Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2016:4286

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
01-11-2016
Datum publicatie
01-11-2016
Zaaknummer
200.176.186/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Verwijzing na Hoge Raad
Inhoudsindicatie

Tussenarrest. Handhaving van het groepsverbod ten aanzien van Delta mogelijk strijdig met artikel 1 Eerste Protocol EVRM in verband met problematiek rond de kerncentrale in Borssele. Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:2980

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTE 2016/69, UDH:NTE/14098 met annotatie van mr. I. Brinkman en mr. drs. C. van der Woude
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.176.186/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 november 2016

inzake

DELTA N.V.,

gevestigd te Middelburg,

appellante,

advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.J. Drijber te Den Haag.

1 Het geding na verwijzing door de Hoge Raad

Partijen worden hierna Delta en de Staat genoemd.

Bij arrest van 26 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1729) heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 10/03853 het in deze zaak door het gerechtshof Den Haag gewezen (eind)arrest van 22 juni 2010 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.

Bij exploot van 26 augustus 2015 heeft Delta de Staat opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.

Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:
- memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis, met producties;

- memorie van antwoord na verwijzing, met producties.

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 2 juni 2016 doen bepleiten, Delta door mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam en de Staat door mr. Drijber voornoemd alsmede door mr. P. Huurnink, beiden advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de zijde van de Staat zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.

Deze zaak is op verzoek van alle betrokken partijen gelijktijdig behandeld met de zaak van Eneco Holding N.V. tegen de Staat (zaaknummer 200.175.864).

Vervolgens is arrest gevraagd.

Delta heeft geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2009 (rolnummer 293142/HAZA 07-2538) zal vernietigen, haar vordering strekkend tot een verklaring voor recht dat het groepsverbod in strijd is met artikel 1 van het Protocol (Nr. 1) bij het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EP) alsnog zal toewijzen, en (voorwaardelijk) dat het hof een verklaring voor recht van gelijke strekking zal geven met betrekking tot artikel 4.6 opgenomen in het wetsvoorstel voor de nieuwe Elektriciteits- en gaswet, met beslissing over de proceskosten met rente.

De Staat heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Den Haag zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met rente.

2 Feiten

Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn tussenarrest van 24 februari 2012 onder 3.2 heeft vermeld.

( i) Delta is een energieonderneming die van oorsprong met name actief is in Zeeland. Delta is actief op de markten voor de productie, de levering en het transport van en de handel in elektriciteit. Tevens distribueert en levert Delta gas. Delta heeft een van haar dochtervennootschappen, Delta Netwerkbedrijf B.V., aangewezen als netbeheerder. Delta Netwerkbedrijf B.V. beheert de regionale netten voor het transport van gas en elektriciteit in de provincie Zeeland en verzorgt het transport van gas en elektriciteit over deze netten.

De aandelen in Delta worden gehouden door de provincie Zeeland (50%), gemeenten in Zeeland en de provincies Noord-Brabant en Zuid-Holland.

(ii) Er zijn landelijke netbeheerders (ook wel aangeduid als transmissienetbeheerders) en regionale netbeheerders (ook wel aangeduid als distributienetbeheerders). In dit geding gaat het om de positie van distributienetbeheerders. Degene aan wie een netwerk toebehoort, dient een afzonderlijke vennootschap als netbeheerder aan te wijzen. De wettelijke taak van een distributienetbeheerder (hierna ook: netbeheerder) omvat onder meer het in werking hebben en onderhouden van het net, het waarborgen van de veiligheid en betrouwbaarheid van het net en het transport, het aanleggen, herstellen, vernieuwen of uitbreiden van het net, het voorzien van derden van een aansluiting en het uitvoeren van het transport.

(iii) Door de zogenoemde Interventie- en Implementatiewet (Wet van 1 juli 2004 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet ter uitvoering van richtlijn nr. 2003/54/EG, (PbEG L 176), verordening nr. 1228/2003 (PbEG L 176) en richtlijn nr. 2003/55/EG (PbEG L 176), alsmede in verband met de aanscherping van het toezicht op het netbeheer, Stb. 2004, 328; hierna: I&I-wet) werden Richtlijn 2003/54/EG (elektriciteit) en Richtlijn 2003/55/EG (gas) door aanpassing van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet geïmplementeerd.

Deze richtlijnen schrijven voor dat een distributienetbeheerder onafhankelijk moet zijn van andere, niet met de distributie samenhangende activiteiten.

De netbeheerder moet onder meer een eigen raad van commissarissen hebben en haar bestuurders en de meerderheid van de raad van commissarissen mogen geen binding hebben met een producent, handelaar of leverancier van energie of met een aandeelhouder van de netbeheerder. De netten zelf moeten per 1 juli 2008 in economische eigendom aan de netbeheerder toebehoren.

De netbeheerder mag het net niet met een ander doel dan netbeheer, als zekerheid voor het aantrekken van financiële middelen gebruiken, of rechten ten behoeve van derden op basis van toekomstige inkomsten uit het net vestigen. De netbeheerder mag groepsmaatschappijen niet bevoordelen boven anderen. De aandeelhouders van de netbeheerder moeten zich onthouden van iedere bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden die aan de netbeheerder zijn opgedragen. De I&I-wet verplichtte niet tot eigendomssplitsing en de voornoemde EG-richtlijnen evenmin.

(iv) Bij de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) zijn de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet opnieuw gewijzigd en zijn verdergaande verplichtingen ten aanzien van de onafhankelijkheid van de netbeheerder ingevoerd. De kernbepalingen van de Won houden het volgende in:

( a) De netbeheerder dient de werkzaamheden ter uitvoering van zijn wettelijke taak in eigen beheer uit te voeren (ook wel aangeduid als het creëren van een "vette netbeheerder").

( b) Een netbeheerder mag geen deel uitmaken van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW waartoe ook een rechtspersoon of vennootschap behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert of levert of daarin handelt (art. 10b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c lid 1 Gaswet), en een netbeheerder mag geen aandelen houden in een rechtspersoon, of deelnemen in een vennootschap, die in Nederland elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt of daarmee in een groep verbonden is, en vice versa (art. 10b leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 2c leden 2 en 3 Gaswet). Deze verboden worden hierna tezamen aangeduid als 'het groepsverbod'.

( c) Indien een netbeheerder deel uitmaakt van een groep als bedoeld in art. 2:24b BW is het deze groep niet toegestaan om handelingen of activiteiten te verrichten die strijdig kunnen zijn met het belang van het beheer van het desbetreffende net, waarbij onder handelingen en activiteiten die met dat belang strijdig kunnen zijn in ieder geval worden verstaan handelingen en activiteiten die niet op enigerlei wijze betrekking hebben op of verband houden met infrastructurele voorzieningen of aanverwante activiteiten (art. 17 leden 2 en 3 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b leden 2 en 3 Gaswet).

( d) Voor de overdracht van aandelen in een netbeheerder dient de minister van Economische Zaken zijn instemming te verlenen (art. 93 lid 2 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 2 Gaswet). De instemming moet op grond van het - op art. 93 lid 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 lid 4 Gaswet gebaseerde - Besluit aandelen netbeheerders (Stb. 2008, 62) worden geweigerd indien de overdracht erin zou resulteren dat de aandelen in handen zouden komen van partijen buiten de kring van de overheid. Deze regeling wordt hierna aangeduid als 'het privatiseringsverbod'.

( e) Het Besluit aandelen netbeheerders houdt, voor zover thans relevant, het volgende in:

"Artikel 1

Tot de kring van de overheid, bedoeld in dit besluit, behoren uitsluitend:

a. de Staat, de provincies en de gemeenten;

b. de volgende rechtspersonen, mits alle aandelen in de desbetreffende rechtspersoon direct of indirect worden gehouden door de Staat, een provincie of een gemeente:

1. N.V. Nederlandse Gasunie;

2. TenneT Holding B.V.;

3. Essent N.V.;

4. N.V. Nuon;

5. Eneco Holding N.V.;

6. Delta N.V.;

(...)

c. rechtspersonen die een volledige dochtermaatschappij zijn van een rechtspersoon als bedoeld onder b;

(...).

Artikel 3

Onze Minister onthoudt in ieder geval zijn instemming indien een wijziging van rechten op aandelen in een netbeheerder er toe leidt dat:

a. een natuurlijke persoon of rechtspersoon die niet behoort tot de kring van de overheid aandelen verkrijgt in een netbeheerder of aandelen in een rechtspersoon die, direct of indirect, aandelen houdt in een netbeheerder;

(...)."

( v) Het privatiseringsverbod is met ingang van 17 november 2010, nadat het gerechtshof Den Haag uitspraak heeft gedaan, geheel in de desbetreffende wetten zelf opgenomen (art. 93 leden 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 leden 3 en 4 Gaswet).

(vi) Het groepsverbod heeft tot gevolg dat een geïntegreerd energiebedrijf als Delta zich moet opsplitsen, zodanig dat de netbeheerder geen onderdeel van de groep meer uitmaakt. Wel is het mogelijk dat de publiekrechtelijke aandeelhouders van een geïntegreerd energiebedrijf na de splitsing zelf de aandelen in de (afgesplitste) netbeheerder gaan houden, zolang de netbeheerder maar geen onderdeel uitmaakt van de groep waarbinnen zich overige energieactiviteiten afspelen. Ingevolge het toepasselijke overgangsrecht diende de splitsing uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.

3 Beoordeling

3.1.

Voor zover in dit stadium van het geding nog van belang vordert Delta een verklaring voor recht inhoudende dat door toepassing van het groepsverbod artikel 1 EP wordt geschonden. De rechtbank heeft de vordering van Delta, voor zover die zag op schending van artikel 1 EP, afgewezen. Delta heeft tegen deze beslissing grieven gericht (vgl. grieven 5, 6 en 7) die thans alsnog aan de orde dienen te komen. Het hof overweegt omtrent dit geschilpunt als volgt.

3.2.

Het groepsverbod houdt in dat de beheerder van een elektriciteitsnet of gasnet niet tot een groep mag behoren waarvan ook een onderneming deel uitmaakt die zich bezighoudt met de productie van, handel in en/of levering van elektriciteit of gas. In het geval van Delta brengt handhaving van dit verbod mee dat zij haar netbeheerdersactiviteiten en haar commerciële activiteiten zal moeten splitsen, hetgeen in haar geval onder meer verwezenlijkt zou kunnen worden door vervreemding van de aandelen in haar dochtervennootschappen waarin de eigendom en het beheer van distributienetten voor elektriciteit en gas is ondergebracht (Delta Netwerkbedrijf B.V. en Delta Infra B.V.) dan wel vervreemding van haar deelnemingen in vennootschappen die zich bezighouden met productie van, handel in en levering van energie.

Naar het hof uit de stellingen van Delta opmaakt, is de vraag die thans voorligt of handhaving van het groepsverbod ten aanzien van Delta strijd oplevert met artikel 1 EP en niet de vraag of de desbetreffende wettelijke bepalingen in het algemeen de toets aan deze verdragsbepaling kunnen doorstaan. Het hof zal het petitum van Delta in voormelde zin verstaan.

Rechtspersoon

3.3.1.

Het meest verstrekkende verweer van de Staat houdt in dat Delta zich niet op het EVRM en het daarbij behorende Eerste Protocol kan beroepen nu Delta, mede gelet op de hoedanigheid van haar aandeelhouders (die alle lagere overheden zijn) geen niet-gouvernementele organisatie in de zin van artikel 34 EVRM is.

3.3.2.

Dit betoog wordt verworpen. De verplichting van de Staat om eigendomsrechten te respecteren, geldt ingevolge artikel 1 EP zowel ten aanzien van natuurlijke personen als rechtspersonen. Voor een uitzondering daarop is slechts plaats indien de rechtspersoon van publiekrechtelijke aard is en/of als een (in de staatsstructuur ingebedde) overheidsdienst moet worden aangemerkt. In dit verband is niet doorslaggevend dat alle aandelen direct of indirect door de Staat of lagere overheden worden gehouden. Delta is een rechtspersoon naar civiel recht, met een eigen verantwoordelijkheid en eigen bevoegdheden en met belangen die niet geheel samenvallen met die van haar aandeelhouders. Zij ontplooit activiteiten in een op concurrentie gerichte omgeving en beschikt als naamloze vennootschap over institutionele en operationele onafhankelijkheid tegenover haar aandeelhouders. Niet gebleken is verder dat de aandeelhouders als overheden effectieve controle uitoefenen op de dagelijkse werking van de onderneming. Delta voert bovendien taken uit die in elk geval sinds de liberalisering van de energiemarkt voor het grootste deel niet meer als een specifieke overheidstaak worden aangemerkt. De conclusie is derhalve dat Delta een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 1 EP.

Eigendom, inmenging

3.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat mede in het licht van de (ruime) uitleg die het EHRM geeft aan het begrip ‘eigendom’ in artikel 1 EP, de aandelen die Delta houdt in haar dochtermaatschappijen en haar overige deelnemingen als eigendom (possessions) in de zin van artikel 1 EP moeten worden aangemerkt.

Het groepsverbod vormt vanuit het perspectief van Delta bezien (doch ook vanuit dat van haar aandeelhouders) een inmenging in het ongestoorde genot daarvan.

Wettelijke basis, algemeen belang

3.5.

De inmenging in de vorm van het groepsverbod is bij wet voorzien. Het groepsverbod is voor Delta voldoende voorzienbaar geweest, gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de Won, en de regeling is voldoende toegankelijk en precies. Het groepsverbod heeft daarmee een toereikende wettelijke basis. Met het groepsverbod heeft de wetgever beoogd het publieke belang te dienen op een wijze die in beginsel daartoe geschikt is en waarmee legitieme doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd. Dat de doelstellingen kunnen worden aangemerkt als dwingende redenen van algemeen belang en dat het groepsverbod weliswaar niet wordt voorgeschreven door de richtlijnen 2003/54/EG en 2003/55/EG, maar dat daarmee wel de doelstellingen van die richtlijnen worden nagestreefd, volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 22 oktober 2013, zaken C-105/12, C-106/12 en C-107/12 (rov. 56-66). Dat de maatregel in algemene zin geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk om de dwingende redenen van algemeen belang te dienen, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2015, waarbij de zaak naar dit hof is verwezen (rov. 4.6.1-4.10.1). Voor zover het betoog van Delta inhoudt dat bij een beroep op artikel 1 EP op dit punt een strengere toets moet worden toegepast dan de toets die de Hoge Raad bij de beoordeling van de mogelijke schending van artikel 63 VWEU heeft gehanteerd, vindt dit geen steun in het recht en wordt dit betoog mitsdien verworpen.

Redelijk evenwicht

3.6.

Aan de orde is vervolgens de vraag of de handhaving van het groepsverbod waar het Delta betreft de zogenoemde proportionaliteitstoets doorstaat, te weten of er een redelijk evenwicht (fair balance) is tussen het publieke belang dat de Staat met deze maatregel beoogt te dienen en de mate waarin daarmee inbreuk wordt gemaakt op de eigendomsrechten van Delta/het private belang dat daardoor wordt opgeofferd.

a. Ontneming of regulering

3.7.1.

In dit kader hebben partijen onder meer gedebatteerd over de vraag of sprake is van ontneming van eigendom in de zin van de eerste alinea van artikel 1 EP (zoals Delta verdedigt) dan wel regulering daarvan in de zin van de tweede alinea (het standpunt van de Staat). In het eerstbedoelde geval geldt immers (ingevolge jurisprudentie van Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verder het EHRM) dat de inmenging in beginsel als disproportioneel moet worden beschouwd, indien niet is voorzien in schadevergoeding. Het hof oordeelt in de door de Staat bepleite zin op grond van het volgende.

3.7.2.

Vooropgesteld moet worden dat de Won er (onder meer) toe strekt te voorkomen dat de eigendom van de distributienetbeheerder en de eigendom van bedrijven die zich bezighouden met de productie, levering en handel van elektriciteit en gas in dezelfde hand zijn en aldus beoogt de onafhankelijkheid van met name de distributienetbeheerder te waarborgen. In zoverre heeft de wet een regulerend karakter. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor onder 2 sub vi in dit verband is overwogen. Het groepsverbod leidt er (bijvoorbeeld) niet toe dat Delta aandelen in een of meer groepsmaatschappijen worden ontnomen. Zij zal, indien zij voor vervreemding van aandelen kiest, de desbetreffende aandelen weliswaar moeten afstoten maar zij zal de waarde daarvan te gelde kunnen maken. Het wordt daarbij ook aan het betrokken geïntegreerde energiebedrijf overgelaten hoe zij aan het groepsverbod voldoet: het is (in beginsel) aan Delta om te bepalen van welke activiteit(en) zij afscheid neemt en aan welke partij(en) zij deze overdraagt, waarbij - zoals aangegeven - denkbaar is dat dit haar bestaande aandeelhouders zijn. Overigens is Delta niet gehouden tot aandelenverkoop, zij zou ook, zoals de Staat heeft betoogd, kunnen kiezen voor juridische splitsing of afsplitsing op de voet van artikel 2:334a BW.

Van een formele (of feitelijke) onteigening van een onderdeel van de groep kan onder deze omstandigheden dan ook niet worden gesproken. De situatie dat de Staat zich door Delta gehouden aandelen toe-eigent dan wel in het publieke belang een dergelijke toe-eigening door een derde partijen toestaat of bewerkstelligt, doet zich niet voor.

Daarbij dient te worden bedacht dat artikel 1 EP er met name toe strekt op geld waardeerbare belangen te beschermen. De mogelijkheid dat de uiteindelijke begunstigden dezelfde kunnen blijven en hun belangen kunnen behouden, hoezeer aannemelijk is dat de splitsing in de gegeven omstandigheden enig nadeel voor hen meebrengt (waarop hierna onder 3.8.1 en volgende wordt ingegaan), wijst op regulering van eigendom en niet op de ontneming daarvan.

b. Algemeen belang en individueel belang

3.8.1.

Bij de totstandkoming van de Won heeft de Staat aangenomen dat het groepsverbod het algemeen belang dient en daartoe gewezen op, samengevat, het volgende: het voorkomen van kruissubsidiëring en daardoor meer transparantie op de energiemarkt en een betere waarborg voor een gelijk speelveld tussen commerciële energiebedrijven hetgeen eerlijke concurrentie tussen aanbieders van energie bevordert, bescherming van afnemers van netbeheerdiensten, het garanderen van leveringszekerheid doordat de netbeheerder zich geheel kan richten op het beheer en onderhoud van het distributienet. Zoals hiervoor onder 3.5 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat dit dwingende redenen van algemeen belang zijn die het groepsverbod rechtvaardigen. Het hof neemt daarom aan dat de keuze voor het groepsverbod valt binnen de ruime margin of appreciation die het EHRM aan de lidstaten laat. Daarmee is echter niet gezegd dat er in het onderhavige geval een redelijk evenwicht is tussen de redenen van algemeen belang en mate waarin het groepsverbod inbreuk maakt op de eigendomsrechten van Delta.

3.8.2.

Delta heeft in dit verband onder meer de kanttekening geplaatst dat de Staat had kunnen volstaan met minder vergaande maatregelen dan het groepsverbod om de op zichzelf legitieme doelstellingen te verwezenlijken. Er was reeds uitgebreide regelgeving die verwezenlijking van deze doelstellingen verzekert, met name de vergaande organisatorische splitsing en regulering krachtens de Elektriciteitsnet en Gaswet, met minder nadelige gevolgen voor geïntegreerde energiebedrijven als de hare. Delta wijst er verder op dat de Uniewetgever geen eigendomssplitsing voorschrijft en dat Nederland het enige land is dat een verplichting tot een dergelijke splitsing heeft ingevoerd. Bovendien heeft volgens Delta onderzoek inmiddels uitgewezen dat het groepsverbod niet effectiever is dan de wetgeving die bestond vóór de invoering van het groepsverbod.

3.8.3.

Wat betreft de nadelige gevolgen van het groepsverbod voor haarzelf wijst Delta op het verlies van schaal- en synergievoordelen (bijvoorbeeld op het gebied van stafdiensten en informatiesystemen) in geval van afstoting/verkoop van een van haar bedrijfsonderdelen. Voorts stelt zij dat het afstoten van het netwerkbedrijf zal leiden tot een lagere credit rating en dus minder gunstige voorwaarden en mogelijkheden voor financiering van haar handelsactiviteiten, indien zij zich in de toekomst alleen daarop zou richten. Daarnaast heeft zij gewezen op de beperking die het privatiseringsverbod meebrengt waar het de afstoting van het netwerkbedrijf betreft. Met betrekking tot de afstoting van haar commerciële poot heeft zij onder meer gewezen op de problematische situatie rond de exploitatie door de N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Zuid-Nederland, waarin zij een meerderheidsbelang heeft, van de kerncentrale in Borssele, waardoor het vinden van een geschikte koper wordt bemoeilijkt en te verwachten valt dat een dergelijke transactie (zeer) verliesgevend zal zijn.

3.8.4.

Bij de vraag of sprake is van een aanvaardbaar evenwicht, moet worden nagegaan of de inbreuk op de eigendomsrechten van Delta resulteert in een individual and excessive burden (buitensporige last), of er een redelijke mate van evenredigheid is tussen het groepsverbod en de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd en ten slotte in hoeverre aanspraak bestaat op een vergoeding voor de inbreuk. Ook hier geldt dat het in de eerste plaats aan de betrokken staat is om de vereiste belangenafweging te maken en dat deze daarbij blijkens jurisprudentie van het EHRM een ruime margin of appreciation wordt gelaten.

3.8.5.

De twijfels van Delta met betrekking tot de doeltreffendheid van het groepsverbod en de gestelde achterstand als gevolg van het groepsverbod in de concurrentie met (buitenlandse) energiebedrijven die wel geïntegreerd zijn en dat volgens het op hen toepasselijke nationale recht ook mogen blijven, alsmede het vervallen van de voordelen van een geïntegreerd bedrijf, zijn naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat het groepsverbod en de daardoor noodzakelijke splitsing van activiteiten een zodanige onevenredig zware last (disproportionate burden) op Delta legt dat dit een redelijk evenwicht (fair balance) tussen het algemeen belang en het individuele belang van Delta in relevante mate verstoort.

3.8.6.

In het geval van Delta speelt echter een rol dat naast de nadelige gevolgen die (min of meer) aan het splitsen van een geïntegreerd energiebedrijf eigen zijn, sprake is van een specifiek nadeel doordat zij vanwege de kerncentrale in Borssele haar commerciële activiteiten niet aan een willekeurige partij zal kunnen verkopen. Het laat zich aanzien dat Delta hierdoor gedwongen zal zijn haar lucratieve netbeheer van de hand te doen en met de (naar door haar onweersproken is gesteld) verliesgevende commerciële activiteiten achter zal blijven en dat dit mogelijk het einde van haar bedrijf zal betekenen. Dit doet de vraag rijzen of handhaving van het groepsverbod in het geval van Delta een onevenredig zware last betekent en dat een redelijk evenwicht slechts kan worden bereikt indien Delta tot op zekere hoogte voor het te verwachten nadeel wordt gecompenseerd. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, zal het oordeel zijn dat handhaving van het groepsverbod zich niet verdraagt met artikel 1 EP, indien en voor zolang geen adequate voorziening wordt getroffen om het nadeel van Delta te verzachten. Het hof acht zich op dit punt nog onvoldoende voorgelicht en zal partijen de gelegenheid geven zich hierover bij akte nader uit te laten.

Conclusie

3.9.

Het groepsverbod noodzaakt Delta om haar activiteiten te splitsen en het belang in een of meer groepsmaatschappijen af te stoten. Deze splitsing kan voor Delta een onevenredig zware last betekenen, gelet op de exploitatie van de kerncentrale in Borssele, zolang geen adequate voorziening is getroffen om die last te verlichten. Het hof zal partijen de gelegenheid geven zich hierover bij akte nader uit te laten.

4 Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2016 voor akte aan de zijde van Delta, zoals hiervoor onder 3.9 is overwogen;

- bepaalt dat de Staat in de gelegenheid zal worden gesteld om binnen een termijn van zes weken bij akte op de uitlatingen van Delta te reageren;

- houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Rutgers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.