienst. Ik kon vanuit het hoofdbureau van de politie niet inloggen in de systemen van de Belastingdienst.

Vraag: Heeft u stukken uit het strafrechtelijke onderzoek geselecteerd voor fiscaal gebruik?

Antwoord: Ja.

Vraag: Hoe selecteerde u?

Antwoord: Door de stukken te lezen en bij hetgeen wat fiscaal van belang zou kunnen zijn een geeltje te plakken, of die stukken apart te leggen en daarvan een kopie te maken. Vervolgens is aan de Officier van Justitie gevraagd die stukken vrij te geven, hetgeen ook is gebeurd.

Vraag: U had volgens mij al aangegeven tot wanneer u uw werkzaamheden in het kader van het samenwerkingsverband heeft verricht. Was dat tot en met januari 2006?

Antwoord: Ja, tot en met januari 2006.

Vraag: Gingen er – nadat uw werkzaamheden waren afgelopen – nog collega’s door met de werkzaamheden in het kader van het convenant?

Antwoord: In mijn beleving nu, was het voor mij afgelopen. Van anderen weet ik het niet. Het kan zijn dat ik nog wel eens bij de politie ben geweest om stukken vrij te vragen. Ik ging regelmatig naar de politie voor het onderzoek. Dat eindigde in januari 2006.

Vraag: De fiscale zaak werd (zo hebben we zojuist vernomen) eerst gecoördineerd door [V5] , wie daarin is opgevolgd door [R8] . Kunt u zich herinneren dat u met [V5] overleg heeft gevoerd over de onderhavige zaak?

Antwoord: De vrijgegeven stukken zijn overhandigd aan [V5] . Er is een toelichting gegeven naar aanleiding van vragen van zijn kant.

Vraag: Bent u bij het verdere verloop nog betrokken geweest?

Antwoord: Ik heb vragen beantwoord.

Vraag: Werden die vragen schriftelijk en/of mondeling gesteld/beantwoord?

Antwoord: Mondeling.

Vraag: Heeft u naar aanleiding van vragen in de beginfase nog in het strafdossier gekeken, of u wellicht nog iets kon vinden?

Antwoord: Ik probeer het terug te halen. De toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [S9] (van [KANTOOR 3] ) , heeft mij gevraagd naar een ordner/memo. Dit naar aanleiding van een door de inspecteur ingesteld onderzoek naar [B4 BEDRIJF] , [C5 BEDRIJF] en [VOF D5 BEDRIJF] . Ik heb die stukken vrij gevraagd en vervolgens zijn die stukken aan [S9] verstrekt. Verder kan ik me niet herinneren dat ik nog naar stukken heb gezocht.

De voorzitter herformuleert/herhaalt de vraag: Anders dan op verzoek van de zijde van belanghebbende?

Antwoord: Dat kan ik mij dus niet herinneren.

Vraag: U heeft een memo opgesteld met betrekking tot [B4 BEDRIJF] , [C5 BEDRIJF] en [VOF D5 BEDRIJF] . Ik citeer daaruit op blz. 12: “Op 2 mei 2000 is [B4 BEDRIJF] overgedragen aan [R2] . Gelijktijdig is [J4 BEDRIJF] overgedragen aan [R2] . [I4 BEDRIJF] was gedeeltelijk van [X] en gedeeltelijk van [Z5] . Op 2-5-2000 draagt [X] ook zijn deel in [I4 BEDRIJF] over aan [Z5] . Vreemd is dat ik niets gevonden heb over een tegenprestatie voor het overdragen van deze Ltds door [X] aan de gebroeders [R2 en Z5]”. Kunt u zich nog herinneren hoe u tot deze conclusie gekomen bent?

Antwoord: Ik heb in alle documenten gezocht met de zoekterm [B4 BEDRIJF] . Alles dat ik vervolgens heb gevonden, heb ik in een ordner gestopt. Hetgeen ik niet heb gevonden, heb ik ook niet in de ordner gestopt.

Vraag: Tot wanneer was u bij deze zaak betrokken? Ook nog bij het verdere verloop, bijvoorbeeld bij de behandeling van het beroep?

Antwoord: Van mijn collega’s die bij mij op de gang zitten hoor ik dat er een zitting plaatsvindt. Ik ben daar verder niet bij betrokken. Ik ben wel ter zitting bij de rechtbank in Haarlem aanwezig geweest en heb de inspecteur aldaar op inhoud tot bijstand vergezeld.

Vraag: In het kader van die ondersteuning, bent u nog wel eens de stukken ingedoken?

Antwoord: Nee, niet om nog iets uit te zoeken. Wel om mogelijke vragen betreffende [B4 BEDRIJF] , [C5 BEDRIJF] en [VOF D5 BEDRIJF] te kunnen beantwoorden. Ik diende wat dat betreft als een soort van reservegeheugen voor de inspecteur.

Vraag: Heeft u na januari 2006 nog contact gehad met het OM, rechercheurs en/of de Officier van Justitie?

Antwoord: Ik heb nog wel contact gehad met de mensen van de politie, maar niet over (toegang tot) deze zaak. Misschien ook wel, maar dat staat me dan niet meer bij.”

Blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting zijn aan [A] de volgende vragen gesteld waarop hij het volgende heeft geantwoord:

“Vraag: Hoe heeft u zich op dit verhoor voorbereid?

Antwoord: Eigenlijk niet specifiek. Ik heb gisteren het dossier geopend, maar dat is zo omvangrijk. Ik wist ook niet wat er gevraagd zou gaan worden.

Vraag: In het kader van de moord op [R2] is tussen de Belastingdienst en het OM samengewerkt, waarover een convenant is afgesloten. Bent u bekend met dit convenant?

Antwoord: Ja.

Vraag: Vanaf wanneer heeft u werkzaamheden verricht in het kader van de samenwerking?

Antwoord: Dat was niet lang na de moord op [R2] . Ik denk juni/juli 2004.

Vraag: Waar voerde u uw werkzaamheden uit?

Antwoord: Op het hoofdbureau van de politie in Amsterdam.

Vraag: Welke informatie had u tot uw beschikking?
Antwoord: De in beslag genomen stukken.

Vraag: Ook digitale stukken?

Antwoord: Ik geloof het wel, maar ik zal meestal in de stukken zelf gekeken hebben.

Vraag: U heeft niet bijvoorbeeld met behulp van steekwoorden in de digitale stukken gezocht?

Antwoord: Ik heb niet in digitale gegevens gezocht.

Vraag: De samenwerking voorzag er ook in dat gegevens aanwezig bij de Belastingdienst werden betrokken in het onderzoek. Kunt u zich herinneren of u in het kader van uw werkzaamheden toegang hebt genomen tot gegevens die bekend waren bij de Belastingdienst?

Antwoord: Beschikbaar was hetgeen door de Officier van Justitie was opgevraagd, zoals belastingaangiftes. Dit gebeurde via een procedure als vermeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering. Die stukken zijn dus door de Belastingdienst (en niet door mij) aan de politie verstrekt. Ik heb overigens zelf nooit in die stukken gezocht.

Vraag: Heeft u stukken uit het strafrechtelijk onderzoek geselecteerd voor fiscaal gebruik?

Antwoord: Ja.

Vraag: Welke selectiecriteria hanteerde u daarbij?

Antwoord: Ik selecteerde die stukken die op dat moment in de fiscale zaak voor de besluitvorming van belang zouden kunnen zijn.

Vraag: Was er een taakverdeling?
Antwoord: Het was onze taak om de administratie door te nemen, waarbij we wel een soort verdeling hadden. Ik weet de precieze verdeling niet meer. Van mijn deel maakte ik een selectie, om daar vervolgens een stuk van te schrijven.

Vraag: Was er een verdeling bijvoorbeeld aan de hand van ordners of onderwerpen?
Antwoord: Per ordner.

Vraag: Later werden er memo’s opgesteld, op onderwerp gericht. Hoe verhoudt zich dat tot een verdeling aan de hand van ordners?

Antwoord: Op het moment dat er een memo werd geschreven, werd er gezocht door de van belang zijnde stukken.

Vraag: Hoe zocht u dan? Hoe werden de stukken toegankelijk gemaakt?

Antwoord: Aan de hand van de reeds gemaakte selectie werd een memo geschreven.

Vraag: Heeft u ook de administratie van [R2] bestudeerd?
Antwoord: Ja, daar heb ik stukken van gezien.

Vraag: Tot wanneer heeft u uw werkzaamheden verricht in het kader van het samenwerkingsverband?

Antwoord: Dat weet ik niet precies. Ik heb twee à tweeëneenhalf jaar bij de politie gezeten. Eerst fulltime, later minder. Ik denk dat ik in de loop van 2006 ben gestopt.

Vraag: Is de rest toen ook gestopt?

Antwoord: Allemaal waren we min of meer gelijktijdig uit beeld.

Vraag: De fiscale zaak werd (zo hebben we zojuist vernomen) eerst gecoördineerd door [V5] , die daarin is opgevolgd door [R8] . Kunt u zich herinneren dat u met [V5] overleg heeft gevoerd over de onderhavige zaak in de beginfase?

Antwoord: De vrijgegeven stukken zijn aan [V5] gegeven. Ik weet niet of er een overleg is geweest. Ik kan me wel voorstellen dat hij vragen heeft gehad.

Vraag: Heeft u nadien nog in de stukken van de politie gekeken?
Antwoord: Nee.

Vraag: Kunt u zich herinneren dat u met [R8] overleg heeft gevoerd over de onderhavige zaak?
Antwoord: Ja, [R8] heeft het bezwaar behandeld. In dat kader hebben er diverse besprekingen plaatsgevonden, waarbij ik ook aanwezig was.

Vraag: Waarom was uw positie anders dan die van de andere collega’s die betrokken waren bij het convenant?

Antwoord: Op enig moment is beslist dat ik bij die besprekingen aanwezig zou zijn.

Vraag: Had dat een specifieke reden?

Antwoord: Bij die besprekingen moest iemand aanwezig zijn die het dossier vanaf de oorsprong kende.

Vraag: Heeft u na het beëindigen van uw werkzaamheden in het kader van het convenant nog contact gehad met het OM?
Antwoord: Volgens mij niet toen het onderzoek liep. Ik heb wel uit het financieel strafrechtelijk onderzoek ( [NAAM ONDERZOEK 1] ) nog stukken opgevraagd.

Vraag: Wat was daarvoor de reden?
Antwoord: Omdat die stukken van fiscaal belang zouden zijn. Dit op verzoek van de ontvanger, naar aanleiding van een overleg dat had plaatsgevonden met de ontvanger en het OM.

Vraag: Hoe wist u welke stukken u moest opvragen?

Antwoord: Dat had ik van de ontvanger vernomen.

Vraag: Hoe wist de ontvanger dat?

Antwoord: Dat was te berde gekomen tijdens het overleg met de ontvanger en het OM dat had plaatsgevonden in het kader van de juridische beslagen.

Vraag: Waarom deed de ontvanger dat zelf niet, het opvragen van die stukken?
Antwoord: Dat weet ik niet.

Vraag: Heeft u die stukken ook gezien?

Antwoord: Ja, die stukken heb ik gezien, maar ik heb daar op dat moment niets mee gedaan. De voorzitter vraagt: Daar is op het hoofdbureau ook niets mee gedaan?

Antwoord: Nee, volgens mij niet. De stukken waren naar aanleiding van het financieel strafrechtelijk onderzoek in beslag genomen. Ik heb die stukken op verzoek van de ontvanger opgevraagd en in handen van de ontvanger gesteld.

Vraag: Heeft de ontvanger iets met de stukken gedaan?

Antwoord: De stukken waren voor fiscaal gebruik vrijgegeven en dus ook voor de inspecteur beschikbaar om te gebruiken. Ik kan me niet herinneren of er fiscaal iets mee gedaan is.”

2.2.6.

Voorafgaande aan de zitting van 25 april 2017 heeft de inspecteur bij brief d.d. 18 april 2017 een schriftelijke verklaring van [G] overgelegd. Volgens die verklaring is zijn antwoord op de vraag: “Heeft u naar aanleiding van vragen in de beginfase nog in het

strafdossier gekeken, of u wellicht nog iets kon vinden?”, niet juist weergegeven in het proces-verbaal en zou hij op die vraag hebben geantwoord:

“De toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [S9] (van [KANTOOR 3] ) drong er bij de bezwaar-inspecteur ( [R8] ) op aan dat hij zelf onderzoek zou moeten doen naar de gang van zaken rondom [B4 BEDRIJF] / [C5 BEDRIJF] / [VOF D5 BEDRIJF] . Ik heb toen op vragen van [R8] hier over gezegd dat er bij de politie een ordner lag met alle stukken hierover. Die ordner met stukken is toen, samen met mijn memo hierover, desgevraagd vrij gegeven voor fiscaal gebruik en vervolgens is een kopie daarvan aan [S9] verstrekt. Verder kan ik me niet herinneren dat ik nog naar stukken heb gezocht.”

2.2.7.

Als bijlage 9-12 heeft de inspecteur bij zijn in eerste aanleg overgelegd nader stuk d.d. 4 maart 2015 een memorandum van [KANTOOR 2] overgelegd. Dat memorandum heeft de volgende aanhef en ‘introductie’:

“Memo

To: / Location: [X]

From: / Your office: [V7] / [W7]

Date: 30 september 2002

Subject: Structurering deelname in [W BEDRIJF]

Introductie

In dit memorandum gaan wij in op de fiscale aspecten van uw deelname in de acquisitie

van de aandelen in [W BEDRIJF NV] . Wij merken op dat dit

memorandum is samengesteld op basis van de huidige stand van de wetgeving en de tot op

dit moment gepubliceerde jurisprudentie. Een toekomstige wijziging van wetgeving of

jurisprudentie kan (nadelige) gevolgen hebben voor de fiscale aspecten van de gekozen

structuur.

In dit memorandum zullen wij achtereenvolgens de volgende onderdelen behandelen:

1. Doel van de structuur;

2. Feiten en uitgangspunten;

3. Beschrijving van de structuur;

4. Beschrijving van de fiscale aspecten in Luxemburg, Nederlandse Antillen en

Nederland.”

2.2.8.

In de in de rechtspraakuitspraak (in 2.5.8.) genoemde overeenkomst genaamd “Amended and restated profit sharing deed” (gedateerd 14 februari 2003) is onder 5.5. opgenomen:

“Subject to the parties reaching agreement, it is intended that [ [K] ] and [ [M3 BEDRIJF BV] ] shall be entitled to transfer up to 25% of the Ordinary Shares held by them collectively to a new chief executive officer of the Company (or such other senior executive officer as the Rembrandt Shareholders shall agree) on the following basis:

( a) if the Company terminates that person’s employment for cause, [ [M3 BEDRIJF BV] ] shall be entitled to buy back such shares at a price which is the lower of book value and fair market value and such person shall not be entitled to receive any promote or Sweet Equity Amount on his shareholding;

( b) if such person resigns voluntarily before the expiry of three years from the date he acquires such shares, [ [M3 BEDRIJF BV] ] shall be entitled to buy back such shares at a price equal to fair market value and he shall be entitled to retain one third of any promote and Sweet Equity Amount attributable to such shares if the resignation occurs after the expiry of one year of the date he acquires such shares, two-thirds if resignation occurs after the expiry of two years of such date and 85% if resignation occurs at the expiry of three years from such date after deduction of all amounts of statutery and/or contractual compensation payments made to such person; and

( c) if the Company terminates that person’s employment without cause, [ [M3 BEDRIJF BV] ] shall be entitled to buy back such shares at a price equal to fair market value and buy out at fair market value such person’s entitlement to promote and Sweet Equity Arnount attributable to such shares

and, if such person ceases for any reason to be an employee of the Company, up to EUR 5 million (if available) of any promote and Sweet Equity Armount shall be allocated to new or other senior management on such terms as shall be agreed between the parties.”

2.2.9.

In een uitspaak van het Hof Amsterdam van 12 september 2013, nr. 11/00854, ECLI:NL:GHAMS:2013:3997 is de relatie tussen belanghebbende en [K] (fiscaal) geduid als een gezagsrelatie. Het Hof overwoog onder meer:

“Het Hof is te dezen in de eerste plaats van oordeel dat uit het geschetste feitencomplex genoegzaam blijkt dat sprake was van een gezagsrelatie tussen [X] en [ [K] ] in die zin dat [X] binnen [C BEDRIJF] in werkelijkheid op alle fronten de dienst uitmaakte en dat [ [K] ] niet alleen zonder de toestemming van [X] geen belangrijke (investerings)beslissingen kon nemen doch - daarenboven - ook de beslissingen van [X] had te volgen en uit te voeren. Aldus bepaalde [X] in feite het beleid binnen [C BEDRIJF] en was van een volwaardige en gelijkwaardige samenwerking tussen [ [K] ] en [X] geen sprake. Deze door een gezagsrelatie beheerste samenwerking heeft juridisch vorm gekregen in de dienstbetrekking van [ [K] ] met [L BEDRIJF BV] . Het Hof beschouwt het in dit verband als min of meer toevallig dat [ [K] ] niet (ook) bij (een of meer) andere vennootschappen van [C BEDRIJF] in dienst is getreden.”

De Hoge Raad heeft op 1 februari 2015 het cassatieberoep van [K] ongegrond bevonden.

2.2.10.

De historische kostprijs van [ADRES 7] bedraagt - anders dan de rechtbank heeft overwogen onder 2.9.1. - € 9.192.991.

2.2.11.

De inspecteur heeft met betrekking tot [ADRES 7] informatie ingewonnen bij het samenwerkingsverband van o.a. de gemeente [PLAATSNAAM 14] voor de heffing van de gemeentelijke belastingen. Correspondentie en kadastrale gegevens ter zake heeft hij als bijlage 1 overgelegd bij zijn op 30 november 2016 ter griffe ontvangen nader stuk van 28 november 2016. Bij dat stuk is ook een door de inspecteur opgemaakt verslag overgelegd (als bijlage 1-4) van een gesprek dat hij op 13 juni 2016 heeft gevoerd op het gemeentehuis te [PLAATSNAAM 13] . De inhoud van dat verslag is als volgt:

Verslag van derdenonderzoek ex 55 AWR

Datum: 13 juni 2016

Locatie: gemeentehuis [PLAATSNAAM 13]

Gesprekspartners:

[U6] , medewerker WOZ Belastingsamenwerking SWW (o.a. [PLAATSNAAM 14] )

[T5] , extern deskundige landgoedtaxaties en ingeschakeld door de SWW

[B] , (rijks)Belastingdienst, standplaats Amsterdam, namens de inspecteur

Onderwerp: [ADRES 7] .

Juridische basis gesprek: Artikel 55 Algemene wet inzake rijksbelastingen/vervolg op schriftelijk verzoek om WOZ-informatie d.d. 11 mei 2016. Verzoek om algemene voorlichting over taxaties van NSW-landgoederen.

Zakelijke samenvatting van het besprokene:

Het informatieverzoek

[B] geeft aan behoefte te hebben aan informatie van de gemeente over de WOZ

waardering van [ADRES 7] , de huisnummering en de onderlinge verhoudingen tussen oppervlak, waarde economisch verkeer en WOZ-waardering van de diverse opstallen en grondpercelen. Daarnaast heeft [B] een aantal vragen van algemene aard voor de waarderingsspecialist.

Achtergrond van de vragen is de beoordeling van de in een reeks van aangiften inkomstenbelasting van belastingplichtige X opgevoerde aftrekposten in relatie tot de verhuur van kantoorruimten welke volgens de huurovereenkomsten zijn gelegen in het object [ADRES 7] .

Wat is [ADRES 7].

[U6] demonstreert aan de hand van diverse ‘Google Earth’achtige applicaties hoe het landgoed in essentie in elkaar steekt. Er is een [7A] . Bij de ingang van het landgoed staat een dienstwoning welke hoort bij [7A] . Deze woning heeft geen eigen nummer.

Daarnaast is sprake van een koetshuis. Dit koetshuis heeft nummer [7] .

Dit zijn de officiele kadastrale uitgangspunten. [U6] mailt [B] een aantal relevante links. De belangrijkste is de de officiële en openbare site van het Kadaster, B(asisregistraties) A(dressen) en G(ebouwen): https://bagviewer.kadaster.nl

Over de waardering van [ADRES 7A] en [ADRES 7] .

[U6] en [T5] overhandigen [B] twee sets van prints waarin de taxatiegegevens van respectievelijk [ADRES 7A] en [ADRES 7] cijfermatig zijn gespecificeerd. Deze sets maken deel uit van dit verslag.

[T5] licht de waarderingsmethodiek toe. Uitgangspunt is de waarde in het economisch verkeer. Omdat het om een NSW-landgoed gaat, mag voor de bepaling van de WOZ-waarde een ‘discount’ worden toegepast waarmee tegemoet wordt gekomen aan de instandhoudingslast. Die ‘discount’ wordt tot uitdrukking gebracht in een gewogen percentage.

Verder zijn bepaalde onderdelen van een NSW-landgoed voor de bepaling van de WOZ vrijgesteld.

De WOZ-waarde wordt uiteindelijk als volgt bepaald:

Waarde economisch verkeer minus waarde vrijgestelde bestanddelen. Op het saldo wordt nog het discountpercentage instandhoudingslast in mindering gebracht.

Over de allocatie van kosten van tuinrenovatie/onderhoud.

[B] vraagt aan [T5] op welke wijze bij de verhuur van zakelijk vastgoed (kantoren) pleegt te worden omgegaan met de allocatie/doorbelasting van kosten van een tuin rondom het perceel.

[T5] geeft aan dat kosten van tuin, parkeerterrein en dergelijke plegen te worden doorbelast als servicekosten. Voor de relatieve doorbelasting kan grosso modo worden gekeken naar de oppervlakte van het verhuurde gedeelte ten opzichte van de oppervlakte van het totale object. Deze breuk kan dan worden toegepast op de onderhoudskosten van tuin en dergelijke.

Toegespitst op [ADRES 7] geeft [T5] aan dat een reële allocatie van de kosten van tuinonderhoud aan opstal [ADRES 7] als volgt kan worden benaderd (zie prints):

Aan het object [ADRES 7] wordt een grondoppervlak toegerekend van 00,02,55 hectare.

Aan het object [ADRES 7A] wordt een grondoppervlak toegerekend van 01,00,65 hectare.

Dit betekent dat grofweg zo’n 2,5% van de kosten van tuinonderhoud van [ADRES 7] via servicekosten zou kunnen worden doorberekend aan de huurders van [ADRES 7] .

[U6] merkt op dat een deel van het landgoed ook bestaat uit een tennisbaan c.a., een zwembad en kleinere opstallen. De vraag is of dit veel uitmaakt voor de verhouding. Mogelijk in geval men er van uit zo moeten gaan dat de aan [ADRES 7] toerekenbare grond volledig bestaat uit ‘tuin’, terwijl de aan [ADRES 7A] toerekenbare grond ook bestaat uit andere zaken. Dat zou marginaal kunnen schelen. Grofweg zou dan de breuk 255m2/8.391m2 moeten worden toegepast.

Dan zou ca. 3% van de kosten van de tuin kunnen worden doorbelast aan de huurders van

[ADRES 7] .

Amsterdam, 14 juni 2016

[B] ”

3 Geschil in hoger beroep en incidenteel hoger beroep

3.1.

Partijen twisten over de juistheid van de omstreden belastingaanslagen. Belanghebbende betwist alle door de inspecteur aangebrachte bijtellingen en correcties en concludeert tot vernietiging van de belastingaanslagen en boetebeschikkingen. De inspecteur handhaaft zowel ten aanzien van de belastingheffing als de boeten zijn standpunt zoals hij dat laatstelijk heeft ingenomen bij de rechtbank en zoals dat door de rechtbank is verwoord onder 3.3.2. (belastingaanslagen) en 3.3.3. (boeten).

3.2.

In verband met het door hem ingenomen standpunt betoogt belanghebbende onder andere dat:

  • -

    de inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd (en dat reeds daarom de correcties samenhangende met de fiscale woonplaats van belanghebbende in Nederland en de kwalificatie van de betalingen [R2] als resultaat overige werkzaamheden dienen te worden vernietigd - pleitnota tweede termijn, zitting van 25 april 2017, randnummer 20);

  • -

    hij ten onrechte is aangemerkt als binnenlands belastingplichtige voor de inkomstenbelasting en zijn verdragswoonplaats in het Verenigd Koninkrijk lag;

  • -

    de voor navordering van IB/PVV over de jaren 2003 en 2004 vereiste kwade trouw ontbreekt;

  • -

    de inspecteur ten onrechte het standpunt inneemt dat hij de vereiste aangiften niet heeft gedaan; en

  • -

    dat een integrale kostenvergoeding dient te worden toegekend.

3.3.

In het incidenteel hoger beroep neemt de inspecteur het standpunt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat:

  • -

    belanghebbende een pleitbaar standpunt had ten aanzien van het doen van aangiften als buitenlands belastingplichtige; en

  • -

    de opbrengsten ‘sweet equity’ niet in de heffing kunnen worden betrokken.

In het kader van zijn incidenteel appel heeft de inspecteur voorts onder meer betoogd dat de rechtbank de in geding gebrachte vastlegging door [L] van informatie uit agenda’s van [H] ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.

Uit de verwijzing door de inspecteur naar zijn laatstelijk bij de rechtbank ingenomen standpunt leidt het Hof voorts af dat hij als resultaat uit overige werkzaamheden in verband met de ‘betalingen [R2] ’ in 2004 € 1.583.531 in aanmerking wil nemen en niet - zoals de rechtbank in haar overweging 4.6.4.4.3. - € 1.580.373.

3.4.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting van het Hof hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van het verhandelde ter zitting opgemaakte processen-verbaal.

4 Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft met betrekking tot het geschil het volgende overwogen:

[Zie overwegingen 4.1. tot en met 4.10. van de rechtbankuitspraak (ECLI:NL:RBNHO:2015:8185)] [4.1. ....]

4.1.1.

[....]

4.1.2.

[....]

4.1.3.

[....]

4.1.4.

[....]

4.1.5.

[....]

4.1.6.

[....]

4.1.7.

[....]

4.1.8.

[....]

4.1.9.

[....]

4.1.10.

[....]

4.1.11.

[....]

4.1.12.

[....]

4.1.13.

[....]

4.1.14.

[....]

4.1.15.

[....]

4.1.16.

[....]

4.1.17.

[....]

4.1.18.

[....]

4.1.19.

[....]

4.1.20.

[....]

4.1.21.

[....]

4.1.22.

[....]

4.1.23.

[....]

4.1.24.

[....]

4.1.25.

[....]

4.1.26.

[....]

4.1.27.

[....]

4.1.28.

[....]

4.1.29.

[....]

4.2.

[....]

4.2.1.

[....]

4.2.2.

[....]

4.2.3.

[....]

4.2.4.

[....]

4.2.5.

[....]

4.2.6.

[....]

4.2.7.

[....]

4.2.8.

[....]

4.2.9.

[....]

4.2.10.

[....]

4.2.11.

[....]

4.2.12.

[....]

4.2.13.

[....]

4.2.14.

[....]

4.2.15.

[....]

4.2.16.

[....]

4.2.17.

[....]

4.2.18.

[....]

4.2.19.

[....]

4.2.20.

[....]

4.2.21.

[....]

4.3. (

[....]

4.3.1.

[....]

4.3.2.

[....]

4.3.3.

[....]

4.2.

[....]

4.3.

[....]

4.3.4.

[....]

4.3.5.

[....]

4.3.6.

[....]

4.3.7.

[....]

4.3.8.

[....]

4.3.9.

[....]

4.3.10.

[....]

4.3.11.

[....]

4.3.12.

[....]

4.3.13.

[....]

4.3.14.

[....]

4.3.15.

[....]

4.3.16.

[....]

4.3.17.

[....]

4.3.18.

[....]

4.3.19.

[....]

4.3.20.

[....]

4.3.21.

[....]

4.4.

[....]

4.4.

[....]

4.5.

[....]

4.5.

[....]

4.5.1.

[....]

4.5.2.

[....]

4.5.3.

[....]

4.5.4.

[....]

4.5.5.

[....]

4.5.6.

[....]

4.5.7.

[....]

4.5.8.

[....]

4.5.9.

[....]

4.6.

[....]

4.6.1.

[....]

4.6.2.

[....]

4.6.3.

[....]

4.6.4.

[....]

4.7.

[....]

4.7.1.

[....]

4.7.2.

[....]

4.7.3.

[....]

4.7.4.

[....]

4.7.5.

[....]

4.7.6.

[....]

4.7.7.

[....]

4.8.

[....]

4.8.1.

[....]

4.8.2.

[....]

4.8.3.

[....]

4.8.4.

[....]

4.8.5.

[....]

4.8.6.

[....]

4.8.7.

[....]

4.8.8.

[....]

4.8.9.

[....]

4.8.10.

[....]

4.8.11.

[....]

4.8.12.

[....]

4.8.13.

[....]

4.9.

[....]

4.9.1.

[....]

4.9.2.

[....]

4.9.3.

[....]

4.9.4.

[....]

4.9.5.

[....]

4.9.6.

[....]

4.9.7.

[....]

4.10.

[....]

5 Beoordeling van het geschil

Het principaal en het incidenteel hoger beroep leent zich voor gezamenlijke behandeling.

5.1.

Op de zaak betrekking hebbende stukken en het op verzoek van belanghebbende horen van getuigen

5.1.1.

Ter zitting van 21 februari 2017 heeft het Hof zijn oordeel te kennen gegeven met betrekking tot de vragen:

  1. of de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft overgelegd; en

  2. of [A] , [G] en [L] - allen ambtenaar werkzaam bij de Belastingdienst - als getuigen moeten worden gehoord,

welk oordeel door het Hof op schrift is gesteld en als bijlage is gehecht aan het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.

5.1.2.

Het oordeel van het Hof met betrekking tot de beide onder 5.1.1. weergegeven vragen, zoals vermeld in de in die overweging bedoelde bijlage, luidt als volgt:

Met betrekking tot de op de zaak betrekking hebbende stukken

1. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is aan het Openbaar Ministerie (OM) bijstand verleend door de belastingambtenaren [A] , [G] en [L] . Zij hebben tevens ten behoeve van de belastingheffing van belanghebbende een selectie gemaakt uit het strafdossier. De door hen aldus geselecteerde stukken zijn door de Officier van Justitie vrijgegeven voor fiscaal gebruik, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en zijn door de inspecteur overgelegd. In hoger beroep is in geschil of ook de niet door hen geselecteerde stukken tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren en door de inspecteur (hadden) moeten worden overgelegd. In het bijzonder – maar naar het Hof begrijpt niet uitsluitend – gaat het daarbij om de zogenaamde administratie van [R2] en om de agenda van [H] .

2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, nr. 43.448, ECLI:NL:HR:2008:BA3823, BNB 2008/161, volgt als regel dat met de “op de zaak betrekking hebbende stukken” die de inspecteur ingevolge artikel 8:42 van de Awb dient over te leggen, is gedoeld op alle stukken die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld.

Hiertoe behoren derhalve ook de stukken die bij diens besluitvorming een rol hebben gespeeld, maar die door hem uiteindelijk niet zijn gebruikt ter onderbouwing c.q. motivering van zijn beslissing.

3. In zijn arrest van 23 mei 2014, nr. 12/01827, ECLI:NL:HR:2014:1182, BNB 2014/186 heeft de Hoge Raad herhaald dat stukken die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die destijds een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming, tot de stukken behoren die de inspecteur moet overleggen. Verduidelijkt is dat deze verplichting ook geldt indien het desbetreffende stuk is opgesteld door een ambtenaar die behoort tot een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst en (in beginsel) evenzeer indien de inspecteur inmiddels niet meer beschikt over het desbetreffende stuk. Het Hof wijst in dit verband nog op de overweging (onder 3.3.3) van de Hoge Raad in voornoemd arrest dat de verplichting die voor de inspecteur uit artikel 8:42 van de Awb voortvloeit om de in dat artikel bedoelde stukken over te leggen, niet afhankelijk is van het antwoord op de vraag of de belanghebbende enig (positief of negatief) belang heeft bij die stukken.

4. Bij de vraag welke stukken de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die bij zijn besluitvorming een rol hebben gespeeld gaat het derhalve niet alleen om de persoon van de ambtenaar die de belastingaanslag(en) heeft vastgesteld of de uitspra(a)ken op bezwaar heeft gedaan maar ook om ambtenaren die bij de voorbereiding van die aanslag(en) en/of uitspra(k)en in betekenende mate betrokken zijn geweest.

5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt niet mee dat tot de op de zaak betrekking hebbende stukken ook behoren stukken die niet aan de inspecteur ter beschikking hebben gestaan maar wel ten grondslag hebben gelegen aan stukken die hem wel ter beschikking hebben gestaan. Daartoe behoren in beginsel stukken die niet door de Officier van Justitie zijn vrijgegeven voor fiscaal gebruik maar ten grondslag hebben gelegen aan stukken die wél aan de inspecteur ter beschikking stonden. In dit verband wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, nr. 11/04625, ECLI:NL:HR:2013:29, BNB 2013/226, waarin is geoordeeld dat de inspecteur wél de hem bij zijn besluitvorming ter beschikking gestaan hebbende processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD dient over te leggen, maar niet de daaraan ten grondslag liggende stukken (in dat geval: agenda’s), indien die onderliggende stukken zelf niet ter beschikking hebben gestaan van de inspecteur. Daarbij is van belang dat de ambtshandelingen van de FIOD in dat geval zijn verricht onder verantwoordelijkheid van het OM.

6. In het licht van hetgeen is overwogen onder 5 kan worden verdedigd – en de inspecteur neemt dat standpunt in – dat stukken waarvan ambtenaren van de Belastingdienst onder verantwoordelijkheid van het OM kennis nemen in het kader van het verlenen van bijstand aan het OM in een strafrechtelijk onderzoek, niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren indien en voor zover die stukken niet voor fiscale doeleinden zijn vrijgegeven door de Officier van Justitie.

7. Het onder 6 weergegeven standpunt is evenwel in ieder geval niet juist in een geval als het onderhavige waarin de desbetreffende ambtenaren ( [A] , [G] en [L] ) niet alleen bijstand hebben verleend aan het OM maar ook – zoals de rechtbank heeft weergegeven onder 4.1.4 – intensief betrokken zijn geweest bij de besluitvorming met betrekking tot de aanslagregeling en de totstandkoming van de desbetreffende uitspraken op bezwaar en bij die besluitvorming zwaar op hen is geleund. In een dergelijke situatie moeten de stukken die [A] , [G] en [L] ter beschikking stonden toen zij bijstand verleenden aan het OM worden geacht aan de inspecteur ter beschikking te hebben gestaan.

Het Hof merkt daarbij nog op dat het uit de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 8:42 van de Awb afleidt dat alleen dan sprake is van stukken in de zin van die bepaling indien ze de inspecteur (in de ruime zin bedoeld onder 3) ter beschikking stonden én ze bij zijn besluitvorming een rol hebben gespeeld. Het is daarbij aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat stukken die [A] , [G] en [L] ter beschikking stonden geen rol hebben gespeeld in de besluitvorming (waarbij er aan zij herinnerd – zie hiervoor onder 1 – dat tot dergelijk stukken ook behoren de stukken die bij de besluitvorming een rol hebben gespeeld, maar die uiteindelijk niet zijn gebruikt ter onderbouwing c.q. motivering van de aanslagen en/of uitspraken op bezwaar). Hetgeen van de zijde van de inspecteur is aangevoerd rechtvaardigt een dergelijke conclusie niet.

8. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbende terecht het standpunt inneemt dat de stukken uit het strafdossier waarvan [A] , [G] en [L] kennis hebben genomen tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren.

9. Het niet-overleggen van alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft tot gevolg dat op de voet van artikel 8:29 van de Awb dient te worden beoordeeld of er gewichtige redenen zijn die het niet-overleggen van die stukken rechtvaardigen. Verwijzing naar een zogenaamde “geheimhoudingskamer” om zulks te beoordelen acht het Hof te dezen zinloos nu de inspecteur ter zitting van 21 februari 2017 duidelijk heeft gemaakt dat het (inmiddels) voor hem in ieder geval feitelijk onmogelijk is die stukken alsnog over te leggen.

10. Het niet meer kunnen beschikken over de stukken moet voor rekening van de inspecteur komen en vormt niet een gewichtige reden als bedoeld in artikel 8:29, lid 1, van de Awb.

11. Bij het doen van zijn (eind)uitspraak zal het Hof op de voet van artikel 8:31 van de Awb beoordelen of en zo ja welke gevolgtrekkingen het zal verbinden aan de omstandigheid dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. Het zal daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, waaronder in het bijzonder het belang van de niet overgelegde stukken voor de waarheidsvinding (vgl. Hoge Raad, 18 december 2015, nr. 15/01348, ECLI:NL:HR:2015:3600, BNB 2016/39).

Met betrekking tot het horen van [A] , [G] en [L] als getuigen

1. De rechtbank heeft geoordeeld (overweging 4.1.5) dat [A] , [G] en [L] niet als getuigen kunnen worden gehoord omdat zij met de inspecteur moeten worden vereenzelvigd. Dit oordeel acht het Hof onjuist. De bevoegdheid van een persoon getuigenis af te leggen dient te worden beoordeeld op basis van de hoedanigheid van die persoon op het moment dat de getuigenis is of moet worden afgelegd. De in de onderhavige procedure bij de belastingrechter als inspecteur in de zin van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) optredende ambtenaar ( [B] ) kan derhalve niet als getuige worden gehoord. Dit geldt evenwel niet voor [A] , [G] en [L] . De omstandigheid dat zij nauw betrokken zijn geweest bij de aanslagregeling en/of het doen van uitspraken op bezwaar en dat [B] hen tot zijn bijstand in die procedure betrekt c.q. wil betrekken, brengt niet mee dat zij in procedurele zin als “de inspecteur” en daarmee als procespartij moeten worden aangemerkt, en evenmin dat zij met hem dienen te worden vereenzelvigd (vgl. Hoge Raad, 23 juni 1999, nr. 32639, ECLI:NL:HR:1999:AA2796, BNB 1999/328).

2. Reeds omdat [A] , [G] en [L] degenen zijn die de selectie uit het strafdossier hebben gemaakt en dus in ieder geval mede hebben bepaald welke stukken zich thans in het fiscale dossier bevinden, kan naar het oordeel van het Hof niet op voorhand worden gezegd dat het horen van [A] , [G] en [L] het Hof niet zinvol voorkomt. Het Hof zal het van de zijde van belanghebbende gedane verzoek hen als getuigen te horen dan ook honoreren. Nu de inspecteur ter zitting heeft toegezegd er in dat geval zorg voor te dragen dat [A] , [G] en [L] op de zitting waar dat getuigenverhoor gepland staat (4 april 2017) verschijnen, zal van een formele oproep door het Hof worden afgezien.

5.1.3.

Het horen van [A] , [G] en [L] als getuigen heeft vervolgens plaatsgevonden ter zitting van 4 april 2017.

5.1.4.

Het Hof blijft bij zijn oordeel dat de stukken uit het strafdossier waarvan [A] , [G] en [L] kennis hebben genomen tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren, dat zich niet een gewichtige reden als bedoeld in artikel 8:29, lid 1, van de Awb voordoet die het niet-overleggen van die stukken rechtvaardigt en dat derhalve op de voet van artikel 8:31 van de Awb moet worden beoordeeld of en zo ja welke gevolgtrekkingen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd.

5.1.5.

Bij toepassing van artikel 8:31 van de Awb moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen, waaronder het belang van de niet overgelegde stukken voor de waarheidsvinding (Hoge Raad, 18 december 2015, nr. 15/01348, ECLI:NL:HR:2015:3600, BNB 2016/39). Het Hof is van oordeel dat in dit geval aan het niet-overleggen van alle stukken van het geding geen gevolgen moeten worden verbonden. Het Hof heeft daarbij overwogen dat:

(i) het dossier geen enkele aanwijzing bevat dat [A] , [G] en/of [L] bij het maken van de selectie van stukken voor fiscaal gebruik (uit de ten behoeve van de strafvervolging verzamelde stukken) voor de beslechting van de onderhavige geschillen enig relevant stuk ten onrechte niet hebben geselecteerd;

(ii) een dergelijke aanwijzing evenmin te vinden is in hetgeen [A] , [G] en/of [L] als getuigen ten overstaan van het Hof hebben verklaard;

(iii) overlegging van de (digitale) administratie van [R2] aan de waarheidsvinding niet, of althans niet in het voordeel van belanghebbende, kan bijdragen. Het Hof acht die administratie niet van belang omdat het - evenals de strafkamer van dit gerechtshof in zijn arrest van 16 mei 2012 - bewezen acht dat de tien betalingen die [R2] heeft verricht zijn gedaan in het kader van de afpersing van [R2] en dat er ter zake sprake is van achteraf geconstrueerde dan wel erbij gezochte betalingstitels (zie hierna onder 5.6.);

(iv) ter zitting van 4 april 2017 [L] , als getuige gehoord, een toelichting heeft gegeven op de wijze waarop hij aan de hand van de agenda’s van [H] (danwel van kopieën of van een digitale versie daarvan) een spreadsheet “Kalender woonplaats [X] via [H] ” (bijlage 2 uit ordner 10) heeft samengesteld. Het Hof ziet geen enkele reden aan diens verklaring te twijfelen en acht het derhalve in het kader van de waarheidsvinding van verwaarloosbaar belang dat de onderliggende agenda niet door de inspecteur is overgelegd. Anders dan de rechtbank ziet het Hof dan ook geen grond de informatie uit de agenda van [H] zoals die is vastgelegd door [L] buiten aanmerking te laten.

Bij hetgeen hiervoor onder (i), (ii) en (iii) is weergegeven heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat belanghebbende als verdachte kennis heeft van het strafdossier zoals dat aan de strafkamer van dit gerechtshof ter beschikking is gesteld en ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van 16 mei 2012, onherroepelijk geworden nadat de Hoge Raad het tegen het arrest ingestelde beroep in cassatie heeft verworpen (Hoge Raad, 18 februari 2014, nr. 12/02839, ECLI:NL:HR:2014:349). Weliswaar is juist dat dit niet inhoudt dat belanghebbende (als verdachte in de strafzaak) toegang heeft gehad tot alle in beslag genomen gegevens waaruit [A] , [G] en [L] een selectie hebben gemaakt, maar dit impliceert wel dat de strafrechter die (mede) een oordeel moest geven met betrekking tot de tien betalingen die [R2] aan belanghebbende heeft gedaan en belanghebbende ter zake heeft veroordeeld wegens het medeplegen van gewoontewitwassen geen aanleiding heeft gevonden, ambtshalve of op verzoek van verdachte, stukken aan het procesdossier te laten toevoegen.

5.1.6.

De op de zaak betrekking hebbende stukken die de inspecteur op grond van artikel 8:42 van de Awb - behoudens een gerechtvaardigd beroep op artikel 8:29, lid 1, van de Awb - moet overleggen zijn alle stukken die de inspecteur ter beschikking hebben gestaan en die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld. Hiertoe behoren derhalve niet de door [A] op verzoek van de ontvanger bij het OM opgevraagde en in handen van de ontvanger gestelde stukken uit het financieel strafrechtelijk onderzoek ( [NAAM ONDERZOEK 1] ). Die stukken stonden de Belastingdienst nadat ze door het OM zijn vrijgegeven weliswaar ter beschikking, maar uit hetgeen [A] dienaangaande als getuige heeft verklaard - en het Hof heeft geen reden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen - volgt dat die stukken bij de besluitvorming van de inspecteur geen enkele rol hebben gespeeld.

5.2.

Het memorandum van [KANTOOR 2] van 30 september 2002 met als onderwerp “Structurering deelname in [W BEDRIJF] ”(zie overweging 2.2.7.)

5.2.1.

Belanghebbende betoogt dat de inspecteur zich niet op dit memorandum (bijlage 9-12 bij het nader stuk van de inspecteur d.d. 4 maart 2015) mag beroepen omdat het fair-play beginsel zich hiertegen verzet. Hij verwijst hiertoe naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, nr. 38810, ECLI:NL:HR:2005:AU3140, BNB 2006/21.

5.2.2.

In het onder 5.2.1. gemelde arrest heeft de Hoge Raad overwogen, voor zover hier van belang:

“dat het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te rekenen beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel - desgevraagd - te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.”

5.2.3.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit dit arrest niet - en gaat het beginsel van fair play niet zover - dat het de inspecteur niet vrij zou staan gebruik te maken van adviezen van derden (zoals het onderhavige memorandum van [KANTOOR 2] ) die hij niet verkrijgt door gebruik te maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 47 van de AWR, maar in het kader van een strafrechtelijk onderzoek rechtmatig zijn verkregen door het OM en door die instantie voor fiscale doeleinden zijn vrijgegeven. Op zichzelf ziet het Hof dan ook geen reden het memorandum buiten aanmerking te laten. De vraag of deze visie juist is kan evenwel in het midden blijven nu het Hof het memo behoudens het onder 2.2.7. geciteerde gedeelte buiten aanmerking zal laten. Ten aanzien van het onder 2.2.7. geciteerde gedeelte is sprake van een onderdeel van een geschrift dat niet tot doel heeft de fiscale positie van belanghebbende te belichten of hem daaromtrent te adviseren.

5.3.

De woonplaats van belanghebbende in de onderhavige jaren

5.3.1.

Volgens de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB) en de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR)

5.3.1.1. Op grond van het bepaalde in artikel 2.1, lid 1, van de Wet IB zijn belastingplichtig voor de inkomstenbelasting de natuurlijke personen die in Nederland wonen (binnenlandse belastingplichtigen) en natuurlijke personen die niet in Nederland wonen maar wel Nederlands inkomen genieten (buitenlandse belastingplichtigen).

5.3.1.2. Waar iemand woont wordt ingevolge artikel 4, lid 1, van de AWR naar de omstandigheden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval. Het komt er volgens de Hoge Raad volgens vaste rechtspraak - de Hoge Raad wijst als voorbeeld op zijn arrest van 20 december 1995, nr. 30452, ECLI:NL:HR:1995:AA3163, BNB 1996/61 - op aan of deze omstandigheden van dien aard zijn, dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen de betrokkene en het desbetreffende land (Hoge Raad, 4 maart 2011, nr. 10/04026, ECLI:NL:HR:2011:BP6285, BNB 2011/127). Die duurzame band hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats in enig land niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijke leven zich in dat land bevindt. Verder dient geen bijzondere betekenis te worden toegekend aan bepaalde (categorieën) omstandigheden, zoals bijvoorbeeld iemands sociale of economische binding met een land.

5.3.1.3. De in dit geding vaststaande feiten en in het bijzonder de omstandigheden dat belanghebbende - ook volgens zijn eigen zeggen - in Nederland de beschikking had over meerdere woningen c.q. woongedeelten van gebouwen waarvan hij ook gebruik maakte, dat hij langdurige serieuze relaties onderhield met de in Nederland wonende [M] (van 1990 tot 2003) en [H] (vanaf 2003), dat hij zich met [M] en [H] presenteerde als een stel, dat hij ook overigens een sociaal netwerk hier te lande onderhield, dat hij in ieder geval doordeweeks veelvuldig in Nederland verbleef, en dat hij in ieder geval een groot deel van zijn werkzaamheden in of vanuit Nederland verrichtte, leiden tot het oordeel dat er in de onderhavige jaren sprake was van een duurzame band van persoonlijke aard tussen belanghebbende en Nederland. Naar de omstandigheden beoordeeld woonde belanghebbende derhalve in Nederland.

5.3.2.

Het inwonerschap volgens het verdrag

5.3.2.1. Artikel 4 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten (Trb. 1980, 205; hierna: het Verdrag), luidt als volgt:

“Woonplaats

1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking ‘inwoner van een van de Staten’ iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat.

2. Indien een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt zijn positie als volgt bepaald:

a. hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft; indien hij in beide Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarmede zijn persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn (middelpunt van de levensbelangen);

b. indien niet kan worden bepaald in welke Staat hij het middelpunt van zijn levensbelangen heeft, of indien hij in geen van de Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij gewoonlijk verblijft;

c. indien hij in beide Staten of in geen van beide gewoonlijk verblijft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarvan hij onderdaan is;

d. indien hij onderdaan is van beide Staten of van geen van beide, regelen de bevoegde autoriteiten van de Staten de aangelegenheid in onderlinge overeenstemming.

3. (…).”

5.3.2.2. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende op basis van artikel 4, lid 1, van het Verdrag inwoner van Nederland en het Verenigd Koninkrijk was. De verdragswoonplaats dient derhalve te worden bepaald aan de hand van het tweede lid van artikel 4 van het Verdrag. In het licht van hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.3.1. beschikte belanghebbende over een duurzaam tehuis in Nederland. Hij beschikte evenwel ook over een dergelijk tehuis in het Verenigd Koninkrijk nu hij ook daar de beschikking had over woonruimten, zijn (toenmalige) echtgenote en zoon daar woonden en hij daar ook zelf - met name in de weekenden - regelmatig verbleef. Voorts onderhield hij zowel met Nederland als met het Verenigd Koninkrijk persoonlijke en economische betrekkingen. Het Hof is evenwel van oordeel dat uit hetgeen in dit geding is komen vast te staan niet kan worden geconcludeerd dat het middelpunt van belanghebbendes levensbelangen in het Verenigd Koninkrijk lag, noch dat hij daar gewoonlijk verbleef. Het vorenstaande brengt mee dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Nederland moet worden aangemerkt. Zo dit al niet het geval is omdat hij hier te lande het middelpunt van zijn levensbelangen had of hij gewoonlijk in Nederland verbleef, is dit ten minste het geval op grond van de omstandigheid dat hij de Nederlandse nationaliteit bezit (onderdaan is van Nederland).

5.3.3.

Belanghebbende was derhalve in de onderhavige jaren binnenlands belastingplichtig en voor de toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland.

5.4.

Vereiste aangifte

5.4.1.

In de onderhavige jaren was belanghebbende als binnenlands belastingplichtige onderworpen aan de heffing van de inkomstenbelasting en heeft hij ten onrechte middels zogenaamde C-biljetten aangifte gedaan als buitenlands belastingplichtige.

5.4.2.

Belanghebbende heeft voor het doen van de aangiften steeds gebruik gemaakt van fiscale adviseurs (ter zitting van 4 april 2017 noemde hij [KANTOOR 1] , [KANTOOR 2] , [KANTOOR 3] ), die naar hij heeft betoogd op de hoogte waren van de van belang zijnde omstandigheden voor de beoordeling van de fiscale woonplaats. Voor zover de inspecteur ook in hoger beroep nog zou willen verdedigen dat belanghebbende zijn fiscale adviseurs verkeerd heeft ingelicht, deelt het Hof het oordeel van de rechtbank (overweging 4.3.15.) dat dit betoog onvoldoende is onderbouwd. Het Hof gaat er derhalve van uit dat belanghebbendes adviseurs volledig waren geïnformeerd.

5.4.3.

Naar het oordeel van het Hof hadden die adviseurs zich er dan minstgenomen bewust van moeten zijn dat belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld duurzame banden van persoonlijke aard met Nederland onderhield en derhalve binnenlands belastingplichtig was. Evenzeer hadden die adviseurs zich er bewust van moeten zijn dat de feiten niet de conclusie rechtvaardigden dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag geen inwoner van Nederland was.

5.4.4.

De aangiften zijn ten onrechte gedaan middels zogenaamde C-biljetten (bestemd voor buitenlandse belastingplichtigen) en zijn ook overigens gebrekkig. De volgens de aangiften verschuldigde belasting (nihil) is verhoudingsgewijs aanzienlijk lager dan de werkelijk verschuldigde belasting en het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangiften niet zou zijn geheven is ook op zichzelf beschouwd aanzienlijk. Een en ander reeds indien uitsluitend gekeken wordt naar de belasting verschuldigd ter zake van de op alle jaren betrekking hebbende correcties [ADRES 7] (zie 5.7.).

5.4.5.

Nu de door belanghebbende voor het doen van aangiften ingeschakelde adviseurs zich in het licht van hetgeen is overwogen onder 5.4.3. en de evidentie van de verschuldigdheid van belasting ter zake van [ADRES 7] ervan bewust moeten zijn geweest dat door de inhoudelijke gebreken in de aangiften een relatief en absoluut aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven en voorts geldt dat kennis en inzicht van personen aan wie een belastingplichtige het doen van aangifte overlaat of die de belastingplichtige anderszins behulpzaam zijn geweest bij de nakoming van zijn verplichting tot het doen van aangifte, in verband met de vraag of de vereiste aangifte is gedaan aan de belastingplichtige worden toegerekend (Hoge Raad, 22 juni 2012, nr. 11/03007, ECLI:NL:HR:2012:BV0663, BNB 2012/227) komt het Hof voor alle jaren tot de conclusie dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Dit brengt mee dat op belanghebbende de (zware) bewijslast rust overtuigend aan te tonen dat en zo ja in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (artikel 27e van de AWR).

5.4.6.

Tevens wijst het Hof op de bepaling opgenomen in (het destijds geldende) artikel 27 van het Verdrag. Het eerste lid van die bepaling luidt:

“Indien op grond van deze Overeenkomst hetzij volledig, hetzij gedeeltelijk vermindering moet worden verleend van Nederlandse belasting over welke inkomsten dan ook en ingevolge de in het Verenigd Koninkrijk geldende wetgeving een natuurlijke persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die Nederland ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen.”

5.4.7.

Uit het dossier volgt dat belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk werd aangemerkt als “non domiciled resident”, dat hij bijgevolg viel onder de zogenoemde “remittance base” regeling (welke regeling, kort gezegd, inhoudt dat bepaalde inkomsten slechts in het Verenigd Koninkrijk worden belast indien die inkomsten daarheen zijn overgemaakt of aldaar worden ontvangen) en dat hij aldaar geen inkomstenbelasting verschuldigd was. Gelet op het cruciale belang van artikel 27 van het Verdrag voor het onderhavige geval, hadden de door belanghebbende ingeschakelde adviseurs moeten beseffen, dat de door hen verzorgde aangiften niet juist konden zijn; belanghebbende was immers, zelfs indien hij als buitenlands belastingplichtige aangemerkt kon worden, belasting verschuldigd over het in artikel 7.1 van de Wet IB genoemde inkomen, zonder recht te hebben op enige vermindering of tegemoetkoming onder het Verdrag.

5.5.

De met dagtekening 11 oktober 2006 opgelegde belastingaanslagen IB/PVV 2003 en 2004 (kwade trouw)

5.5.1.

Algemeen

5.5.1.1. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de met dagtekening 11 oktober 2006 opgelegde belastingaanslagen IB/PVV 2003 en 2004 dienen te worden geconverteerd in navorderingsaanslagen en dat ervan moet worden uitgegaan dat de inspecteur niet beschikte over een navordering rechtvaardigend ‘nieuw feit’ (overwegingen 4.3.11. en 4.3.12.). In hoger beroep heeft de inspecteur dit oordeel niet bestreden - zodat het Hof hiervan uitgaat - maar betoogt hij, zakelijk weergegeven, dat navordering desalniettemin mogelijk is omdat belanghebbende te kwader trouw is.

5.5.1.2. Van kwade trouw is slechts sprake indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, of opzettelijk de juiste inlichtingen aan de inspecteur heeft onthouden. Opzet is derhalve noodzakelijk. Dat men zich van de inhoudelijke gebreken in de aangifte bewust had moeten zijn is niet voldoende. Voorts geldt dat in de context van artikel 16 van de AWR kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige dient te worden toegerekend (Hoge Raad, 23 januari 2009, nr. 07/10942, ECLI:NL:HR:2009:BD3566, BNB 2009/80).

5.5.2.

Kwade trouw met betrekking tot de (verdrags)woonplaats/binnenlandse belastingplicht

5.5.2.1. De vragen of belanghebbende binnenlands dan wel buitenlands belastingplichtige was en of belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag al dan niet in Nederland zijn woonplaats had, behoeven in dit geval een afweging van de feiten. Die feiten wijzen niet alle in dezelfde richting. Weliswaar is het Hof van oordeel dat althans de door belanghebbende ingeschakelde adviseurs hadden moeten weten dat de feiten uiteindelijk niet de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende buitenlands belastingplichtige was en voor de toepassing van het Verdrag niet in Nederland woonde, maar dat belanghebbende en/of zijn adviseurs op dit punt willens en wetens onjuist aangiften hebben gedaan, dat minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans is aanvaard dat de aangiften (op dit punt) onjuist zijn, acht het Hof niet bewezen. Hiertoe zou nodig zijn dat belanghebbende en/of zijn adviseurs na afweging van de feiten tot de conclusie was en/of waren gekomen dat naar objectieve maatstaven niet redelijkerwijs verdedigbaar was dat belanghebbende buitenlands belastingplichtige en niet (verdrags)inwoner van Nederland was en desalniettemin is en/of zijn overgegaan tot het doen van aangiften op de wijze zoals dat is gebeurd. Voor een dergelijke gang van zaken biedt het dossier onvoldoende aanwijzingen.

5.5.2.2. Het dient er derhalve voor worden gehouden dat ten aanzien van de aangiften IB/PVV 2003 en 2004 geen sprake is van kwade trouw voor zover daarin het standpunt is ingenomen dat belanghebbende buitenlands belastingplichtige was.

5.5.2.3. Het vorenstaande brengt mee dat de navordering over de jaren 2003 en 2004 voor zover die betrekking heeft op posten die bij buitenlandse belastingplicht vervallen, niet mogelijk is. Dit betreft overeenkomstig het door de inspecteur ingenomen standpunt: het gebruikelijk loon [C BEDRIJF] , de rente op de vordering op [Q BEDRIJF BV] , de rente op de vordering op [J BEDRIJF] , de uitdeling ter zake van de overname door belanghebbende van de vordering op [J BEDRIJF] van [N3 BEDRIJF NV] voor € 1, de overige inkomsten in box II en inkomen uit sparen en beleggen in box III (vgl. overweging 4.3.19. van de rechtbank). Op het blijkens overweging 4.3.19. van de rechtbankuitspraak aanvankelijk door de inspecteur ingenomen standpunt dat dit ook zou gelden voor het privégebruik auto’s is hij ter zitting van het Hof van 25 april 2017 teruggekomen.

5.5.3.

Kwade trouw met betrekking tot de overige correctieposten

5.5.3.1. Na eliminatie van de in overweging 5.5.2.3., tweede volzin, aangeduide correcties, resteren nog de correctieposten (inkomsten in verband met) de [R2] betalingen (5.6), (resultaat uit ter beschikkingstelling van) [ADRES 7] (5.7), loon [W BEDRIJF] (5.9), afkoop sweet equity (5.10) en de correctie wegens privégebruik auto’s (5.11). Het betreft hier correcties die niet afhankelijk zijn van het antwoord op de vraag of belanghebbende al dan niet buitenlands belastingplichtige was.

5.5.3.2. Bij de beoordeling van de correcties hieronder zal het Hof voor zover nodig ook beoordelen of - zo die posten hadden moeten worden aangegeven - belanghebbende ter zake van het niet-vermelden van die posten in zijn aangiften te kwader trouw is.

5.6.

De [R2] betalingen (2002 – 2004)

5.6.1.

De rechtbank oordeelt in onderdeel 4.5.5. van haar uitspraak dat de [R2] betalingen resultaat uit overige werkzaamheden vormden voor belanghebbende. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel en de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering.

5.6.2.

Het oordeel van de rechtbank rust op de volgende twee pijlers:

  • -

    i) vast staat dat belanghebbende een tiental betalingen heeft ontvangen op zijn rekening of rekeningen van zijn bedrijven en dat deze betalingen afkomstig zijn van wijlen [R2] (onderdeel 4.5.5.1. van de uitspraak);

  • -

    ii) deze betalingen vinden hun verklaring in werkzaamheden die belanghebbende persoonlijk heeft verricht, tezamen en in vereniging met [U] , in het kader van de afpersing van [R2] door [U] (4.5.5.2. en 4.5.5.3.).

5.6.3.

De argumenten die belanghebbende tegen deze pijlers aanvoert, worden vervolgens door de rechtbank als volgt verworpen:

  • -

    a) belanghebbende stelt, dat hij door de strafrechter is veroordeeld voor gewoontewitwassen en niet voor afpersing, en dat het delict gewoontewitwassen niet gelijk is aan het feitencomplex opleverende resultaat uit overige werkzaamheden. De rechtbank verwerpt dit betoog, omdat de vastgestelde feiten zelfstandig het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden (4.5.5.4.);

  • -

    b) belanghebbende stelt dat de betalingen hun oorzaak vinden in de ontvlechting van gezamenlijke belangen tussen hem en [R2] (het zou gaan om de terugbetaling van een vordering, de betaling voor winstrechten en een betaling voor een overdracht van aandelen). De rechtbank verwerpt al hetgeen belanghebbende aanvoert als onaannemelijk (4.5.5.5. tot en met 4.5.5.13.);

  • -

    c) de omstandigheid dat betalingen zijn gedaan aan vennootschappen van belanghebbende is niet relevant; de inkomsten zijn toe te rekenen aan door belanghebbende verrichte handelingen en komen hem persoonlijk toe. Belanghebbende besliste telkens ‘ad hoc’ welke vennootschap, onder welke - gefingeerde - titel, een betaling zou ontvangen. Aldus heeft belanghebbende over de gelden beschikt: fiscaal heeft hij de gelden in privé ontvangen en vervolgens in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de betrokken vennootschap als kapitaal gestort (4.5.5.14.).

5.6.4.

In hoger beroep bestrijdt belanghebbende deze oordelen van de rechtbank met een aantal argumenten. Deze worden in het bijzonder uitgewerkt in zijn pleidooi op de zitting van 25 april 2017.

5.6.5.

Om te beginnen stelt belanghebbende, als het Hof hem goed begrijpt, dat er onvoldoende aanleiding zou bestaan om aansluiting te zoeken bij de uitspraak van de strafrechter.

5.6.6.

Hij betoogt vervolgens, dat zo al reden zou bestaan om aansluiting te zoeken bij het oordeel van de strafechter, dit nu juist tot gevolg zou moeten hebben dat de betalingen niet kunnen worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden, althans niet in de onderhavige jaren. De door de rechtbank in 4.5.5.3. genoemde omstandigheden, overtuigen niet, aldus belanghebbende.

5.6.7.

Hij wijst erop dat de betalingen grotendeels niet op zijn eigen rekeningen zijn ontvangen, maar op rekeningen van zijn vennootschappen, dat het louter ontvangen van betalingen geen werkzaamheid vormt in de zin van artikel 3.90 van de Wet IB, terwijl het ontvangen van gelden door de vennootschappen al helemaal geen werkzaamheid vormt van hemzelf. Daarom heeft de rechtbank ten onrechte betekenis toegekend aan de verklaring van [P3] (4.5.5.3, vierde streepje). Deze verklaring - [P3] verklaart o.a. dat hij [R2] heeft horen zeggen dan hij betalingen moest doen aan belanghebbende - kan niet kloppen, omdat de betalingen immers niet werden gedaan aan belanghebbende, maar aan de vennootschappen. Ook heeft de rechtbank ten onrechte de werkzaamheden van [Q] toegerekend aan belanghebbende.

Belanghebbende stelt voorts dat het gedwongen meewerken aan afpersing - zo daarvan al sprake was - evenmin een werkzaamheid vormt en dat hij in dat geval hooguit als kassier voor [U] is opgetreden. De schuld die hij dan aan [U] zou hebben is niet in de onderhavige jaren vrijgevallen. Een dergelijke vrijval zou, dat ligt in de rede, niet eerder hebben plaatsgevonden dan in het jaar 2005 of 2006, bij het begin van de strafzaak. De inspecteur heeft daaromtrent niets gesteld.

5.6.8.

Vervolgens herhaalt belanghebbende zijn (uitgebreide) betoog inhoudende dat de betalingen betrekking zouden hebben op de zakelijke ontvlechting tussen hem en [R2] , en stelt hij dat de oordelen van de rechtbank over de waarde van de vorderingen/leningen [A3 BEDRIJF] en [R3 BEDRIJF] onjuist, of in ieder geval innerlijk tegenstrijdig, zijn.

5.6.9.

Ten slotte stelt belanghebbende, dat de inspecteur geen reëel belang zou hebben bij de onderhavige correctie. Het OM heeft immers jegens belanghebbende een procedure aanhangig gemaakt ter ontneming van de betalingen als wederrechtelijk verkregen voordeel. Het heeft daarom geen zin, aldus belanghebbende, om die inkomsten ook nog eens te belasten. Belanghebbende wijst op de thans in het protocol AAFD voorkomende passage:

“Voorkomen moet worden dat de belastingheffing ter zake van wederrechtelijk verkregen voordelen en de strafrechtelijke ontneming van die voordelen op een ongewenste wijze op elkaar inwerken. Daarom is met het OM afgesproken dat de belastingdienst de strafrechtelijke sanctionering en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordelen zo min mogelijk belemmert. Om te voorkomen dat de verdachte/veroordeelde nadat hem en ontnemingsmaatregel is opgelegd, of met hem een schikking of transactie met een ontnemingscomponent is getroffen, ook nog wordt geconfronteerd met belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, stemt het OM het voornemen tot ontnemen af met de Belastingdienst wanneer het geschatte voordeel ten minste € 5.000 bedraagt.”

5.6.10.

De inspecteur stelt dat veel twijfels zijn gerezen over het karakter van de [R2] betalingen zoals door belanghebbende zelf gepresenteerd. Belanghebbendes verklaringen zijn onjuist of niet logisch. Één ding is in ieder geval wel duidelijk, aldus de inspecteur, en dat is dat de betalingen hebben plaatsgevonden in het kader van de afpersing van [R2] . Het ligt daarom, aldus de inspecteur, op de weg van belanghebbende om met een overtuigend verhaal te komen ter weerlegging van hetgeen de inspecteur gemotiveerd naar voren heeft gebracht.

5.6.11.

De inspecteur onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de bewuste inkomsten aan belanghebbende persoonlijk dienen te worden toegerekend en niet aan de vennootschappen waar de betalingen zijn verschenen. Belanghebbende heeft zelf voldoende fiscaal relevante handelingen verricht en was geenszins, zoals hij dat nu doet voorkomen, een speelbal van anderen. De gedragingen van [Q] dienen aan belanghebbende te worden toegerekend, omdat genoemde [Q] , zoals ook overigens andere personen, “aan de touwtjes hingen van belanghebbende om het duistere transactieverkeer tussen [R2] en belanghebbende van een opportunistisch (fiscaal-) boekhoudkundig etiket te voorzien” (pleitnota zitting 25 april 2017, pagina 2).

5.6.12.

Wat betreft de samenloop met de ontnemingsvordering, stelt de inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende geen vertrouwen kan ontlenen aan de door hem geciteerde passage. Daaruit volgt slechts, dat het OM en de inspecteur streven te voorkomen dat de crimineel “dubbel wordt gepakt” (pleitnota 25 april 2017, pagina 3) doordat belastingheffing wordt geëffectueerd over daadwerkelijk ontnomen inkomsten. In het onderhavige geval wordt echter nog over de ontnemingsvordering geprocedeerd. De Belastingdienst en het OM hebben slechts in zeer beperkte mate met beslagen de met het beleid beoogde maatschappelijke belangen kunnen veiligstellen, terwijl belanghebbende nog nooit daadwerkelijk iets heeft betaald, aldus nog steeds de inspecteur. Pas als belanghebbende daadwerkelijk de belasting heeft betaald, kan hij zich tot de inspecteur wenden.

5.6.13.

Het Hof verwerpt het betoog van belanghebbende.

5.6.14.

Wat betreft belanghebbendes stelling, dat geen aanleiding zou bestaan om de strafrechter te volgen geldt het volgende. De Hoge Raad overwoog in het arrest van 19 juni 1996, nr 31079, ECLI:NL:HR:1996:AA1946:

“3.4. Aan de uitkomst van de bij een ter zake van eenzelfde feitencomplex als waarover de rechter in belastingzaken dient te beslissen, plaatsgevonden hebbende behandeling van een strafzaak kan de rechter weliswaar bewijs ontlenen, doch hij is daaraan niet gebonden en dient zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten.”

5.6.15.

Voor zover belanghebbende zou bedoelen dat de rechtbank de hiervoor geciteerde regel zou hebben miskend, verwerpt het Hof zijn stelling. De rechtbank heeft immers weliswaar bewijs ontleend aan het strafrechtelijk dossier, maar heeft de feiten zelfstandig - met inachtneming van hun fiscale betekenis - gewogen, en zich daaromtrent zelfstandig een oordeel gevormd.

5.6.16.

Het Hof, dat in hoger beroep evenzeer zelfstandig de feiten dient te beoordelen, komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, en op dezelfde gronden. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat de verklaring van [P3] onbruikbaar zou zijn. [P3] verklaart dat [R2] hem gezegd zou hebben, dat hij betalingen aan belanghebbende moest doen. De omstandigheid dat die betalingen (grotendeels) werden ontvangen op rekeningen van de vennootschappen van belanghebbende, betekent nog niet dat de verklaring onjuist of onbetrouwbaar zou zijn.

5.6.17.

Het Hof verwerpt eveneens belanghebbendes stelling dat de verklaringen van [Q] niet bruikbaar zouden zijn. Uit deze verklaringen volgt, dat mede op initiatief en in opdracht van belanghebbende titels zijn gefingeerd voor de [R2] betalingen. Deze verklaringen werpen een licht op het karakter van de betalingen en de bemoeienissen van belanghebbende daarmee. Het gaat, anders dan belanghebbende stelt, niet om een “toerekenen” van handelingen van [Q] aan belanghebbende. Het Hof is overigens van oordeel dat aannemelijk is dat [Q] in opdracht van, en in samenwerking met, belanghebbende handelde, en dat zijn werkzaamheden voor de toepassing van artikel 3.90 van de Wet IB aan belanghebbende kunnen worden toegerekend (vgl. HR 9 september 1987, nr. 24707, ECLI:NL:HR:1987:AW7597, BNB 1988/15).

5.6.18.

Het Hof verwerpt voorts belanghebbendes stelling, dat, zo al aangenomen moet worden dat de betalingen hun oorzaak vinden in de afpersing van [R2] door [U] , belanghebbende hooguit als kassier kan worden aangemerkt, die de betalingen voor [U] in ontvangst heeft genomen en bijgevolg aan [U] schuldig is. Vast staat dat bedragen ontvangen zijn door belanghebbende en/of zijn vennootschappen. De stukken van het geding bieden geen aanknopingspunt voor de stelling dat de ontvangen bedragen voor een derde bedoeld waren; integendeel de gepresenteerde betalingstitels geven aan dat de betalingen bestemd waren voor belanghebbende en zijn vennootschappen. Het valt niettemin niet uit te sluiten dat belanghebbende op dit punt de waarheid spreekt, maar het ligt op zijn weg om het noodzakelijke bewijs te leveren (ook ten aanzien van het aan de orde zijnde genietingstijdstip); niet alleen omdat hij degene is die over dergelijke bewijsmiddelen zou kunnen beschikken, maar ook omdat hij degene is die stelt dat de werkelijkheid afwijkt van de situatie zoals hij die naar buiten toe heeft gepresenteerd. Dat bewijs heeft hij niet geleverd.

5.6.19.

Belanghebbendes stelling dat de inspecteur geen reëel belang zou hebben bij de onderhavige procedure, omdat het OM een ontnemingsprocedure is gestart, wordt ook verworpen. Niet valt in te zien waarom een lopende ontnemingsprocedure met een onzekere uitkomst het belang aan een fiscale procedure zou doen ontvallen. Noch de wet, noch de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dwingen tot het vervallen van een fiscale procedure nadat een ontnemingsprocedure is aangevangen. Opmerking verdient dat belanghebbende tot op heden geen vergoeding als bedoeld in artikel 3.14, lid 3, Wet IB heeft voldaan. De door belanghebbende aangehaalde passage uit het protocol op grond waarvan het OM en de inspecteur in voorkomende gevallen de ontnemings- en fiscale maatregelen op elkaar afstemmen, bevat geen voorschriften die voor het onderhavige geval zouden meebrengen dat aan de onderhavige procedure het belang is ontvallen. Evenmin kan aan dat protocol anderszins vertrouwen worden ontleend dat de onderhavige fiscale procedure zou moeten worden gestaakt.

5.6.20.

Het Hof komt al met al, met de rechtbank, tot het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bedragen heeft ontvangen die hun verklaring vinden in door belanghebbende verrichte werkzaamheden en dat die bedragen hem toekwamen. Dat is voldoende om het oordeel te dragen dat de betalingen moeten worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden voor belanghebbende. Al hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd maakt dat niet anders. Het Hof vindt voorts - evenals de rechtbank - voor wat betreft de omvang van de genoten bedragen onvoldoende aanleiding ten nadele van belanghebbende af te wijken van hetgeen de strafrechter in aanmerking heeft genomen. Voor het jaar 2004 betekent dit dat het Hof uitgaat van € 1.580.373 en niet van € 1.583.531.

5.6.21.

In de aangiften is op geen enkele wijze melding gemaakt van de [R2] betalingen hetgeen had moeten gebeuren, ook indien belanghebbende buitenlands belastingplichtige zou zijn geweest. Het Hof acht - met de rechtbank - aannemelijk dat belanghebbende de relevante werkzaamheden in Nederland vanuit een vast middelpunt heeft verricht (zie 4.5.5.17. van de rechtbankuitspraak) en dat hij dat ook heeft beseft. Het Hof herinnert eraan dat in de context van artikel 16 van de AWR kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt bij het doen van aangifte aan de belastingplichtige dient te worden toegerekend. Het Hof acht het volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende en zijn adviseurs (indien zij door belanghebbende op de juiste wijze zouden zijn geïnformeerd) hebben gemeend dat de betalingen fiscaal niet relevant waren. Zowel belanghebbende zelf als zijn adviseurs moeten hebben geweten dat de betalingen op de een of andere wijze in de heffing moeten worden betrokken. Door desalniettemin op geen enkele wijze melding te maken van de betalingen bij het doen van de aangiften zijn de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden en is belanghebbende ter zake te kwader trouw. De omstandigheid dat de inspecteur niet beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit staat derhalve in zoverre niet aan navordering over 2003 en 2004 in de weg.

5.7.

[ADRES 7] (2001 – 2005)

5.7.1.

Het Hof stelt voorop dat - mede gelet op hetgeen is overwogen onder 5.4.4. - het met toepassing van de normale regels van de bewijslastverdeling zal beoordelen of de inspecteur de door hem voorgestane correcties aangaande [ADRES 7] tegenover de betwisting door belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

5.7.2.

In zijn verweerschrift bij de rechtbank, gedagtekend 19 mei 2010, neemt de inspecteur de volgende stelling in.

“ [X] heeft. Zoals uit de feiten blijkt, uit persoonlijke motieven [ADRES 7] gerestaureerd en opnieuw ingericht De kosten van het gedeelte dat (t)er beschikking is gesteld aan zijn vennootschappen, overtreffen vele malen de opbrengsten. Deze situatie is structureel. Artikel 3.92 wet IB 2001 verlangt dat er sprake is van rendabel maken,. In casu kan niet worden gesproken van rendabel maken. Daarom kan het verlies op deze activiteit niet ten late van het inkomen worden gebracht”.

5.7.3.

In een nader tot de rechtbank gericht stuk, gedagtekend 12 november 2014, neemt hij het standpunt in, dat een juiste toepassing van de wettelijke regels leidt tot een positief resultaat. Dit positief resultaat is niet in de aanslagen betrokken, maar de inspecteur doet, voor zover nodig, een beroep op interne compensatie.

5.7.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van [L4 BEDRIJF BV] (door de werking van artikel 10.9 van de Wet IB) aan belanghebbende moeten worden toegerekend en dat op deze werkzaamheden de zogenoemde terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB van toepassing is. Deze - door partijen in hoger beroep niet bestreden - oordelen zijn juist.

5.7.5.

In hoger beroep is, net zoals bij de rechtbank, de omvang van het met de terbeschikkingstelling behaalde resultaat in geschil.

5.7.6.

Op grond van artikel 3.95 van de Wet IB zijn de regels die gelden voor het bepalen van winst uit onderneming (met enkele hier niet relevante uitzonderingen) van overeenkomstige toepassing op het berekenen van het terbeschikkingstellingsresultaat. Dat betekent onder meer, dat de gevolgen van eventueel niet-zakelijk handelen tussen belanghebbende (c.q. [L4 BEDRIJF BV] ) en de huurders bij de berekening van het resultaat moeten worden geëlimineerd; deze toets noemt men het “at arm’s length criterium”. Bijgevolg dienen onzakelijk lage huren te worden gecorrigeerd naar een bedrag dat een zakelijk handelende derde in rekening zou hebben gebracht, en uitgaven die een privékarakter hebben te worden geschrapt als aftrekpost.

5.7.7.

De inspecteur heeft om te beginnen een schatting gemaakt van de verhouding tussen het privégebruik en het zakelijk gebruik van [ADRES 7] . De rechtbank heeft hem op dit punt gevolgd. Het Hof sluit zich aan bij de beslissing van de rechtbank en de daartoe gegeven motivering (onderdeel 4.5.7.3.).

5.7.8.

De inspecteur heeft in het hierboven genoemde nader stuk van 12 november 2014 twee “at arm’s length” berekeningen overgelegd. De eerste berekening is gebaseerd op de kostprijs van [ADRES 7] , en gaat uit van de veronderstelling dat een zakelijk handelende verhuurder een nettorendement van 5% zal nastreven; dit percentage heeft hij onderbouwd met een overzicht van rentestanden. Deze berekening resulteert in een bedrag van € 110.000 per jaar aan resultaat. De tweede berekening is gebaseerd op de daadwerkelijk berekende huurprijzen en gaat uit van de veronderstelling dat de huuropbrengsten deels een vergoeding vormen voor geïnvesteerd vermogen en deels een vergoeding voor door de verhuurder te maken kosten. De vergoeding voor geïnvesteerd vermogen stelt de inspecteur op 5% van de investering. De vergoeding voor kosten bedraagt, zo luidt volgens de inspecteur de vuistregel, tussen de 2% en 4% van het bedrag van de investering. De inspecteur heeft voorzichtigheidshalve (c.q. ten voordele van belanghebbende) het percentage van 4 gebruikt. Deze berekeningen resulteren in een resultaat dat oploopt van € 126.050 in 2001 tot € 183.333 in 2005.

5.7.9.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de inspecteur een bedrag van € 110.000 per jaar aannemelijk heeft gemaakt. Het incidenteel hoger beroep van de inspecteur is niet tegen dit oordeel gericht (het Hof verwijst naar bladzijde 21 van het verweerschrift / incidenteel hoger beroep, waar de inspecteur aangeeft op welke oordelen het incidenteel hoger beroep is gericht). Wel heeft hij in verweer, in het bijzonder in een nader stuk van 28 november 2016, een groot aantal argumenten aangevoerd die erop neer komen, dat hij het resultaat eerder te laag dan te hoog heeft geschat. Opmerking verdient dat hij in dit nader stuk concludeert te persisteren “bij mijn eerdere conclusies in het incidenteel hoger beroep”, zodat, naar het Hof begrijpt, hij met dat stuk niet beoogde de omvang van het incidenteel hoger beroep uit te breiden.

5.7.10.

Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de berekening van het resultaat onjuist is.

5.7.11.

De berekeningen deugen niet, aldus belanghebbende, omdat de inspecteur ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat huurinkomsten altijd kostendekkend of winstgevend dienen te zijn. Hij gaat ten onrechte uit van een jaarlijks te behalen minimum netto rendement. Daarom maximeert de inspecteur ten onrechte de kosten, en/of gaat hij ten onrechte uit van de veronderstelling dat de in rekening gebrachte huren te laag zijn. Een oud gebouw als [ADRES 7] is een grote kostenpost, met name vanwege het onderhoud. De hoge kosten kunnen niet aan huurders worden doorberekend, dat zou het gebouw onverhuurbaar maken. Het is niet duidelijk waarom de inspecteur de berekening van afschrijving en onderhoud niet volgt; zelfs als deze posten geheel zouden worden gevolgd zou dat niet leiden tot een positief tbs-resultaat, aldus belanghebbende.

5.7.12.

Het Hof verwerpt belanghebbendes betoog. Zijn stelling dat toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling ook kan leiden tot een negatief resultaat, is op zichzelf juist; er zijn omstandigheden denkbaar waarin ook een zakelijk handelende verhuurder gedurende een bepaalde periode genoegen zal moeten nemen met een niet-kostendekkende huur. Deze constatering raakt echter de onderhavige zaak niet.

5.7.13.

Het Hof constateert dat de inspecteur de hiervóór genoemde tweede berekening gebaseerd heeft op de huurprijzen opgenomen in de afgesloten huurovereenkomsten zoals deze door belanghebbende zijn overgelegd in het kader van de bezwaarfase. Hij heeft die huurprijzen dus niet naar boven gecorrigeerd. Op deze huurprijzen heeft hij een kostenaftrek van 4% van het geïnvesteerde vermogen toegepast. Dat betekent dat hij 4/9, ofwel ruim 44%, als kosten in aftrek heeft toegelaten. Voor een hogere aftrek is naar zijn mening geen reden, omdat de hogere uitgaven, zo stelt hij, niet als zakelijk zijn aan te merken, maar persoonlijke uitgaven van belanghebbende vormen. Deze stelling heeft hij voldoende gemotiveerd.

5.7.14.

Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur de door hem voorgestane correcties voor elk van de onderhavige jaren voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Met betrekking tot de jaren 2003 en 2004 geldt voorts dat navordering ook zonder ‘nieuw feit’ mogelijk is omdat belanghebbende ter zake kwade trouw valt te verwijten. In de aangiften is immers op geen enkele wijze melding gemaakt van het onderhavige terbeschikkingsresultaat hetgeen had moeten gebeuren, ook indien belanghebbende buitenlands belastingplichtige zou zijn geweest. Zowel belanghebbende zelf als zijn adviseurs moeten hebben geweten dat het resultaat op de een of andere wijze in de heffing moest worden betrokken. Het Hof acht het volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende en zijn adviseurs (indien zij door belanghebbende op de juiste wijze zouden zijn geïnformeerd) hebben gemeend dat het resultaat nihil of minder dan nihil was of om andere redenen vermelding in de aangiften achterwege mocht blijven. De inspecteur zijn derhalve opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden en belanghebbende is ter zake te kwader trouw.

5.8.

Gebruikelijk loon (2001, 2002, 2005)

5.8.1.

De rechtbank heeft de door de inspecteur gehanteerde correctie voor gebruikelijk loon (artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964; hierna Wet LB) in stand gelaten voor de jaren 2001, 2002 en 2005 (onderdeel 4.5.1. van de uitspraak). Voor de overige jaren heeft de rechtbank de correctie doen vervallen, omdat voor die jaren het standpunt van belanghebbende is gehonoreerd, dat hij een pleitbaar standpunt verdedigde ten aanzien van zijn woonplaats. Daarom kon niet gezegd worden dat hij voor die jaren voor het niet-aangeven van gebruikelijk loon te kwader trouw was, zodat een grond voor navordering ontbrak. Het Hof heeft hierboven overwogen het oordeel van de rechtbank op het punt van de kwade trouw over te nemen. Daarom dient inderdaad alleen voor de jaren 2001, 2002 en 2005 te worden onderzocht of de door de inspecteur gehanteerde correctie juist is.

5.8.2.

Met de rechtbank beantwoordt het Hof die vraag bevestigend. Het Hof neemt de motivering van de rechtbank over.

5.8.3.

Met hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd (hij trad slechts op als financier, de meest verdienende andere werknemer verdiende € 6000 per maand, belanghebbende zou slechts 1,8 dag per week werkzaamheden verrichten) heeft hij, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet doen blijken dat het door de inspecteur gehanteerde bedrag van € 300.000 per jaar onjuist was.

5.8.4.

De inspecteur heeft in hoger beroep gesteld dat de bijtelling voor gebruikelijk loon, gelet op het grote aantal vennootschappen waarbij belanghebbende betrokken was, op een hoger bedrag moet worden gesteld. Hij bepleit in hoger beroep een bijtelling van € 3,4 miljoen, met toepassing van interne compensatie. Hierna zal blijken dat voor deze interne compensatie geen ruimte bestaat, zodat het Hof deze stelling onbesproken zal laten.

5.9.

Loon [W BEDRIJF] (jaren 2002 en 2003)

5.9.1.

Het Hof verenigt zich voor wat betreft de correctie “Loon [W BEDRIJF] ” met de motivering en het oordeel van de rechtbank (onderdeel 4.5.2. van de uitspraak).

5.9.2.

Belanghebbende bestrijdt het oordeel van de rechtbank als volgt. Hij herhaalt zijn stellingen dat (1) geen sprake kon zijn van loon uit dienstbetrekking, omdat hij niet in dienstbetrekking was bij [W BEDRIJF] maar enkel benoemd was tot commissaris en (2) dat de fee ad € 300.000 per jaar is ontvangen door [C BEDRIJF BV] en ook als zodanig is verantwoord als belastbare winst. Deze stellingen zijn echter, naar het oordeel van het Hof, door de rechtbank op juiste gronden verworpen (zie 4.5.2.3.). Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende op de voet van artikel 5, onderdeel b, van het ‘Confidential Supplement to Memorandum of Understanding’ als “individual investor” een beloning voor “management” heeft ontvangen, en dat hij die beloning heeft doen uitbetalen aan een door hem aangewezen vennootschap (“vehicle”). Met andere woorden, aan belanghebbende is een beloning toegekend voor bestuurswerkzaamheden (te onderscheiden van werkzaamheden als commissaris van [W BEDRIJF] ). Managementwerkzaamheden gedurende een zekere tijd uitgevoerd, worden veelal in dienstbetrekking verricht. Op belanghebbende ligt de bewijslast van het tegendeel. In dat bewijs is hij niet geslaagd. De uitbetaalde beloning (fee) vormt daarom loon uit dienstbetrekking. Belanghebbende heeft die beloning doen uitbetalen aan [C BEDRIJF] ; dat is een beschikkingshandeling die niet kan voorkomen dat belanghebbende voor de inkomstenbelasting de beloning geniet.

5.9.3.

Voorts oordeelt het Hof, dat zo geen sprake was van een dienstbetrekking, de fee aangemerkt zou moeten worden als resultaat uit overige werkzaamheden voor belanghebbende. De fee vormt immers een beloning die aan belanghebbende is toegekend voor door hem verrichte managementwerkzaamheden. Ook bij deze fiscale kwalificatie is het feit dat de fee is gestort op de rekening van [C BEDRIJF] , niet van belang.

5.9.4.

De omstandigheid dat de inspecteur niet beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit staat in zoverre niet aan navordering over het jaar 2003 in de weg. In de aangifte over dat jaar is op geen enkele wijze melding gemaakt van de fee hetgeen had moeten gebeuren, ook indien belanghebbende buitenlands belastingplichtige zou zijn geweest. Het Hof acht het volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende en zijn adviseurs (indien zij door belanghebbende op de juiste wijze zouden zijn geïnformeerd) hebben gemeend dat de fee voor wat betreft de belastingheffing van belanghebbende fiscaal niet relevant was. Zowel belanghebbende zelf als zijn adviseurs moeten hebben geweten dat de fee op de een of andere wijze in de heffing zou moeten worden betrokken. Door desalniettemin op geen enkele wijze melding te maken van de fee bij het doen van de aangifte zijn de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden en is belanghebbende ter zake te kwader trouw.

5.10.

Afkoop sweet equity (2004)

5.10.1.

De rechtbank oordeelt in onderdeel 4.5.3. van haar uitspraak dat de door de inspecteur vastgestelde correctie ter zake de afkoopsom sweet equity dient te vervallen. De inspecteur heeft ter zake incidenteel hoger beroep ingesteld en onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Waar het kortgezegd om gaat is dat uit alle feiten en omstandigheden redelijkerwijs niet anders kan worden geconcludeerd dan dat het belanghebbende in persoon is geweest die is benaderd voor de overname/het van de beurs halen van [W BEDRIJF NV] en dat het belanghebbende in persoon is geweest die al dan niet met hulp van zijn werknemer/rechterhand [K] alle inspanningen en werkzaamheden heeft verricht welke in verband met de [W BEDRIJF] deal waren overeengekomen.

Besprekingen daartoe zijn gevoerd door belanghebbende en [K] enerzijds en Homburg

en diens rechterhand [V2] anderzijds.

Homburg zelf verwoordde het zo “Hij ( [X] , RM) was de enige die ik in Nederland kon

vinden met voldoende internationale ervaring om het geld bij elkaar te halen.” (…)

De rechtbank hecht mijns inziens teveel waarde aan het feit dat het vennootschappen zijn

geweest die juridische contractspartij zijn geweest bij de [W BEDRIJF] deal. Het aloude thema

‘men mag toch zakendoen via vennootschappen’ lijkt leidend te zijn geweest in de

oordeelsvorming van de rechtbank.”

5.10.2.

In de loop van 2002 is belanghebbende betrokken geraakt bij (de verkoop van) [W BEDRIJF] . Het Hof vat de in dat verband relevant geachte feiten als volgt samen.

- Begin 2002 zijn diverse besprekingen gevoerd over een openbaar bod op de aandelen [W BEDRIJF] . Daarbij waren enerzijds belanghebbende en zijn “rechterhand” [K] (zie voor de relatie tussen genoemde personen de uitspraak van het Hof Amsterdam van 12 september 2013, nr. 11/00854, ECLI:NL:GHAMS:2013:3997) aanwezig namens de mogelijke bieder(s) en anderzijds Homburg en [V2] als bestuurders van [W BEDRIJF] en, wat Homburg betreft, als verkoper van aandelen [W BEDRIJF] . Toen Homburg ontvankelijk bleek voor de plannen voor een overname, heeft belanghebbende vervolgens [X1 BEDRIJF] als hoofdbieder weten te interesseren. Deze was voornemens de vastgoedportefeuille van [W BEDRIJF] binnen een termijn van 6 jaren te gelde te maken (uitponding).

- Met [X1 BEDRIJF] is in mei 2002 afgesproken dat [C BEDRIJF BV] (of een of meer door haar aan te wijzen (rechts)perso(o)n(en)) voor 10% zou meedoen aan het bod. Aldus zou [C BEDRIJF BV] 10% van de aandelen in [W BEDRIJF] verwerven en naar rato bijdragen in het kapitaal. Daarnaast kreeg [C BEDRIJF BV] ook recht op 10% van de netto cash flows van [W BEDRIJF] , welk percentage ingeval van het behalen van een bepaald rendement zou worden verhoogd tot 17,4%, ofwel met ongeveer € 15 miljoen, als zogeheten sweet equity, ten laste van [X1 BEDRIJF] ’ 90%-deel van de netto cash flows.

- Op 26 juni 2002 is de Confidential Supplement to Memorandum of Understanding getekend, waaruit blijkt dat [K] , indien de transactie door zou gaan, ook aandelen [W BEDRIJF] zou verwerven.

- Op 12 september 2002 is opgericht de Luxemburgse vennootschap [M3 BEDRIJF SARL] die op dezelfde dag de Nederlandse vennootschap [M3 BEDRIJF BV] heeft opgericht. Belanghebbende is de (middellijk) aandeelhouder van deze vennootschappen.

- Op 17 september 2002 is [M3 BEDRIJF SARL] door [C BEDRIJF BV] nader aangewezen als rechthebbende op de sweet equity en uiteindelijk zijn in februari 2003 daarnaast ook [M3 BEDRIJF BV] en [K] als sweet equity rechthebbenden.

- Op 17 september 2002 is het openbaar bod uitgebracht en op 15 oktober 2002 heeft [M3 BEDRIJF BV] de betreffende aandelen [W BEDRIJF] verkregen.

- [M3 BEDRIJF BV] en [X1 BEDRIJF] zijn bij Settlement Agreement (zie 2.5.10 van de rechtbankuitspraak) van 15 januari 2004 met nagenoeg ‘gesloten beurzen’ (de aan [X1 BEDRIJF] overgedragen aandelen [W BEDRIJF] dienden ter aflossing van de schuld van [O3 BEDRIJF] aan [X1 BEDRIJF] ) uit elkaar gegaan.

In de Settlement Agreement is daarnaast overeengekomen dat [X1 BEDRIJF] een bedrag ten titel van afkoopsom sweet equity aan [M3 BEDRIJF BV] betaalt ad € 5 miljoen (aangeduid als “the Sweet Equity Amount”).

- [M3 BEDRIJF BV] heeft van het bedrag van € 5 miljoen een deel, groot € 3.750.000, “doorbetaald” aan [M3 BEDRIJF SARL] (en een bedrag van € 1.250.000 aan [K] ).

5.10.3.

Omtrent de context van de afkoop door [X1 BEDRIJF] van de rechten van op sweet equity staat, in aanvulling op hetgeen hiervoor al is vastgesteld, het volgende vast.

-In het onder 2.2.7 genoemde, op 30 september 2002 gedateerde, aan belanghebbende gerichte memorandum van [KANTOOR 2] worden “de fiscale aspecten van uw (Hof: bedoeld is belanghebbendes) deelname in de acquisitie van de aandelen in [W BEDRIJF NV] ” beschreven.

-In een (intern) memo getiteld “deal update” van 19 september 2003 van [X1 BEDRIJF] . is voorts vermeld dat

“[Belanghebbende] has recently expressed a desire, on behalf of himself and [ [K] ], to exit the transaction and has also requested that [ [X1 BEDRIJF] ] make him an offer for his equity, ‘sweet equity’ and promote. Discussions are ongoing (…) but all parties agreed to first close the refinancing (…). (…) Losing [belanghebbende] and [ [K] ] at the operating level of the business is no longer of great concern (…) given the evidence of their contributions over the past 12 months.”

[X1 BEDRIJF] berekent in dit memo het bod voor de afkoop van de sweet equity. Als onderbouwing voor de berekening werd gegeven:

“Discounted expected proceeds at 20% and then reduced them by half for uncertainty and half again because [C] is leaving the deal early and not working for its sweet equity, i.e. pv at 20% and multiply by 25%. (…)”.

Belanghebbende zou over dit bod nadenken, aldus het memo.

5.10.4.

Belanghebbende betwist dat de voornoemde afkoopsom sweet equity (voor € 3.750.000 dan wel een lager bedrag) bij hem in de heffing dient te worden betrokken. In zijn optiek was “het recht op mogelijke uitbetalingen ten titel van Sweet Equity niet (…) gekoppeld aan enige arbeid, laat staan aan de arbeid van de persoon [X] . Het gaat om een –hoogst onzekere- potentiële vergoeding voor de deelname va [C] . Het recht staat daarmee los van persoonlijke arbeid door [X] ”.

5.10.5.

Artikel 3.90 van de Wet IB bepaalt dat belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag is van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.

Onder een overige werkzaamheid wordt in het algemeen verstaan het verrichten van enige vorm van arbeid die is gericht op het behalen van geldelijk voordeel. Het geldelijke voordeel dient door de belastingplichtige te zijn beoogd. Redelijkerwijs moet het voordeel ook te verwachten zijn geweest.

5.10.6.

Het Hof volgt de inspecteur in diens standpunt, dat de afkoopsom door belanghebbende is genoten als resultaat uit overige werkzaamheden (als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet IB), en overweegt hiertoe als volgt.

5.10.6.1. Het staat naar het oordeel van het Hof vast dat belanghebbende (in een samenwerking met [K] ) beoogde om ter zake de geschetste transactie met de aandelen [W BEDRIJF] in het economische verkeer (geldelijke) voordelen te behalen. Vast staat voorts, dat belanghebbende in het bijzonder deskundig is op het terrein van het (Nederlandse) vastgoed (zie onder 2.1.3 en 2.1.4 van de rechtbankuitspraak).

Bij zijn oordeel dat de werkzaamheden van belanghebbende voor de transactie met de aandelen [W BEDRIJF] moeten worden aangemerkt als ‘overige werkzaamheid’ als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet IB, heeft het Hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat buiten kijf staat dat de betrokkenheid van belanghebbende bij de [W BEDRIJF] transactie op zichzelf voortvloeide uit kennis van de (Nederlandse) vastgoedmarkt, zijn netwerk in de bankenwereld en zijn samenwerking met [K] . Tevens neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende (al dan niet via één van zijn vennootschappen) een (financieel) belang had bij de overname van een vennootschap met een aanzienlijke vastgoedportefeuille ( [W BEDRIJF] ) en dat hij zich jegens [X1 BEDRIJF] , de nieuwe grootaandeelhouder van wie bekend was dat zij die portefeuille op een relatief korte termijn te gelde wilde maken, onder meer vastlegde om als bestuurder van [W BEDRIJF] mede zorg te dragen voor de realisatie van dat beoogde doel. Die rol van belanghebbende werd, net zoals die van [K] , door [X1 BEDRIJF] cruciaal geacht en zij heeft dan ook al in een vroeg stadium bedongen dat belanghebbende ‘aan boord’ van [W BEDRIJF] zou blijven. Zo was in het onder 2.5.2. van de rechtbankuitspraak genoemde memorandum vastgelegd dat de partijen die een bod op de aandelen [W BEDRIJF] zullen uitbrengen “(…) will wish to retain the services of he individual Investors and [C] to manage [ [W BEDRIJF] ], either directly or through an enity or entities established for his purpose (…)” Ook, of juist voor zover belanghebbendes taak bestond uit het uitponden van de onroerende zaken, zullen diens kennis, ervaring en contacten er in belangrijke mate toe hebben bijgedragen dat [X1 BEDRIJF] verwachtte met die uitponding voordelen te kunnen behalen; het was immers de bedoeling dat 50% van het aanwezige vastgoed in de eerste twee jaren na de overname zou worden verkocht. In dit verband blijkt (uit de in 5.10.2. genoemde documenten en) met name uit het in 2.5.11. van de rechtbankuitspraak deels aangehaalde interne memo van [X1 BEDRIJF] naar ’s Hofs oordeel genoegzaam dat de rechten op sweet equity in elk geval mede als beloning voor de werkzaamheden van belanghebbende en [K] hadden te gelden en ook hebben gegolden.

Voorts (en in het verlengde van het vorenstaande) acht het Hof aannemelijk dat het [X1 BEDRIJF] , toen de voorwaarden daarvoor eenmaal met belanghebbende waren uit onderhandeld, op zich niet uitmaakte aan wie zij de sweet equity zou toekennen en dat belanghebbende althans [C BEDRIJF BV] vrij was om daartoe [K] en/of een ander lichaam, zoals [M3 BEDRIJF BV] en [M3 BEDRIJF SARL] , aan te wijzen. Belanghebbende en [K] hadden immers al medio 2002 toegezegd na de overname van [W BEDRIJF] aan te zullen blijven als managers van [W BEDRIJF] en betrokken te blijven ten behoeve van het uitponden van dier vastgoedportefeuille. Dat [X1 BEDRIJF] zich niet met de structurering van de transactie aan de kant van belanghebbende bemoeide, neemt echter niet weg dat naar ‘s Hofs oordeel (ook) de sweet equity, hoezeer ook formeel gekoppeld aan het aandeelhouderschap van [W BEDRIJF] , tevens in belangrijke mate verband hield met het door hem persoonlijk verrichten van werkzaamheden voor die vennootschap. Dit is weliswaar, gelijk belanghebbende heeft gesteld, niet met zoveel woorden in de onderscheiden overeenkomsten met [X1 BEDRIJF] opgenomen, maar een dergelijk verband ligt naar ‘s Hofs oordeel wel besloten in de feitelijke verhoudingen tussen de betrokken partijen.

5.10.6.2. Het Hof wijst voorts op het gegeven dat (in artikel 5.5 van de Amended and restated profit sharing deed is bepaald dat) het aandeelhouderschap van [W BEDRIJF] naast [X1 BEDRIJF] overigens is voorbehouden aan managers van de vennootschap: [M3 BEDRIJF BV] en belanghebbende mogen maximaal 25% van hun aandelenbelangen overdragen en wel uitsluitend aan “a new chief executive officer” of “such other senior excutive officer as [ [X1 BEDRIJF] ] shall agree” (die zijn aandelen dan onder bepaalde voorwaarden al of niet moet aanbieden bij een daaropvolgend ontslag of vertrek).

Voorts is uit diezelfde overeenkomst op te maken dat, enerzijds, de rechten op “capital, income and other distributions” zijn gekoppeld aan het aandeelhouderschap en dat, anderzijds, de rechten op sweet equity uitsluitend zijn toegekend aan die aandeelhouders ( [M3 BEDRIJF SARL] en [K] ) die werkzaamheden voor [W BEDRIJF] (doen) verrichten.

5.10.6.3. Ook wordt in het eerder (overweging 2.5.11. van de rechtbankuitspraak) deels aangehaalde interne memo van [X1 BEDRIJF] expliciet een verband gelegd tussen het verrichten van werkzaamheden voor [W BEDRIJF] en de rechten op sweet equity. Het Hof heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat, zoals hiervoor in 5.10.6.1. is overwogen, het [X1 BEDRIJF] ging om de kennis, ervaring en contacten van [X] (tesamen met [K] ) betreffende de Nederlandse vastgoedmarkt. Al in de Confidential Supplement to Memorandum of Understanding van 26 juni 2002 was vastgelegd dat, na gestanddoening van het bod, [X1 BEDRIJF] en/of [W BEDRIJF] de diensten van belanghebbende, [K] en/of [C BEDRIJF BV] wilde(n) blijven inhuren. Dat de betaling voor deze diensten werd gestructureerd via het aandelenbelang in [W BEDRIJF] maakt het karakter van deze betalingen niet anders; de betalingen stonden tegenover de in persoon van belanghebbende verrichte werkzaamheden. Daar komt bij dat belanghebbende nimmer een managementovereenkomst met [C BEDRIJF BV] , [M3 BEDRIJF BV] dan wel [M3 BEDRIJF SARL] heeft gehad waarin hij op enigerlei wijze werd beloond voor de (mogelijk) voor hem via deze vennootschappen verrichte diensten.

5.10.7.

Naar het oordeel van het Hof moet gelet op het vorenoverwogene worden aangenomen dat het bedrag van € 5 miljoen dat [M3 BEDRIJF BV] heeft ontvangen, de afkoopsom voor sweet equity vormde die belanghebbende tesamen met [K] van [X1 BEDRIJF] voor de werkzaamheden had bedongen. Naar het oordeel van het Hof moet er op grond van al het voorgaande van worden uitgegaan dat de enige reële oorzaak voor de betaling van dit bedrag was: de afkoop van de rechten op sweet equity. Die afkoop werd actueel door de overdracht van de participatie van de MUI-groep in [W BEDRIJF] aan [X1 BEDRIJF] en door de gelijktijdige beëindiging van de werkzaamheden van belanghebbende en [K] ten behoeve van [W BEDRIJF] . [X1 BEDRIJF] was op dat moment, bij gelegenheid van het sluiten van de Settlement Agreement, bereid om € 5 miljoen in totaal voor de afkoop te betalen. [M3 BEDRIJF BV] heeft zich jegens [M3 BEDRIJF SARL] terzake voor een bedrag van € 3.750.000 schuldig verklaard (en voor een bedrag van € 1.250.000 jegens [K] ). Onder deze omstandigheden en mede gelet op hetgeen in 5.10.6. is overwogen, moet worden aangenomen dat zulks in het kader van de werkzaamheden die door belanghebbende en [K] zijn vericht (al dan niet in samenwerking) ten behoeve van [W BEDRIJF] en dat belanghebbende zijn aandeel in de Sweet Equity Amount uitsluitend heeft kunnen genieten vanwege de werkzaamheden. Dat het bedrag van € 3.750.000 niet (rechtstreeks) naar belanghebbende maar aan vennootschappen van belanghebbende is overgemaakt maakt de kwalificatie niet anders. Daarvoor neemt het Hof in aanmerking dat het uiteindelijke karakter van de betaling doorslaggevend is. Nu de werkzaamheden waren gekoppeld aan de persoon van belanghebbende kunnen ze niet aan de vennootschappen van belanghebbende worden toegerekend (te meer nu belanghebbende nimmer een managementovereenkomst met één van de betrokken vennootschappen heeft gesloten waarin hij op enigerlei wijze werd beloond voor de - mogelijk - door hem via deze vennootschappen te verrichten diensten). Voorts merkt het Hof (nogmaals) op dat het [X1 BEDRIJF] (de betaler), toen de voorwaarden daarvoor eenmaal met belanghebbende waren uit onderhandeld, op zich niet uitmaakte aan wie de (afkoopsom terzake) sweet equity uitbetaald werd.

Daarmee behoort de afkoopsom sweet equity € 3.750.000 tot het resultaat uit overige werkzaamheden dat als box 1 inkomen in de aangifte 2004 had moet worden verantwoord. Daarbij merkt het Hof op dat het in hetgeen door belanghebbende naar voren is gebracht omtrent de omvang van het voordeel geen aanleiding ziet een ander, lager bedrag in aanmerking te nemen. Uit de in onder 2.5.12. van de rechtbankuitspraak opgenomen vaststellingovereenkomst volgt zonneklaar dat de totale prijs voor de sweet equity € 5 miljoen bedraagt waarvan € 3.750.000 uiteindelijk toekomt aan de vennootschap van belanghebbende ( [M3 BEDRIJF SARL] ).

5.10.8.

Voor zover, in weerwil van hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, het voordeel uit de afkoop van de sweet equity niet kan worden aangemerkt te zijn genoten als resultaat uit overige werkzaamheden, is het Hof van oordeel dat de afkoopsom door belanghebbende is genoten als nagekomen loon uit dienstbetrekking bij [W BEDRIJF] (zie overwegingen 5.9.1-5.9.3.) dan wel loon uit een fictieve dienstbetrekking (artikel 4, aanhef en onderdeel d, van de Wet LB juncto artikel 2h van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965) bij één van belanghebbendes bij de [W BEDRIJF] deal betrokken vennootschappen, en aldus evenzeer belastbaar is als inkomen uit werk en woning. Het Hof acht het verband tussen het verrichten van werkzaamheden voor [W BEDRIJF] van belanghebbende en de rechten op sweet equity dusdanig sterk dat een zodanige conclusie gerechtvaardigd is.

5.10.9.

Vervolgens zal het Hof - nu is vastgesteld dat het bedrag ter zake de afkoop sweet equity had moeten worden aangegeven in de aangifte 2004 - beoordelen of belanghebbende ter zake van het niet vermelden van deze post in zijn aangifte te kwader trouw is. Beoordeeld dient te worden of belanghebbende en/of zijn adviseurs op dit punt willens en wetens onjuist aangiften hebben gedaan, dat minstgenomen willens en wetens de aanmerkelijke kans is aanvaard dat de aangiften (op dit punt) onjuist zijn. Hiertoe zou nodig zijn dat belanghebbende en/of zijn adviseurs na afweging van de feiten tot de conclusie was en/of waren gekomen dat naar objectieve maatstaven niet redelijkerwijs verdedigbaar was dat de afkoopsom sweet equity in de Nederlandse heffing betrokken dient te worden betrokken en desalniettemin is overgegaan tot het doen van de aangifte IB/PVV 2004 op de wijze zoals dat is gebeurd. Het Hof is van oordeel dat, nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de onderhavige correctie niet als resultaat uit overige werkzaamheid of anderszins in aanmerking kan worden genomen en in hoger beroep door de inspecteur geen nieuwe feiten naar voren zijn gebracht die tot een andersluidende (juridische) conclusie nopen, er geen grond is voor het oordeel dat belanghebbende door het niet aangeven van deze inkomsten willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat invulling van een belastbaar inkomen van nihil op het aangiftebiljet onjuist was. Alsdan kan niet worden geoordeeld dat belanghebbende de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verschaft of hem opzettelijk juiste inlichtingen heeft onthouden en is van kwade trouw geen sprake. De onderhavige correctie vervalt op die grond.

5.11.

Privégebruik auto’s (2002 – 2005)

5.11.1.

Het Hof verenigt zich voor wat betreft de correctie privégebruik auto’s over de jaren 2002 en 2005 met de motivering en het oordeel van de rechtbank (onderdeel 4.5.4. van de uitspraak).

5.11.2.

Bij de rechtbank heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de correctiepost privégebruik auto’s diende te vervallen voor het geval belanghebbendes standpunt omtrent zijn woonplaats aanvaard, althans pleitbaar geacht, zou worden. De rechtbank heeft inderdaad dat standpunt pleitbaar geacht en de vraag of de bijtelling privégebruik auto terecht was beperkt tot de jaren 2002 en 2005.

5.11.3.

In hoger beroep is de inspecteur op zijn voor de rechtbank ingenomen stelling teruggekomen, omdat ook bij buitenlandse belastingplicht het voordeel privégebruik auto in Nederland belastbaar zou zijn op de voet van artikel 7.2, lid 2, aanhef en onder b, van de Wet IB. Het standpunt dat hij bij de rechtbank innam, berustte op een onjuist juridisch standpunt.

5.11.4.

Het door belanghebbende genoten voordeel ‘privé gebruik auto’ betreft een voordeel dat hij heeft genoten van een in Nederland gevestigde inhoudingsplichtige vanwege in Nederland verrichte arbeid. Dat betekent dat hij dit voordeel ook bij veronderstelde buitenlandse belastingplicht in Nederland had moeten aangeven.

5.11.5.

Niettemin verwerpt het Hof de stelling van de inspecteur dat ook over de jaren 2003 en 2004 een bijtelling kan plaatsvinden. Het Hof is namelijk van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende ter zake van het niet-aangeven van het privégebruik auto in de jaren 2003 en 2004 te kwader trouw was. Het Hof acht daarbij van belang dat zowel de inspecteur als de rechtbank het juridisch onjuiste standpunt hebben ingenomen dat belanghebbende bij buitenlandse belastingplicht niet gehouden was het voordeel privégebruik auto aan te geven. Pas op vragen van het Hof heeft de inspecteur na enige overpeinzing te kennen gegeven dat, bij nader inzien, dit standpunt onjuist was, omdat het zou gaan om loon voor in Nederland verrichte arbeid. Naar het oordeel van het Hof is de kwade trouw van belanghebbende hiermee niet aannemelijk gemaakt.

5.12.

Overige correcties

5.12.1.

Voor wat betreft de overige correcties, sluit het Hof zich aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist. Belanghebbende heeft in hoger beroep niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou leiden.

5.13.

Boeten

Voor wat betreft de boeten acht het Hof hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.8. juist en het Hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne met dien verstande dat:

  • -

    het Hof aan overweging 4.8.7. van de rechtbank na het woord ‘C-biljet’ toevoegt: en wist dat hij zijn adviseur met betrekking tot deze inkomsten niet of althans volstrekt onvoldoende heeft geïnformeerd; en

  • -

    het Hof overweging 4.8.8. vervangt door de volgende:

“De primitieve aanslagen IB/PVV 2003 en 2004 zijn geconverteerd in navorderingsaanslagen. Dit staat aan handhaving in zoverre van de bij de oplegging daarvan op artikel 67d, lid 1, van de AWR gebasseerde boeten niet in de weg, aangezien de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden mede het oordeel rechtvaardigen dat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat aanvankelijk te weing belasting is geheven en zich derhalve het beboetbare feit van artikel 67e, lid 1, van de AWR heeft voorgedaan.”

5.14.

Redelijke termijn

Het Hof acht ook hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.9. juist en het Hof ziet geen reden anders te oordelen. Het Hof voegt daaraan nog toe dat de behandeling in hoger beroep mede gelet op de omvang en complexiteit van de zaak binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.

Slotsom

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het Hof geen grond heeft anders te oordelen dan de rechtbank. Zowel de hoger beroepen van belanghebbende als de incidenteel hoger beroepen van de inspecteur zijn ongegrond.

6 Kosten

Het Hof zal de inspecteur veroordelen in de kosten die belanghebbende ter zake de behandeling van het incidenteel hoger beroep heeft moeten maken. Het Hof acht geen termen aanwezig af te wijken van het bepaalde in artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht en stelt de kosten overeenkomstig dat besluit vast op 3 (punten voor proceshandelingen) x 1,5 (gewicht van de zaak) x 1,5 (samenhangende zaken) x € 495 = (naar boven afgerond) € 3.342.

7 Beslissing

Het Hof:

  • -

    bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

  • -

    veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.342; en

  • -

    gelast de inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 123 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, M.J. Leijdekker en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 4 juli 2017 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.