Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2014:2527

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
29-04-2014
Datum publicatie
02-07-2014
Zaaknummer
200.097.911/01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Koop bedrijfsruimte als beleggingsoobject. Vloeroppervlakte wijkt af van gegevens NEN-meetcertificaat die gevoegd waren in verkoopdossier. Geen toerekenbare tekortkoming verkoper vanwege exoneratieclausule in koopovereenkomst voor over-en ondermaat. Exoneratiebeding is, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.097.911/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 452472/HA ZA 10-690

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 april 2014

inzake

de commanditaire vennootschap

ZWALUW VASTGOED C.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders-Folmer te Amsterdam,

tegen:

1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BELEGGINGSFONDS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TER MEULEN BEHEER B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WIJNVEEN JUNIOR MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Arnhem,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CHASSEUR DE POISSON HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. E.H. Mulckhuyse te Amsterdam.

1 Het verloop van de procedure

Partijen worden hierna Zwaluw Vastgoed en BFN (in enkelvoud) genoemd.

Zwaluw Vastgoed is bij dagvaarding van 27 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 juli 2011, gewezen tussen Zwaluw Vastgoed als eiseres en BFN als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord,met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 februari 2014 doen bepleiten, Zwaluw Vastgoed door mr. J.H. van der Velden, advocaat te Utrecht, en BFN door mr. S. van der Kamp, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Zwaluw Vastgoed heeft in haar memorie van grieven geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen, zoals in hoger beroep gewijzigd, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

BFN heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten.

2 Feiten

De rechtbank heeft in het vonnis van 27 juli 2011 onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. De feiten komen neer op het volgende.

2.1

Tussen Rodamco en - onder meer - BFN is op 16 november 2006 een

koopovereenkomst tot stand gekomen. De koopovereenkomst had betrekking op aan

Rodamco toebehorende winkels, woningen en kantoren. Partijen zijn hiervoor een

koopprijs van ruim € 41 mio overeengekomen.

2.2

Uit hoofde van de hiervoor onder 2.1 vermelde koopovereenkomst heeft Rodamco

op 17 november 2006 aan BFN een appartementsrecht geleverd betreffende een

bedrijfsruimte op de begane grond, gelegen aan [adres 1],

kadastraal bekend [kadastraal 1] en een

appartementsrecht, betreffende een bedrijfsruimte op de begane grond en in het

souterrain in een flatgebouw, gelegen aan de [adres 2] en [adres 2] te [plaats],

kadastraal bekend [kadastraal 2]. [adres 2] en

[adres 2] vormen tezamen één winkelpand.

2.3

Rodamco heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst informatie

aan BFN verstrekt, bestaande uit onder meer een meetcertificaat dat op 26 september

2006 is afgegeven door de onderneming Nordined Prequest (hierna: Nordined). In het

meetcertificaat is de vloeroppervlakte beschreven van de hiervoor onder 2.2 vermelde

bedrijfsruimten.

Volgens het meetcertificaat bedroeg de door Nordined berekende totaal bruto

vloeroppervlakte 983 m² (647 m² voor de begane grond en 335,6 m² voor het

souterrain) en bedroeg de totaal verhuurbare vloeroppervlakte 942 m² (623,4 m²

voor de begane grond en 318,1 m² voor het souterrain).

2.4

Nordined heeft de in het meetcertificaat vermelde gegevens berekend aan de hand

van tekeningen van de bedrijfsruimten, die haar door Rodamco ter beschikking zijn

gesteld.

2.5

Tussen Zwaluw Vastgoed en BFN is op 5 maart 2007 een koopovereenkomst tot

stand gekomen betreffende de hiervoor onder 2.2 vermelde appartementsrechten. Zij

zijn hiervoor een koopprijs van € 760.000,-- overeengekomen. De koopovereenkomst

luidt, voor zover hier van belang:

Definities. Artikel 1.

(…)

het Verkochte:

1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, plaatselijk bekend te [adres 1], kadastraal bekend [kadastraal 1], uitmakende het tweehonderd vijfentwintigste/eenduizend eenhonderd vijfendertigste (…) (225/1.135e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het gebouw met ondergrond, erf en parkeerplaatsen, plaatselijk bekend [adres 4] 17 en 19 en [adres 1] 18 tot en met 24 (even nummers) en 26a, 26b en 26c te [plaats], ten tijde van de splitsing in appartementsrechten [kadastraal 3], groot drie are tien centiare (00.03.10ha) en nummer 8200, groot een are twaalf centiare (00.01.12ha);

2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond en in het souterrain in het flatgebouw, plaatselijk bekend te [adres 2 en 3], kadastraal bekend [kadastraal 2], uitmakende het eenduizend zeshonderd zesenveertig/zevenduizend driehonderd tweeënveertigste (1.646/7.342e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het flatgebouw bestaande uit een bedrijfsruimte, tweeëndertig flatwoningen en tweeëndertig bergingen met erf en verder toebehoren, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend [kadastraal 4], groot dertien are eenenzestig centiare (00.13.61ha) (…).

(…)

Eigenschappen.

Artikel 6.

6.1

De Winkels worden door Verkoper [hof: BFN] gebruikt ten behoeve van de verhuur voor detailhandelsdoeleinden.

(…)

Onder- of overmaat.

Artikel 15.

Noch onder- of overmaat van de bij het Gebouw behorende grond, noch verschil tussen de werkelijke en de uit de splitsingstekening blijkende grootte van de Winkel verleent aan Partijen enig recht.

(…)

2.6

De levering van de appartementsrechten heeft eveneens plaatsgevonden op 5 maart

2007.

Voor zover hier van belang luidt de akte van levering als volgt:

(…)

B. LEVERING, REGISTERGOED EN VERKRIJGING

Levering

Op grond en ter uitvoering van het vorenstaande levert verkoper [hof: BFN] aan koper [hof: Zwaluw Vastgoed], die hierbij aanvaardt:

1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond, plaatselijk bekend te [adres 1], kadastraal bekend [kadastraal 1][kadastraal 1][kadastraal 1][kadastraal 1][kadastraal 1][kadastraal 1], uitmakende het tweehonderd vijfentwintigste/eenduizend eenhonderd vijfendertigste (…) (225/1.135e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap bestaande uit het gebouw met ondergrond, erf en parkeerplaatsen, plaatselijk bekend [adres 4] 17 en 19 en [adres 1] 18 tot en met 24 (even nummers) en 26a, 26b en 26c te [plaats], ten tijde van de splitsing in appartementsrechten [kadastraal 3], groot drie are tien centiare (00.03.10ha) en nummer 8200, groot een are twaalf centiare (00.01.12ha);

2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond en in het souterrain in het flatgebouw, plaatselijk bekend te [adres 2 en 3][adres 2 en 3][adres 2 en 3][adres 2 en 3], kadastraal bekend [kadastraal 2][kadastraal 2][kadastraal 2][kadastraal 2][kadastraal 2][kadastraal 2], uitmakende het eenduizend zeshonderd zesenveertig/zevenduizend driehonderd tweeënveertigste (1.646/7.342e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het flatgebouw bestaande uit een bedrijfsruimte, tweeëndertig flatwoningen en tweeëndertig bergingen met erf en verder toebehoren, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend [kadastraal 4], groot dertien are eenenzestig centiare (00.13.61ha).

(…)

hierna ook te noemen: het verkochte.

Toekomstig gebruik

Het verkochte zal worden gebruikt als (verhuurde) bedrijfsruimte voor de detailhandel.

(…)

E. BEPALINGEN

De koopovereenkomst en de levering zijn aangegaan onder de bepalingen:

(…)

2. Over- of ondermaat

Indien de opgegeven maat of oppervlakte van het bij het verkochte betrokken grondperceel of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig is, ontleent geen van partijen daaraan rechten.

(…)”

2.7

BFN heeft voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst informatie aan Zwaluw Vastgoed ter beschikking gesteld, bestaande uit het hiervoor onder 2.3 vermelde meetcertificaat van Nordined, projectinformatie en een huurovereenkomst tussen BFN en [X].

2.8

De door BFN aan Zwaluw Vastgoed ter beschikking gestelde projectinformatie

vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Huurgegevens

Vloeroppervlakte: begane grond ca. 647m2 bvo conform huurovereenkomst ca. 623m2 vvo conform NEN 2580

souterrain ca. 335m2 bvo conform huurovereenkomst

ca. 318m2 vvo conform NEN 2580

alsmede het voorgelegen parkeerterrein

Huurder: de heer [X] en de heer [Y] (t.b.v. specialistische internationale detailhandel in levensmiddelen)

Huuropbrengst: € 50.000,-- per jaar te vermeerderen met BTW

(…)”

2.9

De hiervoor onder 2.7 vermelde huurovereenkomst vermeldt, voor zover hier van

belang:

“(…)

Oppervlakte: De bedrijfsruimte ter grootte van ca. 647 m2 bvo op de parterre alsmede ca. 335 m2 bvo in het souterrain alsmede het voorgelegen parkeerterrein nader aangegeven op de bijgevoegde tekeningen, tevens aan partijen genoegzaam bekend.

(…)”

2.10

Zwaluw Vastgoed heeft, in verband met het vertrek van de huurder, na levering

van de appartementsrechten onderzoek gedaan naar mogelijke verhuurmogelijkheden

van de bedrijfsruimten. Bij meting door Kraan Consulting B.V. (hierna: Kraan

Consulting) in opdracht van Zwaluw Vastgoed is gebleken dat de bruto

vloeroppervlakte van de begane grond 527,80 m² en van het souterrain 342,08 m²

bedraagt. Uit de meting door Kraan Consulting is verder naar voren gekomen dat de

verhuurbare vloeroppervlakte van de begane grond 504,84 m² en van het souterrain

317,33 m² bedraagt.

2.11

Naar aanleiding van het starten van de onderhavige procedure heeft BNF

opdracht gegeven aan Arealis B.V. (hierna: Arealis) om een meetrapportage op te

stellen. Arealis heeft geconcludeerd dat de verhuurbare vloeroppervlakte van de

begane grond 506 m² bedraagt en dat deze voor het souterrain 318 m² bedraagt.

3 Beoordeling

3.1

In deze zaak heeft Zwaluw Vastgoed zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van non-conformiteit van de door haar op 5 maart 2007 van BFN gekochte panden en subsidiair dat sprake is geweest van dwaling. Op deze gronden heeft zij schadevergoeding gevorderd van BFN. De rechtbank heeft de vordering op beide gronden afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het hoger beroep van Zwaluw Vastgoed.

3.2

Tussen partijen is niet in geschil dat de vloeroppervlakte van de gekochte bedrijfsruimte aan de [adres 2]-[adres 2] te [plaats] (hierna: de bedrijfsruimte) afwijkt van hetgeen daarover is vermeld in het NEN-meetcertificaat van Nordined van 26 september 2006. Kort gezegd blijkt het vloeroppervlak kleiner te zijn dan de vloeroppervlakte die vermeld is in het meetcertificaat. Volgens het meetcertificaat zou de verhuurbare vloeroppervlakte (VVO) van de begane grond circa 623 m² en het bruto vloeroppervlak (BVO) van de begane grond circa 647 m² zijn. De VVO van het souterrain zou volgens het meetcertificaat van Nordined 318 m² zijn en de BVO van het souterrain 335 m².
Na meting door Kraan Consulting bleek dat de VVO van de begane grond 504 m² was en de BVO 527 m². De meting van Kraan Consulting kwam voor het souterrain uit op een VVO van 317 m² en een BVO van 342 m². Arealis heeft het VVO van de begane grond bepaald op 506 m² en dat van het souterrain op 318 m².
Voorts kan ervan uit worden gegaan dat het vloeroppervlak door Nordined niet is bepaald op basis van een eigen meting van de bedrijfsruimte ter plaatse, maar op basis van tekeningen die haar zijn verstrekt. Kennelijk, zo is achteraf gebleken, is door Nordined een meetfout gemaakt en/of waren de aangeleverde tekeningen niet correct.

3.3

In de eerste plaats is aan de orde of deze afwijking in vloeroppervlak maakt dat geoordeeld moet worden dat sprake is van non-conformiteit. Door de rechtbank is in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis geoordeeld dat dit niet het geval is, omdat het standpunt van Zwaluw Vastgoed dat zij op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten dat de begane grond van de bedrijfsruimte een BVO had van 647 m² en een VVO van 623 m², afstuit op hetgeen is bepaald is artikel 15 van de koopovereenkomst en artikel E.2 van de leveringsakte.
Tegen deze overweging zijn grief 1 en grief 5 gericht. Volgens Zwaluw Vastgoed heeft de rechtbank niet de achtergrond en bedoeling van de desbetreffende artikelen onderkend. Deze artikelen houden verband met het bepaalde in artikel 7:17 lid 6 BW. Laatstgenoemd artikel ziet volgens Zwaluw Vastgoed op de omschrijving van het totaal verkochte perceel en niet op de grootte van de daarop aanwezige panden en de in deze panden beschikbare ruimten. Dat het enkel om de grootte van het perceel gaat blijkt ook uit artikel 15 van de koopovereenkomst en artikel E.2 van de leveringsakte, waarin wordt verwezen naar 'bij het Gebouw behorende grond', en splitsingstekeningen. Bij artikel E.2 gaat het uitsluitend om de omschrijving van het verkochte, waarmee beoogd is de situatie te ondervangen waarin het verkochte (ook) wordt omschreven aan de hand van de feitelijke situatie.
Artikel 7:17 lid 6 BW is bovendien niet van toepassing, omdat Zwaluw Vastgoed de opgave van het aantal vierkante meters BVO en VVO op grond van artikel 3:35 BW als exact mocht beschouwen en de oppervlakte bovendien van wezenlijke betekenis was voor haar, aldus Zwaluw Vastgoed.

3.4

Het hof overweegt het volgende.
Bij de uitleg van de hier aan de orde zijnde bepalingen, artikel 15 van de koopovereenkomst en in artikel E.2 van de leveringsakte, waarin over- en ondermaat van het gekochte is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
In dit kader is van belang dat noch in artikel 15 van de koopovereenkomst noch in artikel E.2 van de leveringsakte een beperking van de reikwijdte van deze bepalingen is te lezen tot onder- of overmaat van het perceel. In artikel 15 wordt gesproken over de 'grootte van de Winkel' (de bedrijfsruimte) en in artikel E.2 over 'maat of oppervlakte van het (...) grondperceel of de verdere omschrijving van het verkochte'.

Daarmee is er onvoldoende grond voor de aanname dat de genoemde bepalingen enkel op de perceelsgrootte of kadastrale gegevens zouden zien en dat onder- of overmaat van de bedrijfsruimte, zoals hier aan de orde is, níet onder deze bepalingen zou vallen. Dat in artikel 15 wordt gesproken over verschil tussen de werkelijke grootte en de uit de splitsingstekening blijkende grootte, maakt dit niet anders, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen dat een dergelijke afwijking hier niet aan de orde is. Zwaluw Vastgoed heeft onvoldoende (overige) feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een uitleg van de genoemde bepalingen in de door haar verdedigde zin nopen.
Ook wanneer de desbetreffende bepalingen worden gelezen tegen de achtergrond van artikel 7:17 lid 6 BW, komt het hof niet tot een andere uitleg; het hof onderschrijft niet het standpunt van Zwaluw Vastgoed dat artikel 7:17 lid 6 BW uitsluitend ziet op de oppervlakte van een perceel en niet op de oppervlakte van daarop aanwezige bedrijfsruimte.

De grieven falen.

3.5

De rechtbank heeft in r.o. 4.3 voorts overwogen dat de enkele terbeschikkingstelling van het meetcertificaat geen garantie ter zake van de juistheid van de inhoud daarvan inhoudt. Volgens de rechtbank had Zwaluw Vastgoed een garantie kunnen verlangen, hetzij de vloeroppervlakte kunnen (laten) nameten alvorens de koopovereenkomst te sluiten, indien de juistheid van het door BFN opgegeven vloeroppervlakte voor haar zo van belang was geweest.
Tegen deze overwegingen zijn grief 2 en grief 3 gericht. Volgens Zwaluw Vastgoed is met de door BFN afgegeven informatie wel een garantie verstrekt. Volgens vaste jurisprudentie mocht Zwaluw Vastgoed in beginsel afgaan op de juistheid van deze informatie. Dit geldt zeker voor de juistheid van de inhoud van het meetcertificaat, dat is opgesteld op basis van NEN 2580 en afkomstig is van een ter zake deskundig bureau. Zwaluw Vastgoed verwijst in dit verband naar een brieven van DTZ Zadelhoff van 30 mei 2013 en 16 januari 2014, waarin zij uitlegt dat meetcertificaten van daartoe gecertificeerde bureaus de basis zijn voor elke waardering van onroerend goed en door marktpartijen als een garantie worden gezien. Bovendien is voor het bepalen van de huurwaarde van vastgoed het beschikbare aantal vierkante meters van cruciaal belang. Ook de huurprijs die het rendement op de belegging bepaald, wordt gebaseerd op het aantal vierkante meters.

Nu sprake is van een afwijking van meer dan 25% is een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Zwaluw Vastgoed.

3.6

De grieven 2 en 3 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat het meetcertificaat in het dossier zat dat door verkopend makelaar Kroese & Paternotte aan Zwaluw Vastgoed in verband met de beoogde koop ter hand is gesteld, nu dit ter zitting in hoger beroep is erkend door BNF. Dat niet precies is na te gaan hoe dit meetcertificaat destijds in het dossier terecht is gekomen, doet hierbij niet meer ter zake.

Of sprake is geweest van een garantie door BNF ten aanzien van het aantal vierkante meters vloeroppervlak van de bedrijfsruimte, moet beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de tussen partijen gemaakte afspraken en hetgeen zij over en weer hebben mogen begrijpen uit elkaars uitlatingen en gedragingen.
Het staat vast dat het meetcertificaat geen onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst of de leveringsakte. Voorts staat vast dat noch in de koopovereenkomst noch in de leveringsakte een garantie ten aanzien van het aantal vierkante meter vloeroppervlak van de bedrijfsruimte is opgenomen. Integendeel, uit de artikelen 15 van de koopovereenkomst en E.2 van de leveringsakte is af te leiden dat het aantal meters juist níet werd gegarandeerd.
Wel is het meetcertificaat voorafgaand aan de koop, als onderdeel van de projectinformatie, ter hand gesteld aan Zwaluw Vastgoed. Dit enkele feit acht het hof echter onvoldoende grondslag om te oordelen dat aan Zwaluw Vastgoed een garantie ter zake van de oppervlakte, in overeenstemming met het certificaat, is verstrekt. Dit geldt ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat het vloeroppervlak van onroerend goed van grote betekenis is voor de berekening van het rendement en daarmee voor de koopprijs, zeker bij beleggingen als hier aan de orde, zodat veel betekenis pleegt te worden toegekend aan meetcertificaten. Het hof acht hierbij van belang dat niet gesteld of gebleken is dat op enige wijze tussen partijen gesproken is over het vloeroppervlak van de bedrijfsruimte of de inhoud van meetcertificaat. Zwaluw Vastgoed heeft de bedrijfsruimte vóór aankoop ook niet geïnspecteerd of opgenomen. Er was derhalve geen aanleiding voor BNF om te veronderstellen dat de oppervlakte van de bedrijfsruimte - en dan met name het exacte aantal vierkante meters VVO - specifieke betekenis had voor Zwaluw Vastgoed, anders dan het belang dat in zijn algemeenheid pleegt te worden toegekend aan de vloeroppervlakte van onroerend goed. Dit wordt niet anders door het feit dat sprake is van een afwijking van de opgegeven vierkante meters met 23%.
Voorts is niet gesteld of gebleken dat BNF enige uitlating heeft gedaan of gedraging heeft gepleegd waaruit Zwaluw Vastgoed redelijkerwijs kon afleiden dat de juistheid van de inhoud van het meetcertificaat door BNF werd gegarandeerd. Integendeel, in de brief van verkopend makelaar Kroese & Paternotte is juist vermeld dat ten aanzien van de juistheid van de gegevens, geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.

De grieven falen.

3.7

Bij grief 4 voert Zwaluw Vastgoed aan dat de rechtbank ten onrechte haar betoog heeft verworpen, dat het beroep van BNF op artikel 15 van de koopovereenkomst en artikel E.2 van de leveringsakte in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zwaluw Vastgoed voert daartoe aan dat in de onroerend goed praktijk niet alleen taxateurs maar ook kopers zonder meer op de juistheid van het meetcertificaat mogen afgaan; dat bij de waardebepaling van vastgoed het verhuurbare oppervlak cruciaal is; dat zij na vertrek van de zittende huurder aanzienlijke investeringen heeft moeten doen om de bedrijfsruimte opnieuw te verhuren (aan een gezondheidscentrum); dat de afwijking ten opzichte van de opgegeven meters vloeroppervlak groot is en in ieder geval meer dan 10% die door de Raad van Arbitrage als grens wordt gehanteerd; dat met het meetcertificaat een exacte opgave is gedaan van het aantal meters vloeroppervlak

3.8

Het hof overweegt het volgende. Bij de vraag of het beroep van BNF op de in genoemde artikelen opgenomen exoneratie voor over- en ondermaat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval.
In het onderhavige geval acht het hof de volgende feiten en omstandigheden relevant.
Zowel Zwaluw Vastgoed als BNF zijn professionele vastgoedbeleggers, zodat ervan uit moet worden gegaan dat zij over dezelfde algemene kennis en ervaring ten aanzien van vastgoed beschikken. De onderhavige bedrijfsruimte is door hen beide ook gekocht - en door BNF weer verkocht - als vastgoedbelegging. Dat BNF de bedrijfsruimte van Rodamco kocht als onderdeel van een veel grotere deal en Zwaluw Vastgoed enkel de onderhavige bedrijfsruimte, maakt dit niet wezenlijk anders. Als professioneel vastgoedbelegger moeten zij beide in staat worden geacht de bepalingen uit koopovereenkomst en leveringsakte te hebben begrepen.
De desbetreffende exoneraties voor over- en ondermaat zijn standaardbedingen; vaststaat dat partijen daarover niet onderhandeld hebben. Ook overigens hebben zij niet gesproken over de gevolgen of mogelijkheid van over- of ondermaat van de bedrijfsruimte. Weliswaar kan in zijn algemeenheid worden gezegd dat BNF wist en kon weten dat het aantal vierkante meters vloeroppervlak bij de prijsbepaling van vastgoedbeleggingen van groot belang is. Over het aantal vierkante meters vloeroppervlak is echter verder niet gesproken of onderhandeld tussen partijen. Er is ook geen (huur)prijs per vierkante meter overeengekomen. Derhalve kan niet worden aangenomen dat BNF wist dat het in het meetcertificaat vermelde aantal vierkante meters voor Zwaluw Vastgoed van essentieel belang was bij het sluiten van de overeenkomst. Dit wordt niet anders wanneer hierbij betrokken wordt dat later is gebleken dat de afwijking 23% beliep.

Bovendien is van belang dat niet gebleken is dat BNF opzettelijk informatie heeft achtergehouden over het aantal meters vloeroppervlak jegens Zwaluw Vastgoed. Meer specifiek is niet gebleken dat BNF zelf bekend was met de onjuistheid van de inhoud van het meetcertificaat. BNF heeft de bedrijfsruimte zelf niet in gebruik gehad en kon derhalve ook niet uit dien hoofde bekend zijn met het (afwijkende) aantal meters vloeroppervlakte van de bedrijfsruimte. BNF heeft zelf ook geen opdracht gegeven aan Nordined voor opstelling van het meetcertificaat; dit is gebeurd in opdracht van Rodamco.

Al deze feiten en omstandigheden brengen mee dat niet gezegd kan worden dat Zwaluw Vastgoed bij de totstandkoming van de overeenkomst in een substantieel nadeliger positie was dan BNF. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat BNF verwijtbaar heeft gehandeld door gegevens die bij haar bekend waren achter te houden of dat BNF anderszins onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Zwaluw Vastgoed.
Voorts kan niet gezegd worden dat het nadeel voor Zwaluw Vastgoed onaanvaardbaar is. Weliswaar stelt zij (aanzienlijke) investeringen te hebben moeten doen om een nieuwe huurder te vinden, maar het staat niet vast dat dit enkel het gevolg is geweest van de afwijking van het aantal meters vloeroppervlak; aannemelijk is dat ook de huidige economische omstandigheden daarbij een rol hebben gespeeld. Bovendien heeft zij geen gegevens in het geding gebracht over de hoogte van de kosten die met deze investeringen gemoeid zijn geweest, noch over de hoogte van de huurprijs die de nieuwe huurder betaalt. Wel heeft zij ter zitting verklaard dat de jaarlijkse huur van de nieuwe huurder ongeveer € 130.000,-- (incl. BTW) bedraagt, dat is ruim twee keer de oude huur. Er is derhalve geen duidelijkheid over de vraag of, en zo ja welke schade Zwaluw Vastgoed zou hebben geleden. Dat zij € 150.000,-- teveel betaald zou hebben voor de bedrijfsruimte, is door BNF gemotiveerd betwist en kan derhalve niet als vaststaand worden aangemerkt.

Dit alles in aanmerking nemende, is het hof van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat het beroep van BNF op de bepalingen in de koopovereenkomst en leveringsakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daarmee faalt grief 4.

3.9

Bij grief 6 stelt Zwaluw Vastgoed het oordeel van de rechtbank, dat geen sprake is van dwaling, aan de orde. Volgens haar is wel sprake van dwaling en staan, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, artikel 15 van de koopovereenkomst en artikel E.2 van de leveringsakte, daaraan niet in de weg. Zwaluw Vastgoed stelt op het meetcertificaat te hebben mogen vertrouwen.

3.10

Evenals de rechtbank is ook het hof van oordeel dat het beroep op dwaling afstuit op de in artikel 15 van de koopovereenkomst en artikel E.32 van de leveringsakte opgenomen exoneratie voor over- en ondermaat. Nu bovendien door partijen verder niet is onderhandeld of gesproken over deze bepalingen of over het precieze aantal vierkante meters vloeroppervlak, kan niet geoordeeld worden dat BNF had moeten weten dat voor Zwaluw Vastgoed het precieze aantal vierkante meters vloeroppervlak essentieel was.
De grief faalt.

3.11

Grief 7 heeft geen zelfstandige betekenis. Nu de eerdere grieven falen, faalt ook deze grief.
Dit brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Zwaluw Vastgoed worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Zwaluw Vastgoed in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van BNF op € 4.713,-- aan verschotten en € 7.896,-- voor salaris en op € 131,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, M.W.E. Koopmann en

M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.