Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2017:2901

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
14-07-2017
Datum publicatie
05-09-2018
Zaaknummer
200.213.736/01 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

OK; enquêterecht; afwijzing van het verzoek om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken en om bepaalde onmiddellijke voorzieningen te treffen; opheffing van bij eerdere beschikking getroffen onmiddellijke voorzieningen en ontheffing van tijdelijk commissaris uit zijn functie

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2 345
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Ondernemingsrecht 2017/122 met annotatie van A.A. Bootsma
ARO 2017/156
JOR 2018/7 met annotatie van mr. J.L. van der Schrieck
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.213.736/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 14 juli 2017

inzake

1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EASTERN EUROPE FUND,

gevestigd te Luxemburg,

2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

FRANKLIN TEMPLETON INVESTMENT FUNDS - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALLER COMPANIES FUND,

gevestigd te Luxemburg,

3. de trust naar het recht van Delaware, USA,

TEMPLETON GLOBAL INVESTMENT TRUST - TEMPLETON EMERGING MARKETS SMALL CAP FUND,

gevestigd te Delaware, USA,

VERZOEKSTERS,

advocaten: mr. M. Holtzer, mr. M.E. Coenraads en mr. T.S.F. Hautvast, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

FORTUNA ENTERTAINMENT GROUP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. G. te Winkel, mr. N.A. van Loon en mr. S.E.M. Dijkmans, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

de rechtspersoon naar het recht van Cyprus

FORTBET HOLDINGS LIMITED,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. D.J.F.F.M. Duynstee en mr. T. Drenth, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeksters, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als Templeton c.s., Fortuna en Fortbet.

1.2 Templeton c.s. hebben bij op 12 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

  1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortuna vanaf het moment dat Fortuna de in 2.4 te noemen Transactie voorbereidde;

  2. ij wijze van genoemde onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) te verbieden dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Fortuna besluiten neemt aangaande de Transactie;

(ii) Fortuna te verbieden handelingen te verrichten die zijn gericht op het aangaan dan wel uitvoeren van de Transactie;

(iii) alle besluiten van Fortuna over de Transactie te schorsen; en

(iv) een onafhankelijke bestuurder van Fortuna te benoemen met nadere in het verzoekschrift omschreven bevoegdheden aangaande de Transactie;

met veroordeling van Fortuna in de kosten van het geding.

1.3 Fortuna heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Templeton c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.4 Fortbet heeft bij op 18 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Templeton c.s. af te wijzen, met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.5 Bij brief van 19 april 2017 heeft mr. Coenraads verzocht de aanduiding van verzoekster sub 2 en verzoekster sub 3 te wijzigen in de hierboven in de kop van deze beschikking weergegeven aanduidingen. Verzoekster sub 2 was aanvankelijk aangeduid als “Franklin Templeton Investment Funds – Templeton Emerging Markets Small Cap Fund” en verzoekster sub 3 als “Templeton Emerging Markets Small Cap Fund”.

1.6 Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2017 is alleen het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen behandeld, gelet op het spoedeisend karakter van dat verzoek. De Ondernemingskamer heeft het bezwaar van Fortuna en Fortbet tegen het in het geding brengen van de op 19 april 2017 door Templeton c.s. toegezonden nadere producties 10 tot en met 23 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het in het geding brengen van die producties, gelet op de aard, omvang en inhoud daarvan niet in strijd is met de goede procesorde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, Templeton c.s. bij monde van mr. Coenraads, Fortuna bij monde van mrs. Van Loon en Te Winkel en Fortbet bij monde van mr. Duynstee, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.7 Bij beschikking van 24 april 2017 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorzieningen – zakelijk weergegeven –

  • -

    verboden dat op de buitengewone vergadering van aandeelhouders van Fortuna van 26 april 2017 de goedkeuring van de Transactie in stemming zal worden gebracht;

  • -

    een commissaris van Fortuna benoemd die exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie met het oog op de door de algemene vergadering te verlenen goedkeuring aan de Transactie;

en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8 Bij beschikking van 25 april 2017 heeft de Ondernemingskamer A.A. Olijslager (hierna: Olijslager) aangewezen als commissaris als bedoeld in de beschikking van 24 april 2017.

1.9 Templeton c.s. hebben bij op 22 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

  1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fortuna vanaf de beursgang van Fortuna (2010), in het bijzonder naar de Transactie, het Openbaar Bod (zie 2.12), de Licentieovereenkomst (zie 2.3), de invloed van Fortbet op het beleid van Fortuna en de informatievoorziening aan de aandeelhouders;

  2. ij wijze van genoemde onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

(i) te verbieden dat de Transactie in stemming zal worden gebracht primair zolang het onderzoek duurt en subsidiair op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 1 augustus 2017;

(ii) een persoon te benoemen tot voorzitter van de raad van commissarissen van Fortuna die tevens exclusief bevoegd is te beslissen over de aard, omvang, inhoud en timing van de door Fortuna aan haar aandeelhouders te verstrekken informatie (ongeacht of de informatie is gerelateerd aan de Transactie);

(iii) primair het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van Fortuna te verbieden medewerking te verlenen aan besluiten die kunnen leiden tot het uitstoten van de minderheidsaandeelhouders, subsidiair te bepalen dat de te benoemen voorzitter van de raad van commissarissen beslissende stem heeft in het bestuur en raad van commissarissen ten aanzien van besluiten die mogelijk direct of indirect kunnen leiden tot het uitstoten van de minderheidsaandeelhouders van Fortuna;

met veroordeling van Fortuna in de kosten van het geding.

1.10 Fortuna heeft bij op 28 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, de verzoeken van Templeton c.s. af te wijzen met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.11 Fortbet heeft bij op 28 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, de verzoeken van Templeton c.s. af te wijzen met veroordeling van Templeton c.s. in de kosten van de procedure.

1.12 Het enquêteverzoek van Templeton c.s. en hun hierboven in 1.9 genoemde verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 juni 2017. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, Templeton c.s. bij monde van mr. Coenraads, Fortuna bij monde van mr. Te Winkel en Fortbet bij monde van mr. Duynstee, telkens aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Olijslager, bijgestaan door mr. E. Hammerstein, advocaat te Amsterdam, heeft een toelichting gegeven op de wijze waarop hij zijn taak heeft verricht. Partijen en advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2 De feiten

2.1

Fortuna is op 4 november 2009 opgericht en staat aan het hoofd van de Fortunagroep. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen. Zij exploiteert gokondernemingen in Centraal Europa. Aanvankelijk werden alle aandelen in Fortuna (indirect) gehouden door Penta Investments Ltd. (hierna: Penta). Sinds 2010 is Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau. Fortbet (een 100%-dochter van Penta) hield tot de afwikkeling van het hierna in 2.12 te noemen openbaar bod 68,25% van de aandelen in Fortuna. Templeton c.s. houden 10,61% van de aandelen in Fortuna.

2.2

Lid 5 van artikel 33 (“Oproeping. Agenda” onder het hoofdstuk Algemene vergaderingen) van de (laatstelijk op 27 september 2010 gewijzigde) statuten van Fortuna houdt in dat indien de algemene vergadering een goedkeuringsrecht heeft, de directie en de raad van commissarissen de algemene vergadering door middel van een aandeelhouderscirculaire inlichten over alle feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de te verlenen goedkeuring.

2.3

Fortbet is enig aandeelhouder van vier Roemeense vennootschappen, te weten Bet Active Concept S.R.L. (hierna: Bet Active), Bet Zone S.R.L. (hierna: Bet Zone), Public Slots S.R.L. en Slot Arena S.R.L. (alle vier gezamenlijk hierna: de Targets). De Targets zijn actief op de Roemeense kansspelmarkt en Bet Active en Bet Zone maken daarbij gebruik van door Fortuna bij overeenkomst van 15 september 2015 (hierna: de Licentieovereenkomst) verstrekte licenties op het merk “Fortuna”. Fortbet heeft de Targets, althans hun activiteiten in 2015 verworven. Fortuna heeft het aangaan van de Licentieovereenkomst bekendgemaakt bij persbericht van 15 september 2015. Bij e-mail van dezelfde dag hebben Templeton c.s. vragen gesteld over de Licentieovereenkomst. Deze vragen heeft Fortuna bij brief van 5 oktober 2015 beantwoord.

2.4

Eind november 2016 is Fortuna in overleg getreden met Penta en Fortbet over een overname van de Targets. Deze overname wordt hierna de Transactie genoemd. Fortbet heeft Fortuna in de gelegenheid gesteld om in januari 2017 een financial due diligence bij de Targets te verrichten. Dit onderzoek is door Fortuna zelf uitgevoerd.

2.5

Op 16 januari 2017 heeft Fortuna Game a.s., een kleindochter van Fortuna, opdracht gegeven aan Deloitte Consultanţă S.R.L. (hierna: Deloitte) “to provide valuation services in relation to the market value estimate of 100% equity in the business of Bet Active Concept, Bet Zone, Slot Arena, Public Slots and Alter Power Plant prepared on pro-forma consolidated financial data (“the Consolidated business”) as at 31 December 2016 for transfer pricing purposes.”

2.6

Op 23 februari 2017 heeft Fortuna de acquisitie aangekondigd van Hattrick Sports Group Ltd. (hierna: Hattrick), een Ierse onderneming die naast verschillende kansspelen in Kroatië en Spanje ook een sportwedkantoor in Roemenië exploiteert. De overnameprijs bedraagt € 85 miljoen, gecombineerd met een “earn-out” van maximaal € 50 miljoen.

2.7

Op 10 maart 2017 heeft Deloitte rapport uitgebracht. In een uittreksel van dit rapport, opgesteld op 18 april 2017 met het oog op de onderhavige procedure, staat onder meer het volgende:

The result of the valuation analysis does not constitute a fairness opinion or investment advice and should not be interpreted as such.

(...).

Limiting conditions

Deloitte’s work is based on the engagement letter dated 16 January 2017 which additionally sets out the scope and limitations.

(...)

For the purpose of the present valuation analysis the Client provided a set of strategic and financial assumptions on which we placed full reliance. No action was undertaken to verify the reasonableness of this information. As a result, no opinion can be expressed on the fairness of presentation of the aforementioned information and any alterations of modifications to this can affect the value conclusion.

(...)

2.8

Op 13 maart 2017 heeft het bestuur van Fortuna besloten tot het aangaan van de Transactie, onder voorbehoud van goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Op diezelfde dag heeft de raad van commissarissen (vertegenwoordigd door [A] ) dit besluit goedgekeurd.

2.9

Op 15 maart 2017 heeft Fortuna haar aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 26 april 2017 (hierna: de bava van 26 april 2017), met als agendapunten de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van Hattrick (agendapunt 2) en de goedkeuring als bedoeld in artikel 2:107a BW van de overname van de Targets (agendapunt 3). Met betrekking tot agendapunt 3 bevat de oproep onder meer de volgende explanatory notes:

The consideration to be paid for the acquisition will be EUR 47 million out of which approx. EUR 15 will be deferred for up to 48 months. In addition, The Company shall refinance c. EUR 3 million of Forbet’s loans. The consideration will be funded via Company’s cash and bank loans. The purchase price was supported by an independent third party evaluation.

In addition to the above mentioned information, the unaudited key preliminary financial indicators for 2016

Amounts staked: EUR 224 million

Revenue: EUR 32 million

EBITDA: EUR -1.1 million*

* Excludes full slots EBITDA as Slots business incorporated in the beginning of 2017 and for 2016 only 3rd party provision for Slots was included in EBITDA.

If Slots fully consolidated in 2016, proforma EBITDA would be 2.5m EUR.”

2.10

De advocaat van Templeton c.s. heeft, namens Templeton Asset Management Ltd. (de fondsmanager van Templeton c.s.) bij brief van 22 maart 2017 aan Fortuna geschreven dat de oproep voor de bava van 26 april 2017 geen toereikende informatie bevat om Templeton c.s. en andere minderheidsaandeelhouders in staat te stellen te beoordelen of de Transactie daadwerkelijk at arm’s length is. In de brief wordt erop gewezen dat, uitgaande van de pro forma EBITDA van € 2,5 miljoen van de Targets, de overnameprijs neerkomt op een multiple van 20, die aanzienlijk afwijkt van wat in de markt gebruikelijk is en die eveneens afwijkt van de multiple van minder dan 7 die voor de overnameprijs van Hattrick is gehanteerd. In de brief worden voorts zorgen geuit over het tegenstrijdig belang van twee van de drie commissarissen van Fortuna die aan Penta zijn gelieerd en wordt verlangd dat Fortuna ten behoeve van alle aandeelhouders informatie openbaar maakt (‘publicly disclose to all shareholders”) met betrekking tot onder meer waarderingen door onafhankelijke derden, de resultaten van de door Fortuna verrichte due dilligence ten aanzien van de Targets, de berekening en de structuur van de koopprijs en alle voorwaarden met betrekking tot de Transactie.

2.11

Bij brief van 30 maart 2017 heeft Fortuna in reactie daarop gesteld dat geen van haar drie bestuurders ten aanzien van de Transactie geconflicteerd is en dat van de drie commissarissen de twee commissarissen die gelieerd zijn aan Penta niet hebben deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming over de goedkeuring door de raad van commissarissen van het besluit tot aangaan van de Transactie. Met betrekking tot de waardering van de Targets en de onderbouwing van de overnameprijs houdt de brief onder meer het volgende in:

Fortuna did not use (only) the EV/EBITDA multiples as a way of calculating and coming to a purchase price for the two transactions. (...)

A key driver of setting the purchase price has been the growth prospects for the activities of [de Targets] (...). These activities combined form a top 3 player in the Romanian market. By way of illustration and link to the key (preliminary) financial indicators published in respect of 2016, the current 2017 EBITDA outlook for the activities of [de Targets] is around EUR 6 million.”

Onder het kopje: “Support by the independent third party evaluation” staat onder meer:

“(...)Fortuna has commissioned an independent third party to evaluate the proposed purchase price of EUR 47 million (...). (...) Fortuna can confirm that:

The independent valuation analysis was performed by a Big-4 accounting firm (“Appraiser”).

(...)

The Appraiser concludes that the Market Value of 100% equity interest in the target entities falls within the range of (...) EUR 49.57m through EUR 56.84m (...).

De brief sluit af met de mededeling dat Fortuna eventueel resterende vragen op de bava van 26 april 2017 zal beantwoorden. Fortuna heeft de in de brief opgenomen informatie gelijktijdig gepubliceerd op haar website.

2.12

Op 31 maart 2017 heeft Fortbet een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in Fortuna met een biedprijs van CZK 98,69 in Tsjechië en PLN 15,43 in Polen (hierna: het Openbaar Bod).

2.13

Bij brief van 6 april 2017 heeft Templeton Asset Management Ltd. te kennen gegeven de bij brief van 30 maart 2017 verstrekte informatie ontoereikend te achten en aangedrongen op het alsnog verstrekken van de door haar bij brief van 22 maart 2017 opgevraagde informatie. Op dat laatste heeft Fortuna bij brief van 7 april 2017 afwijzend gereageerd en verwezen naar de bava van 26 april 2017 als het forum waar resterende vragen gesteld kunnen worden.

2.14

Als gevolg van in 1.7 genoemde beschikking van 24 april 2017 is tijdens de bava van 26 april 2017 de goedkeuring van de Transactie niet in stemming gebracht. Het voorstel tot goedkeuring van de overname van Hattrick is wel in stemming gebracht en aangenomen, waarbij Templeton c.s. zich heeft onthouden van stemming.

2.15

Op 28 april 2017 heeft Fortuna haar aandeelhouders opgeroepen voor de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders op 12 juni 2017 (hierna: de ava van 12 juni 2017) met als agendapunten onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2016 en bespreking (op de voet van artikel 18 Besluit openbare biedingen) van het Openbaar Bod.

2.16

Op 18 mei 2017 heeft Fortuna aan KPMG Česká republica, s.r.o. (hierna: KPMG) opdracht gegeven tot het geven van een fairness opinion met betrekking tot de verkrijgingsprijs van de Transactie.

2.17

Bij persbericht van 23 mei 2017 heeft Fortuna bekendgemaakt dat overname van Hattrick is voltooid.

2.18

Op 26 mei 2017 heeft Fortbet de biedprijs van het Openbaar Bod verhoogd tot CZK 118,04 in Tsjechië en PLN 18,68 in Polen.

2.19

Op 2 juni 2017 heeft Fortuna haar Position Statement ten aanzien van het Openbaar Bod gepubliceerd, met als bijlage een fairness opinion van KPMG van 29 mei 2017. In het Position Statement besteedt Fortuna aandacht aan de door Fortbet in haar biedingsbericht genoemde mogelijke post-closing restructuring measures, waaronder de beëindiging van de beursnotering, uitkoop van resterende minderheidsaandeelhouders, een activa transactie, juridische (driehoeks-)fusie, een emissie met uitsluiting van voorkeursrechten en omzetting in een Tsjechische vennootschap. Het Position Statement houdt onder meer in:

Impact of the Offer on the Romania Transaction

The Offer is separate from, and is not expected to impact, the Romania Transaction.

(…)

Financial assessment of the Offer

(...)

(…) the [Fortuna] Boards have concluded that, taking into account the current circumstances, the PLN 18.68 or CZK 118.04 per Share (...) does not represent a meaningful premium above the current market price and therefore could be considered not to be fair to the Shareholders from a financial point of view.

(...)

Non-financial considerations with respect to the Offer

(...)

(...)the [Fortuna] Boards have concluded that the rationale behind the Offer in as far as it concerns the delisting/publictoprivate aspects and a potential transfer of corporate seat to the Czech Republic has merits. However, the [Fortuna] Boards are of the view that this should be accompanied by offering the minority shareholders a reasonable opportunity to exit [Fortuna] against a price that reflects the value of [Fortuna].

2.20

Bij e-mail van 8 juni 2017 hebben Templeton c.s. aan Fortuna aangekondigd de ava van 12 juni 2017 in persoon te willen bijwonen en aldaar vragen te willen stellen. In reactie daarop heeft Fortuna zich op het standpunt gesteld dat, nu Templeton zich niet tijdig heeft geregistreerd, zij slechts als waarnemer op de ava van 12 juni 2017 aanwezig kan zijn. Ondanks protest van Templeton c.s. heeft Fortuna in dat standpunt volhard.

2.21

Uit de notulen van de ava van 12 juni 2017 blijkt dat met algemene stemmen is besloten tot (i) vaststelling van de jaarrekening 2016, (ii) benoeming van de voorgestelde externe accountant en (iii) machtiging van de raad van bestuur tot inkoop en verkoop van eigen aandelen tot 10% van het uitstaande kapitaal.

2.22

Bij open brief van 15 juni 2017 hebben Templeton c.s. aan Fortuna kenbaar gemaakt welke vragen zij hadden willen stellen op de algemene vergadering van 12 juni 2017 over het Openbaar Bod. Bij brief van 16 juni 2017 heeft Fortuna te kennen gegeven deze vragen niet te zullen beantwoorden, omdat zij daartoe niet gehouden zou zijn buiten het kader van de algemene vergadering en dat de vragen gesteld kunnen worden op de volgende algemene vergadering.

2.23

Fortuna heeft haar aandeelhouders op 20 juni 2017 opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 1 augustus 2017 (hierna: de bava van 1 augustus 2017) met als enige inhoudelijke agendapunt de goedkeuring van de Transactie. Bij de oproep zijn gevoegd Explanatory Notes met als bijlagen (i) een brief van Olijslager van 19 juni 2017 aan Fortuna waarin hij bevestigt dat de bij de oproep verschafte informatie adequaat is en gebruikelijk voor dit type transactie en (ii) een fairness opinion van KPMG van 9 juni 2017 en (iii) een door Fortuna opgestelde presentatie over de Transactie. Deze stukken bevatten onder meer de volgende informatie:

- In 2016 hebben Bet Active en Bet Zone aan Fortuna € 800.000 aan royalty’s betaald uit hoofde van de Licentieovereenkomst.

- De share purchase agreement tussen Fortbet en Fortuna is begin juni 2017 gewijzigd aldus dat het gedeelte van de koopsom van € 47 miljoen ten aanzien waarvan aanvankelijk uitgestelde betaling was overeengekomen, zijnde € 15 miljoen, thans afhankelijk is van de toekomstige resultaten van de Targets, volgens de volgende earn-out formule: (Proforma Consolidated EBITDA 2020 - € 3,5 miljoen) x 35% x 7. Over het uit hoofde van de earn out verschuldigde bedrag is Fortuna een rente verschuldigd van 4% per jaar.

- In haar fairness opinion verklaart KPMG dat zij van oordeel is dat de overnameprijs vanuit een financieel gezichtspunt fair is. De fairness opinion houdt voorts in:

In arriving at its opinion, KPMG has:

1. Reviewed certain publicly available financial and other information relating to [de Targets];

2. Reviewed certain internal reports and financial forecasts with respect to [de Targets’] business operations, earnings, cash flow, assets, liabilities and prospects, prepared by the management of [Fortuna];

3. Held discussions with the management of [Fortuna] regarding the past and current business operations and financial condition and the expectations for the future relating to the strategic and financial development of [de Targets];

4. Reviewed certain publicly available reports prepared by third parties, including reports concerning prospects of gambling markets in which [the Targets] conducts its operations, prepared by third parties;

(...)

7. Reviewed certain comparable companies operating in sectors similar to [de Ondernemingskamer leest: de Targets]; and

8. Performed such other studies and analyses and considered such other matters as it deemed appropriate.

- In de Explanatory Notes en de genoemde presentatie staan met betrekking tot de Targets de volgende “Key financials” (in miljoenen Euro):

2015a 2016a 2017g

Amounts staked 43 224 535

Revenue 8 32 49

EBITDA -1.1 -1.1 6.4

2015a = actuals; operations launched in Sep (Bet Active) and Nov (Bet Zone);

2016a = preliminary actual, non-audited;

2017g = guidance (Public Slots fully consolidated);

2016a EBITDA incl. pro-forma consolidation of normalized EBITDA Public Slots is EUR 2.5m; 2017g fully reflects Public Slots.

- De genoemde presentatie bevat een overzicht van een aantal componenten (zowel met betrekking tot omzet als met betrekking tot kosten) aan de hand waarvan inzichtelijk wordt gemaakt waarom Fortuna verwacht dat de EBITDA van de Targets zal stijgen van -€ 1,1 miljoen in 2016 tot € 6,4 miljoen in 2017.

- De Explanatory Notes en de presentatie noemen als “Implied Transaction Multiples”:

Total Invested Capital to 2016a 2017g

Revenue incl. slots 1.3x 1.0x

Revenu excl slots 1,6x -

EBITDA 20.3x 7.9x

- De presentatie bevat een cijfermatige weergave van de groei van de omzet van de Targets en van Hattrick Roemenië over de eerste vier maanden van 2017.

2.24

De aanmeldingstermijn onder het Openbaar Bod is op 20 juni 2017 verstreken en de final settlement vond plaats op 27 juni 2017. Onder het Openbaar Bod heeft Fortbet 2,35% van het geplaatste kapitaal, hetgeen correspondeert met 14,1% van de free float, verworven. Tezamen met de door Fortbet na het Openbaar Bod verworven aandelen, houdt Fortbet thans (althans ten tijde van de mondelinge behandeling op 29 juni 2017) 76,32% van de aandelen in Fortuna.

3 De gronden van de beslissing

3.1

Templeton c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fortuna en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben Templeton c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.

  • -

    Het enquêteverzoek moet reeds worden toegewezen omdat de Ondernemingskamer in de beschikking van 24 april 2017 heeft geoordeeld dat Fortuna ernstig tekort is geschoten in haar informatieverplichting jegens haar (minderheids)aandeelhouders. Ook de door Fortuna bij de oproep voor de bava van 1 augustus 2017 verstrekte informatie schiet ernstig tekort. Zo berust de fairness opinion van KPMG op dezelfde assumpties als de waardering door Deloitte en heeft KPMG zich geen eigen oordeel gevormd over de redelijkheid en aannemelijkheid van die aannames. Ook voor het overige is de verstrekte informatie ontoereikend. De alsnog tussen Fortuna en Fortbet overeengekomen earn out heeft geen reële betekenis.

  • -

    De Transactie en het Openbaar bod zijn beide onderdeel van een door Fortuna en Fortbet opgezette constructie die tot gevolg heeft dat er aanzienlijke aandeelhouderswaarde van de minderheidsaandeelhouders naar Fortbet als meerderheidsaandeelhouder lekt.

  • -

    In het Position Statement van 2 juni 2017 had Fortuna een afwijzend standpunt moeten innemen ten aanzien van de aangekondigde post-closing restructuring measures.

  • -

    De weigering van Fortuna om Templeton c.s. (anders dan als toehoorder) toe te laten op de ava van 12 juni 2017 is een ontoelaatbare inperking van het vergaderrecht van Templeton c.s. en de aanmeldingstermijn waarop Fortuna zich ter rechtvaardiging heeft beroepen is arbitrair en ontbeert een wettelijke basis.

  • -

    Templeton c.s. twijfelen aan de zakelijkheid van de Licentieovereenkomst. Zij vrezen dat Fortuna en Fortbet de Licentieovereenkomst hebben gebruikt als middel om de Targets te laten groeien met gebruikmaking van het sterke merk van Fortuna zonder dat daar een zakelijke vergoeding tegenover stond.

  • -

    Fortbet oefent een zodanige invloed uit op de bestuurders en commissarissen van Fortuna dat deze zich niet kunnen richten op het vennootschappelijk belang van Fortuna.

3.2

Fortuna en Fortbet hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij in haar beschikking van 24 april 2017 (r.o. 3.16) heeft geoordeeld dat Fortuna in de aanloop naar de bava van 26 april 2017 ernstig tekort is geschoten in haar informatieverplichting jegens de (minderheids)aandeelhouders en dat dit een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer zal hieronder de overige door Templeton c.s. aangevoerde gronden bespreken en in het licht daarvan bezien of er voldoende aanleiding bestaat voor het gelasten van een onderzoek.

3.4

Anders dan Templeton c.s. hebben bepleit, zijn er naar het oordeel van de Ondernemingskamer wezenlijke verschillen tussen de door Fortuna aan haar aandeelhouders verschafte informatie in aanloop naar de bava van 26 april 2017 en de informatie die zij heeft verschaft in aanloop naar de bava van 1 augustus 2017.

a. De Ondernemingskamer roept in herinnering dat voorafgaand aan de bava van 26 april 2017 (i) het rapport van Deloitte – en zelfs de ten behoeve van de procedure opgestelde samenvatting daarvan – niet aan de aandeelhouders was verstrekt, (ii) aan de aandeelhouders niet was medegedeeld door wie het rapport was opgesteld, (iii) het rapport van Deloitte door Fortuna ten onrechte als een waarderingsrapport werd bestempeld, (iv) het rapport van Deloitte geen fairness opinion is en (v) op basis van de disclaimers genoemd in de samenvatting van het rapport aangenomen moet worden dat de waardering in overwegende mate berust op door Fortuna verschafte aannames en projecties die door Deloitte op geen enkele wijze zijn getoetst.

Uit de door KPMG verrichte werkzaamheden, zoals beschreven in haar fairness opinion van 9 juni 2017 (zie 2.23) blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat KPMG niet klakkeloos is afgegaan op de door Fortuna verschafte prognoses ten aanzien van de Targets, maar zich wel een eigen oordeel heeft gevormd over de bruikbaarheid van die prognoses bij de totstandkoming van haar eigen oordeel over de fairness van de koopprijs. In dat verband heeft mr. Te Winkel ter terechtzitting desgevraagd medegedeeld dat KPMG toegang heeft gekregen tot alle management informatie. Dit een en ander geeft derhalve blijk van een wezenlijk andere reikwijdte van de werkzaamheden dan de benadering van Deloitte. Daaraan doet niet af dat de fairness opinion van KPMG naar haar aard een beperkte betekenis heeft omdat KMPG geen onafhankelijke controle heeft toegepast op de door haar van Fortuna ontvangen informatie over de Targets en KPMG heeft aangenomen dat de aan haar verstrekte financiële prognoses “have been reasonably prepared and reflect the best currently available estimates and judgement of the management of [Fortuna] as to the expected future financial performance of [de Targets]”. De omstandigheid dat de fairness opinion van KPMG geen overzicht bevat van alle financiële gegevens met betrekking tot de Targets waarop de opinie is gebaseerd – en de opinie als gevolg daarvan een enigszins hermetisch karakter heeft – is het gevolg van het gerechtvaardigde belang van Fortuna om concurrentiegevoelige gegevens niet openbaar te maken en maakt de fairness opinion niet onbruikbaar.

De Ondernemingskamer kan Templeton c.s. niet volgen in hun opvatting dat de alsnog overeengekomen earn out (zie 2.23) slechts window dressing zou zijn. De earn out heeft als gevolg dat het uitgestelde gedeelte van de koopsom slechts volledig zal worden betaald indien de EBITDA van de Targets in 2020 meer dan € 9,6 miljoen is ((€ 9,6 - € 3,5) x 35% x 7 = € 14,9 miljoen). Zou de EBITDA van de Targets in 2020 gelijk zijn aan de door Fortuna verwachte EBITDA in 2017 (€ 6,4 miljoen) dan bedraagt het uitgestelde gedeelte van de koopsom € 7,1 miljoen (exclusief rente). Met hun stelling dat de earn out weinig voorstelt omdat de vereiste EBITDA van € 9,6 miljoen in 2020 aanzienlijk lager is dan de door Fortuna kennelijk verwachte EBITDA van de Targets in 2020, verliezen Templeton c.s. uit het oog dat zij hun bezwaren tegen de Transactie eerder hebben gemotiveerd met scepsis over het realiteitsgehalte van de door Fortuna verwachte groei van de EBITDA van de Targets.

Anders dan in de aanloop naar de bava van 26 april 2017, heeft Fortuna thans inzicht gegeven in de omvang van de door de Targets betaalde licentievergoeding over 2016 en kenbaar gemaakt dat de hoogte van die vergoeding is getoetst door KPMG.

Fortuna heeft thans inzicht gegeven in de opbouw (zowel voor wat betreft de omzet als voor wat betreft de kosten) van de door haar verwachte ontwikkeling van de EBITDA van de Targets van -€ 1,1 miljoen in 2016 tot € 6,4 miljoen in 2017.

Fortuna heeft thans inzicht gegeven in de groei van de omzet en het resultaat van de Targets over de eerste 4 maanden van 2017 en (ter vergelijking) in de groei van de omzet en het resultaat van Hattrick over dezelfde periode.

3.5

Olijslager heeft het terecht niet tot zijn taak gerekend om zich een eigen oordeel te vormen over de overnameprijs van de Targets in relatie tot de waarde van de Targets. Ook de Ondernemingskamer geeft (vanzelfsprekend) geen oordeel over de overeengekomen prijs voor de Targets.

3.6

De Ondernemingskamer oordeelt dat zich thans, anders dan ten tijde van de beschikking van 24 april 2017, niet de situatie voordoet dat de door Fortuna verstrekte en mogelijk op de bava van 1 augustus 2017 nog te verstrekken informatie zo gebrekkig is dat de (minderheids) aandeelhouders redelijkerwijs niet in staat zijn hun standpunt ten aanzien van de Transactie te bepalen. De Ondernemingskamer heeft bij dit oordeel de brief van Olijslager van 19 juni 2017 aan Fortuna betrokken waarin hij heeft bevestigd dat de bij de oproep verschafte informatie adequaat en gebruikelijk is voor dit type transactie. Het ligt overigens in de rede dat Fortuna voorafgaand aan die bava, of uiterlijk tijdens die bava een nadere toelichting geeft over een aantal deelaspecten, in het bijzonder de door haar in deze procedure genoemde heronderhandeling van de leasecontracten voor fruitautomaten van de Targets, de ontwikkeling van de omzet en het resultaat van de Targets gedurende het eerste halfjaar 2017 en de benodigde investeringen om de verwachte groei van de EBITDA van de Targets in de toekomst te bereiken.

3.7

De stelling van Templeton c.s. dat de Transactie en het Openbaar Bod onderdeel zijn van een door Fortuna en Fortbet gezamenlijk opgezette constructie ter bevoordeling van Fortbet ten koste van de minderheidsaandeelhouders, vindt naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende steun in concrete feiten en omstandigheden. Fortuna heeft in het Position Statement publiekelijk verklaard dat het Openbaar Bod los staat van de Transactie en Fortuna en Fortbet hebben in deze procedure gesteld dat Fortuna niet op de hoogte was van het Openbaar Bod totdat dit, op 31 maart 2017, werd aangekondigd. Fortbet heeft voorts toegelicht dat zij reeds voornemens was een openbaar bod uit te brengen toen Fortuna haar benaderde over de overname van de Targets en dat zij vanwege de koersgevoeligheid van dat laatste zich genoodzaakt zag een openbaar bod uit te stellen totdat overeenstemming zou zijn bereikt over de Transactie. Het enkele feit dat Templeton c.s. het ongeloofwaardig achten dat Fortuna tevoren niet op de hoogte was van het Openbaar Bod, is in het licht daarvan onvoldoende om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van Fortuna met betrekking tot het Openbaar Bod. Enige concrete aanwijzing dat de genoemde stellingen van Fortuna en Fortbet in strijd met de waarheid zijn, dragen Templeton c.s. niet aan. Feitelijk gevolg van de beschikking van 24 april 2017 is dat, anders dan zich voordien liet aanzien, het Openbaar Bod is afgewikkeld voorafgaand aan een besluit van de algemene vergadering over goedkeuring van de Transactie. In hun aanvullend verzoekschrift stellen Templeton c.s. dat het Openbaar Bod slechts een formele stap is die genomen moet worden om toe te komen aan de post-closing restructuring measures. Ook die stelling is onvoldoende toegelicht, in het bijzonder omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien in welke mate het bod, gegeven het inmiddels gebleken geringe aanvaardingspercentage, herstructureringsmaatregelen mogelijk maakt, die zonder het bod niet mogelijk zouden zijn geweest.

3.8

Met betrekking tot de post-closing restructuring measures overweegt de Ondernemingskamer voorts als volgt. Het is niet ongebruikelijk dat een biedingsbericht inhoudt dat de bieder na gestanddoening van het bod herstructureringsmaatregelen kan initiëren gericht op uitstoting van de resterende minderheidsaandeelhouders. De in het biedingsbericht van Fortbet genoemde post-closing restructuring measures wijken, zoals Fortuna gemotiveerd heeft gesteld, ook inhoudelijk niet af van hetgeen gebruikelijk is, waarmee vanzelfsprekend nog niet gezegd is dat enige concrete herstructureringsmaatregel daadwerkelijk toelaatbaar is. Fortuna heeft in haar Position Statement van 2 juni 2017 (zie 2.19) te kennen gegeven dat zij de (op 26 mei 2017 verhoogde) biedprijs niet fair acht en dat eventuele post-closing restructuring measures gepaard dienen te gaan met het bieden van een redelijke exit aan de minderheidsaandeelhouders tegen een prijs die correspondeert met de waarde van Fortuna. Fortbet heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling op 29 juni 2017 naar voren gebracht dat zij, mede gelet op de geringe mate waarin het Openbaar Bod is aanvaard, geen concrete voornemens voor post-closing restructuring measures heeft. Onder deze omstandigheden is het feit dat Fortuna zich in het Position Statement, tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 juni 2017 of in aanloop naar de bava van 1 augustus 2017 niet nader heeft uitgelaten over (de toelaatbaarheid van) eventuele door Fortbet te initiëren herstructureringsmaatregelen, geen reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. Het door Fortuna in het Position Statement ingenomen standpunt over de biedprijs en over het vereiste van een redelijke exit mogelijkheid in geval van herstructureringsmaatregelen, is, zoals Fortuna zelf heeft onderkend in haar aanvullend verweerschrift, niet vrijblijvend. Op grond daarvan mag worden verwacht dat Fortuna haar medewerking aan door Fortbet te initiëren herstructureringsmaatregelen afhankelijk zal maken van het bieden van een zodanige exit aan de minderheidsaandeelhouders. Ten overvloede: gelet op de omschrijving van zijn taak in de beschikking van 24 april 2017 is het alleszins begrijpelijk dat Olijslager het niet tot zijn taak heeft gerekend zich te mengen in de inhoud van het Position Paper.

3.9

Met betrekking tot de beslissing van Fortuna om Templeton c.s. slechts als waarnemer toe te laten op de ava van 12 juni 2017, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de oproep voor de ava van 12 juni 2017 vermeldt dat aandeelhouders zich uiterlijk op 15 mei 2017 moeten registreren om te kunnen stemmen op hun aandelen en uiterlijk op 6 juni 2017 Fortuna op de hoogte moeten stellen van hun wens de ava bij te wonen en dat Templeton c.s. dit laatste niet (tijdig) hebben gedaan. Fortuna heeft aangevoerd dat de verplichting tot aanmelding voor de ava van 12 juni 2017 berust op artikel 38 lid 1 en lid 3 van de statuten van Fortuna in samenhang met artikel 2:227 lid 6 BW. Hoewel niet gezegd kan worden dat de beslissing van Fortuna om Templeton c.s. slechts als toehoorder toe te laten rechtens ontoelaatbaar is, zou het, onder meer in het licht van de beschikking van 24 april 2017, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, voor de hand hebben gelegen dat Fortuna zich minder formalistisch zou hebben opgesteld en Templeton c.s. gelegenheid zou hebben geboden voor het stellen van vragen tijdens de ava van 12 juni 2017. Dit gezegd zijnde acht de Ondernemingskamer de gang van zaken van onvoldoende gewicht om te bestempelen als gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen, ook omdat, zoals Fortuna in haar aanvullend verweerschrift heeft bevestigd, Templeton c.s. tijdens de bava van 1 augustus 2017 alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld haar vragen te stellen.

3.10

Met betrekking tot de Licentieovereenkomst constateert de Ondernemingskamer dat Fortuna bij brief van 5 oktober 2015, in reactie op vragen van Templeton c.s., te kennen heeft gegeven dat de raad van commissarissen de Licentieovereenkomst heeft goedgekeurd, dat de hoogte van de licentievergoeding voorwerp zal zijn van onafhankelijk advies van een derde en heeft uiteengezet wat de zakelijke rationale van het aangaan van de licentieovereenkomsten is, in het bijzonder in vergelijking met het zelf betreden van de Roemeense markt door Fortuna. Naar eigen zeggen hebben Templeton c.s. de kwestie daarop destijds laten rusten. Bij de oproep voor de bava van 1 augustus 2017 heeft Fortuna de omvang van de in 2016 betaalde licentievergoeding bekend gemaakt (€ 800.000) en Fortuna heeft gesteld dat die vergoeding is vastgesteld op basis van advies van KPMG. In het licht daarvan zijn de bezwaren van Templeton c.s. tegen het aangaan van de Licentieovereenkomst onvoldoende concreet. Dat “gezien de recente ontwikkelingen de Licentieovereenkomst in een ander licht” komt te staan en dat Templeton c.s. vrezen dat de Licentieovereenkomst door Fortuna en Fortbet is gebruikt als middel om Fortbet te verrijken ten koste van de overige aandeelhouders van Fortuna, zijn stellingen die, bij gebreke van een nadere toelichting, toewijzing van het enquêteverzoek niet kunnen dragen.

3.11

De stelling dat Fortbet een zodanige invloed uitoefent op de bestuurders en commissarissen van Fortuna dat deze zich niet kunnen richten op het vennootschappelijk belang van Fortuna wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Die stelling is onvoldoende toegelicht.

3.12

Ter beantwoording van de vraag of in het licht van bovenstaande overwegingen het enquêteverzoek toewijsbaar is, komt het aan op een afweging van belangen. Enerzijds hebben Templeton c.s. belang bij het verkrijgen van nadere openheid van zaken over de gebrekkige – en in de beschikking van 24 april 2017 als een gegronde reden om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen aangemerkte – informatievoorziening in aanloop naar de bava van 26 april 2017. Anderzijds acht de Ondernemingskamer de thans door Fortuna in de aanloop naar de bava van 1 augustus 2017 verstrekte informatie over de Transactie niet ontoereikend en zijn de overige door Templeton c.s. aangevoerde bezwaren – met betrekking tot het Openbaar Bod en de post-closing restructuring measures, de gang van zaken rond de ava van 12 juni 2017 en de Licentieovereenkomst – naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer betrekt in haar afweging voorts het hierboven besproken standpunt van Fortuna in het Position Statement over de biedprijs en over het vereiste van een redelijke exit mogelijkheid in geval van herstructureringsmaatregelen en het ter zitting bevestigde voornemen van Fortuna, daarin gesteund door Fortbet, tot het op korte termijn benoemen van een tweede onafhankelijke commissaris (naast [A] ), met specifieke deskundigheid op het gebied van Nederlandse corporate governance. Per saldo bestaat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding voor toewijzing van het enquêteverzoek.

3.13

Het enquêteverzoek van Templeton c.s. en hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zullen daarom worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal voorts de bij beschikking van 24 april 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen opheffen en dienovereenkomstig Olijslager ontheffen uit zijn functie.

3.14

De Ondernemingskamer ziet, mede gelet op haar beschikking van de 24 april 2017 aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4 De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van Templeton c.s. af;

heft op de bij beschikking van 24 april 2017 getroffen onmiddellijke voorzieningen en ontheft Olijslager uit zijn functie van tijdelijk commissaris van Fortuna;

compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. C. Smits-Nusteling RC en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2017.