Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2014:5812

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
23-12-2014
Datum publicatie
26-01-2015
Zaaknummer
200.157.317/01 en 200.157.317/02
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

het verzoek van appellanten strekt ertoe het bij de bestreden beschikking ambtshalve verleende ontslag van appellant sub 2 als bewindvoerder ongedaan maken, zodat hij als zodanig weer zal kunnen optreden ten behoeve van appellant sub 1; verzoek de werking van de bestreden beschikking te schorsen

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
ERF-Updates.nl 2015-0075

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 23 december 2014

Zaaknummers: 200.157.317/01 en 200.157.317/02

Zaaknummer eerste aanleg: 3334454 EB VERZ 14-10059

in de zaak in hoger beroep met zaaknummer 200.157.317/01 van:

1 [appellant sub 1],

2. [appellant sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. M. Westerveld te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.157.317/02 van:

1 [appellant sub 1],

2. [appellant sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

verzoekers,

advocaat: mr. M. Westerveld te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellanten, tevens verzoekers, worden hierna ook [appellant sub 1] en [appellant sub 2] genoemd.

1.2.

Appellanten zijn in de zaak met zaaknummer 200.157.317/01 op 8 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 augustus 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), met kenmerk 3334454 EB VERZ 14-10059.

1.3.

In de zaak met zaaknummer 200.157.317/02 hebben appellanten bij verzoekschrift, ingekomen op 8 oktober 2014, verzocht de werking van de bestreden beschikking te schorsen.

1.4.

Op 17 oktober 2014 heeft het hof bij faxbrief van dezelfde datum van mr. Westerveld voornoemd een volmacht ontvangen, volgens welke [appellant sub 1] aan [S] volmacht heeft gegeven om hem in de procedure in hoger beroep te vertegenwoordigen.

1.5.

Op 17 november 2014 heeft het hof de stukken van de eerste aanleg ontvangen van de rechtbank Amsterdam.

1.6.

Beide zaken zijn op 20 november 2014 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:

  • -

    [appellant sub 2], bijgestaan door zijn advocaat;

  • -

    mevrouw [S] (hierna: [S]);

  • -

    de heer [X] (hierna: [X]) en mevrouw [Y], van [X] [Y] Bewindvoering en Juridische Hulpverlening.

[appellant sub 1] en de advocaat-generaal zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

2 De feiten

2.1.

[appellant sub 1] is geboren op [geboortedatum]. Hij verblijft in het Dr. Sarphatihuis van Amsta in Amsterdam. Hij is de vader van [S].

2.2.

Bij beschikking van 5 juli 2012 van de kantonrechter zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan [appellant sub 1] onder bewind gesteld, met benoeming van [appellant sub 2] tot bewindvoerder, en is een mentorschap ingesteld ten behoeve van [appellant sub 1], met benoeming van [S] tot mentor.

3 Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [appellant sub 2] ontslagen uit de functie van bewindvoerder en [X] tot bewindvoerder benoemd.

3.2.

Appellanten verzoeken in de zaak met zaaknummer 200.157.317/01 de bestreden beschikking te vernietigen. In de zaak met zaaknummer 200.157.317/02 verzoeken zij de werking van de bestreden beschikking voor de duur van het hoger beroep te schorsen.

4 Beoordeling van het hoger beroep (zaaknummer 200.157.317/01)

4.1.

Het verzoek van appellanten strekt ertoe het bij de bestreden beschikking ambtshalve verleende ontslag van [appellant sub 2] als bewindvoerder ongedaan maken, zodat hij als zodanig weer zal kunnen optreden ten behoeve van [appellant sub 1]

4.2.

Ingevolge het bepaalde in lid 2 van artikel 1:448 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de bewindvoerder ambtshalve ontslag worden verleend door de kantonrechter wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om bewindvoerder te kunnen worden.

4.3.

Het hof gaat op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting uit van het volgende.

Op 9 oktober 2013 hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, bijgestaan door mr. M.A. Hupkes, advocaat te Amsterdam, met toestemming van de kantonrechter, de Bank of Scotland Plc (hierna ook: BoS) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij hebben gevorderd voor recht te verklaren dat BoS - door [appellant sub 1] in maart 2008 een hypothecaire geldlening van € 270.000,- te verstrekken en deze vervolgens te executeren - jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, en/of toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen, en/of een in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden, en BoS te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 296.398,51, te vermeerderen met wettelijke rente, alsook het onder [appellant sub 1] bij het ABP gelegde beslag op te heffen.

Voorafgaand aan deze dagvaarding heeft, op het verzoek van [appellant sub 1] d.d. 2 februari 2012, op 25 september 2012 ten overstaan van de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.

Naar aanleiding van de dagvaarding heeft BoS aan mr. Hupkes tot tweemaal toe een schikkingsvoorstel gedaan, te weten bij faxbrief van 25 oktober 2013 en bij e-mailbericht van 14 november 2013. Beide voorstellen zijn niet aanvaard. De kantonrechter heeft mr. Hupkes bij brief van 26 november 2013 verzocht om een toelichting daarover.

BoS heeft op 11 december 2013 voor antwoord geconcludeerd. BoS heeft in die conclusie de gestelde schade en het gestelde causaal verband betwist, en alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. De conclusie van antwoord bevat onder meer de opmerking dat de (financiële) omstandigheden van [appellant sub 1] niets van doen hebben met het optreden van BoS, maar wel met het handelen van [S] en “haar partner/minnaar” [appellant sub 2]. BoS heeft daarbij onder meer vermeld dat, zoals ook is weergegeven onder ‘de feiten’ van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 juni 2012 op het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor, [appellant sub 1] en zijn echtgenote in augustus/september 2008 een bedrag van € 230.000,- hebben geleend aan [Z], een vennootschap waarvan alle aandelen door [S] werden gehouden, en dat [appellant sub 1] zich in diezelfde periode voor een bedrag van € 75.000,- borg heeft gesteld voor alle verplichtingen van [Z] jegens de Rabobank. De betreffende vennootschap was toen al verliesgevend en is in juli 2009 failliet verklaard, aldus de conclusie van antwoord.

Naar aanleiding van de door de kantonrechter gevraagde toelichting als hierboven genoemd, heeft op 17 februari 2014 een zitting plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig mr. Hupkes, [appellant sub 2] en [S]. Naar aanleiding van deze zitting heeft de kantonrechter bij brief van 18 februari 2014 aan mr. Hupkes bericht: “(…) In het voornoemde gesprek waarbij ook de bewindvoerder en de mentor aanwezig waren, heeft u de kantonrechter geïnformeerd omtrent het verloop van de procedure die namens rechthebbende gevoerd wordt tegen Bank of Scotland. U heeft toegelicht dat er een mogelijkheid bestaat dat er voor rechthebbende een meer gunstige schikking te treffen valt dan door de wederpartij eerder is aangeboden en dat u bij de aanstaande comparitie van partijen op 17 mei a.s. hier op aan zult sturen. Voorts heeft u toestemming aan de kantonrechter verzocht om een schikking namens rechthebbende aan te kunnen gaan. Namens de kantonrechter bevestig ik u hierbij dat toestemming wordt verleend om namens rechthebbende te streven naar een schikking met als resultaat dat rechthebbende in een schuldenvrije situatie komt te verkeren. Kopie van deze brief zal aan de bewindvoerder worden verzonden. (…)

De in de procedure tegen BoS gelaste comparitie heeft op verzoek van beide partijen geen doorgang gevonden in afwachting van de resultaten van schikkingsoverleg ten kantore van BoS. Dat overleg heeft tot op heden niet plaatsgevonden. De gang van zaken na voormelde zitting heeft de kantonrechter ertoe gebracht [appellant sub 2] als bewindvoerder te ontslaan. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen: “De kantonrechter constateert dat de bewindvoerder de gemachtigde van betrokkene belemmert bij zijn werkzaamheden en op eigen initiatief en in afwijking van de bij brief van 18 februari 2014 gegeven instructie aan gemachtigde, inmiddels een andere advocaat heeft ingeschakeld om de procedure namens betrokkene voort te zetten in plaats van een schikking na te streven. De kantonrechter is van oordeel dat hiermee de belangen van betrokkene worden geschaad. Voorts is uit de meest recente brief van gemachtigde gebleken dat er ernstige aanwijzingen zijn dat de bewindvoerder veeleer een eigen belang nastreeft in plaats van het belang van rechthebbende, zodat sprake is van een belangenverstrengeling. Op grond hiervan, alsmede gezien de overige stukken in het dossier en de eerdere mondelinge behandelingen, is de kantonrechter van oordeel dat de bewindvoerder de belangen van betrokkene niet behoorlijk, althans onvoldoende behartigt en dat de bewindvoerder met ingang van heden ambtshalve ontslagen moet worden uit zijn functie.”

Na de bestreden beschikking heeft [appellant sub 1] bij brief van 29 augustus 2014 aan mr. Hupkes medegedeeld hem te ontslaan als zijn advocaat.

4.4.

Tegen voornoemde beslissing van de kantonrechter hebben appellanten drie grieven gericht. Het hof stelt voorop dat het hoger beroep er mede toe dient eventuele omissies in eerste aanleg te herstellen. Om die reden behoeft de derde grief, waarin appellanten aanvoeren dat de bestreden beschikking onvoldoende is gemotiveerd, bij gebrek aan belang geen afzonderlijke bespreking.

4.5.

Met hun andere twee grieven betwisten appellanten dat [appellant sub 2] mr. Hupkes heeft belemmerd in zijn werkzaamheden. Hij heeft slechts diens adviezen opgevolgd, zoals het inwinnen van een second opinion bij een andere advocaat over deze zaak. Door de opstelling van mr. Hupkes werden [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in feite gedwongen een andere advocaat te zoeken. [appellant sub 2] heeft evenwel nooit opdracht gegeven - ook niet aan een andere advocaat - om de procedure tegen BoS voort te zetten in plaats van een schikking na te streven. Eigenlijk waren zowel [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als mr. Hupkes het erover eens dat door middel van een schikking een einde aan de zaak tegen BoS zou moeten worden gemaakt. Zij verschilden slechts van mening over de hoogte van het schikkingsbedrag; mr. Hupkes wilde schikken voor een veel te laag bedrag, waardoor [appellant sub 1] niet zou kunnen worden bevrijd van al zijn schulden, terwijl de opdracht van de kantonrechter ertoe strekte dat hij schuldenvrij zou geraken. Dat de kantonrechter een vertekend beeld heeft gekregen van de positie en handelwijze van [appellant sub 2], is te wijten aan mr. Hupkes, die informatie vol met onjuistheden, verdachtmakingen en moddergooien heeft verstrekt en informatie die van [appellant sub 2] afkomstig is, achter heeft gehouden. Van belangenverstrengeling aan de zijde van [appellant sub 2], in die zin dat hij veeleer zijn eigen belang zou nastreven in plaats van dat van [appellant sub 1] of een eigen financieel belang zou hebben, is geen sprake. Nu [appellant sub 2] wel degelijk de belangen van [appellant sub 1] deugdelijk heeft behartigd, dient hij – overeenkomstig de wens van [appellant sub 1] – zijn taak als bewindvoerder weer te kunnen oppakken en voortzetten, aldus appellanten.

4.6.

Het hof overweegt dat de door de kantonrechter gegeven toestemming als weergegeven in de brief van 18 februari 2014, als uitgangspunt heeft te gelden. Appellanten stellen dat het ter zitting van 17 februari 2014 door mr. Hupkes genoemde en door de kantonrechter overgenomen bedrag, als vermeld onder 3 en 4 van het verzoekschrift in hoger beroep, bij lange na niet voldoende was om [appellant sub 1] schuldenvrij te laten zijn. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [appellant sub 2] gelegen om dat tijdens die zitting aan de orde te stellen, ook als het daar genoemde bedrag voor hem volslagen onverwacht kwam. Hij moest immers als bewindvoerder worden geacht een overzicht te hebben van de schulden van [appellant sub 1] En als dat op dat moment onverhoopt niet het geval was, had hij een voorbehoud moeten maken. Niet gebleken is dat [appellant sub 2] dat heeft gedaan. Ter zitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat het streven om te schikken voor hem als een volslagen verrassing kwam tijdens de zitting van 17 februari bij de kantonrechter, omdat hij in eerste instantie wilde voort procederen. Gebleken is evenwel dat hij van de twee schikkingsvoorstellen van BoS op de hoogte was, zoals hij eveneens ter zitting heeft verklaard. Dat hij wist dat beide schikkingsvoorstellen ter zitting ter sprake zouden komen, blijkt uit zijn brief aan de kantonrechter van 30 juli 2014: “(…) BoS heeft in de tussentijd twee schikkingspogingen gedaan, die de ontstane schade geen recht deden. (…) Hupkes moest dit aan u melden en vond deze twee voorstellen van BoS ook niet goed genoeg en wees ze af. Hier waren wij het mee eens. U ontbood ons toen met Mr. Hupkes bij de rechtbank om te informeren, waarom de beide schikkingen waren afgewezen.”

Als bewindvoerder had hij ermee rekening moeten houden dat de mogelijkheid van een schikking aan de orde zou komen en had hij zich daarop zo nodig moeten voorbereiden. [appellant sub 2] had hier als bewindvoerder een eigen verantwoordelijkheid, los van die van mr. Hupkes.

4.7.

Appellanten stellen zich op het standpunt dat een schikkingsvoorstel moest worden gedaan voor een bedrag dat ruim drie keer hoger was dan het door mr. Hupkes ter zitting van 17 februari 2014 genoemde bedrag. Alleen met dat voorstel zou een schikking met BoS kunnen worden bereikt, waarbij [appellant sub 1] schuldenvrij zou zijn, aldus appellanten. Een deugdelijke specificatie en onderbouwing van dat bedrag heeft evenwel tot de procedure in hoger beroep ontbroken. [appellant sub 2] heeft in zijn e-mails aan mr. Hupkes en de kantonrechter ermee volstaan te verwijzen naar de schade, waarvan in de dagvaarding vergoeding was gevorderd. Zo schrijft hij in zijn e-mailbericht van 27 maart 2014 aan de kantonrechter: “(…) Met betrekking tot zijn wens om te schikken het volgende: De schade die is ontstaan (ca. EURO 300.000,-- zie schadestaat), is veel hoger dan het bedrag waarop hij (mr. Hupkes, hof) wil schikken (…). Hierdoor worden alleen een CAK-schuld en zijn eigen kosten gedekt en de familie [appellant sub 1] heeft financieel het nakijken. De heer [appellant sub 1] en mevrouw [appellant sub 1] hebben voorgesteld een schikking uit te brengen van ca.(…) maar dat wil de heer Hupkes niet voorstellen aan de tegenpartij. Hij wil zich er wel erg gemakkelijk vanaf maken. (…)”. Aan mr. Hupkes schrijft [appellant sub 2] in zijn e-mailbericht van 6 april 2014, in antwoord op een brief van mr. Hupkes aan [appellant sub 2], waarin deze naast kwijtschelding van de bankschuld een hoger schikkingsbedrag voorstelt dan genoemd ter zitting van 17 februari 2014: “(…) Bij het bedrag, dat u aan ons noemt in uw eventuele schikkingsvoorstel aan de tegenpartij, wordt volledig voorbij gegaan aan de materiële schade door [appellant sub 1] geleden, als gevolg van het veilen van zijn huis onder de executiewaarde (zie schadeoverzicht per oktober 2013). (…) Derhalve was ons schikkingsvoorstel (…) echt wel realistisch!! (…)”. In zijn brief aan de kantonrechter van 30 juli 2014 vermeldt [appellant sub 2]:”(…)De schade die de heer [appellant sub 1] heeft opgelopen is echter wel EURO 300.000,-. (…)”. Ook de ter zitting in hoger beroep gegeven specificatie (appelschrift onder 22), wat daarvan verder zij, vormt geen onderbouwing van het bedrag dat appellanten als schikkingsvoorstel voorstonden. De stelling van appellanten dat er ook nog onderhandelingsruimte moest zijn, acht het hof niet toereikend.

4.8.

Het voorgaande rechtvaardigt het vermoeden dat appellanten, in weerwil van de namens hen gevraagde en verkregen toestemming van de kantonrechter, geen schikking wilden nastreven, maar veeleer de uitkomst van de procedure wilden afwachten. Dat volgt ook uit de eerder genoemde e-mail van [appellant sub 2] aan de kantonrechter van 27 maart 2014: “Ook de pertinente onwaarheden, die door de tegenpartij worden beweerd over zijn dochter en mij als bewindvoerder heeft mr. Hupkes nooit krachtig tegengesproken ten overstaan van de kantonrechter, die in het dossier allerlei negatieve zaken en beschuldigingen tegenkomt, die uit het getuigenverhoor naar voren zijn gekomen en waar wij ons nooit tegen hebben kunnen verdedigen. Mogelijk krijgen wij die kans alsnog bij de comparitie van partijen. Wij zullen dan een en ander ten bewijze overleggen, waaruit blijkt, dat het ordinaire stemmingmakerij is van de tegenpartij. Bovendien kan men uit de houding van de Bank of Scotland merken, dat zij ook niet zeker van hun zaak zijn. Dit is een interessante zaak voor juristen, die voor een doorbraak zou kunnen zorgen, terwijl het de belangen van [appellant sub 1] niet schaadt, ook al zou hij de zaak verliezen. In dat geval is er altijd nog een beslagvrije voet en is hij verder volledig verzorgd. Hij loopt geen risico. (…)” Ook in zijn e-mailbericht van 9 juli 2014 aan de kantonrechter beklaagt [appellant sub 2] zich erover dat mr. Hupkes nooit de moeite heeft genomen om de beschuldigingen en onwaarheden over [S] en [appellant sub 2] in de reactie van BoS op de dagvaarding te weerleggen, maar alleen maar wil schikken op een laag niveau om het dossier te kunnen sluiten. Verder wensten appellanten een second opinion over hun zaak van een andere advocaat. Dat dit op voorstel van mr. Hupkes geschiedde, doet daar niet aan af. Voldoende aannemelijk is dat mr. Hupkes, wat er van zijn handelwijze verder ook zij, dit heeft geadviseerd om uit de impasse te geraken die door het verschil van opvatting over het schikkingsvoorstel was ontstaan. Pas als de tweede advocaat ook tot een schikking zou hebben geadviseerd, hadden appellanten zich daarbij neergelegd, zo begrijpt het hof het appelschrift op p. 8: “Appellanten herhalen: als de aangeraden second opinion had uitgewezen dat er ook volgens die advocaat niet meer in zit dan mr. Hupkes stelde, had mr. Hupkes gewoon groen licht gekregen om op de door hem ingezette weg voort te gaan (doch wel een schikking waarbij appellant [appellant sub 1] ook echt schuldvrij zou zijn en niet voor het ter zitting van 17 februari 2014 genoemde bedrag).” Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant sub 2] verklaard dat het schikkingsoverleg met BoS geen doorgang heeft gevonden, omdat hij zich niet kon vrijmaken van zijn werkzaamheden. Bij brief van 13 augustus 2014 heeft [appellant sub 2] de kantonrechter medegedeeld: “In overleg met de heer [appellant sub 1], die nogmaals niet wil schikken conform de wens van mr. Hupkes, zal de zaak moeten worden overgenomen. Hiervoor vindt op 18 augustus a.s. een gesprek plaats met een nieuwe advocaat.”

Appellanten zijn, gelet op het voorgaande, volledig voorbij gegaan aan de grenzen van de door de kantonrechter gegeven toestemming, waartegen [appellant sub 2] – zo is hiervoor onder 4.6 en 4.7 reeds overwogen – niet tijdig en niet onderbouwd is opgekomen. Voor zover appellanten zich daarbij beroepen op de (onjuiste) adviezen van mr. Hupkes, gaat het hof daaraan voorbij, omdat deze niet afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant sub 2] als bewindvoerder.

4.9.

Reeds uit onder 4.8 genoemde e-mailberichten van [appellant sub 2] van 27 maart 2014 en 9 juli 2014 blijkt genoegzaam dat [appellant sub 2] persoonlijk te zeer betrokken is geraakt bij de belangen van [appellant sub 1] Die (schijn van) belangenverstrengeling wordt ondersteund door het feit dat hij eind september 2013 bij testament tot enig erfgenaam van [appellant sub 1] is benoemd. Appellanten hebben aangevoerd dat dit op advies van mr. Hupkes is gebeurd om te voorkomen dat een eventuele opbrengst uit de procedure tegen BoS ten goede zou komen aan de schuldeisers van [S]. Voorts hebben appellanten erop gewezen dat het in de praktijk vaak voorkomt dat een erfgenaam ook bewindvoerder is. Naar het oordeel van het hof doet dat alles evenwel aan de (schijn van) belangenverstrengeling in het onderhavige geval niet af. Het hof merkt nog op dat [appellant sub 2] de kantonrechter in kennis had behoren te stellen van de wijziging van het testament van [appellant sub 1] sr, maar dat – naar ter zitting in hoger beroep duidelijk is geworden – niet heeft gedaan.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat de kantonrechter [appellant sub 2] terecht en op goede gronden ambtshalve ontslag heeft verleend.

4.11.

Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant sub 2] nog betoogd dat [X] zich onvoldoende van zijn taak als bewindvoerder kwijt. Hiervan blijkt uit aanmaningen die [appellant sub 1] heeft ontvangen, waardoor [appellant sub 2] genoodzaakt was actie te ondernemen richting de Belastingdienst om verdere schade te voorkomen, aldus [appellant sub 2]. Het hof volgt het betoog van [appellant sub 2] niet, nu hij dit tegenover de gemotiveerde betwisting door [X], onvoldoende heeft onderbouwd. De bestreden beschikking dient derhalve ook op dit punt in stand te blijven.

5 Beoordeling van het verzoek (zaaknummer 200.157.317/02)

5.1.

Nu bij deze beschikking een einduitspraak in de hoofdzaak wordt gegeven, hebben appellanten geen belang meer bij een beslissing op het schorsingsverzoek. Dat verzoek zal derhalve worden afgewezen.

5.2.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

6 Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.157.317/01

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;

in de zaak met zaaknummer 200.157.317/02

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. M.M.A. Gerritzen-Gunst en mr. I.M. Dölle in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.