Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2014:4125

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
07-10-2014
Datum publicatie
28-10-2014
Zaaknummer
200.094.097-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bank- en effectenrecht. Vermogensadviesrelatie. Bank is tekortgeschoten in de zorgplicht jegens de belegger. Vastleggen en aanpassen van het profiel. Deels eigen schuld belegger. Tussenuitspraak. Aanhouding in verband met schadebegroting. Zie ook ECLI:NL:GHAMS:2013:1358

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2014/482
JONDR 2015/158
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.094.097/01

zaaknummer rechtbank: 465106 / HA ZA 10-2364

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 oktober 2014

inzake

[appellant] ,

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellant,

advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,

tegen:

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en ABN Amro genoemd.

Voor het procesverloop tot 23 april 2013 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft op 11 september 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn door partijen stukken in het geding gebracht. [appellant] heeft een akte uitlating producties genomen, met producties 7 tot en met 11. ABN Amro heeft producties 12 en 13 overgelegd.

Partijen hebben inlichtingen verstrekt. Een minnelijke regeling is tussen partijen niet tot stand gekomen. De zaak is vervolgens aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen.

Tenslotte is arrest gevraagd.

2 Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I richt zich tegen r.o. 2.4 van de rechtbank. Met deze grief zal in het hierna volgende overzicht van de feiten rekening worden gehouden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan.

2.2

De feiten komen kort samengevat op het volgende neer. Sinds 1987 is ABN Amro beleggingsadviseur van [appellant]. Aanvankelijk heeft [appellant] alleen in aandelen belegd. Vanaf 2002 is hij ook in opties gaan beleggen. [appellant] heeft eerst belegd via het kantoor van ABN Amro in Enschede. Vanaf 20 maart 2006 is hij dat gaan doen via de Trading Desk van ABN Amro in Amsterdam.

2.3

Begin 2007 is [appellant] op advies van ABN Amro gaan beleggen in AEX-opties en turbo’s short. In de eerste helft van 2007 hebben de AEX-optietransacties tot aanzienlijke verliezen voor [appellant] geleid. [appellant] heeft hierover zijn zorgen geuit bij[X], zijn vaste beleggingsadviseur bij ABN Amro.

2.4

Op 27 juni 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant], [X] en [Y], de leidinggevende van [X], over de verliezen van [appellant] en de te volgen optiestrategie. Afgesproken is dat minder risicovol zou worden belegd door in kleinere volumes te handelen en ruimere spreads aan te houden. Na 27 juni 2007 is de tot dat moment gevolgde beleggingsstrategie echter niet gewijzigd.

2.5

Bij brief van 8 februari 2008 van de advocaat van [appellant] is ABN Amro aansprakelijk gesteld voor alle als gevolg van de AEX-optietransacties geleden schade. ABN Amro heeft vervolgens de beleggingsadviesrelatie met [appellant] beëindigd en tevens zijn mogelijkheid om via de Trading Desk te handelen. [appellant] kon vervolgens slechts bij ABN Amro beleggen via internet en het callcenter van ABN Amro.

2.6

ABN Amro heeft bij brief van 5 juni 2008 [appellant] aangeboden het na de bespreking van 27 juni 2007 ontstane beleggingsverlies van € 31.000,00 te vergoeden, omdat na 27 juni 2007 niet is belegd in overeenstemming met de gemaakte afspraken. In de brief wordt erkend dat de adviseur van ABN Amro [appellant] er niet van heeft weerhouden transacties uit te voeren in strijd met de op 27 juni 2007 afgesproken beleggingsstrategie en ook daarmee strijdige beleggingsvoorstellen had gedaan.

3 Beoordeling

3.1

[appellant] vordert in deze zaak dat voor recht wordt verklaard dat ABN Amro is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst van beleggingsadvies. Daarnaast vordert [appellant] schadevergoeding in verband met geleden verliezen op zijn beleggingen. In eerste aanleg heeft [appellant] de schade begroot op € 76.069,95 in verband met de AEX-opties en € 13.194,14 voor de turbo’s short.

3.2

De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat ABN Amro na 27 juni 2007 is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst en heeft de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geacht. Verder is ABN Amro veroordeeld aan [appellant] € 31.000,00 aan schadevergoeding te betalen als het na 27 juni 2007 ontstane beleggingsverlies, met rente. Dit schadebedrag is door ABN Amro aangevoerd en volgens de rechtbank niet door [appellant] bestreden. De door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door de rechtbank afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.

3.3

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met twintig grieven op. In hoger beroep heeft hij zijn vorderingen vermeerderd. [appellant] begroot de verliezen op de beleggingen thans op € 234.308,10, vermeerderd met contractuele rente over € 82.000,00 vanaf 1 januari 2012, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair vordert hij schadevergoeding over de verliezen in het jaar 2007 voor een bedrag van € 150.624,37 vermeerderd met contractuele rente over € 82.000,00 vanaf 1 januari 2012, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert [appellant] thans € 28.844,53 aan buitengerechtelijke kosten, zijnde de werkelijke kosten van juridische bijstand.

3.4

Uitgangspunt voor de beoordeling van de gestelde tekortkoming is het volgende. Een bank is een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener en heeft bij beleggingsadviesrelaties daarom een zorgplicht jegens niet-professionele beleggers, zoals [appellant]. Die zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Verder dient de bank een cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. [appellant] heeft niet gemotiveerd gesteld dat zijn beleggingen bestemd zijn voor pensioen of levensonderhoud, noch dat die doelstelling met ABN Amro is overeengekomen, zodat een extra zorgvuldigheidseis die geldt bij een dergelijke beleggingsdoelstelling in dit geval niet van toepassing is. ABN Amro mocht er aldus vanuit gaan dat het vermogen vrij belegbaar was.

3.5

In het onderhavige geval is geen vermogensbeheerrelatie aangegaan, maar een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen – dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten – is daarmee door [appellant] in eigen hand gehouden. Bij [appellant] is daarom in beginsel de verantwoordelijkheid blijven berusten voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan.

3.6

De rechtbank heeft vastgesteld dat in ieder geval vanaf 2004 op de vermogensspecificaties die [appellant] van ABN Amro heeft ontvangen staat vermeld dat hij is ingedeeld in beleggingsprofiel “VI zeer offensief”. Inhoudelijk wordt deze vaststelling door [appellant] niet bestreden. Hij meent echter dat deze feitelijke vaststelling niet volledig is. [appellant] twijfelt of deze kwalificatie wel met hem is besproken in het betreffende jaar. Verder meent hij dat ABN Amro hem niet in dit beleggingsprofiel heeft ingedeeld op basis van door [appellant] gegeven relevante informatie.

3.7

Het hof overweegt het volgende. Gelet op de hiervoor genoemde bij [appellant] berustende verantwoordelijkheid voor de in het kader van het beheer genomen beslissingen en de gevolgen daarvan, mocht van [appellant] verwacht worden dat hij kennis nam van de vermogensrapportages die hem door ABN Amro zijn toegezonden en verder dat hij ABN Amro op eventuele onjuistheden zou wijzen. De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – vastgesteld dat [appellant] in ieder geval vanaf 2004 op de hoogte was van de indeling die door ABN Amro werd gehanteerd. Niet is gesteld of gebleken dat [appellant] op enig moment naar aanleiding daarvan vragen heeft gesteld of daartegen bezwaar heeft gemaakt. Dat brengt mee dat ABN Amro ervan mocht uitgaan dat [appellant] met die indeling instemde.

3.8

De enkele indeling van [appellant] in profiel “VI zeer offensief” biedt echter voor de beoordeling van het geschil geen afdoende referentiekader. Het betreft een zeer algemene aanduiding van een risicoprofiel dat onvoldoende op de persoon van [appellant] is toegesneden. ABN Amro was ingevolge de op haar rustende zorgplicht gehouden voorafgaande aan haar dienstverlening naar behoren onderzoek te doen naar de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn financiële mogelijkheden, deskundigheid, doelstellingen en risicobereidheid en diende op basis daarvan een concreet profiel op te stellen. Verder diende ABN Amro haar advisering gedurende de adviesrelatie op dat profiel af te stemmen en diende zij invulling te geven aan haar waarschuwingsplicht, zoals hiervoor in r.o. 3.4 bedoeld. Of ABN Amro bij het aangaan van de adviesrelatie het hiervoor bedoelde onderzoek heeft uitgevoerd, wat de resultaten daarvan waren, hoe en waarom de uitkomst daarvan is vertaald naar het profiel “VI zeer offensief” en welke concrete beleggingsstrategieën zijn besproken of afgesproken, kan het hof niet vaststellen. Daartoe zijn geen stukken overgelegd en geen voldoende concrete stellingen door partijen ingenomen. ABN Amro heeft in dit verband gesteld dat de vragenlijst en het profiel niet in haar archieven terug zijn te vinden.

3.9

Wel staat vast dat [appellant] op 15 februari 2006 een aanvraagformulier heeft ingevuld in verband met een overeenkomst van effectendienstverlening die hoort bij het ABN Amro LevensloopPlan. Verder heeft [appellant] op 25 november 2006 een vragenlijst ingevuld om het beleggingsprofiel te bepalen behorende bij een gezamenlijke rekening bij ABN Amro, niet zijnde de onderhavige beleggingsrekening. In r.o. 2.5 en 2.6 van het bestreden vonnis zijn enkele passages uit die ingevulde vragenlijsten weergegeven.

3.10

Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde vragenlijsten geen rol van betekenis kunnen spelen bij de beoordeling van het onderhavige geschil. De vragenlijsten hadden geen betrekking op de onderhavige beleggingsrekening, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ten aanzien daarvan ook geen conclusies kunnen worden getrokken op het punt van de financiële mogelijkheden, deskundigheid, doelstellingen en risicobereidheid van [appellant] ten aanzien van de beleggingen waar het in deze procedure om gaat.
Daar komt bij dat de wijze waarop [appellant] op 25 november 2006 de vragenlijst ‘Beleggersprofiel’ (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft beantwoord vragen oproept. [appellant] heeft deze vragenlijst van ABN Amro aldus ingevuld dat op vraag 12 (“Bent u bereid dusdanig risicovol te beleggen dat u meer dan uw inleg kwijt kunt raken?”) “Nee” is geantwoord en bij “Ik wil beleggen in opties” “Ja” is aangekruist. Door middel van het formulier is [appellant] erop gewezen dat het beleggen in opties risicovol kan zijn en dat “(…) u bij het schrijven van opties meer dan uw inleg kunt verliezen”. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen voorshands van oordeel te zijn dat de genoemde antwoorden qua risicoprofiel niet met elkaar te verenigen zijn en aan ABN Amro gevraagd hoe zij wat dit betreft invulling heeft gegeven aan haar zorgplicht. Tijdens de comparitie is van de zijde van ABN Amro in het geheel niet op dit aspect van de zaak ingegaan. Het hof gaat er dan ook vanuit dat op basis van de beantwoording van de genoemde vragenlijst geen verantwoord risicoprofiel van [appellant] kon worden opgesteld. Deze vragenlijst is reeds daarom niet bruikbaar in deze procedure.

3.11

[appellant] heeft zijn vordering tot schadevergoeding toegespitst op de schade c.q. verliezen die in de loop van 2006 en daarna voor hem is/zijn ontstaan. Kernpunt in de stellingen van [appellant] is dat de invulling van de beleggingsadviesrelatie sterk is veranderd na 20 maart 2006 toen hij van de vestiging van ABN Amro in Enschede is overgegaan naar de Trading Desk van ABN Amro in Amsterdam.

3.12

Dat de invulling van de adviesrelatie in de loop van 2006 is veranderd, vindt zijn bevestiging in de eigen stellingen van ABN Amro. Volgens ABN Amro was in 2004 en 2005 het aantal optieposities van [appellant] nog beperkt, terwijl dat aantal in 2006 sterk toenam (memorie van antwoord onder 7). Per 31 maart 2006 had [appellant] een optiepositie van € 8.650,00, dat steeg in het tweede kwartaal naar € 30.110,00. Het totaal belegd vermogen steeg van € 151.667,64 per 31 maart 2006 tot € 207.536,64 per 29 september 2006 om per 29 december 2006 af te nemen tot € 158.862,30 (memorie van antwoord onder 10 en 14). Verder stelt ABN Amro dat de dienstverlening via de Trading Desk specifiek is gericht op actieve beleggers die per jaar een bovengemiddeld aantal transacties verrichten, hun portefeuille intensief monitoren, vaak trachten met korte termijnbeleggingen winsten te realiseren en bereid zijn bovengemiddelde risico’s te nemen. De Trading Desk is “bij uitstek geschikt voor beleggers die kiezen voor een offensieve houding ten opzichte van beleggen”, zoals [appellant], aldus ABN Amro.

3.13

Naar het oordeel van het hof heeft ABN Amro onvoldoende onderbouwd en toegelicht dat de Trading Desk ‘bij uitstek’ geschikt was voor [appellant]. ABN Amro stelt dat [appellant] zonder meer een belegger was met de nodige ervaring in het beleggen in opties en turbo’s (memorie van antwoord, onder 16). Zij wijst er in dat verband op dat [appellant] in 2006 circa 80 put- en callopties en 76 turbo’s heeft ingelegd. ABN Amro laat echter na toe te lichten wanneer die transacties precies hebben plaatsgevonden. In het licht van het hiervoor in r.o. 3.12 aangehaalde overzicht van de omvang van de optieposities van [appellant] en het gegeven dat ABN Amro er zelf ook vanuit gaat dat [appellant] vóór 2006 slechts beperkt heeft belegd in opties, moet worden aangenomen dat [appellant] pas na zijn overgang naar de Trading Desk (dus na 20 maart 2006) (serieuze) ervaring met het beleggen in opties en turbo’s is gaan opdoen. ABN Amro licht ook niet toe in welk type en in welke aantallen opties en turbo’s [appellant] heeft belegd voordat hij vanaf 20 maart 2006 is gaan beleggen via de Trading Desk. Ook overigens heeft ABN Amro onvoldoende onderbouwd en toegelicht dat [appellant] bij uitstek geschikt was om via de Trading Desk te beleggen. Zij heeft niet aan de hand van het beleggingsverleden van [appellant] concreet toegelicht dat hij – voordat hij ging handelen via de Trading Desk – een actieve belegger was die paste bij het cliëntprofiel van de Trading Desk en die bijvoorbeeld per jaar een bovengemiddeld aantal transacties verrichtte, vaak trachtte met korte termijnbeleggingen winsten te realiseren en bereid was bovengemiddelde risico’s te nemen. Uit de door partijen gestelde feiten kan naar het oordeel van het hof hooguit worden afgeleid dat [appellant] na zijn overgang naar de Trading Desk een actievere belegger is geworden doordat hij toen meer transacties is gaan verrichten.

3.14

ABN Amro heeft niet bestreden dat het initiatief voor de overgang van [appellant] naar de Trading Desk in Amsterdam afkomstig was van de adviseur van ABN Amro in Enschede en dat de reden daarvoor was dat deze adviseur binnen zijn (nieuwe) takenpakket onvoldoende tijd voor [appellant] kon vrijmaken, terwijl de Trading Desk voor [appellant] dagelijks bereikbaar zou zijn. Uit niets blijkt dat de overgang naar de Trading Desk was ingegeven door het beleggingsgedrag van [appellant], bijvoorbeeld omdat hij gezien de dienstverlening die de vestiging Enschede kon bieden een te actieve belegger was, of omdat [appellant] op een actievere wijze wilde gaan beleggen en daarom beter paste bij de Trading Desk.

3.15

Verder heeft ABN Amro niet gemotiveerd bestreden dat zij niet concreet heeft stilgestaan bij de consequenties van de overgang van [appellant] naar de Trading Desk voor zijn risicoprofiel en de aard van zijn beleggingen. Bij gebreke van concrete stellingen en/of documentatie van de zijde van ABN Amro moet worden aangenomen dat ABN Amro in verband met deze overgang niet (kenbaar) heeft onderzocht of de wijze en aard van beleggen zoals die gangbaar is bij de Trading Desk (de typering daarvan van ABN Amro is hiervoor aangehaald in r.o. 3.12) en die afweek van de wijze waarop bij de vestiging Enschede invulling werd gegeven aan de adviesrelatie, wel paste bij de persoonlijke omstandigheden, financiële mogelijkheden, deskundigheid en beleggingsdoelstellingen van [appellant]. ABN Amro had dat onderzoek naar het oordeel van het hof wel moeten uitvoeren.

3.16

Verder staat tussen partijen vast – zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen – dat de invulling van de beleggingsadviesrelatie is veranderd na de overgang van [appellant] naar de Trading Desk. Aan deze wijziging ligt echter niet kenbaar een met [appellant] overeengekomen wijziging van het profiel of de beleggingsstrategie ten grondslag. Uit de wederzijdse stellingen moet worden afgeleid dat het initiatief tot een andere invulling van de portefeuille afkomstig is van ABN Amro. Zij is het type beleggingen gaan adviseren die in dit geschil aan de orde zijn. [appellant] is daar niet zelf mee gekomen. ABN Amro verwijst in de memorie van antwoord wel naar een transcript van een telefoongesprek waaruit zou blijken dat het initiatief voor bepaalde beleggingen geheel bij [appellant] lag, maar dat betreft een gesprek van 4 april 2007 en niet van kort na de overgang van [appellant] naar de Trading Desk. Het hof is van oordeel dat ABN Amro, zonder uitdrukkelijke instemming van [appellant] en zonder hem concreet te informeren over en te waarschuwen voor de eventuele risico’s die aan de nieuwe invulling van de beleggingsadviesrelatie zouden zijn verbonden, geen wijzigingen in de te volgen beleggingsstrategie had mogen adviseren. Nu de consequenties van de overgang naar de Trading Desk niet kenbaar met [appellant] zijn besproken, kan niet worden aangenomen dat [appellant] bewust en voldoende geïnformeerd heeft ingestemd met de gewijzigde invulling van de adviesrelatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bood in dit verband de enkele algemene indeling van [appellant] in profiel “VI zeer offensief” geen basis voor de gewijzigde invulling van de adviesrelatie als gevolg van de overgang naar de Trading Desk.

3.17

Het voorgaande betekent dat ABN Amro de op haar rustende zorgplicht jegens [appellant] niet is nagekomen en niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur behoort te doen. Het hof komt daarmee, alles afwegende, tot de conclusie dat ABN Amro is tekortgeschoten in de nakoming van de adviesrelatie.

3.18

Hiervoor is overwogen dat ABN Amro [appellant] niet mocht adviseren de portefeuille anders in te vullen voordat werd stilgestaan bij de consequenties van zijn overgang naar de Trading Desk en een concreet daarop afgestemd beleggingsprofiel was vastgelegd. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat indien ABN Amro haar zorgplicht wel was nagekomen dat erin zou hebben geresulteerd dat geen noemenswaardige wijzigingen in zijn portefeuille en beleggingsbeleid zouden zijn doorgevoerd.

3.19

ABN Amro heeft dit bestreden. In de memorie van antwoord onder 39 verwijst ABN Amro daartoe naar hetgeen zij bij conclusie van antwoord onder 51-53 heeft aangevoerd.

3.20

ABN Amro stelt dat [appellant] ruime ervaring had met het schrijven van optietransacties en daarom van de daarmee gepaard gaande risico’s op de hoogte was. Hiervoor is echter al overwogen dat uit de eigen stellingen van ABN Amro volgt dat [appellant] vóór 2006 slechts beperkt heeft belegd in opties en verder dat ABN Amro niet heeft toegelicht in welk type en in welke aantallen opties en turbo’s hij zou hebben belegd. Aldus heeft ABN Amro onvoldoende concreet onderbouwd dat [appellant] in verband met de onderhavige beleggingen relevante ‘ruime ervaring’ had opgedaan.
Verder verwijst ABN Amro naar het risicoprofiel zoals dat volgt uit de vragenlijst die [appellant] op 25 november 2006 heeft ingevuld. Hiervoor is echter overwogen dat op basis daarvan geen verantwoord risicoprofiel van [appellant] kon worden opgesteld.
Uit de omstandigheid dat [appellant] na het gesprek van 27 juni 2007, waarin de risico’s van de toenmalige wijze van beleggen zijn besproken en [appellant] die wijze van beleggen daarna toch heeft voortgezet, kunnen naar het oordeel van het hof geen verantwoorde conclusies worden getrokken over de wijze waarop de portefeuille na de overgang naar de Trading Desk zou zijn ingevuld in het geval ABN Amro haar zorgplicht wel was nagekomen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] stelt (en dat is onvoldoende door ABN Amro weersproken) dat in die periode zijn beleggingsgedrag en de adviezen van [X] werden ingegeven om verliezen in de portefeuille te proberen goed te maken en verder dat [Y], destijds hoofd van de afdeling Trading bij ABN Amro, tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard dat [X] in die periode als adviseur ‘in de fout’ is gegaan.

3.21

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat ABN Amro ter betwisting van het door [appellant] gestelde causaal verband onvoldoende gemotiveerd verweer voert, althans niet concreet heeft gemaakt op grond van welke omstandigheden aannemelijk is dat de adviesrelatie bij een correcte nakoming van haar zorgplicht toch zou zijn ingevuld zoals feitelijk het geval is geweest. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat, zoals [appellant] stelt, indien ABN Amro haar zorgplicht op juiste wijze was nagekomen geen noemenswaardige wijzigingen in de portefeuille en beleggingsbeleid zouden zijn doorgevoerd. De schade van [appellant] moet alsdan worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen situatie waarin hij zich thans bevindt met die waarin hij zich zou hebben bevonden als het beleggingsbeleid zoals dat gold voorafgaand aan 20 maart 2006 zou zijn voortgezet. Als deze vergelijking negatief voor [appellant] uitvalt, kan hij dit verlies in beginsel bij wijze van schadevergoeding van ABN Amro vorderen. Die schade staat in een causaal verband met de hiervoor aangenomen tekortkomingen van ABN Amro en kan haar ook worden toegerekend.

3.22

Het debat over de omvang van de schade is nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Het hof ziet daarin aanleiding partijen daarover zich nader te laten uitlaten, zoals hierna meer uitvoerig nog aan de orde zal komen.

3.23

In verband met het beroep van ABN Amro op eigen schuld van [appellant] wordt voorshands het volgende overwogen. Aangenomen moet worden dat de hiervoor bedoelde schade mede is veroorzaakt door een omstandigheid aan de zijde van [appellant]. Binnen de beleggingsadviesrelatie was [appellant] verantwoordelijk voor het beheer van de portefeuille. [appellant] is meegegaan met de adviezen van ABN Amro en hij heeft – naar hij zelf heeft verklaard tijdens de comparitie in eerste aanleg – erg geleund op de adviezen van [X]. Het was zijn eigen keuze om de adviezen van [X] op te volgen. Hij hoefde dat niet te doen. [appellant] moest begrijpen dat de samenstelling van zijn portefeuille aanmerkelijk veranderde door te kiezen voor andersoortige beleggingen. Als belegger binnen een adviesrelatie mocht Van [appellant] verder worden verwacht dat hij, alvorens de bepaalde transacties aan te gaan, binnen redelijke grenzen zich de moeite getroostte om die transacties te begrijpen. Hij kon alsdan begrijpen dat deze risicovol waren. Deze omstandigheden kunnen [appellant] worden toegerekend. Hij dient (tot op zekere hoogte) de gevolgen te dragen van de door hem zelf genomen beslissingen.

Het hof is voorshands van oordeel dat de tekortkomingen van ABN Amro en de omstandigheden aan de zijde van [appellant] in gelijke mate aan het ontstaan van de hiervoor bedoelde schade hebben bijgedragen. De billijkheid vereist evenwel een andere verdeling. ABN Amro is als bank een professionele en deskundige dienstverlener op het risicovolle terrein van de beleggingen, waaronder optietransacties. ABN Amro heeft daarom een bijzondere zorgplicht om particuliere cliënten, zoals [appellant], te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De enkele bekendheid van [appellant] met de optiehandel in het algemeen en met de daaraan verbonden risico's in het bijzonder, kunnen niet leiden tot het oordeel dat [appellant] voldoende deskundig is en binnen een adviesrelatie voor zijn eigen handelen aansprakelijk is. De niet-nakoming van deze bijzondere zorgplicht brengt het hof tot het oordeel dat de billijkheidscorrectie meebrengt dat de schade tussen ABN Amro en [appellant] in de verhouding 60/40 verdeeld moet worden. Omstandigheden die tot een andere verdeling aanleiding kunnen geven, zijn gesteld, noch gebleken.

3.24

Ten aanzien van de omvang van de schade wordt voorshands nog het volgende overwogen. [appellant] vordert vergoeding van de werkelijk gemaakte advocaatkosten. De door hem gestelde omstandigheden kunnen de toewijzing van die kosten echter niet dragen. Daarvoor zijn (zeer) bijzondere omstandigheden nodig, die zich in deze zaak niet hebben voorgedaan. De buitengerechtelijke kosten begroot het hof in beginsel volgens de aanbevelingen die volgen uit het rapport Voor-werk II, waarbij in voorkomende gevallen de vergoeding wordt beperkt tot een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg.

3.25

Zoals hiervoor al is overwogen zal het hof de zaak aanhouden om partijen de gelegenheid te geven tot een begroting van de schade te komen. Het hof geeft partijen in overweging eerst in onderling overleg te proberen tot een vergelijk te komen.

3.26

Voor het geval geen regeling tussen partijen tot stand zal komen, wordt het volgende overwogen. Bij het tussenarrest heeft het hof partijen voorafgaand aan de te houden meervoudige comparitie opgedragen de mogelijkheden tot een minnelijke regeling te onderzoeken (bij voorkeur in onderling overleg) en zich cijfermatig op een regeling voor te bereiden om daarover ter zitting voorbereid te kunnen spreken. ABN Amro heeft deze instructie ongemotiveerd niet opgevolgd. Tot een zinvol debat over de omvang van de schade is het vervolgens tijdens de comparitie niet gekomen. Het hof ziet hierin aanleiding ABN Amro op te dragen bij akte aan de hand van de gegevens zoals die zich in haar administratie bevinden en/of in de procedure zijn overgelegd een deugdelijk onderbouwde en toegelichte vermogensvergelijking in het geding te brengen waarbij de daadwerkelijke portefeuille van [appellant] wordt vergeleken met een portefeuille waarbij het beleggingsbeleid zoals dat gold voorafgaand aan 20 maart 2006 zou zijn voortgezet, zoals hiervoor in r.o. 3.21 bedoeld. Uit die vermogensvergelijking dient te blijken of voor [appellant] beleggingsverlies is ontstaan, en zo ja, hoeveel dat is. De transactiekosten dienen in de opstelling te zijn verdisconteerd en te worden gespecificeerd. [appellant] kan vervolgens bij akte op deze opstelling reageren. Aan het niet-opvolgen van deze instructie zal het hof de gevolgen verbinden die het geraden acht.

3.27

Om partijen de gelegenheid te bieden voor onderling overleg, zal het hof langere termijnen voor de te nemen akten toestaan dan volgt uit het toepasselijke procesreglement.

3.28

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4 Beslissing

Het hof:

wijst de zaak naar de rol van 2 december 2014 voor akte aan de zijde van ABN Amro tot het hiervoor in r.o. 3.26 aangegeven doel;

bepaalt dat de zaak vanaf de rol waarop de hiervoor genoemde akte is genomen voor de duur van 8 weken zal worden aangehouden voor antwoordakte aan de zijde van [appellant];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.B. Werkhoven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.