Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2016:1901

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
17-05-2016
Datum publicatie
25-05-2016
Zaaknummer
200.154.681/01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:107, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Peeters/Gatzen-vordering; aansprakelijkheid extern insolventie-adviseur; gezamenlijkheid van schuldeisers;

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 3
Burgerlijk Wetboek Boek 3 277
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 404
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/1426
RI 2016/86
JOR 2016/313 met annotatie van mr. Ph.W. Schreurs
NTHR 2016, afl. 6, p. 316
INS-Updates.nl 2016-0217
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.154.681/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/534005 / HA ZA 13-66

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 mei 2016

inzake

E.A.E.G.J. LIBOSAN q.q., in hoedanigheid van curator in de faillissementen van

1. [bedrijf 1] (voorheen [- ] B.V.),

2. [bedrijf 2] (voorheen [- ] B.V.),

3. [bedrijf 3] (voorheen [- ] B.V.),

4. [bedrijf 4] (voorheen [- ] B.V.),

5. [bedrijf 5] (voorheen [- ] B.V.),

6. [bedrijf 6] ,

en

7. [bedrijf 7] ,

kantoorhoudende te Den Haag,

appellant,

advocaat: mr. M.M. Hoving te Leiden ,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de curator en [geïntimeerde] genoemd en de gefailleerden worden aangeduid als [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] , [bedrijf 6] en [bedrijf 7] en gezamenlijk ook als de ( [vennootschappen] ) vennootschappen.

De curator is bij dagvaarding van 13 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens inhoudende wijzigingen van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 maart 2015 doen bepleiten, de curator door mr. Hoving voornoemd en [geïntimeerde] door mr. M.J.A. Castelijn, advocaat te Breda, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben toen bij akte nadere producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De curator heeft de vorderingen ten behoeve van (de gezamenlijke schuldeisers van) [bedrijf 7] en [bedrijf 5] ingetrokken en heeft overigens geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn in het petitum van de memorie van grieven geformuleerde eis zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en overigens overeenkomstig de conclusie van de memorie van antwoord, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

De curator heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden. [geïntimeerde] heeft dat voorwaardelijk gedaan.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3 Beoordeling

3.1

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

( i) De [vennootschappen] vennootschappen hebben zich beziggehouden met verkoop, onderhoud en reparatie van auto’s van (voornamelijk) het merk BMW. De directie werd gevoerd door [N] (NVDP) en [M] (MVDP) , die tevens via hun persoonlijke holdings gezamenlijk 95% van de aandelen in de vennootschappen hielden. De belangrijkste financiers van de vennootschappen waren ING, BMW en [C] (CVDP) , vader van NVDP en MVDP .

(ii) Vanaf 2003 leden de vennootschappen verlies. In mei 2005 is de fiscus een boekenonderzoek omzetbelasting gestart met betrekking tot de jaren 2000-2004. Dat onderzoek heeft geresulteerd in een conceptrapport van 17 februari 2006 en een eindrapport van 14 maart 2006 en heeft geleid tot naheffingsaanslagen omzetbelasting in het tijdvak 13 februari 2006 - 27 maart 2006. Tijdens een bespreking op 4 januari 2006 tussen de directie, ING, BMW en CVDP is besloten de (ondernemingen van de) vennootschappen te saneren en op 6 januari 2006 heeft ING het krediet opgezegd (welke opzegging op 8 februari 2006 is geëffectueerd).

(iii) [geïntimeerde] is gespecialiseerd insolventieadviseur en is door de afdeling risk management van ING voorgedragen om het saneringstraject te begeleiden. Op 9 januari 2006 heeft een eerste bespreking plaatsgehad tussen NVDP en [geïntimeerde] en zijn afspraken gemaakt met [geïntimeerde] , althans diens persoonlijke vennootschap Forgrepa B.V. (voorheen genaamd Forester Grenfill Corporate Finance B.V.), hierna FGP, over zijn honorering.

(iv) Bij overeenkomsten van 11 januari 2006, 9 februari 2006 en 17 maart 2006 zijn achtereenvolgens de activa van [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf x] verkocht; die van [bedrijf 3] aan een derde ( [--] B.V.) en die van [bedrijf 4] en [bedrijf x] aan BMW. Uit de opbrengst zijn BMW en ING volledig voldaan, heeft in ieder geval CVDP (indirect) substantiële bedragen ontvangen (dat NVDP en MVDP ook substantiële bedragen van de vennootschappen hebben ontvangen is betwist) en is het honorarium van [geïntimeerde] , althans FGP, betaald; volgens de curator circa € 372.725,- en (via CVDP ) € 249.900,-, volgens [geïntimeerde] bedragen van € 180.070,- en € 47.600,-. Deze verkopen en aanwending van de opbrengst daarvan worden hierna aangeduid als de transacties.

( v) In april 2006 is op voorstel van [geïntimeerde] in de benaming van een aantal van de vennootschappen [vennootschappen] gewijzigd in [X] en zijn daarna achtereenvolgens de zetels van de vennootschappen verplaatst naar een slooppand in Hengelo (Overijsel) en is NVDP als statutair directeur vervangen door [A] , die vervolgens zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande stond geregistreerd.

(vi) Op 10 mei 2006 is [bedrijf 5] op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Bij zijn aantreden bleek de curator dat [bedrijf 5] geen activa meer had en dat de fiscus met substantiële vorderingen was achtergebleven. Vanwege de uit de fiscale eenheid van de vennootschappen voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid van [bedrijf 5] voor de (omzet)belastingschulden van de andere vennootschappen, zijn later dat jaar op voordracht van de curator ook de andere vennootschappen failliet verklaard met zijn benoeming als zodanig. Aan deze faillissementsverzoeken waren ten grondslag gelegd de (regres)vordering van de curator uit hoofde van de ten laste van [bedrijf 5] opgelegde belastingaanslagen en de vorderingen van de fiscus wegens loonheffing en/of omzetbelasting.

(vii) De curator heeft aangifte gedaan tegen [geïntimeerde] wegens faillissementsfraude en de FIOD heeft tegen hem een proces-verbaal opgemaakt dat op 1 december 2008 is afgesloten.

(viii) Bij beschikkingen van 11 september 2012 is [geïntimeerde] op de voet van artikel 36 lid 3 jo. lid 5 aanhef en onder b Invorderingswet aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen ten laste van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] , [bedrijf 6] en [bedrijf 7] . Bij uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 augustus 2014 is het beroep van [geïntimeerde] tegen de uitspraken op bezwaar tegen de aansprakelijkstellingen ongegrond verklaard; deze uitspraak was ten tijde van het fourneren voor arrest voor zover bij het hof bekend niet onherroepelijk.

(ix) [geïntimeerde] is ook strafrechtelijk vervolgd, maar is, na een bewezenverklaring in eerste aanleg, bij arrest van dit hof van 17 december 2014 vrijgesproken van het (mede) ten laste gelegde bedrieglijk verkorten van de schuldeisers van de [vennootschappen] vennootschappen.

3.2

De curator vordert in deze civiele procedure na wijzing van eis verklaringen voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 6] en heeft de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] en de door die vennootschappen zelf geleden schade (naar het hof begrijpt nader op te maken bij staat) en tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [bedrijf 4] geleden schade tot een bedrag van € 1.008.401,14, met rente vanaf 30 maart 2005.

3.3

De rechtbank heeft de in eerste aanleg mede op artikel 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator afgewezen (onder meer) omdat de curator onvoldoende feitelijk had onderbouwd dat [geïntimeerde] als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschappen was opgetreden (rov. 4.2) en dat hij onrechtmatig of paulianeus had gehandeld (rov. 4.3).

3.4

De curator heeft in hoger beroep de op artikel 2:248 BW gebaseerde vorderingen laten vallen en pretendeert alleen nog vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren (een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering) en ten behoeve van de vennootschappen zelf. De gestelde schade bestaat (mede) uit een totale reële belastingschuld van de gezamenlijke vennootschappen van € 1.395.270,-, waaronder een omzetbelastingschuld van € 1.068.850,- waarvoor de afzonderlijke vennootschappen hoofdelijk mede aansprakelijk worden gehouden, omdat zij in de relevante periode een fiscale eenheid voor de omzetbelasting hebben gevormd (art. 43 lid 1 Invorderingswet 1990). De curator spreekt [geïntimeerde] daarvoor persoonlijk aan op de grond dat hij een persoonlijk op hem rustende zorgplicht heeft geschonden door - zakelijk en samengevat - de transacties te bewerkstelligen, instigeren, dan wel te bevorderen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat daardoor de vorderingen van de overige schuldeisers onbetaald en onverhaalbaar zouden blijven.

3.5

Vooropgesteld wordt - wil de curator ontvankelijk zijn in zijn Peeters/Gatzen-vordering - dat de schade waarvan hij in dit geding de vergoeding vordert door de gezamenlijke faillissementscrediteuren moet zijn geleden. Het hof stelt vast dat de beweerdelijk geschonden norm - dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schuldeisers met inachtneming van ieders rang (artikel 3:277 lid 1 BW) - naar zijn aard strekt ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, terwijl van een gezamenlijkheid van crediteuren moet worden uitgegaan, nu in de vonnissen tot faillietverklaring onherroepelijk is beslist dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Daarop strandt het verweer dat de curator optreedt namens slechts één crediteur (de fiscus) en daarom [geïntimeerde] in zijn (Peeters/Gatzen-)vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard. De vordering ten behoeve van de vennootschappen zelf valt buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Fw daarvoor geen grondslag is te vinden. In zoverre behoeft de vordering van de curator geen verdere bespreking en zal zij worden afgewezen.

3.6

Bij de verdere beoordeling van de (Peeters/Gatzen-)vordering dient het hof tot uitgangspunt dat de in geding zijnde opdracht met het oog op de persoon van [geïntimeerde] - namelijk vanwege zijn bijzondere kwaliteit van gespecialiseerd insolventieadviseur - is verstrekt. Het is ook [geïntimeerde] geweest die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd. Daarmee is ook op [geïntimeerde] zelf de zorgplicht van een goed opdrachtnemer komen te rusten (art. 7:404 BW). In de aard van de opdracht (sanering van een onderneming met liquiditeitsproblemen) ligt besloten dat [geïntimeerde] zich bij de uitvoering daarvan ook de belangen van de schuldeisers had behoren aan te trekken en daartoe de schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen en in zijn advisering ieders verhaalsrechten had moeten respecteren. Schending van die verplichting levert jegens de schuldeisers die in hun verhaalsrechten zijn benadeeld een onrechtmatige daad op indien [geïntimeerde] zich van die benadeling bewust was of had behoren te zijn.

3.7

Het hof zal hierna allereerst onderzoeken of de gezamenlijke faillissementscrediteuren - zoals de curator stelt maar [geïntimeerde] betwist - een vordering hebben op de vennootschappen. Daarbij dient het hof tot uitgangspunt dat de door de curator gestelde gezamenlijkheid van crediteuren (goeddeels) neerkomt op één schuldeiser (de fiscus) met een totaalbedrag aan vorderingen op de vennootschappen waarvoor de vennootschappen voor het grootste deel (waar het de schuld van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangaat) hoofdelijk aansprakelijk zijn omdat zij in de relevante periode tot een fiscale eenheid voor de omzetbelasting hebben behoord, zo wordt bevestigd door een proces-verbaal van P.C. Theodorie, opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD-ECD van 17 augustus 2010 (productie 25 bij de akte van de curator van 25 maart 2015).

3.8

De curator heeft de door hem gestelde belastingschuld kennelijk gebaseerd op een brief van de Ontvanger van 11 september 2013 (productie 12 conclusie van repliek), waarin wordt opgegeven wat de schulden zijn aan loonbelasting van de individuele vennootschappen, met uitzondering van [bedrijf 3] , (per saldo € 293.797,-), wat de schulden zijn aan omzetbelasting van de fiscale eenheid (per saldo € 1.068.850,-) en daarenboven van alleen [bedrijf 4] en [bedrijf 7] (per saldo € 32.623,-) en wat dit bij elkaar opgeteld oplevert aan totale belastingschuld (per saldo € 1.395.270,-).

3.9

Behalve voormelde brief is er ook een proces-verbaal van Theodorie van 30 maart 2012 met bijlagen (productie 21 bij de akte van [geïntimeerde] van 25 maart 2015). Dat proces-verbaal vermeldt een minimale belastingschuld (vóór) faillissement van € 1.270.368,-. Bijlage 6 bevat een overzicht van de openstaande aanslagen waaruit die schuld is opgebouwd. De aanslagen omzetbelasting op dat overzicht zijn onder te verdelen in naheffingsaanslagen over de jaren 2002-2004 naar aanleiding van het boekenonderzoek en aanslagen over de maanden januari, februari en maart 2006 naar aanleiding van eigen aangiftes van de vennootschappen. De aanslagnummers loonbelasting op het overzicht corresponderen met de aanslagnummers loonbelasting die onderwerp waren van de onder 3.1 (iv) vermelde procedure bij de rechtbank Gelderland; in zoverre ziet deze zaak dus op dezelfde belastingschuld als waarover de rechtbank Gelderland heeft beslist.

3.10

De processen-verbaal van Theodorie - zo dient het hof tot uitgangspunt - leveren op de voet van artikel 157 Rv dwingend bewijs op van de inhoud daarvan. Dat betekent dat krachtens artikel 151 Rv die inhoud als waar moet worden aangenomen - en dat er mitsdien een belastingschuld is - behoudens (door in dit geval [geïntimeerde] te leveren) tegenbewijs. Daarmee is het om te beginnen de vraag of [geïntimeerde] zijn betwisting dat er een belastingschuld is voldoende heeft gesubstantieerd om tot tegenbewijs te worden toegelaten.

3.11

Het hof stelt vast dat de memorie van antwoord louter kale ontkenningen bevat dat er een belastingschuld is - er zou daarentegen een vordering zijn op de belastingdienst - onder ongespecificeerde verwijzingen naar eigen visies/pleitnota’s en het arrest van dit hof in het hoger beroep in de strafzaak. Het hoeft geen betoog dat daarmee niet is voldaan aan de vereiste substantiering om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Eerst in de pleitnota in hoger beroep in deze zaak - waarbij vraagtekens kunnen worden gesteld bij de tijdigheid, maar dit terzijde - wordt aan de ontkenningen van de belastingschuld enige handen en voeten gegeven. In de aangiftes omzetbelasting januari t/m maart 2006 zou negatieve voorbelasting in aanmerking zijn genomen in verband met de creditering (naar het hof begrijpt dat is bedoeld: door BMW) van inkoopfacturen. Deze creditering - zo wordt voortgeredeneerd - zou ten onrechte zijn geschied omdat op de overgang van de activa van [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf x] het regime van art. 31 (oud) (inmiddels artikel 37 d) Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing zou zijn.

3.12

Daargelaten of deze redenering op zichzelf concludent is, gaat zij op feitelijke gronden niet op. Weliswaar vermelden de verkoopovereenkomsten met betrekking tot [bedrijf 3] en [bedrijf 4] (producties 13 en 17 memorie van grieven; de overeenkomst met betrekking tot [bedrijf x] is niet onder de opgegeven productie 20 memorie van grieven aangetroffen) dat het regime van artikel 31 wet OB van toepassing wordt verklaard en onder 3.3 met het kopje De Koopprijs is als volgt samengesteld dat de koper de voorraad nieuwe auto’s overneemt conform bijlage 1.1a, maar daarbij wordt geen bedrag genoemd. Het proces-verbaal van Theodorie van 30 maart 2012 houdt in dat de koopprijs van [bedrijf 4] op € 2.786.684,76 exclusief nieuwe auto’s is gesteld en dat ter zake die verkoop eenzelfde bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat van BMW is ontvangen. Daarenboven is als bijlage 5 bij dat proces-verbaal van Theodorie een brief gevoegd van BMW d.d. 29 maart 2012 die inhoudt, samengevat, dat de voorraad nieuwe auto’s van [bedrijf 4] niet aan BMW was betaald en door BMW is teruggenomen op basis van eigendomsvoorbehoud. Het proces-verbaal van Theodorie vermeldt in dat verband dat alle auto’s individueel tegen dezelfde waarde zijn gefactureerd en gecrediteerd, alles inclusief btw; ter illustratie zijn als bijlage 5 bij het proces-verbaal twee zogenoemde voorraad financieringsfacturen (inkoopfacturen) van BMW aan [bedrijf 4] gevoegd, in beide gevallen inclusief btw. Dit alles wijst erop dat de auto’s niet in de koopprijs van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] waren begrepen en dat derhalve de toepasselijkheid van het regime van art. 31 (oud) Wet OB zich niet heeft uitgestrekt tot de voorraad nieuwe auto’s. Bovendien wordt het ervoor gehouden dat BMW op goede grond (eigendomsvoorbehoud) de inkoopfacturen heeft gecrediteerd (met btw) zodat de vennootschappen - zoals zij kennelijk hebben gedaan - reden hadden om aangifte te doen van negatieve voorbelasting, oftewel van de btw op inkoopfacturen die volgens de eigen aangiftes van de vennootschappen eerder in vooraftrek was gebracht en die vanwege de creditfacturen van BMW aan de fiscus moest worden terugbetaald.

3.13

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] in aanvulling op de pleitnota van mr. Casteleijn nog betoogd - met een beroep op het arrest in de strafzaak - dat de vennootschappen geen btw in vooraftrek hebben gebracht, maar dat betoog wordt gepasseerd reeds omdat het niet valt te rijmen met de eigen aangiftes van negatieve voorbelasting. Daarbij komt dat het proces-verbaal van Theodorie van 30 maart 2012 inhoudt dat de aangiften omzetbelasting over de maanden januari t/m maart 2006 nagenoeg aansluiten bij de eigen administratie van de vennootschappen, oftewel - zo begrijpt het hof - dat volgens de eigen administratie van de vennootschappen daadwerkelijk btw in vooraftrek is gebracht.

3.14

Bij pleidooi in hoger beroep is in aanvulling op de pleitnota van mr. Casteleijn bovendien nog het verweer gevoerd dat de curator bezwaar had moeten maken tegen de belastingaanslagen. Naar het oordeel van het hof treft echter primair [geïntimeerde] zelf een verwijt op dit punt. Het gaat namelijk (zo blijkt uit bijlage 6 bij het proces-verbaal van Theodorie van 30 maart 2012) hetzij om aanslagen naar aanleiding van (nota bene) eigen aangiftes in de periode januari t/m maart 2006 toen [geïntimeerde] bij de vennootschappen zijn adviserende rol vervulde, hetzij om aanslagen naar aanleiding van het boekenonderzoek die (mede gelet op datum van het voorlopig rapport van 17 februari 2006 en die van het eindrapport van 14 maart 2006) ten tijde van de adviserende rol van [geïntimeerde] redelijkerwijs waren te voorzien.

3.15

Het hof concludeert dat er geen termen zijn om [geïntimeerde] toe te laten tot tegenbewijs als hiervoor bedoeld. Dat betekent dat genoegzaam is komen vast te staan dat de vennootschappen een belastingschuld hebben en wel - als overigens niet betwist - van de door de curator gestelde omvang, waarvoor de vennootschappen grotendeels hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het verweer van [geïntimeerde] dat hij niet wist dat er een belastingschuld was, kan hem niet baten omdat - zo is al overwogen (rov. 3.6) - hij bij zijn aantreden de totale schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen; niet is betwist dat hij alsdan van de (potentiële) belastingschuld had kunnen weten.

3.16

Voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de belastingschuld is vereist dat hij onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld. Daarvan is sprake indien (i) de gezamenlijke schuldeisers door de transacties zijn benadeeld en (ii) [geïntimeerde] de benadeling heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd dan wel heeft bevorderd, of daarvan heeft geprofiteerd. Naar het oordeel van het hof is aan deze beide voorwaarden voldaan.

3.17

Wat betreft de benadeling geldt het volgende. De gezamenlijke schuldeisers zijn door de transacties benadeeld omdat (a) de transacties zijn verricht in het kader van de sanering/staking van de activiteiten van de vennootschappen terwijl voor de vennootschappen en [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement van de vennootschappen onafwendbaar was en (b) de transacties ten goede zijn gekomen aan een beperkt aantal schuldeisers waardoor het voor de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen beschikbare boedelactief is verminderd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ING het krediet aan de vennootschappen had opgezegd en in haar brief van 6 januari 2006 als reden van opzegging heeft opgegeven dat het boekjaar 2004 werd afgesloten met een geconsolideerd verlies van circa € 300.000,- en dat voor 2005 een verlies werd verwacht van € 1.500.000,- tot € 2.000.000,-. Bovendien waren de vennootschappen inmiddels ondergebracht bij de afdeling risk management van ING en was [geïntimeerde] op voordracht van die afdeling aangesteld om het saneringstraject te begeleiden. Hetgeen [geïntimeerde] hiertegen heeft ingebracht, zijn wederom louter kale ontkenningen dat een faillissement voorzienbaar was met ongespecificeerde verwijzingen naar eigen visies/pleitnotities in de strafzaak en kan daarom niet tot een ander oordeel leiden .

3.18

Wat betreft het bewerkstellingen, instigeren dan wel bevorderen of profiteren van de benadeling van de schuldeisers door [geïntimeerde] is het volgende van belang. Weliswaar - zo staat vast - had [geïntimeerde] geen formele tekenings- en bestuursbevoegdheid maar alles wijst erop dat hij met zijn advisering zodanige invloed op de formele directie had, dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald. De transacties kunnen daarom als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem worden toegerekend. Illustratief zijn in dit verband de verklaringen van NVDP op 4 juni 2010 bij de rechter-commissaris: “Uiteindelijk is het wel zo geweest dat [geïntimeerde] de zaken bepaalde en ik uitvoerend was.” en die van [B] (voormalig manager Network Strategie bij BMW Nederland BV) tegenover de FIOD: “Op het moment dat [geïntimeerde] is binnengekomen nam hij de beslissingen. (…) Formeel had hij geen bevoegdheid, maar hij bepaalde wel wat en aan wie er werd betaald.” Hiertegenover leggen de door [geïntimeerde] als productie 18 bij de memorie van antwoord ingeroepen e-mails van BMW van 10 januari 2006 en 8 februari 2006 onvoldoende gewicht in de schaal. Meer in het bijzonder blijkt uit die e-mails niet dat BMW enige invloed heeft gehad op de besluiten die aan de daarin genoemde betalingen aan BMW ten grondslag zullen hebben gelegen. Nu [geïntimeerde] zijn invloed op het bestuursbeleid overigens niet ter discussie heeft gesteld, wordt het ervoor gehouden dat hij de transacties door zijn advisering minst genomen heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd. Bovendien heeft [geïntimeerde] van de transacties geprofiteerd: uit de opbrengst heeft hij dan wel zijn vennootschap betaling van facturen ontvangen. Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren heeft gehandeld.

3.19

[geïntimeerde] heeft nog het verweer gevoerd dat de transacties gerechtvaardigd waren omdat ING en BMW zekerheden hadden bedongen. Dit verweer is echter wat [bedrijf 4] betreft evident ongegrond. Uit de opzeggingsbrief van ING van 6 januari 2006 volgt dat [bedrijf 4] geen partij was bij de kredietovereenkomst met ING. Voorts houden de stellingen van [geïntimeerde] en de daarbij ingeroepen producties niet in dat BMW een door pandrecht gedekte vordering op [bedrijf 4] had; ook overigens bevat het dossier daarvoor geen aanwijzingen. Het wordt er daarom voor gehouden dat met de aanwending van de opbrengst van [bedrijf 4] de norm van artikel 3:277 lid 1 BW is geschonden en dat - nu niet is gebleken dat de betalingen aan preferente schuldeisers zijn gedaan - de dientengevolge door de gezamenlijke faillissementscrediteuren geleden schade het gevorderde bedrag beloopt van - als verder niet weersproken - € 1.008.401,14. De vordering van de curator is wat [bedrijf 4] betreft dus toewijsbaar, vermeerderd met - als evenmin weersproken - de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2005.

3.20

Wat [bedrijf 3] betreft neemt het hof tot uitgangspunt dat daarmee een goodwill is gerealiseerd van - onbetwist - € 260.000,-. Voor zover ING en BMW zekerheden ten laste van [bedrijf 3] hadden bedongen, valt dit bedrag daar buiten. Goodwill is immers geen voor (juridische) overdracht vatbaar goed in de zin van artikel 3:228 BW en daarop kan dus geen pandrecht worden gevestigd. Door de aanwending van dit bedrag is dus de norm van artikel 3:277 lid 1 BW geschonden en is mitsdien jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren onrechtmatig gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht is dus wat [bedrijf 3] betreft toewijsbaar, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal wat [bedrijf 3] betreft dus worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

3.21

Wat [bedrijf 1] betreft is de vordering van de curator gebaseerd op een betaling van € 136.100,- aan (indirect) CVDP . [geïntimeerde] heeft deze betaling erkend en gesteld noch is gebleken dat CVDP bij voorrang gerechtigd was om zich op dat bedrag te verhalen. Mitsdien is deze betaling onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren, zodat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal derhalve wat [bedrijf 1] betreft worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

3.22

Wat [bedrijf 2] houden de stellingen van de curator niets in waaruit kan worden afgeleid dat haar gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsrechten zijn benadeeld. De vordering is daarom wat [bedrijf 2] betreft niet toewijsbaar.

3.23

Wat betreft [bedrijf 6] tenslotte is de vordering gebaseerd op een betaling van € 781.710,- aan Autobedrijf [Y] Beheer B.V. [geïntimeerde] heeft daartegen ingebracht dat [bedrijf 6] geen schuldeisers had. Dat argument gaat echter niet op in aanmerking nemende dat [bedrijf 6] in de relevante periode tot de fiscale eenheid voor de omzetbelasting heeft behoord en mitsdien voor de omzetbelastingschuld van de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk is. Nu gesteld is noch gebleken dat [bedrijf 6] bij voorrang gerechtigd was om zich op dat bedrag te verhalen, is deze betaling onrechtmatig jegens de gezamenlijk faillissementscrediteuren, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal derhalve wat [bedrijf 6] betreft worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

3.24

Het hof sluit af met de overweging dat gesteld noch is gebleken dat de curator desgevraagd heeft geweigerd om [geïntimeerde] toegang tot en inzage in de beschikbare administratie van de vennootschappen te verschaffen. Het beroep op schending door de curator van artikel 21 Rv gaat daarom niet op en voor toepassing van artikel 22 Rv ziet het hof daarom geen grond.

3.25

De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator zullen als na te melden alsnog worden toegewezen - zoals gevorderd en niet gemotiveerd betwist - uitvoerbaar bij voorraad. Weliswaar is de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] bewijs heeft aangeboden vervuld (gegrondbevinding van de vorderingen van de curator) maar voor bewijslevering is geen plaats omdat [geïntimeerde] zijn stellingen en weren onvoldoende heeft gesubstantieerd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4 Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [bedrijf 1] , [bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [bedrijf 6] ;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] , [bedrijf 3] en [bedrijf 6] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] ;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 1.008.401,14 aan de curator tot vergoeding van de door de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 4] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 maart 2005;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 351,50 aan verschotten en € 6.422,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 5.191,52 aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.P. van Achterberg en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.