Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2017:1875

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
16-05-2017
Datum publicatie
18-09-2017
Zaaknummer
200.191.819/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Gelduitlener spreekt borg aan. IPR. Borgtocht beheerst door recht van Massaschusetts. Evenals de eerste rechter oordeelde, is de verjaring van de vordering tijdig gestuit. Nu vergoeding van o.m. redelijke advocaatkosten is bedongen, is, bij gebreke van toereikend gespecificeerd verweer, ook de desbetreffende vordering toewijsbaar.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2017/4841
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.191.819/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/551905 / HA ZA 13-1591

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2017

[appellant] ,

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. C.W. Wernink te Leiden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] (Verenigde Staten van Amerika),

geïntimeerde,

advocaat: mr. V. van Oosteren te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit

  • -

    het arrest in incident van 9 augustus 2016;

  • -

    memorie van grieven, met producties;

  • -

    memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel houdende akte wijziging van eis, met producties;

  • -

    memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan [appellant] zal terugbetalen, met wettelijke handelsrente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hoger beroep wordt verworpen en dat [appellant], overeenkomstig de in hoger beroep gewijzigde eis, wordt veroordeeld tot het betalen van $ 190.126,56 althans het equivalent in euro’s tegen de dagkoers op het moment van betalen, te vermeerderen met de contractuele rente en met de werkelijke advocaatkosten van € 55.011,48 en $ 9.975,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In incidenteel hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd dat de vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.

[appellant] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 11 februari 2015 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.1.

Op 22 juni 2001 heeft [geïntimeerde] met Europa Marchand, Inc (hierna Europa Marchand) een overeenkomst van geldlening (hierna de overeenkomst) gesloten. [appellant] heeft de overeenkomst ondertekend in zijn hoedanigheid van directeur van Europa Marchand én voor zich persoonlijk. In de overeenkomst staat, voor zover hier van belang:

PROMISSORY NOTE

(...)

For value received, the undersigned EUROPA MARCHAND, Inc. (the “Borrower”), (…), promises to pay to the order of [geïntimeerde], (the “Lender”), (…) the sum of $60,050.00 with interest from June 28, 2001, on the unpaid principal at the rate of l6.00% per annum, COMPOUNDED DAILY.

The unpaid principal and accrued interest shall be payable in full on December 31, 2001 (the “Due Date”).

All payments on this Note shall be applied first in payment of accrued interest and any remainder in payment of principal.

If any payment obligation under this Note is not paid when due, the remaining unpaid principal balance and any accrued interest shall become due immediately at the option of the Lender.

(...)

If any payment obligation under this Note is not paid when due, the Borrower promises to pay all costs of collection, including reasonable attorney fees, whether or not a lawsuit is commenced as part of the collection process.

This Note is secured by the personal guarantee of (…) [appellant], President, EUROPA MARCHAND (...).

(...)

This Note shall be construed in accordance with the laws of the State of Massachusetts.

Signed, this 22nd day of June, 2001, at Zeist, Netherlands.

(…)

2.2.

De schuld is niet voor of op 31 december 2001 terugbetaald.

2.3.

Bij e-mail van 29 maart 2005 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:

“The short summary if where we are, is:

 Our holding company’s fiscal year ends April 30. I will not receive any part of the cash for my deal before then. Most of my deal was stock for stock anyway.

 Whatever happens, beginning in May, you will receive regular monthly payments from me of $4,000 until the above cash breaks free, at which time I will settle any outstanding balance with you.

 I have asked my financial advisor to calculate the balance as of April 1, 2005. Can we agree that the 16% rate is only valid or the 1st year, then 7% thereafter? I never in my wildest dreams believed that this would go on so long. You neither for sure. 7% is better than bond rates.”

[geïntimeerde] verzocht om verlaging van de verschuldigde rente. [geïntimeerde] heeft daarop geantwoord dat hij volledige betaling verlangde.

2.4.

Bij e-mail van 10 mei 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven, voor zover van belang:

“1. You approached me to loan you $60,000 and you suggested 16% interest saying it would before 6 months.

2. You sign and notarize a note as such and personally guaranteed it in June 2001.

3. You made no interest payments until a lump sum of $15, 000 was made about one year later and since made only one small payment.

4. Due to your situation in 2002, I allowed you an extended grace period of 2.5 years where you made only one payment of $3000 or $4000 only one time. Late last year you sell your business and I am told my loan will be paid now because of the sale. It is now 6 months after the sale and I am still LOOKING FOR THE $$.

5. We spent 4-5 days together in Europe in late 2004 where you and I discussed the loan and its repayment, even the total that is owed, and when I will get repaid and you say to me “why am I worried? You‘re getting 16% on your money”.”

2.5.

Per e-mail van 1 oktober 2005 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

“I need you to be a patient for a bit more on the loan repayment. I have had a setback here that I need to take care of and it had hindered my ability to pay you $ 4,000 a month as earlier promised. I will be back on track next month and should be able to resume. I feel horrible because I promised you installments, but until I get my large chuck of cash at the end of this year, my ability to cover a large payment to you is reduced when a financial emergency arises. I hope you understand this. I know you don’t like it, but I am being sincere and honest with you about it. I’ll do my best in the coming months to keep some of the money flowing back to you, but $ 4,000 is too much to chew at this time. You have my commitment that paying you off is a priority.”

2.6.

Per e-mail van 16 augustus 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:

“You tell me I’m going to get paid in June 06, it is now mid-August not even one dime have I seen! Your note to me NEEDS to be paid back NOW.”

2.7.

Per e-mail van 18 augustus 2006 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

“Here is what I wanted to discuss with you and what I am going to do to get this paid off a.s.a.p. While there are a few events on the horizon where large sums of money will be available to me (see below), I cannot (yet) do a “big bang” payment to you. I am stabilized now (after 5 years of living more or less with no savings (and sometimes no salary) after eStore went bankrupt. (…)

The company that you lent me the money through does not exist anymore (Europa Marchand, Inc). I am personally responsible for the payback to you as agreed and will of course take that responsibility. I would never leave you in the dust. It was never the intention for the loan to be for this long – actually 6 months as I recall. In good faith I signed hoping to save the company and I am eternally grateful that you thought enough of me of that time. Unfortunately my old partner, [A], fucked me over for the money and I cannot do anything about it to get it back under Dutch law. (…)

My accountant advised me to do the following:

1. Agree with you that consider it rewritten the loon is for 16% for the first 12 months, and then from thot point onwards consider it rewritten at a normal rate for the rest of the time at a rate of 6%, which is still higher than the prime lending rate. This is fair and usual. 16% is mafia.

2. I will provide you this weekend with a simple spreadsheet that has the history of the money you tent with the built-up interest, minus the payments I have done thus far, all calculated with the daily compounded interest applicable above. We can use the spreadsheet to easily track the open balance until it is paid off.

What I can and will do is that following:

1. Starting this month and every month hereon I will pay you a minimum of

€ 3.000,00 around about the 25th of the month to the bank account of your

choice. If I can do more I will, but count on a minimum of € 3k. (...).

2. There are 3 things that can accelerate the payback are the following: (…)”

2.8.

In de periode van september 2006 tot en met januari 2007 heeft [appellant] de volgende betalingen aan [geïntimeerde] gedaan: $ 3.735 (1 september 2006), $ 3.705 (25 september 2006), $ 3.648,80 (23 oktober 2006), $ 3.826,50 (27 oktober 2006) en $ 3.751 (5 januari 2007).

2.9.

Per e-mail van 17 februari 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:

“Are you willing to give me a discount to settle the loan next week? I’ve already paid you $44,134 in interest. If you accept the original amount of $60,500 in cash next week to settle it completely, I’ll pay you in one lump sum. Deal? I will have access to my cash probably on Tuesday.”

2.10.

Per e-mail van 8 maart 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:

“You haven’t responded to my last two emails?”

2.11.

Eveneens op 8 maart 2007 heeft [appellant] per e-mail geantwoord:

“You also never responded to my last request, so I assume that you do not accept it. I get access to my funds tomorrow if all goes to plan, I will determine the distribution in the weekend and let you know what is coming.”

2.12.

In de maanden september tot en met december 2007 heeft [appellant] de volgende betalingen aan [geïntimeerde] gedaan: $ 5.000 (11 september 2007), $ 4.000 (2 oktober 2007), $ 5.000 (18 oktober 2007), $ 5.000 (26 december 2007).

2.13.

Bij e-mail van 26 april 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover hier van belang:

“As we both know, you lent me $60,050 in June 2001, (...). (...) From the calculation I see in the spreadsheet already long in your possession I have paid

you back $63k or so. The principal sum you lent me is paid back, albeit with less interest than is agreed upon in the promissory note. I can think of a few situations.

1. The one that is a middle-ground solution for us both is that we leave the interest at 16% from the date of the loan (…) until the date of the first payment (10 months), then reduce it to a more market-conforming interest level, like 6% (…).

2. You could be generous and satisfied that I paid you your principal amount back (…).

3. You could demand that the current loan be paid with all interest per the note.

(…)”

2.14.

Bij e-mail van 8 juli 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geschreven:

“It is over a week and no contacts as follow-up to our 25 minute Skype call discussing my delinquent loan to you, your confirmation that things are out of hand, that my compromise to you in June was reasonable and working together to get the loan behind us ASAP. You agreed to resuming payments after reviewing your financials to assess what monthly amount you would be making going forward. I still await this figure and subsequent payments.”

2.15.

[appellant] heeft op 20 juli 2011 aan [geïntimeerde] geantwoord:

“I’m ready to give you concrete info about how to payoff the $ 65k agreed. I propose to start paying you minimum $1,500 per month (more if possible monthly), starting August, until the cash position of my company changes, which I expect in the coming 3-4 months. I can’t guarantee more at this time. It is my solid intention to pay off the $65k within 12 months, but at this time I can’t do bigger monthly amount with certainty.”

2.16.

[geïntimeerde] heeft per e-mail van 3 augustus 2011 aan [appellant] geschreven:

“You were going to start monthly payments of $1500 to me by August. Is this the way to begin? Should there be a late fee [if] not in time? I have my own budgeting to attend to, my cash flow sucks and NEED this money. This is not going to work for me, is this the way we will move forward? Input?”

2.17.

Bij brief van 1 mei 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld en bij brief van 11 juni 2013 heeft hij hem verzocht om een reactie.

3 Beoordeling

3.1.

In deze procedure vordert [geïntimeerde], kort gezegd, terugbetaling van de lening, te vermeerderen met contractuele rente en kosten. In het (onbestreden) tussenvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt, dat niet in geschil is dat Europa Marchand haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen en dat [geïntimeerde] daarom gerechtigd is om [appellant] als borg aan te spreken. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de vordering naar het recht van Massachusetts is verjaard. De rechtbank heeft vragen gesteld aan het T.M.C. Asser Instituut betreffende de (stuiting van) verjaring van rechtsvorderingen naar dat recht.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] is gestuit. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Tegen deze beslissing in het eindvonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met zijn grieven in het principale appel. De incidentele grief ziet op de in hoger beroep gewijzigde eis tot veroordeling van [appellant] in de volledige proceskosten.

3.2.

Het hof stelt ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt nu [appellant], gedaagde in eerste aanleg, zijn woonplaats in Nederland heeft (artikel 2 Rv).

3.3.

De grieven I en II in het principale hoger beroep keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring van de vordering naar het recht van Massachusetts is gestuit. De rechtbank heeft dit oordeel gegrond op de overweging dat [appellant] de vordering blijkens betalingen en e-mails in 2005 en 2006 heeft erkend. Volgens grief I kan dat niet uit de e-mails worden afgeleid, nu partijen een aflossingsvrije periode van tweeëneenhalf jaar zijn overeengekomen, [appellant] niet instemde met een rente van 16% en de betalingsbeloften telkens voorwaardelijk zijn gedaan. Grief II verwijt de rechtbank de laatste betalingen uit 2007 los van de e-mails uit 2005, 2006 en een e-mail van 17 februari 2007 te hebben beoordeeld in plaats van in hun context.

3.3.1.

Niet in geschil is dat de vordering moet worden beoordeeld naar het recht van de staat Massachusetts. Naar dat recht verjaart een vordering als de onderhavige na verloop van zes jaar, tenzij de verjaring voordien is gestuit. Uit de opinie van mr. De Rooij, verbonden aan het T.M.C. Asser Instituut, volgt dat de verjaring wordt gestuit door de belofte van de schuldenaar om de schuld te betalen. Van een dergelijke betalingsbelofte is onder meer sprake in geval van erkenning van de schuld. Deze vereist “an unqualified acknowledgment of the debt (..) or an unconditional promise to pay the debt”. Uit deelbetalingen van de schuld kan een erkenning worden afgeleid: “Where a debtor makes a partial payment on an account consisting of multiple transactions, “[t]he payment is an acknowledgment of the existence of the indebtedness and raises an implied promise at that time to pay the balance.””. Daarbij geldt wel dat “circumstances attending payment must be such as to support fair and reasonable inference that debtor intended to renew his promise to pay debt”.

3.3.2.

Uit verschillende e-mails van [appellant] blijkt diens stellige voornemen om de lening af te lossen. Zo schreef hij op 29 maart 2005: “Whatever happens, beginning in May, you will receive regular monthly payments (…) until the above cash breaks free, at which time I will settle any outstanding balance with you” (zie onder 2.3). Op 1 oktober 2005 bevestigde hij: “You have my commitment that paying you off is a priority” (2.5). Weliswaar hield [appellant] telkens een slag om de arm over de vraag wanneer hij de lening zou aflossen en drong hij aan op verlaging van de rente, over de erkenning van de schuld en zijn belofte dat de lening zou worden afgelost heeft [appellant] tot en met 2005 geen misverstand laten bestaan.

3.3.3.

Bij e-mail van 18 augustus 2006 heeft [appellant] geschreven: “I am personally responsible for the payback to you as agreed and will of course take that responsibility.” In deze e-mail heeft [appellant] aangekondigd dat hij maandelijks ten minste € 3.000 zou betalen. (2.7) Aan dit voornemen heeft hij vervolg gegeven door tussen 1 september 2006 en 5 januari 2007 vijf betalingen van telkens $ 3.648,80 of meer te doen. In de e-mails van februari en maart 2007 drong [appellant] weliswaar aan op een lagere rente, maar uit deze e-mails valt niet af te leiden dat hij is teruggekomen van zijn eerdere betalingsbeloftes (2.9-2.11). Dat geldt te meer, nu hij tussen 11 september en 27 december 2007 nog eens vier deelbetalingen van in totaal $ 19.000 gedaan. Deze betalingen, beschouwd in samenhang met de e-mailcorrespondentie, moeten daarom worden opgevat als betalingsbeloften die de verjaring in elk geval tot 27 december 2007 hebben gestuit. De verjaringstermijn van zes jaar was derhalve nog niet verstreken toen [geïntimeerde] [appellant] op 1 mei 2013 in gebreke stelde en op 4 oktober 2013 de dagvaarding uitbracht. De grieven I en II falen.

3.4.

Grief III in het principale hoger beroep klaagt dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat partijen 16% rente zijn overeengekomen na de vervaldatum van 31 december 2001. De overeenkomst is in zoverre onduidelijk. Deze onduidelijkheid komt voor rekening van [geïntimeerde] als opsteller van de overeenkomst, aldus steeds [appellant].

3.4.1.

Partijen zijn overeengekomen dat de hoofdsom, vermeerderd met 16% zou worden terugbetaald op 31 december 2001. Uit de e-mailcorrespondentie valt evenwel af te leiden dat ook [appellant] ervan is uitgegaan dat dit percentage ongewijzigd zou blijven in het geval [appellant] de lening niet op die datum zou terugbetalen. In zijn e-mail van 29 maart 2005 schrijft hij: “Can we agree that the 16% rate is only valid for the 1st year, then 7% thereafter?” (2.3). In deze vraag ligt besloten dat [appellant] ervan uitging dat de door hem genoemde lagere rente na het eerste jaar niet was overeengekomen en dat hij graag wilde dat dit alsnog werd overeengekomen. Dit strookt met de e-mail van 26 april 2011 waarin [appellant] drie scenario’s uitwerkt: (i) een ‘middle-ground solution’ op grond waarvan 16% wordt gerekend tot de eerste betaling, en een rente van 6% nadien, (ii) een ‘genereuze’ variant uitgaande van een rente van 5% en (iii) “[y]ou could demand that the current loan be paid with all interest per the note” (2.13). Tegen de achtergrond van variant (i) en (ii) kan variant (iii) slechts zo worden begrepen dat volgens [appellant] een rentevergoeding van 16% is verschuldigd totdat de gehele lening is afgelost. Tussen partijen heeft daarom geen onduidelijkheid bestaan ten aanzien van de hoogte van de rente. Het ligt overigens ook niet voor de hand dat [geïntimeerde] ermee zou hebben ingestemd een tekortkoming in de aflossing per 31 december 2001 te belonen met een lager rentepercentage. Daar komt nog bij dat [appellant] niet heeft gesteld welk rentepercentage dan wel zou zijn overeengekomen. De grief faalt.

3.5.

Met grief IV (principaal) betoogt [appellant] uiterst subsidiair dat partijen in juni 2011 zijn overeengekomen dat een [appellant] een bedrag van $ 65.000 zou terugbetalen. [appellant] onderbouwt evenwel niet waaruit valt af te leiden dat [geïntimeerde] met de betaling van dit bedrag als slotbetaling heeft ingestemd en aldus afstand heeft gedaan van het meerdere dat nog was verschuldigd. De enkele verwijzing naar een niet nader concreet gemaakt ‘compromise’ (in de e-mail van 8 juli 2011; 2.14) is daartoe niet voldoende. De grief kan niet slagen.

3.6.

In het incidentele hoger beroep vermeerdert [geïntimeerde] zijn eis en vordert hij dat [appellant] tevens wordt veroordeeld in de volledige proceskosten. De kosten van de Nederlandse advocaat bedragen € 59.303,98 -/- € 4.263 (reeds vergoede advocaatkosten) = € 55.011,56; die van de Amerikaanse advocaat bedragen $ 9.975. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat partijen in de overeenkomst zijn overeengekomen dat de [appellant], bij een tekortkoming, gehouden is “to pay all costs of collection, including reasonable attorney fees, whether or not a lawsuit is commenced as part of the collection process.”

3.6.1.

Het staat partijen vrij om wat betreft de vergoeding van (buiten)gerechtelijke kosten af te wijken van de regeling in artikel 237 e.v. Rv. Gesteld noch gebleken is dat partijen de bedoeling hebben gehad om buitengerechtelijke kosten uit te sluiten van de in 3.6, slot, weergegeven regeling. Anders dan [appellant] betoogt, was [geïntimeerde] daarom niet gehouden om in de onderbouwing van zijn vordering tussen beide te onderscheiden. Voor zover [appellant] zijn verweer tegen de vordering doet steunen op het vermoeden dat de eindafrekening is gebaseerd op een hoger uurtarief, heeft hij dit verweer onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet geen aanleiding tot matiging van de gemaakte kosten op de voet van artikel 241 Rv. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] de procesgang “met vele nodeloze akten, eisvermeerderingen en eisverminderingen heeft vertraagd” en dat de daarmee gemoeide advocaatkosten redelijkerwijs niet bij [appellant] in rekening kunnen worden gebracht. Met deze enkele stelling maakt [appellant] niet duidelijk welke proceshandelingen gelet op de inhoud daarvan daadwerkelijk nodeloos zijn gemaakt. Bovendien maakt [appellant] niet concreet waartoe hetgeen hij stelt moet leiden, doordat hij geen bedragen noemt (ook niet bij wijze van schatting) die volgens hem op de vordering in mindering moeten worden gebracht. Bij gebreke van dit alles moet worden geconcludeerd dat [appellant] onvoldoende concrete gegevens heeft verschaft die tot matiging aanleiding kunnen geven.

3.7.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.8.

De grieven in het principale hoger beroep falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep tot betaling van de gevorderde advocaatkosten zal worden toegewezen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de werkelijk door [geïntimeerde] gemaakte advocaatkosten, groot € 55.011,58 en $ 9.975,-;

veroordeelt [appellant] in de overige kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,- aan verschotten;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.M. de Jongh en M.E.M.G. Peletier en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2017.