Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2014:1560

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
01-05-2014
Datum publicatie
14-05-2014
Zaaknummer
200.136.133/01 OK en 200.136.133/02 OK
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Vaststelling wanbeleid alsmede veroordeling van bestuurder in de kosten van het onderzoek.

art. 2:350 lid 3 , 354 , 355

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 2
Burgerlijk Wetboek Boek 2 350
Burgerlijk Wetboek Boek 2 354
Burgerlijk Wetboek Boek 2 355
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
OR-Updates.nl 2014-0215
JONDR 2014/929
JONDR 2014/931
ARO 2014/121
JIN 2014/150 met annotatie van P. Haas
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers : 200.136.133/01 OK en 200. 136.133/02 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 1 mei 2014

inzake:

1 [Verzoeker 1],

wonende te Amsterdam,

2. [Verzoeker 2],

wonende te Amsterdam,

VERZOEKERS in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 OK,

BELANGHEBBENDEN in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 OK,

advocaat: mr. J.A. Endtz, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster 1] ,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TANA NETTING NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 OK,

VERZOEKSTERS in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 OK,

advocaat: mr. J.A. Endtz, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

[belanghebbende 1] ,

wonende te Baarn,

BELANGHEBBENDE in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 OK,

VERWEERDER in de zaak met zaaknummer 200.136.133/02 OK,

advocaat: mr. Y. Borrius, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:

  • -

    [Verzoeker 1] en [Verzoeker 2] tezamen als [verzoeker 1 en verzoeker 2] of als de kinderen [verzoekers];

  • -

    [verweerster 1] als de vennootschap of [verweerster 1];

  • -

    Tana Netting Netherlands B.V als Tana Netherlands;

  • -

    [verweerster 1] en Tana Netting Netherlands B.V tezamen als [verweerster 1] c.s;

  • -

    [[B]];

  • -

    Stichting Administratiekantoor [verweerster 1] als Stichting Administratiekantoor;

  • -

    Tana Netting Thailand Ltd als Tana Thailand;

  • -

    Mosquito Netting Incorporated als Mosquito Netting;

  • -

    [[Q]];

  • -

    [[R]];

  • -

    [[S]];

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 28 augustus 2012 en 26 augustus 2013.

1.3

Bij de beschikking van 28 augustus 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster 1] en Tana Netherlands over de periode vanaf 5 september 2006, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000 (de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen) en mr. P.A.M. Witteveen te Amsterdam aangewezen als onderzoeker.

1.4

Bij de beschikking van 26 augustus 2013 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag van het onderzoek (hierna: het verslag) met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

In de zaak met zaaknummer 200.136.133/01:

1.5

[verzoeker 1 en verzoeker 2] hebben bij op 25 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met productie, aan de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht vast te stellen dat zich in de periode vanaf 5 september 2006 bij [verweerster 1] en Tana Netherlands wanbeleid heeft voorgedaan en dat [[B]] als bestuurder hiervoor verantwoordelijk is.

1.6

[[B]] heeft bij op 19 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [verweerster 1] c.s. in de kosten van het geding.

In de zaak met zaaknummer 200.136.133/02:

1.7

[verweerster 1] c.s. hebben bij op 25 oktober 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:354 BW verzocht te bepalen dat zij de door hen gemaakte kosten van het onderzoek van € 45.000 (exclusief BTW) op [[B]] kunnen verhalen.

1.8

[[B]] heeft bij op 19 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [verweerster 1] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.

In beide zaken:

1.9

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 januari 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Endtz betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Partijen hebben kenbaar gemaakt dat de door hen in elk van beide zaken overgelegde producties ook als overgelegd in de andere zaak dienen te worden beschouwd.

2 De feiten

met betrekking tot beide zaken:

2.1

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 28 augustus 2012 onder 2.1 tot en met 2.21 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden – tezamen met een enkele aanvulling – samengevat het volgende in.

2.2

[verweerster 1] is opgericht op 27 juli 2006 en fungeert als houdstervennootschap. De aandelen zijn in gelijke delen uitgegeven aan [verzoeker 1 en verzoeker 2], de kinderen van [[Q]]. Op 27 juli 2006 is ook de Stichting Administratiekantoor opgericht en hebben [verzoeker 1 en verzoeker 2] de aandelen in [verweerster 1] overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor tegen uitgifte van certificaten. [verweerster 1] heeft geen medewerking verleend aan deze uitgifte. [[B]] is sedert de oprichting tot aan zijn in punt 1.4 van de beschikking van 28 augustus 2012 genoemde terugtreden de enige bestuurder van [verweerster 1] en van de Stichting Administratiekantoor geweest.

2.3

Tana Thailand houdt in Bangkok een onderneming in stand die zich toelegt op de productie van muskietennetten. Deze onderneming heeft samen met chemieconcern Bayer een methode voor het impregneren van muskietennetten ontwikkeld. Op 5 september 2006 heeft [[Q]], destijds houder van alle aandelen in Tana Thailand, deze aandelen alsmede zijn belangen in een aantal andere rechtspersonen, verkocht en overgedragen aan [verweerster 1]

2.4

Bij op 31 juli 2007 opgemaakt testament heeft [[Q]] [verzoeker 1 en verzoeker 2] tot zijn enige erfgenamen benoemd, hetgeen zij uit de nalatenschap verkrijgen onder bewind gesteld en [[B]] tot bewindvoerder benoemd. [[Q]] is op 12 augustus 2007 overleden.

2.5

Medio 2009 heeft Tana Thailand van de World Health Organisation een certificering voor geïmpregneerde muskietennetten gekregen, welke certificering noodzakelijk is voor de verkoop van die netten.

2.6

Op 26 juli 2010 is Tana Netherlands opgericht. [verweerster 1] houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Tana Netherlands. Na de oprichting heeft [verweerster 1] de aandelen in Tana Thailand overgedragen aan Tana Netherlands.

2.7

De accountants- en advieskosten van [verweerster 1] bedroegen, blijkens de winst en verliesrekeningen over de betreffende jaren, € 45.171 (2007), € 101.509 (2008), 144.557 (2009) en € 174.671 (2010). De reiskosten bedroegen blijkens de winst- en verliesrekening over 2007 € 14.523. De reis, verblijf- en verzendkosten bedroegen over de daarop volgende jaren blijkens de winst- en verliesrekening € 22.704 (2008), € 27.083 (2009) en € 27.441 (2010). De nettoresultaten van [verweerster 1] waren, blijkens de winst- en verliesrekeningen over de betreffende jaren € 462.703 negatief (2007), € 1.854.673 negatief (2008), € 230.307 negatief (2009), en € 96.827 negatief (2010). Het eigen vermogen bedroeg volgens de balans per 31 december 2007 € 2.575.798 en volgens de balans per 31 december 2010 € 204.117 negatief.

2.8

Uit het onder bewind gestelde vermogen van de kinderen [verzoekers] (hierna: het onder bewind gestelde vermogen) zijn in de periode 2007 tot en met 2011 leningen verstrekt aan [verweerster 1] en aan Tana Netherlands. Begin 2012 zijn aan de kinderen [verzoekers] balansen per einde jaar en winst- en verliesrekeningen van [verweerster 1] betreffende de jaren 2007 tot en met 2010 ter beschikking gesteld.

2.9

Bij beschikking van 13 juli 2012 heeft de Kantonrechter te Hilversum op verzoek van de kinderen [verzoekers] [[B]] ontslagen als bewindvoerder. In de beschikking staat onder meer dat het bedrag aan uitstaande leningen uit het onder bewind gestelde vermogen in totaal circa € 1.240.000 beloopt.

3 Aanmerkingen op het onderzoek

3.1

[[B]] heeft als bezwaar tegen het onderzoek en het verslag daarvan aangevoerd dat hij slechts eenmaal is gehoord en dat de onderzoeker – zo begrijpt de Ondernemingskamer zijn standpunt – onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn reactie op het conceptgespreksverslag. De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Zoals blijkt uit hoofdstuk 2 van het onderzoeksverslag heeft de onderzoeker [[B]] gehoord, hem naar aanleiding van dit gesprek nog een aantal aanvullende vragen gesteld en hem in de gelegenheid gesteld het conceptgespreksverslag van commentaar te voorzien. Mr. Borrius heeft namens [[B]] inhoudelijk op het concept gereageerd en nog enkele aanvullende stukken verstrekt. Volgens de onderzoeker waren de voorgestelde aanpassingen op het conceptgespreksverslag zodanig dat er geen goede weergave werd gegeven van het gevoerde gesprek. De onderzoeker heeft voorts opgemerkt dat hij voor zo ver relevant, in zijn verdere onderzoek rekening heeft gehouden met de opmerkingen van [[B]] en met de nadere stukken.

3.2

De Ondernemingskamer acht de kritiek van [[B]] op de hierboven weergegeven werkwijze van de onderzoeker onvoldoende geconcretiseerd. Niet gezegd kan worden, dat de onderzoeker onvoldoende met het standpunt van [[B]] heeft rekening gehouden of anderszins in zijn taak is te kort geschoten. Ten deze lossen de bezwaren van [[B]] zich ook op in inhoudelijke bezwaren tegen de bevindingen van de onderzoeker en deze zullen – voor zover relevant – hierna aan de orde komen. Van een noodzaak om [[B]] naar aanleiding van het commentaar bij het concept gespreksverslag opnieuw te horen is de Ondernemingskamer niet gebleken. De Ondernemingskamer ziet ook overigens geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de onderzoeker onvoldoende rekening heeft gehouden met de visie van [[B]]. Overige kanttekeningen van [[B]] zijn te vaag en leiden niet tot een ander oordeel. De conclusie luidt dat de bezwaren dienen te worden verworpen.

4 De inhoud van het verslag

De Ondernemingskamer geeft hieronder een samenvatting van relevante onderdelen van het verslag.

4.1

Hoofdstuk 3 van het verslag gaat over de oprichting en de activiteiten van Tana Thailand in de periode 2000 – 2005. In die periode richtte Tana Thailand zich uitsluitend op de productie van onbehandelde (niet geïmpregneerde) muskietennetten. Tot 2004 had Tana Thailand een winstgevende onderneming. In 2005 leed de onderneming verlies. Er is toen gekozen voor het betreden van de markt van geïmpregneerde muskietennetten, waartoe certificering van de WHO is vereist. Het certificeringsproces voor het verkrijgen van een full license bestaat uit drie fases. De kosten die met dit proces gepaard gaan zijn substantieel als gevolg van de WHO testkosten en het aantal te leveren muskietennetten voor het grote aantal testen. Voorafgaand aan de fase II certificering heeft [[Q]] namens Tana Thailand grond aangekocht en daarop een fabriek laten bouwen, waardoor de onderneming van Tana Thailand uitgroeide van een middelgrote onderneming tot een onderneming met 500/600 werknemers. De kosten hiervan werden met achtergestelde leningen door [[Q]] gefinancierd. In 2004-2005 was het perspectief van Tana Thailand op de markt voor geïmpregneerde netten positief.

4.2

Hoofdstuk 4 van het verslag behelst een weergave van het oprichten van de holdingstructuur. Voorts wordt daarin opgemerkt dat [[B]] reeds tientallen jaren bij de familie van [[Q]] was betrokken als adviseur. De onderlinge relatie kon worden gekenmerkt als informeel en vertrouwd. In 2006 is de gezondheidssituatie van [[Q]] (die al geruime tijd aan kanker leed) verslechterd. Hij is toen vanuit Thailand naar Nederland verhuisd.

4.3

[[Q]] heeft er voor gekozen om zijn vermogen en de onderneming in Thailand te laten beheren door [[B]]. Hij vond [verzoeker 1 en verzoeker 2] die in 2006 respectievelijk 20 en 17 jaar oud waren, daartoe toen te jong. De leiding van de onderneming in Thailand werd overgedragen aan een lokale directeur. Daarnaast fungeerde [[R]] als adviseur van Tana Thailand.

4.4

[[Q]] op 12 augustus 2007 overleden.

4.5

Over de ontwikkeling van Tana Thailand in de periode 2006 – augustus 2009 (hoofdstuk 5) houdt het verslag onder andere het volgende in. Op 5 september 2006, het moment waarop de deelnemingen werden overgedragen aan [verweerster 1], stond het resultaat van Tana Thailand onder druk. De opbrengst uit de verkoop van niet-geïmpregneerde muskietennetten liep terug door een verdere daling van de marktprijzen. De opbrengst uit de verkoop van geïmpregneerde muskietennetten bleef achter omdat de fabriek van Tana Thailand door een gebrek aan afzetmogelijkheden nog niet op de gewenste productiecapaciteit kon draaien. Het certificeringsproces bij de WHO liep vertraging op omdat de WHO het product herhaaldelijk afwees. Door deze vertraging kon Tana Thailand niet de potentieel lucratieve markt van fase II gecertificeerde netten betreden. Als gevolg daarvan realiseerde Tana Thailand in 2006 en 2007 slechts een beperkte winst, waarna in 2008 en 2009 substantiële verliezen werden geleden. Uiteindelijk is in augustus 2009 de certificering verkregen die vereist was voor het verkrijgen van grotere opdrachten van fase II gecertificeerde netten.

4.6

Over de bestuurs- en advieskosten in de periode 2006 – 2009 (hoofdstuk 5) houdt het verslag onder andere het volgende in. Deze kosten van bij de vennootschap betrokken personen bestonden hoofdzakelijk uit kosten van [[B]] en [[R]]. Deze kosten werden in de genoemde periode gefactureerd aan [verweerster 1] en aan Tana Thailand. De aan [verweerster 1] gefactureerde kosten bestonden hoofdzakelijk uit (i) het uurloon van [[R]] en [[B]] ad € 225 en (ii) kosten van businessclass tickets Amsterdam-Bangkok-Amsterdam. Per gezamenlijk bezoek bedroegen de kosten die aan [verweerster 1] werden gefactureerd ruwweg € 25.000. Daarnaast factureerden [[B]] en [[R]] advieskosten, welke voor elk maandelijks ruwweg € 2.500 bedroegen. Omdat [verweerster 1] uitsluitend een houdstervennootschap was (en is), die voor haar liquiditeit in beginsel afhankelijk was van de uitkeringen uit de deelnemingen en de deelnemingen – het enig reële actief van [verweerster 1] – in die periode verlieslatend waren, diende [verweerster 1] op een andere wijze te voorzien in liquiditeit. [[B]] heeft toen als bestuurder van de vennootschap diverse leningen aangetrokken uit het onder bewind gestelde vermogen, welke met name zijn bestemd om de adviseurskosten van hemzelf en van [[R]] te vergoeden. Deze leningen betroffen blijkens de jaarrekeningen van de vennootschap in 2007, 2008 en 2009 een totaalbedrag van respectievelijk € 100.000, € 100.000 en € 210.000. Deze leningen werden niet schriftelijk vastgelegd, maar werden geboekt als rekening courant-vordering van de Stichting Administratiekantoor op de vennootschap. De onderzoeker heeft uit zijn gesprekken met de kinderen [verzoekers] en [[B]] afgeleid dat het rentepercentage op de leningen 5% bedroeg, maar dat deze rente nooit is betaald door de vennootschap. Het rentepercentage is niet verwerkt in de desbetreffende jaarrekeningen, er zijn voor deze leningen geen zekerheden verstrekt en de kinderen [verzoekers] zijn niet geïnformeerd over de voorwaarden waaronder de leningen zijn aangegaan.

4.7

Over een lening verstrekt aan Mosquito Netting (hoofdstuk 5) houdt het verslag onder andere het volgende in. Op 28 december 2007 heeft [[B]] ten laste van het onder bewind gestelde vermogen een lening van USD 1.200.000 verstrekt aan Mosquito Netting, een aan Tana Thailand gelieerde handelsmaatschappij. Uit de jaarrekening van Mosquito Netting blijkt dat zij op het moment van ontvangst van de lening een negatief eigen vermogen had en sterk verlieslatend was. De onderzoeker heeft uit de verklaringen van [[R]] en de – anders luidende – verklaringen van [[B]] de achtergrond van deze lening niet kunnen vaststellen. Uiteindelijk is – zo begrijpt de onderzoeker uit de jaarrekening van Mosquito Netting en uit een gesprek met [[B]] – in 2010 een bedrag van USD 300.000 terugbetaald. Hij heeft niet kunnen vaststellen of dit bedrag van de lening is terugbetaald aan [verweerster 1] of weer ten goede is gekomen aan het onder bewind gestelde vermogen. De rentevergoeding, volgens [[B]] vastgesteld op 5%, is, naar de onderzoeker begrijpt, nooit door Mosquito Netting betaald en ook niet verwerkt in haar jaarrekening. In 2011 heeft Mosquito Netting al haar activa en passiva overgedragen aan United Netting Ltd, waarna Mosquito Netting is ontbonden. United Netting Ltd zal volgens [[B]] en de kinderen [verzoekers] zo goed als zeker niet in staat zijn (een deel van) de vordering uit geldleen te voldoen.

4.8

Over de ontwikkeling van Tana Thailand in de periode augustus 2009 – derde kwartaal 2011 (hoofdstuk 6) houdt het verslag onder andere het volgende in. Nadat in augustus 2009 alsnog de fase II certificering van de WHO was verkregen, kon Tana Thailand deelnemen aan grotere tenders, waardoor een potentieel grotere afzet van geïmpregneerde netten kon worden gerealiseerd. Hoewel de omzet sterk steeg, werd over 2010 slechts een bescheiden winst gerealiseerd van € 90.574. Dit vond zijn oorzaak in een veranderde wisselkoers. Voorts bleef het gewenste productieniveau achter en was er een gebrek aan werkkapitaal bij Tana Thailand. Er was werkkapitaal vereist omdat de productie van de netten moest worden voorgefinancierd, hetgeen bij grotere orders van meer dan een miljoen netten tot problemen leidde. Door de verliezen in 2007 tot en met 2009 was er geen bancaire financiering beschikbaar. De Bangkok Bank was slechts bereid tot aanvullende financiering onder de voorwaarde van een kapitaalinjectie door [verweerster 1]

[verzoeker 1 en verzoeker 2] stemden er niet mee in dat deze vanuit het onder bewind gestelde vermogen zou worden gefinancierd. Nu het werkkapitaalprobleem niet werd opgelost, had dit tot gevolg dat Tana Thailand niet langer kon deelnemen aan grotere tenders. Daarnaast verslechterde eind 2010 de concurrentiepositie van Tana Thailand doordat het contract met Bayer afliep en de concurrentiedruk vanuit onder andere China toenam.

4.9

In het tweede kwartaal van 2010 zijn de mogelijkheden voor het opzetten van een franchisestructuur met partijen in landen in Azië en Afrika onderzocht. Daartoe is advies ingewonnen van advocaten en adviseurs verbonden aan Spigthoff Advocaten, onder wie [[S]]. Begin 2011 nam de prijs- en concurrentiedruk verder toe, de ontwikkeling van de franchisestructuur zette niet door en de gunning van grote tenders aan Tana Thailand bleef uit. In 2011 vond een reorganisatie plaats bij Tana Thailand welke onder andere leidde tot ontslag van ongeveer 200 medewerkers van de fabriek. Na kritische kanttekeningen over en weer tussen [[B]] en [[R]], heeft [[B]] [[R]] ontslagen en heeft [[S]] – op naam van Leidam Beheer B.V. – per 1 januari 2011 [[R]] als adviseur van Tana Thailand opgevolgd.

4.10

Over de kosten van [[B]], [[R]] en [[S]] in de periode augustus 2009 – derde kwartaal 2011 (hoofdstuk 6) houdt het verslag, samengevat, onder andere het volgende in. Na de oprichting van Tana Netherlands heeft [[B]] een deel van zijn werkzaamheden gefactureerd aan deze vennootschap. Volgens de onderzoeker wordt niet duidelijk welke werkzaamheden het concreet betreffen. Uit zijn gesprek met [[B]] heeft hij begrepen dat de kosten gerelateerd waren aan het opzetten van de hierboven genoemde franchisestructuur. [[S]] heeft zijn werkzaamheden als adviseur van Tana Thailand in de periode januari 2011 tot met oktober 2011 uitsluitend gefactureerd aan [verweerster 1] Deze kosten bestonden voornamelijk uit uurloon (€ 225) en de kosten van businessclass vliegtickets Amsterdam-Bangkok-Amsterdam. Door het uitblijven van franchise- overeenkomsten bleven de uit hoofde daarvan beoogde royalty-inkomsten uit en beschikten de vennootschap en Tana Netherlands ook in de periode augustus 2009 – derde kwartaal 2011 niet over liquiditeit. Om de bestuurs- en advieskosten te kunnen betalen heeft [[B]] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van de vennootschap en van Tana Netherlands enerzijds en in zijn hoedanigheid van bewindvoerder anderzijds, in lijn met de voorgaande jaren, leningen tegen een rentepercentage van 5 % aangetrokken uit het onder bewind gestelde vermogen. Deze leningen zijn niet schriftelijk vastgelegd, er zijn geen zekerheden verstrekt en naar de onderzoeker begrijpt is de rente op deze leningen nooit betaald. Het rentepercentage is niet verwerkt in de betreffende jaarrekeningen. Over 2010 betroffen de leningen een totaalbedrag van € 230.000. Deze leningen, zijn in de administratie van [verweerster 1] geboekt als rekening courant van de Stichting Administratiekantoor (zie hiervoor). Voorts blijkt uit de jaarrekening van Tana Netherlands over 2010 dat er aan deze vennootschap uit het onder bewind gestelde vermogen leningen zijn versterkt voor een totaalbedrag van € 319.000. Over het boekjaar 2011 zijn geen jaarrekeningen opgemaakt van de vennootschap en/of Tana Netherlands (of deze zijn niet beschikbaar). Uit de administratie van het onder bewind gestelde vermogen blijkt dat in 2011 leningen aan [verweerster 1] zijn verstrekt tot een totaalbedrag van € 102.500 en leningen aan Tana Netherlands zijn verstrekt tot een totaal bedrag van € 264.564,69.

4.11

Over de ontwikkeling van Tana Thailand in de periode medio 2011 – januari 2013 (hoofdstuk 7) houdt het verslag, samengevat, onder ander het volgende in. De problemen voor Tana Thailand namen eind 2011 toe. De onderzoeker noemt in dit verband dat de marktprijs daalde, dat de liquiditeit van Tana Thailand grotendeels was opgedroogd door aanhoudende verliezen en dat Tana Tailand niet langer competitief was op de markt voor geïmpregneerde netten. In mei 2011 bleek NRS International FZCO (hierna: NRS) geïnteresseerd te zijn in een overname. Tijdens een bespreking op 28 oktober 2011 hebben [[B]] en [[S]] enerzijds en NRS anderzijds overeenstemming bereikt over een Memorandum of Understanding (hierna: MoU), waarbij een koopprijs van USD 3.400.000 is overeengekomen. In november 2011 leidde het gebrek aan liquiditeit tot acute problemen bij Tana Thailand. [[B]] heeft toen in zijn hoedanigheid van bewindvoerder uit het onder bewind gestelde vermogen als overbruggingskrediet een lening verstrekt van USD 575.000 aan Tana Thailand. De kinderen [verzoekers] werden hierover achteraf geïnformeerd. In december 2011 is de lening terugbetaald. Naar aanleiding van de uitkomsten van een due diligence onderzoek is NRS met [[S]] en [[B]] gaan heronderhandelen over de koopprijs. Op 29 januari 2012 is een asset purchase agreement tussen NRS en Tana Thailand en een share purchase agreement tussen NRS en Tana Netherlands gesloten. NRS had aan de overeenkomsten onder andere de voorwaarde verbonden dat de producten voldeden aan de standaarden van fase III certificering van de WHO en dat Tana Thailand het contract met Bayer zou beëindigen en met Clariant AG zou contracteren. Door het uitblijven van de vervulling van deze voorwaarden werden de overdrachten vertraagd. De werkkapitaalproblemen bij Tana Thailand namen begin 2012 toe en leidden er toe dat de onderneming van Tana Thailand op korte termijn zou moeten worden stopgezet. NRS wilde van overname van Tana Thailand afzien. Na heronderhandeling zijn op 26 mei 2012 aangepaste overeenkomsten tot stand gekomen voor een bedrag van in totaal USD 1.000.000. Daarvan was USD 100.000 de koopprijs voor de activa en passiva van Tana Thailand, het resterende bedrag van USD 900.000 was de koopprijs voor de aandelen in Tana Netting Switzerland AG (Tana Zwitserland). De overeenkomsten zijn namens Tana Thailand en Tana Netherlands door [[B]] ondertekend. [[S]] heeft namens Spigthoff getekend ten behoeve van een escrow account. Het bedrag van USD 100.000 was gelijk aan het in het kader van de MoU bij Spigthoff in escrow gestorte bedrag, welk bedrag volgens de asset purchase agreement op instructie van NRS zou worden vrijgegeven als betaling van de koopprijs binnen 7 dagen na de overdracht op 31 mei 2012. Naar later bleek had Spigthoff het bedrag in escrow al op 5 maart 2012 vrijgegeven aan de vennootschap, volgens [[S]] en [[B]] op verzoek van NRS. Dit wordt door NRS betwist.

4.12

Over de periode na voormelde verkoop (hoofdstuk 7 en deels hoofdstuk 9) houdt het verslag, samengevat, onder andere het volgende in. In november 2011 heeft [[B]] aan [verzoeker 1 en verzoeker 2] te kennen gegeven dat de bodem van het onder bewind gestelde vermogen in zicht was. Zij hebben vervolgens onderzocht wat hun financiële positie was. Zij hebben [[B]] herhaaldelijk verzocht rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beleid in zijn verschillende hoedanigheden. Dat is uiteindelijk gebeurd op 15 mei 2012. Bij beschikking van 13 juli 2012 van de kantonrechter te Hilversum is [[B]] wegens gewichtige redenen ontslagen als bewindvoerder en is een nieuwe bewindvoerder benoemd. Op 25 juli 2012 heeft [[B]] ontslag genomen als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor en de vennootschap met gelijktijdige benoeming van [T ] als bestuurder. Op 20 september 2012 is [T ] afgetreden als bestuurder van de vennootschap en zijn [verzoeker 1 en verzoeker 2] in die functie benoemd. Op diezelfde dag zijn zij en [T ] benoemd als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor. Vanaf juni 2012 wordt er, naar de onderzoeker begrijpt, verder gewerkt aan de liquidatie van Tana Thailand.

4.13

Over de kosten van [[B]], [[S]] en Spigthoff in de periode vierde kwartaal 2011 – januari 2013 (hoofdstuk 7) houdt het verslag, samengevat, onder andere het volgende in. De belangrijkste bestuurs- en advieskosten van de vennootschap en haar dochtervennootschappen bestonden uit de kosten van Spigthoff, [[S]] en [[B]]. Deze kosten namen door de onderhandelingen met NSR over de verkoop van de onderneming van Tana Thailand vanaf oktober 2011 significant toe. Voor de betaling daarvan heeft [[B]] wederom leningen aangetrokken uit het onder bewind gestelde vermogen tegen een rentepercentage van 5%. Deze leningen zijn niet op schrift gesteld, er zijn geen zekerheden verstrekt en naar de onderzoeker heeft begrepen, is de rente op de leningen nooit betaald. Uit de administratie van het onder bewind gestelde blijkt dat in 2011 aan [verweerster 1] en aan Tana Netherlands leningen zijn verstrekt met een totaalbedrag van respectievelijk € 102.500 en € 264.564,69. Hierin is niet het eerder genoemde overbruggingskrediet opgenomen, dat is terugbetaald. Uit genoemde administratie over het onder bewind gestelde vermogen blijkt dat in de eerste zes maanden van 2012 aan [verweerster 1] en aan Tana Netherlands leningen zijn verstrekt met een totaalbedrag van respectievelijk € 19.750 en € 255.000.

4.14

Volgens de berekeningen van de onderzoeker heeft [[B]] als (indirect) bestuurder van [verweerster 1] en van Tana Netherlands in de boekjaren 2007 tot en met 2012 ten behoeve van deze vennootschappen in de vorm van leningen in totaal een bedrag van respectievelijk € 762.250 en € 838.564.69 aangetrokken uit het onder bewind gestelde vermogen, tezamen derhalve € 1.600.814,69.

4.15

Volgens de berekeningen van de onderzoeker is er in totaal over de boekjaren 2007 tot en met mei 2012 door [[B]], [[R]], [[S]] (via Leidam Beheer B.V.) en Spigthoff respectievelijk € 604.770,06, € 250.202,68, € 141.385,50 en € 501.308,85 gefactureerd en betaald door de vennootschap en/of Tana Netherlands, tezamen derhalve € 1.497.667,09.

4.16

Over de administratie- en publicatieplicht in de periode 2006 – heden (hoofdstuk 8) houdt het verslag, samengevat, onder andere het volgende in.

- Er is geen behoorlijke en deugdelijk bijgehouden documentatie en vastlegging van aangelegenheden die voor [verweerster 1] en/of Tana Netherlands van belang zijn. Schriftelijke notulen van vergaderingen en besluiten van organen van genoemde vennootschappen ontbreken. Het is derhalve niet vast te stellen of recht is gedaan aan de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen en in het bijzonder de statutaire tegenstrijdig-belangregeling.

– [[B]] maakte in zijn hoedanigheid van accountant/belastingadviseur de jaarrekeningen op. De jaarrekeningen over de boekjaren 2006 tot en met 2009 van [verweerster 1] zijn na verloop van de wettelijke en statutaire termijn openbaar gemaakt. De onderzoeker heeft wegens het ontbreken van schriftelijke aandeelhoudersbesluiten niet kunnen vaststellen of de jaarrekeningen van [verweerster 1] en Tana Netherlands over de boekjaren 2006 tot en met 2010 inderdaad, zoals blijkt uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, zijn vastgesteld op 12 november 2011. Er zijn geen jaarrekeningen opgesteld over de boekjaren 2011 en 2012 van [verweerster 1] en van Tana Netherlands.

4.17

Over het onderwerp rekening en verantwoording aan verzoekers in de periode 2006 – januari 2013 (hoofdstuk 9) houdt het verslag, samengevat, het volgende in. Vanaf het overlijden van [[Q]] hebben op kwartaalbasis besprekingen plaatsgevonden tussen [verzoeker 1 en verzoeker 2], [[B]], [[R]] en [[S]] om de ontwikkeling van de vennootschap en haar dochtervennootschappen te bespreken. Er werden tijdens deze besprekingen geen schriftelijke stukken of cijfermatige analyses op detailniveau gedeeld. Er zijn vooraf geen agenda’s opgemaakt en er werd niet genotuleerd. Dat er vanuit het onder bewind gestelde vermogen leningen werden verstrekt werd niet expliciet besproken. Naar de onderzoeker heeft begrepen (i) vonden de besprekingen in een informele setting plaats en hadden zij niet tot doel om voor bepaalde voorgenomen besluiten formeel goedkeuring te vragen, (ii) hebben [verzoeker 1 en verzoeker 2] (en hun moeder die van tafel en bed gescheiden was van [[Q]] en vanaf begin 2010 aan de besprekingen deelnam) steeds te kennen gegeven dat er geen geld van uit het onder bewind gestelde vermogen mocht worden overgemaakt naar Tana Thailand. Naar de mening van [[B]], moeten verzoekers echter wel op de hoogte zijn geweest van het feit dat er leningen werden verstrekt uit het onder bewind gestelde vermogen aan de vennootschap en aan Tana Netherlands omdat Tana Thailand verliesgevend was en de kosten van [[B]], [[R]] en [[S]] betaald moesten worden. Verzoekers ontkennen die wetenschap. In hun ogen was er een strikte scheiding tussen het onder bewind gestelde vermogen en de onderneming van de vennootschap en haar dochtervennootschappen. In 2010 en in 2011 hebben verzoekers en hun moeder telkens een bezoek gebracht aan de onderneming van Tana Thailand, tezamen met [[B]], [[R]] (2010) en later [[S]] (2011). Ook daar is de kapitaalbehoefte van Tana Thailand aan de orde geweest en, naar de onderzoeker heeft begrepen uit zijn gesprekken met onder andere [[B]] en [verzoeker 1 en verzoeker 2], is uitdrukkelijk gemeld dat er onder geen beding geld ter beschikking mocht worden gesteld aan Tana Thailand. Over de onderhandelingen met NRS vermeldt de onderzoeker dat verzoekers en hun moeder zijn geïnformeerd over de geboden koopprijs en de overige voorwaarden van de verkoop. De (concepten van de) MoU en de purchase agreements zijn niet vooraf gedeeld met verzoekers. Het is de onderzoeker niet duidelijk geworden in hoeverre verzoekers op de hoogte werden gehouden van de overige ontwikkelingen in de onderhandelingen met NRS. In aanvulling op de kwartaalbesprekingen en het jaarlijks bezoek aan Thailand, nam [[B]] jaarlijks met verzoekers de belastingaangifte met betrekking tot (de ontwikkeling van) het onder bewind gestelde vermogen door. Verzoekers en hun moeder enerzijds en [[B]] anderzijds verschillen van mening over de vraag of de leningen hierin duidelijk naar voren kwamen. Na het voor verzoekers onverwachte ontslag van [[R]] eind 2010, kregen zij wantrouwen over het functioneren van [[B]]. Vanaf dat moment hebben verzoekers geprobeerd zich een beter beeld te vormen van de ontwikkeling van de vennootschap en haar dochtervennootschappen. Zij hebben ondanks verzoeken daartoe geen cijfers gekregen over de ontwikkeling van Tana Thailand en/of de jaarrekening van [verweerster 1] en/of Tana Netherlands. Volgens verzoekers werd op hun vragen over de declaraties van [[B]], [[S]] en Spigthoff niet of afhoudend gereageerd. [[B]] en [[S]] hebben uitgelegd, dat zij wegens de intensiteit van de onderhandelingen met NRS eind 2011 toen geen tijd hadden om uitvoerig op deze vragen in te gaan.

4.18

De bevindingen van de onderzoeker (hoofdstuk 10) luiden, samengevat en zakelijk weergegeven per hierna te noemen onderwerp, als volgt:

Rol van de vennootschap ten aanzien van het beleid van de deelnemingen (algemeen)

  • -

    Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat er vanuit de vennootschap te weinig is gedaan om in de periode 2006 tot het derde kwartaal van 2011 de waarde van de activa van Tana Thailand te beschermen. Naar het oordeel van de onderzoeker is het niet zo geweest dat er van aanvang af faillissement dreigde bij gebreke van aanvullende financiering en investeringsbereidheid van buitenstaanders, zoals de Ondernemingskamer heeft aangenomen in 3.7 en 3.8 van de beschikking van 28 augustus 2012. De leningen zijn, met uitzondering van de lening aan Mosquito Netting, niet ten goede gekomen aan de deelnemingen en evenmin aangewend om een dreigend faillissement tegen te gaan. De leningen zijn in essentie aangewend voor de betaling van de bestuurs- beheer en advieskosten van de vennootschap.

  • -

    Achteraf kunnen er vraagtekens worden gesteld bij het beleid van de vennootschap met betrekking tot Tana Thailand (voortgang certificeringsproces, opzetten franchisestructuur, reorganisatie). De onderzoeker heeft echter niet kunnen vaststellen dat de indertijd gemaakte beleidsmatige afwegingen waren gebaseerd op evident onredelijke of onhoudbare aannames.

De kosten van de vennootschap en Tana Netherlands

  • -

    Over de periode 2007 tot en met 2012 bedroegen de uitgaven van de vennootschap en Tana Netherlands voor [[B]] € 604.770,06 en voor [[R]] en later [[S]] (als adviseur van Tana Thailand, via Leidam Beheer) respectievelijk € 250.202,68 en € 141.385,50, (exclusief hotel – en andere kosten voor deze drie personen: deze kosten werden betaald door Tana Thailand) en voor Spigthoff (in het bijzonder de kosten voor het opzetten van een franchiseconstructie) € 501.308,85, tezamen € 1.497.667,09 (zie hierboven onder 4.15).

  • -

    De door [[B]] ingediende facturen geven nauwelijks inzicht over de vraag of de ten laste van [verweerster 1] en Tana Netherlands gebrachte bestuurs- en advieskosten in redelijke verhouding staan tot de daarvoor verrichte werkzaamheden. De facturen bevatten geen urenopgave noch een specificatie van de verrichte werkzaamheden.

  • -

    [verweerster 1] en Tana Netherlands beschikten, afgezien van de door hen gehouden deelnemingen, niet over eigen inkomstenbronnen en liquiditeit, terwijl de deelnemingen vanaf 2008 verliesgevend waren. Voor de voldoening van de kosten die door de vennootschap worden gemaakt, was zij afhankelijk van haar deelnemingen, in het bijzonder van hun resultaten.

  • -

    Het is de onderzoeker niet gebleken dat (i) [[B]] zich van tijd tot tijd heeft beraden op de vraag of het maken van verdere kosten langer te verantwoorden was, (ii) de kostenontwikkeling periodiek en gestructureerd kritisch werd gemonitord, (iii) de besluiten in verband met te maken bestuurs- en advieskosten werden vastgelegd.

  • -

    Kosten werden niet gebudgetteerd, waarmee een effectieve sturing en bewaking van de kostenontwikkeling werd bemoeilijkt.

  • -

    De adviesopdracht aan Spigthoff (inzake de franchise-constructie) en de daaraan gekoppelde (financiële) condities zijn niet schriftelijk vastgelegd.

  • -

    Alles tezamen genomen heeft het beleid van [verweerster 1] en van Tana Netherlands met betrekking tot kostenontwikkeling en kostenbeheersing ernstige gebreken getoond.

Het aangaan/aantrekken van leningen door de vennootschap en Tana Netherlands

  • -

    De vennootschap (lees: [[B]] als bestuurder) heeft in de periode 2007 – juli 2012 uit het onder bewind gestelde vermogen leningen aangetrokken voor een totaalbedrag van € 1.600.814,69. De leningen zijn aangewend voor de financiering van de kosten van de vennootschap en van Tana Netherlands, en niet voor activiteiten van de deelnemingen. Voorts heeft [[B]] uit het onder bewind gestelde vermogen een overbruggingskrediet verschaft aan Tana Thailand, dat later is afgelost.

  • -

    Daarnaast heeft [[B]] uit het onder bewind gestelde vermogen een bedrag van USD 1.2000.000 geleend aan Mosquito Netting voor een onduidelijk doel waarover [[B]] wisselende en ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd. Hiervan resteert nog een schuld van € 900.000, welke zo goed als zeker niet kan/zal worden terugbetaald. De vennootschap heeft zich in geen enkel opzicht bekommerd om de verzekering van terugbetaling door Mosquito Netting. De onderzoeker spreekt in verband met dit een en ander van een uiterst curieuze transactie. [[B]] heeft Nicoline en Niels [verzoekers] niet over de lening geïnformeerd.

  • -

    De voorwaarden voor de leningen zijn niet schriftelijk vastgelegd, er zijn geen zekerheden verstrekt, de bedongen rente van 5% is nooit betaald. De leningen zijn in de jaarrekeningen verwerkt als “rekening courant aandeelhouder”. De onderzoeker heeft geen besluiten gezien over het aangaan van de leningen.

  • -

    [verweerster 1] (lees: [[B]]) heeft geen informatie over de geldleningen aan de kinderen [verzoekers] verstrekt.

  • -

    Het is niet duidelijk geworden of en in hoeverre [[B]] bij het aangaan van iedere afzonderlijke lening ten laste van het onder bewind gestelde vermogen een zakelijke beoordeling en afweging heeft gemaakt over de mogelijkheid voor [verweerster 1] of Tana Netherlands om de geleende gelden terug te betalen. Bij dit laatste is van belang dat de schuldenlast van deze vennootschappen met iedere nieuwe lening verder op liep en dat [[B]] wist dat (i) er niet werd afgelost, (ii) er geen rente werd betaald, (iii) er geen zekerheden waren verstrekt en (iv) de resultaten en perspectieven van de deelnemingen steeds verder verslechterden.

Corporate housekeeping

- [verweerster 1] en Tana Netherlands zijn nalatig geweest met betrekking tot de nakoming van administratie- en publicatieverplichtingen en zijn meer in algemene zin tekort geschoten in een ordentelijke corporate housekeeping. Een en ander blijkt uit: (i) tekortkomingen met betrekking tot het jaarlijks vaststellen van de jaarrekening en de openbaarmaking daarvan, (ii) het ontbreken van een deugdelijke vastlegging van transacties en overeenkomsten (geldleningen en opdrachten aan [[B]], adviseurs en advocaten), (iii) het ontbreken van een deugdelijke verklaring voor bovenstaande tekortkomingen.

Informatieverschaffing, rekening en verantwoording

  • -

    De vennootschap heeft Nicoline en Niels [verzoekers] in de periode 2006 tot eind 2011 in een informele setting periodiek geïnformeerd over de gang van zaken binnen de deelnemingen. Er werd geen documentatie verstrekt, de onderwerpen werden niet besproken aan de hand van een agenda of in het kader van goedkeuring of instemming in beleidsaangelegenheden. De besprekingen werden niet genotuleerd. Er zijn geen (concept)jaarrekeningen van de vennootschap en/of Tana Netherlands met de kinderen [verzoekers] gedeeld of besproken. De vennootschap heeft geen informatie verstrekt over het aantrekken van geldleningen uit het onder bewind gestelde vermogen. Opening van zaken is ook achterwege gebleven nadat [[B]] aan verzoekers in november 2011 had medegedeeld dat de bodem van het onder bewind gestelde vermogen in zicht was. Nadien hebben (toen door hen ingeschakelde adviseurs van) de kinderen [verzoekers] herhaaldelijk om opheldering gevraagd, maar deze werd ondanks toezegging niet gegeven, volgens [[B]] wegens de drukte als gevolg van het toen lopende verkoopproces.

  • -

    Bij dit alles moet worden bedacht dat [[B]] gold als een vertrouwenspersoon van de familie [verzoekers] waardoor [[B]] heeft kunnen denken dat hij kon volstaan met globale informatie en [verzoeker 1 en verzoeker 2] er in ieder geval tot eind 2010 “niet bovenop hebben gezeten.” In mei 2012 heeft [[B]] eenmalig rekening en verantwoording afgelegd over zijn beheer als bewindvoerder en daaraan gekoppeld zijn rol als bestuurder van de vennootschap.

Escrow

- Het door NRS in escrow op de derdengeldrekening van Spigthoff gestorte bedrag van USD 100.000 is op een moment dat deze volgens de Asset Purchase Agreement van 26 mei 2012 nog niet opeisbaar was – 5 maart 2012 – aan de vennootschap of Tana Netherlands uitbetaald. De daarvoor vereiste instructie van NSR ontbrak op het moment van uitbetaling. Het moet er voor worden gehouden, gelet op het feit dat er na het vertrek van [[B]] geen geld meer was in de vennootschap, dat dit bedrag is aangewend voor de betaling van bestuurs- en advieskosten van [[B]] en/of [[S]] en/of Spigthoff. De vennootschap heeft de kinderen [verzoekers] niet over de gang van zaken geïnformeerd.

5 De gronden van de beslissing

In de zaak met zaaknummer 200.136.133/01:

5.1

De kinderen [verzoekers] hebben aan hun verzoek om vast te stellen dat er sprake is van wanbeleid en dat [[B]] daarvoor verantwoordelijk is ten grondslag gelegd dat [[B]] als bestuurder in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft gehandeld. Zij hebben dit nader geconcretiseerd aan de hand van de volgende onderwerpen:

a. de hoogte en het gebrek aan bewaking en specificatie van bestuurs,- beheers- en advieskosten van [verweerster 1] en Tana Netherlands, welke kosten grotendeels bestonden uit de kosten van [[B]];

b. het aangaan van leningen door [[B]] namens [verweerster 1] en Tana Netherlands uit het onder bewind gestelde vermogen, van welk vermogen [[B]] bewindvoerder was;

c. het zonder duidelijk doel en zonder behoorlijke afweging verstrekken van een lening van USD 1.200.000 aan Mosquito Netting;

d. gebreken in corporate housekeeping;

e. het schenden van een (verzwaarde) informatieplicht jegens de kinderen [verzoekers], mede in het licht van de functies die [[B]] had als bestuurder en bewindvoerder;

f. het zonder toestemming van NSR laten vrijgeven van het door NSR in escrow ten behoeve van [verweerster 1] en/of Tana Netherlands gestorte bedrag van USD 100.000 in het kader van de verkoop van Tana Thailand;

g. [[B]] beschikte niet over de bekwaamheid en de ervaring die het leidinggeven aan de onderneming vergde.

5.2

De Ondernemingskamer zal voor zover nodig het door [[B]] gevoerde verweer hierna beoordelen.

5.3

De Ondernemingskamer gaat er van uit dat de hoogte van bestuurs- en advieskosten die [verweerster 1] en Tana hebben gemaakt over de boekjaren 2007 tot en met mei 2012 € 1.497.667,09 bedraagt en dat daarvan een bedrag van € 604.770 aan kosten van [[B]] is betaald. Deze door de onderzoeker vastgestelde bedragen zijn door [[B]] niet voldoende betwist. Deze kosten zijn in die periode toegenomen, met name vanaf medio 2010, toen de franchiseformule werd uitgewerkt en later toen het verkoopproces werd gestart. Nog daargelaten of deze bedragen in redelijke verhouding staan tot de daaraan gerelateerde werkzaamheden, staat het naar het oordeel van de Ondernemingskamer vast dat [[B]] als (indirect) bestuurder van [verweerster 1] en Tana Netherlands geen toezicht hield op het verloop van die kosten en – [[B]] heeft dat ter terechtzitting ook erkend – zich evenmin heeft beraden op de vraag hoe om te gaan met kostenontwikkeling, kostenbudgettering en kostenbeheersing. [[B]] heeft zich niet – althans niet zichtbaar – bezonnen op de vraag of het kostenpatroon niet uit de hand liep en of verwacht mocht worden dat te maken kosten nog konden worden terugverdiend. Het heeft bij [[B]] als (indirect) bestuurder van [verzoekers] en Tana Netherlands ontbroken aan een afweging tussen de noodzaak van de (omvang van de) gemaakte kosten en het mogelijke nut of rendement daarvan voor genoemde vennootschappen. Dit klemt te meer nu [verweerster 1] en Tana Netherlands voor de voldoening van bestuurs- en advieskosten afhankelijk waren van de resultaten van de deelnemingen en Tana Thailand in ieder geval vanaf 2008 verlieslatend was. De Ondernemingskamer wijst in dit verband op de constatering van de onderzoeker dat kosten, en met name kosten voor de ontwikkeling van het franchisemodel, kennelijk niet zijn gebudgetteerd, waarmee een effectieve sturing en bewaking van de kostenontwikkeling werd bemoeilijkt. Dat [[B]], zoals hij in zijn verweerschrift stelt, advies- en bestuurskosten monitorde door zich te laten adviseren en overtuigen over de haalbaarheid van te voeren beleid (waaronder het invoeren van de franchiseformule), is te vaag en in zijn algemeenheid onvoldoende om te kunnen spreken van een verantwoord kostenbeleid. Besluiten over bestuurs- en advieskosten – waaronder die met betrekking tot kosten van [[B]] zelf – ontbreken, evenals een schriftelijke adviesopdracht met financiële afspraken aan Spigthoff. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het beleid van [verweerster 1] en van Tana Netherlands met betrekking tot kostontwikkeling en kostenbeheersing aldus ernstige gebreken heeft vertoond en dat [[B]] als enig bestuurder daarvoor verantwoordelijk is.

5.4

Met betrekking tot het aangaan van leningen uit het onder bewind gestelde vermogen (via de Stichting Administratiekantoor) in de periode 2007 - juli 2012 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Deze leningen betreffen (i) een bedrag van € 1.600.814,69 aan [verweerster 1] en Tana Netherlands voor de betaling van kosten van deze vennootschappen, (ii) een bedrag van USD 1.2000.000 aan Mosquito Netting ten behoeve van een niet opgehelderd doel, waarvan € 900.000 niet is terugbetaald en naar verwachting niet zal worden terugbetaald, en (iii) een bedrag van USD 575.000 als overbruggingskrediet aan Tana Thailand, welk bedrag is terugbetaald. De Ondernemingskamer stelt voorop dat [[B]] bij het aangaan van de leningen steeds betrokken was in een aantal hoedanigheden, te weten die van enig bestuurder van [verweerster 1] en van de Stichting Administratiekantoor, indirect bestuurder van Tana Netherlands, bewindvoerder over het onder bewind gestelde vermogen en belanghebbende voor zover de lening diende ter betaling van zijn kosten. Deze omstandigheden nopen tot extra zorgvuldigheid bij de besluitvorming en de vastlegging daarvan. Die zorgvuldigheid heeft [[B]] niet gehanteerd. Vaststaat immers dat de leningen en de voorwaarden waaronder zij zijn aangegaan niet zijn vastgelegd, dat de bij iedere lening bedongen 5% rente niet is betaald en niet in de desbetreffende jaarrekening is verwerkt, dat er geen bestuursbesluiten zijn genomen met betrekking tot het aangaan van de leningen en dat de leningen in de desbetreffende jaarrekeningen zijn verwerkt als rekening–courant aandeelhouder. Daarnaast moet worden aangenomen – het tegendeel is onvoldoende toegelicht terwijl dat wel op de weg van [[B]] had gelegen - dat [[B]] zich er onvoldoende van heeft vergewist of er een reëel perspectief was dat [verweerster 1] en Tana Netherlands de leningen zouden kunnen terugbetalen, in een situatie waarin de resultaten en de perspectieven van Tana Thailand voortdurend verslechterden. Datzelfde geldt voor de lening aan Mosquito Netting, waarvan de bestemming of aanwending niet – ook niet ter terechtzitting – kon worden opgehelderd. Ook met betrekking tot dit laatste aspect overweegt de Ondernemingskamer dat het op de weg [[B]] heeft gelegen om hierover duidelijkheid te verschaffen en dat een verwijzing naar het bestuur van Mosquito Netting voor een uitleg over de precieze achtergronden niet volstaat.

5.5

Voor de duidelijkheid merkt de Ondernemingskamer op dat het beleid van [[B]] in zijn hoedanigheid als bewindvoerder niet aan de Ondernemingskamer ter beoordeling is en hier dan ook niet aan de orde is. Waar de Ondernemingskamer niettemin ook de belangen van de kinderen [verzoekers] (bij instandhouding van het onder bewind gestelde vermogen en dus bij bijvoorbeeld de terugbetalingsmogelijkheid) in haar beoordeling betrekt, geschiedt dat vanuit het perspectief van de vennootschap. [[B]] diende vanuit dat perspectief, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap en mede met het oog op het nakomen van haar verplichtingen en het voorkomen van geschillen en claims te dier zake, rekening te houden met – ook – de gerechtvaardigde belangen van de kinderen [verzoekers].

5.6

Uit bovenstaande overwegingen volgt tevens dat het verwijt dat verzoekers maken aan [[B]] dat de administratie van [verweerster 1] en Tana Netherlands ernstige gebreken vertoonde, gegrond is: er is geen deugdelijke vastlegging van overeenkomsten van geldlening of opdracht waarbij [verweerster 1] en Tana direct waren betrokken. Daar komt nog bij dat deze vennootschappen niet hebben voldaan aan verplichtingen tot vaststelling van jaarrekeningen en het publiceren daarvan (zie hierboven onder 4.16). Dit alles is niet door [[B]] betwist. De Ondernemingskamer deelt de conclusie van de onderzoeker dat [verweerster 1] en Tana Netherlands te kort zijn geschoten in een ordentelijke corporate housekeeping en dat [[B]] hierop hiervoor verantwoordelijk is.

5.7

[verzoeker 1 en verzoeker 2] hebben gesteld dat zij onvoldoende informatie hebben ontvangen. De Ondernemingskamer laat in het midden in hoeverre hier op [verweerster 1] in zijn algemeenheid enige informatieplicht jegens de kinderen [verzoekers] als certificaathouders rustte. Nu ([[B]] namens) [verzoekers] belangrijke bedragen ter leen betrok uit het onder bewind gestelde vermogen, had het tenminste op de weg van [verzoekers] gelegen om de kinderen [verzoekers] te informeren omtrent de vastlegging van de desbetreffende leningen en de voorwaarden, omtrent (de factoren die bepalend waren voor) het perspectief op nakoming van de daaruit voortvloeiende verplichtingen (rente en terugbetaling) en vervolgens de daadwerkelijke nakoming daarvan. Dit klemt te meer door de diverse hoedanigheden die [[B]] in zich verenigde, alsmede omdat de leningen werden ingezet voor financiering van kosten van onder andere [[B]] zelf. Gelet op de bevindingen van de onderzoeker, hierboven weergegeven onder 4.17 moet worden aangenomen dat [[B]] [verzoeker 1 en verzoeker 2] niet voldoende heeft geïnformeerd. [[B]] heeft nog gesteld dat [verzoeker 1 en verzoeker 2] door hun vader bewust op afstand zijn gezet door hen de positie te geven van niet-bewilligde certificaathouders. De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven: het doet aan het hiervoor overwogene niet af. Ook de omstandigheid dat er tussen [[B]] en de familie [verzoekers] een vertrouwensrelatie bestond, kan aan het hiervoor overwogene niet afdoen. Dat door het bestaan van die relatie de perceptie over de mate en de wijze van informatievoorziening kon verschillen, rechtvaardigt geenszins dat [verweerster 1] en Tana Netherlands ([[B]]) een deugdelijke informatieverstrekking achterwege hebben gelaten. [[B]] is voor dit tekort aan informatievoorziening verantwoordelijk.

5.8

Met betrekking tot het vrijgeven van het in escrow gegeven bedrag van USD 100.000 op 5 maart 2012 ten behoeve van [verweerster 1] en/of Tana Netherlands overweegt de Ondernemingskamer dat onvoldoende is komen vast te staan dat dit bedrag zonder toestemming van NRS is vrijgegeven.

5.9

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het verwijt dat [[B]] niet over de bekwaamheden beschikte die vereist waren voor het leiden van de onderneming geen zelfstandige betekenis.

5.10

De Ondernemingskamer komt op grond van bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang bezien tot het oordeel dat zich in de periode vanaf 5 september 2006 tot 25 juli 2012 bij [verweerster 1] en in de periode vanaf 26 juli 2010 (datum oprichting) tot 25 juli 2012 bij Tana Netherlands wanbeleid heeft voorgedaan ter zake van

 kostontwikkeling en kostenbeheersing,

 het aangaan van leningen,

corporate houskeeping, waaronder de administratie- en publicatieverplichtingen,

 het verstrekken van informatie aan de kinderen [verzoekers],

een en ander als hiervoor beschreven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit het voorgaande voorts dat [[B]] voor dit beleid verantwoordelijk is.

In de zaak met zaaknummer 200.136.133/02:

5.11

[verweerster 1] c.s. hebben aan hun verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek ten grondslag gelegd dat [[B]] als bestuurder van de vennootschap en indirect bestuurder van Tana Netherlands verantwoordelijk is voor wanbeleid. Gelet op het oordeel in de zaak met zaaknummer 200.136.133/01 is aan de vereisten van artikel 2:354 voldaan. Ook hetgeen [[B]] in de thans aan de orde zijnde zaak heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het verzoek zal worden toegewezen in die zin dat [[B]] zal worden veroordeeld tot betaling van de onderzoekskosten.

6 De beslissing

De Ondernemingskamer:

In de zaak met zaaknummer 200.136.133/01:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van [verweerster 1] in de periode vanaf 5 september 2006 tot 25 juli 2012, en van Tana Thailand Netherlands B.V. in de periode vanaf 26 juli 2010 tot 25 juli 2012, beide vennootschappen gevestigd te Amsterdam, een en ander als voren omschreven;

stelt vast dat [[B]] hiervoor verantwoordelijk is;

In de zaak met zaaknummer 200.136.133/02:

veroordeelt van [[B]] tot betaling van een bedrag van € 45.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, aan [verzoekers] & [verzoekers] en Tana Thailand;

in beide zaken:

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen en mr. M.A. Sterk, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 mei 2014.