Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2014:4263

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
01-10-2014
Datum publicatie
19-11-2014
Zaaknummer
200.149.231/01 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid; onderzoek bevolen; benoemings bestuurder en onderzoeker.

BW 2:345,349a lid 2, 350

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
ARO 2015/1
JONDR 2015/212
OR-Updates.nl 2014-0386
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.149.231/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2014

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [........],

VERZOEKSTER,

advocaat: mr. P.M. Verwijs, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIEUWENDIJK MONUMENTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. V. Bakker, kantoorhoudende te Amstelveen,

e n t e g e n

1 [belanghebbende 1],

wonende te [........],

BELANGHEBBENDE,

advocaat: aanvankelijk mr. A.K. Oostlander-Vos, kantoorhoudende te Haarlem, thans geen,

2 [belanghebbende 2],

wonende te [........],

MOGELIJK BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. V. Bakker, kantoorhoudende te Amstelveen.

1 Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna [verzoekster], Nieuwendijk Monumenten, [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] worden genoemd.

1.2

[verzoekster] heeft bij op 19 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

  1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Nieuwendijk Monumenten over de periode vanaf 2008;

  2. ij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [belanghebbende 1] te schorsen als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten en het stemrecht op alle aandelen te schorsen, althans een onmiddellijke voorziening te treffen die de Ondernemingskamer passend acht;

  3. Nieuwendijk Monumenten te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3

Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 2] hebben bij op 3 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.4

[belanghebbende 1] heeft bij op 3 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [verzoekster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen en haar te veroordelen in de werkelijke kosten van de procedure.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht, [verzoekster] bij monde van mr. Verwijs voornoemd, Nieuwendijk Monumenten bij monde van mr. Bakker voornoemd, [belanghebbende 1] bij monde van mr. Oostlander-Vos voornoemd en [belanghebbende 2] bij monde van mr. D.P. Joosten, advocaat te Amsterdam. [belanghebbende 2] heeft daarbij zijn verweerschrift aangevuld met het verzoek [verzoekster] te veroordelen in zijn werkelijke kosten voor het voeren van verweer. [verzoekster] heeft aanvullende producties 34 tot en met 36 in het geding gebracht, Nieuwendijk Monumenten aanvullende productie 10 en [belanghebbende 1] aanvullende producties 12 en 13. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.6

Mr. Oostlander-Vos heeft zich bij op 20 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief onttrokken als advocaat van [belanghebbende 1].

2 De feiten

2.1

[verzoekster] en [belanghebbende 1] zijn op 28 januari 1988 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Bij beschikking van 4 augustus 2004 is hun echtscheiding uitgesproken en deze is op 24 augustus 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.2

Nieuwendijk Monumenten is op 30 januari 2004 door [belanghebbende 1] opgericht en hij verwierf toen alle geplaatste aandelen. De aandelen vielen in de huwelijksgemeenschap en maakten daarvan ook nog deel uit toen deze op 24 augustus 2004 door de echtscheiding werd ontbonden. [belanghebbende 1] is sinds 30 januari 2004 enig bestuurder van Nieuwendijk Monumenten. Op 30 januari 2004 heeft Nieuwendijk Monumenten de onroerende zaak aan de [R] (hierna: de onroerende zaak) verworven tegen betaling van € 885.000.

2.3

Op de begane grond van de onroerende zaak hebben [belanghebbende 1] en [verzoekster] in de vorm van een vennootschap onder firma een café-restaurant onder de naam De Passage gedreven. [belanghebbende 1] heeft op 15 november 2004 de vennootschap onder firma opgezegd en de onderneming als eenmanszaak voortgezet.

2.4

In 2008 heeft [belanghebbende 1] alle aandelen in Nieuwendijk Monumenten zonder toestemming van [verzoekster] verkocht en geleverd aan [belanghebbende 2], een zoon van zijn broer [S], tegen een koopsom van € 21.859. De rechtbank Midden-Nederland heeft bij tussenvonnis van 20 november 2013 (in een procedure waarin onder meer [verzoekster], [belanghebbende 1], Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 2] partij zijn) geoordeeld dat [belanghebbende 1] ingevolge artikel 3:190 BW niet bevoegd was over de aandelen te beschikken en dat de overdracht van de aandelen aan [belanghebbende 2] daarom nietig is.

2.5

Bij schriftelijke overeenkomst van 1 januari 2012 heeft Nieuwendijk Monumenten woonruimte gelegen op de tweede en derde verdieping van de onroerende zaak verhuurd aan Residence Amsterdam B.V. (hierna: Residence Amsterdam), een vennootschap die nog niet was opgericht, ten behoeve van de exploitatie van een bed-and-breakfastbedrijf, tegen een huurprijs van € 48.000 per jaar (exclusief btw). De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2012, welke periode, behoudens opzegging, zal worden verlengd met een tweede termijn van vijf jaar met ingang van 31 december 2016. Residence Amsterdam is nadien, op 26 september 2012, opgericht en [belanghebbende 1] is enig bestuurder van Residence Amsterdam.

2.6

Bij schriftelijke huurovereenkomst van 12 juni 2012 heeft Nieuwendijk Monumenten de begane grond en de kelder alsmede een gedeelte van de eerste verdieping van de onroerende zaak verhuurd aan de commanditaire vennootschap Restaurant De Passage C.V. (hierna: De Passage C.V.) tegen een huurprijs van € 111.000 per jaar (exclusief btw). De Passage C.V. is op 5 mei 2009 opgericht en [T] (hierna: [T]) is sinds 1 november 2010 de enig beherend vennoot van De Passage C.V.

2.7

Bij vonnis in kort geding van 5 juli 2012 is Nieuwendijk Monumenten op vordering van KPN B.V. veroordeeld tot nakoming van een met KPN B.V. gesloten huurovereenkomst met betrekking tot de kelder en de begane grond van de onroerende zaak op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag met een maximum van € 500.000.

2.8

Bij brief van 1 maart 2013 heeft [T] namens De Passage C.V. de huur van de onroerende zaak opgezegd tegen 31 mei 2013. Deze opzeggingsbrief is op dezelfde datum namens Nieuwendijk Monumenten voor akkoord ondertekend.

2.9

Bij schriftelijke overeenkomst van 7 maart 2013 is tussen Nieuwendijk Monumenten en Residence Amsterdam (beide vertegenwoordigd door [belanghebbende 1]) overeengekomen dat, in verband met de in 2.11 te noemen verkoop van de onroerende zaak, de tussen hen bestaande huurovereenkomst zal eindigen per 31 mei 2013 tegen betaling door Nieuwendijk Monumenten van een schadeloosstelling van € 1.000.000 “ter compensatie van te derven winst en de te lijden verliezen wegens de noodzakelijke beëindiging van de bedrijfsvoering.” Bij aanvullende overeenkomst, ook van 7 maart 2013, heeft Nieuwendijk Monumenten zich jegens Residence Amsterdam verplicht tot betaling van een boete van € 10.000 per dag voor iedere dag dat de beëindigingvergoeding niet is betaald na de dag van de levering van de onroerende zaak aan de koper.

2.10

Bij schriftelijke overeenkomst van 7 maart 2013 is tussen Nieuwendijk Monumenten en De Passage C.V. overeengekomen dat, in verband met de in 2.11 te noemen verkoop van de onroerende zaak, de tussen hen bestaande huurovereenkomst zal eindigen per 31 mei 2013 tegen betaling door Nieuwendijk Monumenten van een schadeloosstelling van € 600.000 “ter compensatie van te derven winst en de te lijden verliezen wegens de noodzakelijke beëindiging van de bedrijfsvoering.” Bij aanvullende overeenkomst, ook van 7 maart 2013, heeft Nieuwendijk Monumenten zich jegens De Passage C.V. verplicht tot betaling van een boete van € 10.000 per dag voor iedere dag dat de beëindigingvergoeding niet is betaald na de dag van de levering van de onroerende zaak aan de koper.

2.11

Bij overeenkomst van 12 maart 2013 heeft Nieuwendijk Monumenten de onroerende zaak verkocht aan Bava Winkelbeleggingen B.V. (hierna: Bava) tegen een totale koopprijs van € 4.785.000. De koopprijs is volgens de koopovereenkomst als volgt vastgesteld:

  • -

    € 2.750.000 voor de onroerende zaak

  • -

    € 1.600.000 voor de uitkoop van de zittende huurders;

  • -

    € 400.000 voor de ontbinding van het huurcontract met KPN

  • -

    € 35.000 ter compensatie van inkomstenderving.

2.12

Bij overeenkomst van 12 maart 2013 heeft Nieuwendijk Monumenten haar vordering op Bava (tot betaling van de koopsom) verpand aan Residence Amsterdam en bij overeenkomst van dezelfde datum heeft De Passage C.V. haar vorderingen op Nieuwendijk Monumenten uit hoofde van de onder 2.10 genoemde beëindigingsovereenkomst en de aanvullende boete- overeenkomst overgedragen aan Residence Amsterdam.

2.13

Een door [T] op 16 mei 2013 ondertekende verklaring houdt onder meer in: “De Passage gaat vanaf 1-6-2013 haar deuren dichtmaken wegens schulden.”

2.14

De onroerende zaak is op 3 juni 2013 (de overeengekomen leveringsdatum) aan Bava geleverd waarbij, als uitvloeisel van een door [verzoekster] gelegd conservatoir beslag, een gedeelte van de koopsom ter grootte van € 2.977.000 in depot bij de notaris is gebleven.

2.15

Bij verstekvonnis van 30 oktober 2013 van de kantonrechter te Almere is Nieuwendijk Monumenten veroordeeld tot betaling aan [belanghebbende 1] van zijn brutoloon van € 2.550 per maand vanaf 1 september 2013 vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

2.16

Bij vonnis van 5 november 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (in een procedure waarin [verzoekster] als tussenkomende partij is toegelaten) een vordering van Residence Amsterdam kort gezegd strekkende tot veroordeling van de notaris tot betaling ten laste van het onder 2.14 genoemde depot aan Residence Amsterdam van € 1.600.000 te vermeerderen met rente en een boete € 20.000 per dag vanaf 18 juni 2013, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen:

  • -

    dat Residence Amsterdam tegenover de gemotiveerde betwisting door [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat zij tot medio 2013 in de onroerende zaak een bed-and-breakfastbedrijf heeft geëxploiteerd en dat de toegekende beëindigingvergoeding redelijk is;

  • -

    dat Residence Amsterdam geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat met De Passage C.V. een aanzienlijke beëindigingvergoeding is overeengekomen, terwijl dit restaurantbedrijf al eerder en uit eigen beweging zonder enige vergoeding te bedingen de huurovereenkomst met goedvinden van Nieuwendijk Monumenten had beëindigd;

  • -

    dat aannemelijk is dat de huurbeëindigingsovereenkomsten schijnovereenkomsten zijn, slechts opgezet met het oogmerk de verkoopopbrengst van de onroerende zaak buiten bereik van [verzoekster] te brengen.

Residence Amsterdam heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 april 2014 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 5 november 2013 bekrachtigd en daartoe kort gezegd overwogen dat de notaris redelijkerwijs kon weigeren te voldoen aan de vordering van Residence Amsterdam in de gegeven omstandigheden, waaronder de oordelen van de rechtbank Midden-Nederland dat de aandelen tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren en dat het onderzoek door een deskundige ter vaststelling van de waarde van de aandelen mede betrekking zal hebben op het zakelijk karakter van de door Nieuwendijk met De Passage C.V. en Residence Amsterdam overeengekomen beëindigingvergoedingen en het restitutierisico.

2.17

Op 8 november 2013 heeft Nieuwendijk Monumenten de aan haar in eigendom toebehorende woning aan de [Q] (hierna: de woning), welke woning wordt bewoond door [belanghebbende 1], voor een koopsom van € 480.000 verkocht aan [S], de broer van [belanghebbende 1], tevens de vader van [belanghebbende 2]. Tussen Nieuwendijk Monumenten en [S] is overeengekomen dat de verplichting van laatstgenoemde tot betaling van de koopsom zal worden omgezet in een overeenkomst van geldlening. Op 5 mei 2014 heeft de betrokken notaris aan [belanghebbende 1] bericht dat hij naar aanleiding van door hem ontvangen informatie met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen [belanghebbende 1] en [verzoekster] niet zal meewerken aan de eigendomsoverdracht van het woonhuis en de omzetting van de koopsom in een geldlening tussen Nieuwendijk Monumenten en de koper.

2.18

Bij vonnis van 16 juli 2014 heeft de rechtbank Midden-Nederland in de onder 2.4 genoemde procedure G.J.J. Briggeman Mcs RV te Zwartewaal tot deskundige benoemd en een deskundigenonderzoek bevolen naar – voor zover thans van belang – de volgende vragen:

(…)

- wat is, op het moment van uw waardering, de liquidatiewaarde en de waarde in het economisch verkeer van de aandelen Nieuwendijk Monumenten (…)?

- wilt u bij uw waardering abstraheren van de door Nieuwendijk Monumenten aan Residence Amsterdam verschuldigde uitkoopsom, en/of tussen [[belanghebbende 1]] en Nieuwendijk Monumenten geldende voorwaarden met betrekking tot de door laatstgenoemde aan [[belanghebbende 1]] verhuurde woning te [........], en/of het door [[belanghebbende 1]] sinds juni 2013 ten laste van Nieuwendijk Monumenten genoten salaris, voor zover deze naar uw oordeel in de hiervoor in 2.9-10 respectievelijk 2.15 bedoelde zin niet zakelijk zijn en/of geen zakelijke grondslag hebben? (…)”.

In dit vonnis heeft de rechtbank Midden-Nederland onder meer overwogen:

2.9 (…) Gegeven dat de uitkoopsom werd overeengekomen [tussen Nieuwendijk Monumenten en Residence Amsterdam, toev. Ondernemingskamer], (...) toen [[verzoekster]] in de onderhavige procedure reeds om nietigverklaring van de aandelenoverdracht en verdeling van de aandelen had gevraagd, terwijl op dat moment bovendien zowel Nieuwendijk Monumenten als Residence Amsterdam werd vertegenwoordigd door [[belanghebbende 1]] zelf, kan als vaststaand worden aangenomen dat de transactie in een context van belangenverstrengeling is gesloten. Waarom het gaat is of dan wel in hoeverre de voorwaarden van de transactie niettemin zakelijk waren, met andere woorden, of dan wel in hoeverre partijen die wel at arm’s length van elkaar stonden, in dezelfde situatie deze afkoopsom met elkaar zouden zijn overeengekomen.

2.10

De deskundige dient voorts antwoord te geven op de vraag of, zo er naar haar oordeel grondslag was voor enige – in voormelde zin: zakelijke – uitkoopsom ten gunste van Residence Amsterdam, die grondslag zelf op at arm’s length-basis is gecreëerd. Het gaat hierbij om de vraag of voorafgaande aan de uitkoop wel een huur-of andere overeenkomst tussen Residence Amsterdam en Nieuwendijk Monumenten bestond die grondslag kon geven aan enige afkoopsom, en zo ja sinds wanneer, en in dat geval: of een redelijk handelend bestuurder van Nieuwendijk Monumenten, die at arm’s length stond van Residence Amsterdam, in diezelfde omstandigheden ook zodanige overeenkomst met Residence Amsterdam (of een vergelijkbare overeenkomst) zou hebben gesloten (…). In haar waardering dient de deskundige te abstraheren van de lasten voor Nieuwendijk Monumenten, die naar haar oordeel in voormelde zin (2.9-10) niet zakelijk zijn.

2.11 (…) [

[belanghebbende 1]] heeft in zijn processtukken en berekeningen in onderhavige procedure op geen enkele wijze het standpunt ingenomen dat Nieuwendijk Monumenten naast de afkoopsom nog boete verschuldigd is of zal worden. Tussen partijen staat klaarblijkelijk vast dat die (slechts door [[verzoekster]] vermelde) boetes niet bij de waardering behoeven te worden betrokken. De deskundige dient daarvan aldus ook te abstraheren.

2.12

De rechtbank is in het tussenvonnis niet ingegaan op de stelling van [[verzoekster]] dat er bij de waardering van de aandelen Nieuwendijk Monumenten reeds geen reden is om rekening te houden met de tussen Nieuwendijk Monumenten en [De Passage C.V.] overeengekomen afkoopsom (van € 600.000,00) omdat de CV de huur reeds onvoorwaardelijk had opgezegd vóórdat die afkoopsom – volgens [[verzoekster]]: zogenaamd – werd overeengekomen. De rechtbank zal [[belanghebbende 1]] nog gelegenheid geven om hierop bij akte te reageren. Nadien zal de rechtbank nog beslissen of de deskundige moet worden gevraagd om bij haar waardering zonder meer geheel te abstraheren van deze afkoopsom, dan wel een beoordeling te geven overeenkomstig het hiervoor in 2.9-10 overwogen, maar dan met betrekking tot de CV.

3 De gronden van de beslissing

Is [belanghebbende 2] belanghebbende?

3.1

[verzoekster] heeft aangevoerd dat [belanghebbende 2] in deze procedure geen belanghebbende is en heeft zich verzet tegen toelating van [belanghebbende 2] als belanghebbende.

3.2

[belanghebbende 2] heeft naar voren gebracht dat de oprichting van Nieuwendijk Monumenten en de verwerving door deze van de onroerende zaak mede door door hem verstrekte geldleningen zijn gefinancierd en dat hij uit hoofde van deze geldleningen recht heeft op een gedeelte van de winst van Nieuwendijk Monumenten. Daarom dient hij in deze procedure als belanghebbende te worden aangemerkt, aldus [belanghebbende 2].

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. [belanghebbende 2] heeft niet aangevoerd dat het in 2.4 vermelde oordeel van de rechtbank Midden-Nederland onjuist is en pretendeert niet aandeelhouder van Nieuwendijk Monumenten te zijn. Voorts heeft [belanghebbende 2], ook in reactie op daarop gerichte vragen van de Ondernemingskamer ter zitting, het door hem gestelde winstrecht op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt, zodat de Ondernemingskamer aan die stelling voorbij gaat. Voor zover [belanghebbende 2] uit hoofde van door hem verstrekte geldleningen schuldeiser van Nieuwendijk Monumenten zou zijn (hetgeen [verzoekster] betwist), kwalificeert die enkele hoedanigheid [belanghebbende 2] niet als belanghebbende in onderhavige procedure. [belanghebbende 2] heeft niet toegelicht waarom hij niettemin als belanghebbende zou moeten worden aangemerkt. De Ondernemingskamer merkt [belanghebbende 2] dan ook niet als belanghebbende aan en gaat voorbij aan hetgeen door hem voor het overige is gesteld.

De ontvankelijkheid van [verzoekster]

3.4

Nieuwendijk en [belanghebbende 1] hebben betoogd dat [verzoekster] niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij niet behoort tot de in artikel 2:346 BW afgebakende kring van (rechts)personen die bevoegd zijn een dergelijk verzoek in te dienen.

3.5

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. [belanghebbende 1] heeft niet bestreden dat, in overeenstemming met het onder 2.4 genoemde oordeel van de rechtbank Midden-Nederland, de aandelen in Nieuwendijk Monumenten behoren tot de onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap van [verzoekster] en [belanghebbende 1]. [verzoekster] dient voor haar onverdeelde helft in die gemeenschap te worden aangemerkt als economisch gerechtigde tot de aandelen in Nieuwendijk Monumenten. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat zij de daardoor aan haar als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kan inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde aandeelhouders kan worden gelijkgesteld (vgl. HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077). Dit leidt tot het oordeel dat [verzoekster] bevoegd is het enquêteverzoek te doen. Anders dan Nieuwendijk Monumenten nog heeft aangevoerd is niet van belang aan wie van beide ex-echtgenoten de aandelen uiteindelijk zullen worden toegescheiden.

3.6

Daarnaast heeft [belanghebbende 1] als grond voor niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] naar voren gebracht dat zij niet alvorens het verzoek in te dienen, haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar heeft gemaakt op de wijze als vermeld in artikel 2:349 lid 1 BW. Daardoor is niet alleen hij, maar ook Nieuwendijk Monumenten, overvallen door het enquêteverzoek, aldus [belanghebbende 1].

3.7

Het hof verwerpt dit verweer omdat het slechts toekomt aan de rechtspersoon waartegen het verzoek is gericht, te weten Nieuwendijk Monumenten, en Nieuwendijk Monumenten dit verweer niet heeft gevoerd.

Bespreking van de aangevoerde gronden

3.8

[verzoekster] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Nieuwendijk Monumenten en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat door Nieuwendijk Monumenten rechtshandelingen zijn verricht die strijdig zijn met haar vennootschappelijk belang en er op gericht zijn het vermogen van Nieuwendijk Monumenten over te hevelen naar [belanghebbende 1], diens familieleden en/of aan [belanghebbende 1] gerelateerde ondernemingen. [verzoekster] heeft in dit verband in het bijzonder gewezen op de in 2.9 en 2.10 genoemde huurbeëindigingsovereenkomsten, die zij aanduidt als schijnconstructies, en op de in 2.17 genoemde verkoop van de woning. [verzoekster] heeft voorts aangevoerd dat Nieuwenhuis Monumenten haar jaarrekeningen over 2010, 2012 en 2013 ten onrechte niet heeft gedeponeerd.

3.9

Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 1] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal die verweren hieronder waar nodig bespreken.

3.10

De Ondernemingskamer constateert dat [belanghebbende 1] bij het sluiten van de hierboven in 2.9 genoemde overeenkomst tot huurbeëindiging tussen Nieuwendijk Monumenten en Residence Amsterdam beide contractspartijen vertegenwoordigde (aan de zijde van Nieuwendijk Monumenten als gemachtigde van [belanghebbende 2], terwijl [belanghebbende 1] zelf altijd bestuurder is gebleven van Nieuwendijk Monumenten). In aanmerking genomen dat (a) die overeenkomst tot stand is gekomen nadat [verzoekster] zich jegens [belanghebbende 1] en Nieuwendijk Monumenten op het standpunt had gesteld dat de overdracht van alle aandelen in Nieuwendijk Monumenten aan [belanghebbende 2] nietig was en dat de aandelen dientengevolge nog steeds behoorden tot de ontbonden huwelijksgemeenschap (welk standpunt nadien door de rechtbank Midden-Nederland in het tussenvonnis van 20 november 2013 juist is bevonden) en (b) [belanghebbende 1] enig bestuurder van Residence Amsterdam is en [belanghebbende 2] volgens Nieuwendijk Monumenten enig aandeelhouder is van Residence Amsterdam (welke stelling overigens geen steun vindt in het door [verzoekster] overgelegde uittreksel uit het handelsregister met betrekking tot Residence Amsterdam), bestond er bij het aangaan van deze overeenkomst een evident tegenstrijdig belang tussen Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 1]. Uit niets blijkt dat [belanghebbende 1] zich rekenschap heeft gegeven van dit tegenstrijdige belang en gepaste maatregelen heeft getroffen teneinde vermenging van belangen te voorkomen, bijvoorbeeld door jegens [verzoekster] openheid van zaken te betrachten en door ervoor zorg te dragen dat het aangaan van de overeenkomst berust op zorgvuldige, objectieve en controleerbare gegevens. Onduidelijk is gebleven of voor de schadeloosstelling van € 1.000.000 enige grond bestond, nu niet vast is komen te staan dat Residence Amsterdam ten tijde van het aangaan van de overeenkomst daadwerkelijk een bed-and-breakfastbedrijf exploiteerde in de onroerende zaak. Evenmin is duidelijk waarop de hoogte van het bedrag van de schadeloosstelling is gebaseerd. [belanghebbende 1] heeft ter onderbouwing van dit bedrag verwezen naar een door AW Horeca Makelaars opgestelde waardebepaling van 31 juli 2013 waarin de onderhandse verkoopwaarde van de bedrijfsexploitatie van Residence Amsterdam is gewaardeerd op € 869.000 en de aanloopverliezen en overige kosten op € 35.000. Deze waarderingen kunnen de overeengekomen vergoeding van € 1.000.000 niet verklaren en zijn ook voor het overige, gegeven het genoemde tegenstrijdig belang, ontoereikend omdat de waarderingen in belangrijke mate berusten op door [belanghebbende 1] verstrekte gegevens en de taxateur zelf naar eigen zeggen geen uitgebreid onderzoek heeft uitgevoerd. Het taxatierapport vermeldt dat de appartementen mede verhuurd worden door HRM Belgium en [verzoekster] heeft erop gewezen dat de desbetreffende overeenkomst van 8 september 2012 (bijlage 2 bij het taxatierapport) is gesloten tussen HRM Belgium en Nieuwendijk Monumenten en dat Residence Amsterdam bij die overeenkomst geen partij is. Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 1] hebben nagelaten enig stuk in het geding te brengen waaruit zou kunnen blijken dat Residence Amsterdam niettemin daadwerkelijk een bed-and-breakfastbedrijf exploiteerde in de onroerende zaak. Ter zitting van de Ondernemingskamer heeft [belanghebbende 1] verklaard dat hij zelf de schadeloosstelling op € 1.000.000 heeft vastgesteld en dat dit volgens hem marktconform is, mede gelet op de korte ontruimingstermijn. Gegeven het genoemde tegenstrijdig belang, acht de Ondernemingskamer die gang van zaken – voorlopig oordelend – zeer onzorgvuldig.

3.11

Bij de totstandkoming van de hierboven in 2.10 genoemde overeenkomst tot huurbeëindiging tussen Nieuwendijk Monumenten en De Passage C.V., vertegenwoordigde [belanghebbende 1] Nieuwendijk Monumenten en [T] De Passage C.V. De Ondernemingskamer laat in het midden of, zoals [verzoekster] heeft gesteld en [belanghebbende 1] heeft betwist, tussen [belanghebbende 1] en [T] een affectieve relatie bestaat. Uit een door Nieuwendijk Monumenten overgelegde verklaring van [T] van 9 juli 2014 volgt, naar de Ondernemingskamer begrijpt, dat de overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 600.000 geheel ten goede zal komen aan [belanghebbende 2], nu [T] ‘geen financiële partner is en de aandelen 100% van [belanghebbende 2] zijn’. Gelet op de nauwe persoonlijke en financiële banden tussen [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] (kennelijk stille vennoot van De Passage C.V.), bestond er bij de totstandkoming van deze overeenkomst een tegenstrijdig belang tussen Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 1], ook in aanmerking genomen dat [verzoekster] zich toen reeds op het standpunt had gesteld dat de aandelen in Nieuwendijk Monumenten nog altijd tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoren. Onduidelijk is gebleven welk belang van Nieuwendijk Monumenten gediend was bij de beëindigingsovereenkomst met De Passage C.V., nu laatstgenoemde reeds op 1 maart 2013 de huur had opgezegd tegen 31 mei 2013, zoals blijkt uit de hierboven in 2.8 genoemde brief. De Ondernemingskamer kan Nieuwendijk Monumenten niet volgen in haar bewering dat ondanks de voorafgaande huuropzegging het sluiten van de overeenkomst – inclusief de schadeloosstelling – nodig was om te verzekeren dat de verkoop van de onroerende zaak aan Bava doorgang zou kunnen vinden. Daarnaast heeft Nieuwendijk Monumenten, ondanks daarop gerichte vragen van de Ondernemingskamer, niet duidelijk gemaakt waarom de schadeloosstelling is vastgesteld op € 600.000, terwijl de onderneming van De Passage C.V., zo begrijpt de Ondernemingskamer uit de onder 2.13 geciteerde verklaring van [T], verlieslatend was en daarom beëindigd werd. De hierboven genoemde verklaring van [T] van 9 juli 2014 waarin, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de hoogte van de vergoeding wordt gerelateerd aan de goodwill van de door De Passage C.V. gedreven onderneming, is te vaag om de overeengekomen schadeloosstelling begrijpelijk te maken.

3.12

Hetgeen in 3.10 en 3.11 is overwogen rechtvaardigt het vermoeden dat niet het belang van Nieuwendijk Monumenten maar het persoonlijk belang van [belanghebbende 1] bepalend is geweest bij het sluiten van de huurbeëindigingsovereenkomsten. Hetzelfde geldt voor de in 2.9 en 2.10 genoemde aanvullende overeenkomsten van 7 maart 2013, waarbij Nieuwendijk Monumenten zich heeft verplicht tot betaling van hoge boetes bij niet tijdige betaling van de schadeloosstellingen, en voor de in 2.12 genoemde verpanding door Nieuwendijk Monumenten van haar vordering op Bava aan Residence Amsterdam. Aan het vermoeden van belangenverstrengeling draagt voorts bij dat reeds in het onder 2.16 genoemde vonnis van 5 november 2013 zeer kritisch is geoordeeld over het zakelijk karakter van de beëindigingsovereenkomsten en Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 1] ondanks het tijdsverloop sindsdien ook in de onderhavige procedure er niet in geslaagd zijn aannemelijk te maken dat het belang van Nieuwendijk Monumenten bij deze overeenkomsten was gediend en niet het persoonlijk belang van [belanghebbende 1].

3.13

Ook bij de in 2.17 genoemde verkoop van de woning plaatst de Ondernemingskamer vraagtekens. Ook indien de koopsom gelijk is aan de marktwaarde van de woning, is onverklaard gebleven welk belang Nieuwendijk Monumenten had bij de overeengekomen omzetting van de verplichting van [S] tot betaling van die koopsom in een geldlening. Nieuwendijk Monumenten heeft nog aangevoerd dat de koopsom gedeeltelijk verrekend zou kunnen worden met een vordering van [S] op Nieuwendijk Monumenten van ruim € 340.000 uit hoofde van eerder door [S] aan Nieuwendijk Monumenten verstrekte geldleningen. Het door [verzoekster] betwiste bestaan van die geldleningen is door Nieuwendijk Monumenten niet aannemelijk gemaakt, mede in aanmerking genomen dat de door Nieuwendijk Monumenten overgelegde “indicatieve opstelling” van het vermogen van Nieuwendijk Monumenten per 13 september 2013 geen schuld aan [S] vermeldt, terwijl die schuld volgens een door Nieuwendijk Monumenten overgelegd overzicht op dat moment reeds € 217.000 bedroeg exclusief rente.

3.14

Nieuwendijk Monumenten en [belanghebbende 1] hebben niet weersproken de stelling van [verzoekster] dat de jaarrekeningen van Nieuwendijk Monumenten over de jaren 2010, 2012 en 2013 niet zijn gedeponeerd. Dit draagt wat betreft de jaarrekeningen 2010 en 2012, ten aanzien waarvan de termijn waarbinnen publicatie had moeten plaatsvinden is verstreken, bij aan het oordeel er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid.

3.15

Nieuwendijk Monumenten heeft nog aangevoerd dat [verzoekster] onvoldoende belang heeft bij het verzochte onderzoek gelet op (a) het deskundigenonderzoek dat is bevolen bij het in 2.18 genoemde vonnis van 16 juli 2014, in welk onderzoek het zakelijke karakter van de beide beëindigingsovereenkomsten al voorwerp van onderzoek zal zijn en (b) het in 2.14 genoemde door [verzoekster] gelegde conservatoir beslag dat tot gevolg heeft dat haar belangen reeds zijn veilig gesteld.

3.16

De Ondernemingskamer volgt Nieuwendijk Monumenten hierin niet. Het feit dat in het deskundigenonderzoek in het kader van de verdelingsprocedure tussen [verzoekster] en [belanghebbende 1] het al dan niet zakelijke karakter van de beide beëindigingsovereenkomsten aan de orde zal komen, ontneemt aan [verzoekster] niet het belang bij een enquête. Een enquête is, anders dan het door de rechtbank gelaste deskundigenonderzoek, gericht op opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid. Het door [verzoekster] gelegde beslag doet om dezelfde reden geen afbreuk aan haar belang bij een onderzoek.

3.17

Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Nieuwendijk Monumenten te twijfelen en dat het verzoek tot gelasten van een onderzoek toewijsbaar is. Nu door [verzoekster] is verzocht vanaf 2008 een enquête te bevelen en in dat jaar de hierboven in 2.4 genoemde nietige overdracht van de aandelen in de vennootschap aan [belanghebbende 2] heeft plaatsgevonden, dient het onderzoek de periode vanaf 2008 te omvatten. Gelet op het in 2.18 bedoelde deskundigenonderzoek ligt het voor de hand dat de onderzoeker, ter vermijding van onnodige kosten, zal bezien in hoeverre de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige, voor zover die bevindingen betrekking hebben op de vraag of de huurbeëindigingsovereenkomsten een zakelijk karakter hebben, bruikbaar zijn in het door hem te verrichten onderzoek.

3.18

De Ondernemingskamer acht het, gelet op het vermoeden van belangenverstrengeling door [belanghebbende 1] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten, tevens noodzakelijk dat, zoals verzocht, [belanghebbende 1] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten wordt geschorst en dat een derde tot bestuurder wordt benoemd. Voor zover Nieuwendijk Monumenten heeft aangevoerd dat het door [verzoekster] gelegde beslag schorsing van [belanghebbende 1] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten overbodig maakt, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog. Ter zitting is gebleken dat [verzoekster] bereid is om mee te werken aan betalingen door Nieuwendijk Monumenten ten laste van het onder een notaris berustende restant van de koopsom (vermeld in 2.14), maar dat Nieuwendijk Monumenten geen medewerking van [verzoekster] heeft gevraagd omdat [belanghebbende 1] bang is dat [verzoekster] het faillissement van Nieuwendijk Monumenten zal aanvragen. Nieuwendijk Monumenten heeft in plaats daarvan naar eigen zeggen regelmatig geld geleend van [belanghebbende 2] tegen een rente van 6% zonder jegens [verzoekster] openheid van zaken te betrachten ten aanzien van de door Nieuwendijk Monumenten te verrichten betalingen. Ook het in 2.15 genoemde verstekvonnis duidt erop dat Nieuwendijk Monumenten als gevolg van de ernstig verstoorde verhouding tussen [belanghebbende 1] en [verzoekster] geconfronteerd wordt met onnodige kosten. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan zich bij de uitoefening van zijn bestuurderstaak naar eigen inzicht doen bijstaan door [belanghebbende 1], tegen door de onderzoeker te bepalen voorwaarden. Bepaald zal worden dat zolang de schorsing van [belanghebbende 1] als bestuurder voortduurt, Nieuwendijk Monumenten ontslagen is van haar verplichting de aan zijn bestuurderswerkzaamheden verbonden managementvergoedingen te betalen.

3.19

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.20

De Ondernemingskamer zal, gelijk door [verzoekster] is verzocht, Nieuwendijk Monumenten, als de in het ongelijk te stellen partij, verwijzen in de kosten van het geding.

4 De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Nieuwendijk Monumenten B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 40.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Nieuwendijk Monumenten B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden, voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, [belanghebbende 1] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten B.V. en bepaalt dat zolang zijn schorsing als bestuurder voortduurt, Nieuwendijk Monumenten B.V. ontslagen is van haar verplichting tot betaling van de aan zijn bestuurderswerkzaamheden verbonden managementvergoeding;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Nieuwendijk Monumenten B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Nieuwendijk Monumenten B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

veroordeelt Nieuwendijk Monumenten B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 2.990;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en D. Cohen Tervaert, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2014.