Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3479

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
02-05-2013
Datum publicatie
18-06-2013
Zaaknummer
11/00883
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Navordering toegestaan. Belanghebbende heeft in 2006 in de vorm van een Stock Subscription Agreement onvoorwaardelijke rechten op levering van aandelen verkregen. Op deze rechten is SEC Rule 144 van toepassing. Dit leidt tot beperkingen met betrekking tot de verhandelbaarheid van die aandelen. Het Hof heeft ter zake van (onder meer) deze beperking een depreciatie van 30% ten opzichte van de beurswaarde van de aandelen vastgesteld.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2013/1486
V-N 2013/40.8 met annotatie van Redactie
FutD 2013-1596 met annotatie van Fiscaal up to Date
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00883

2 mei 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] te Z, belanghebbende,

gemachtigde: mr. H.P. Snoek (Snoek Belastingadviseurs te Amsterdam),

alsmede

op het incidenteel hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/2035 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp (hierna ook: de inspecteur) heeft met dagtekening 9 december 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 657.680 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 40.324. Gelijktijdig is aan belanghebbende € 24.665 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 11 maart 2010, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 519.948 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 38.232, en dienovereenkomstig de heffingsrente verminderd.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 november 2011, aangevuld bij brief van 20 december 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Door middel van zijn verweerschrift heeft de inspecteur tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 8 maart 2012.

1.6. Op 7 februari 2013 en 15 februari 2013 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Daarin is belanghebbende aangeduid als eiser en de inspecteur als verweerder.

2.1. Eiser is op 10 november 2005 in dienstbetrekking getreden bij [A] Inc./[B] Corp te [P] (hierna ook: de werkgever) en is per 1 april 2006 benoemd tot directeur marketing. De dienstbetrekking is na een minnelijke schikking op 12 oktober 2007 beëindigd.

2.2. De stukken van het geding bevatten drie overeenkomsten (Stock Subscription Agreements) tussen eiser en zijn werkgever (één van 1 juni 2006 en twee van 1 december 2006) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat vermeld:

“STOCK SUBSCRIPTION AGREEMENT

This Stock Subscription Agreement (the “Agreement”) is made as of June 1, 2006 [respectievelijk: December 1, 2006] by and between [C] Corporation (the “Company”) and Mr. [X] (the “Subscriber”)

1) Subscription for Stock. Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, [uu] [respectievelijk: [tt] en [uu]] shares of the Company’s Common Stock (the “Shares”) at US$ [ss] per share. The term “Shares”refers to the Shares and all securities received in replacement of or in connection with the Shares pursuant to stock dividends or splits, all securities received in replacement of the Shares in a recapitalization, merger, reorganization, exchange or the like, and all new, substituted or additional securities or other properties to which Subscriber is entitled by reason of Subscriber’s ownership of the Shares.

2) Subscription. The Subscription of the Shares under this Agreement shall occur at the principal office of the Company simultaneously with the execution of this Agreement by the parties or on such other date as the Company and Subscriber shall agree (the “Subscription Date”). On the Subscription Date, the Company will deliver to Subscriber a certificate representing the Shares Subscribed for by Subscriber (which shall be issued in Subscriber’s name) in exchange for the Consideration.

(…)

4) Investment and Taxation Representations. In connection with the subscription of the Shares, Subscriber represents to the Company the following:

(…)

(c) Subscriber understands that the Shares are “restricted securities” under applicable U.S. federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold the Shares indefinitely unless they are registered with the Securities and Exchange Commission and qualified by state authorities, or an exemption from such registration and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that the Company has no obligation to register or qualify the Shares for resale. Subscriber further acknowledges that if an exemption from registration of qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber’s control, and which the Company is under no obligation and may not be able to satisfy.

(d) Subscriber understands that Subscriber may suffer adverse tax consequences as a result of Subscriber’s subscription for or disposition of the Shares.

(…)

The parties have executed this Agreement as of the first date set forth above”

2.3. De Stock Subscription Agreement (hierna: SSA of overeenkomst) gedateerd 1 juni 2006 is niet voorzien van handtekeningen. De andere twee SSA’s die beide zijn gedateerd 1 december 2006 zijn door eiser en door de heren [D] (CEO & President van de werkgever) en [E] (directeur van de werkgever) ondertekend. De SSA’s zijn niet voorzien van een datum van ondertekening. De in de SSA’s genoemde aandelen betreffen aandelen in [C] Corp Inc., de in [Q] gevestigde moedermaatschappij van de werkgever.

2.4. Volgens artikel 4 onderdeel c van de SSA’s zijn op de aandelen restricties naar Amerikaans recht van toepassing.

(…)

2.6. Eiser is op grond van zijn functie bij [A] Inc./[B] Corp te [P] aangemerkt als ‘affiliate of the issuer’.

2.7. Tot de overgelegde stukken behoren drie aandelencertificaten met de nummers 1303-7, 1369-8 en 1427-4. Hierin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)

This Certifies That

-[X]-

Is The Owner Of

***[uu] *** [respectievelijk: [tt] en [uu]]

Fully paid and non-assessable common shares, no par value

[C] Corp

transferable only on the books of the Corporation by the holder hereof in person or by attorney upon surrender of this Certificate properly endorsed. This Certificate and the shares represented hereby are subject to all the provisions of the Articles of Incorporation, to all of which the holder by acceptance hereby assents. This Certificate is not valid until countersigned by the Transfer Agent and Registrar”

(…)”

De aandelencertificaten zijn op respectievelijk 28 juni 2006, 20 december 2006 en 18 januari 2007 door de heer [D], een secretaris en de “transfer agent and registrar authorized officer” ondertekend.

2.8. De aandelen in de moedermaatschappij [C] Corp Inc. waren in 2006 verhandelbaar op de Pink Sheets-beurs te New York. De beurskoers van het aandeel bedroeg op 1 juni 2006 $ [gg], op 1 december 2006 $ [hh] en op 31 december 2006 $ [jj].

2.9. De wisselkoers US-dollar - euro bedroeg op 1 juni 2006 1,2804, op 1 december 2006 1,3336 en op 31 december 2006 1,3199.

2.10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser bij de aankoop van de aandelen tot het belastbaar loon te rekenen voordelen heeft genoten. In verband met het feit dat er sprake is van zogenoemde restricted securities heeft de IB-inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden, kantoor Hoofddorp, bij de berekening van het loonvoordeel een afwaardering toegepast bestaande uit:

1. een procentuele afwaardering van 15% van de beurskoers verminderd met de verkrijgingsprijs; en

2. een vaste afwaardering van € 500.

2.11. Eiser heeft op of omstreeks 14 december 2007 een aangifte IB/PVV 2006 ingediend waarin een belastbaar inkomen uit werk en woning staat vermeld van € 266.399 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 33.098. Het aangegeven loon bedraagt

€ 270.650.

2.12. Op 21 februari 2008 heeft de inspecteur loonbelasting (hierna: LB-inspecteur) van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort een gesprek gehad met de werkgever omdat bij de werkgever onduidelijkheid bestond over de kwalificatie van de aan de werknemers uitgereikte aandelen. Tijdens dit gesprek heeft de werkgever de LB-inspecteur een overzicht verstrekt van de aan de werknemers uitgereikte aandelen.

Tussen de Belastingdienst en de werkgever is toen afgesproken dat de werkgever de Belastingdienst schriftelijk zou verzoeken om aan te geven hoe de aandelen moesten worden gekwalificeerd en dat de werkgever voorts alle beschikbare informatie en documentatie zou opsturen.

2.13. Met dagtekening 28 maart 2008 is door de IB-inspecteur aan eiser de aanslag IB/PVV voor het jaar 2006 overeenkomstig de aangifte opgelegd.

2.14. Op 8 mei 2008 heeft de werkgever een verslag van een gesprek dat op 28 april 2008 heeft plaatsgevonden tussen onder andere de LB-inspecteur en de werkgever aan de LB-inspecteur toegestuurd, en op 9 mei 2008 de SEC Regulations van Rule 144, voorzien van een korte toelichting van de juridische afdeling van de werkgever.

2.15. Op 1 juli 2008 hebben de werkgever en de LB-inspecteur wederom een gesprek gevoerd over de kwalificatie van de aandelen.

2.16. De LB-inspecteur heeft de werkgever bij brief van 4 juli 2008 om nadere informatie gevraagd. De werkgever heeft op dit verzoek gereageerd bij brief van 10 juli 2008.

2.17. Bij brief van 16 september 2008 heeft de LB-inspecteur aan de werkgever meegedeeld dat er sprake is van loon in de vorm van restricted stocks, die tegen een lagere waarde zijn gekocht dan de beurskoers op dat moment. Voorts is in deze brief aan de werkgever meegedeeld dat geen naheffingsaanslag loonbelasting zal worden opgelegd, maar dat het voordeel dat de werknemers met de koop van de aandelen hebben genoten in de inkomstenbelasting zal worden belast.

2.18. In oktober 2008 heeft de LB-inspecteur van Regio Utrecht de IB-inspecteur van Regio Holland-Midden geïnformeerd over de verwerving van de aandelen door eiser.

2.19. Bij brief van 17 oktober 2008 heeft de IB-inspecteur aan eiser meegedeeld dat aan hem een navorderingsaanslag IB/PVV 2006 zal worden opgelegd.

2.20. De LB-inspecteur heeft bij brief van 3 november 2008 bij de werkgever de SSA’s en de aandelencertificaten opgevraagd. Deze zijn door de werkgever aan de LB-inspecteur verstrekt op 18 november 2008.

2.21. Met dagtekening 9 december 2008 heeft de IB-inspecteur aan eiser de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.”

Nu partijen tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen grieven hebben gericht, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.

2.2. Tot de stukken behoort een ‘Consolidated Balance Sheet as at December 31, 2006 (unaudited)’. Volgens deze balans bedroeg per 31 december 2006 het geconsolideerde vermogen van [C] Corporation Inc. (hierna: [C]) negatief

$ 5.433.000. Tot het vermogen van deze vennootschap behoorden immateriële activa met, volgens de vennootschap, een waarde van $ 21.153.000, alsmede langlopende schulden van $ 20.882.000.

2.3. In een brief aan de inspecteur/functionaris loonbelasting van 9 mei 2008 schrijft [D], bestuurder van [C], onder meer:

“[bijgaand] treft u (…) de gekopieerde achterzijde van het aandelencertificaat aan waarin de restrictie wordt weergegeven. Deze aandelen kunnen dus niet worden verhandeld voordat deze restrictie is verwijderd en voldaan wordt aan de Rule 144 voorwaarden.

De personeelsleden die een aandelencertificaat hebben ontvangen zijn gebonden aan deze restricties, waaronder een 2 jaar periode.

Tevens zal het aankoopbedrag moeten worden voldaan alvorens dit aandeel wordt omgewisseld voor een niet restricted certificaat [dat] daarna verhandeld kan worden.”

Als bijlage bij deze brief is een kopie van Rule 144 van de U.S. Securities and Exchange Commission (hierna: SEC Rule 144) gevoegd, zoals deze regeling – naar tussen partijen niet in geschil is – in 2006 luidde.

2.4. In een door de inspecteur opgestelde notitie van een telefonisch onderhoud met [D] voornoemd is onder meer het volgende vastgelegd:

“[D] vertelde mij het volgende:

[C] is non reporting. Hij verwijst hiervoor naar de pink sheet. Op de pink sheet staat bij [C] een rood bord, hetgeen betekent dat er no trading information is. Op de pink sheet komen ook organisaties voor met een groen bord, deze organisaties hebben trading information.

Zolang [C] non reporting is, kunnen de werknemers volgens [Rule 144] hun aandelen niet verkopen. Werknemers kunnen hun aandelen alleen verkopen als zij uit dienst treden. Om de aandelen te kunnen verkopen moeten de werknemers de aandelen twee jaar in bezit hebben gehad en gedurende een periode van drie maanden geen affiliate meer zijn. (…)

Gemiddeld zijn key managers vijf jaar werkzaam.”

2.5. In de brief van de inspecteur aan belanghebbende van 17 oktober 2008 is onder meer het volgende vermeld:

“Volgens de CEO van [de werkgever], de heer [D], zijn werknemers zoals u gemiddeld vijf jaar werkzaam voor een organisatie als die van [de werkgever].

Het tijdelijke vervreemdingsverbod heeft een waardedrukkend effect. Per ‘geblokkeerd’ jaar ga ik uit van een waardedrukkend effect van 2,5%. Uitgaande van een gemiddeld dienstverband van 5 jaar leidt dit tot een afwaardering van 12,5%. Teneinde discussies over de exacte waarde van het aandeel zoveel mogelijk te voorkomen heb ik besloten het afwaarderingspercentage vast te stellen op 15%.

Daarnaast geef ik u om doelmatigheidsredenen nog een extra korting van € 500.

Het tot het loon te berekenen voordeel heb ik berekend op € 391.281.

(…)

Box 3

Op 31 december 2006 zijn uw aandelen € 425.032 ($ 561.000) waard. Rekening houdend met het afwaarderingspercentage van 15% ga ik uit van € 361.277.”

2.6. Belanghebbende heeft uit hoofde van de Stock Subscription Agreements (als vermeld in onderdeel 2.2 van de uitspraak van de rechtbank; hierna tezamen: de SSA’s) in 2006 geen betalingen verricht aan de werkgever.

3. Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank zijn bij het Hof de volgende vragen in geschil:

1. Beschikt de inspecteur over een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 van de Algemene wet

inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)?

2. Heeft de inspecteur ten aanzien van belanghebbende de navorderingsaanslag mogen

opleggen, terwijl door hem is afgezien van het opleggen van een naheffingsaanslag

loonheffingen ten name van de werkgever van belanghebbende? Heeft de inspecteur

daarbij gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

3. Heeft belanghebbende uit hoofde van de SSA’s in 2006 inkomen uit werk en

woning en inkomen uit sparen en beleggen genoten?

4. Indien tot het inkomen van belanghebbende in 2006 door hem verkregen aandelen in

[C] moeten worden gerekend, wat is dan – voor het inkomen uit werk en woning

– op het tijdstip van verkrijging van die aandelen en – voor het inkomen uit sparen en

beleggen – op 31 december 2006 de waarde van die aandelen?

5. Heeft de inspecteur overigens gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van

behoorlijk bestuur?

4. Beoordeling van het geschil

Nieuw feit

4.1. Over de aanwezigheid van een nieuw feit heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.1.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan - voor zover hier van belang - de inspecteur, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.1.2. Eiser stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een nieuw feit omdat er op 21 februari 2008 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen de directie van de werkgever en de LB-inspecteur waarbij is gesproken over de fiscale behandeling van aan de werknemers uitgereikte aandelen. De definitieve aanslag IB/PVV is op 28 maart 2008 opgelegd, derhalve op een moment waarop de Belastingdienst redelijkerwijze bekend was met de aan de navorderingsaanslag ten grondslag liggende gegevens, zodat een nieuw feit ontbreekt, aldus eiser. De rechtbank volgt eiser hierin niet.

4.1.3. Voor de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval een navordering rechtvaardigend nieuw feit aanwezig is, is slechts van belang of de bevoegde inspecteur of een persoon voor wiens handelen hij verantwoordelijk is, met dat feit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Vaststaat dat de IB-inspecteur werkzaam is in een andere regio van de Belastingdienst dan de LB-inspecteur. Evenmin is in geschil dat de IB-inspecteur niet betrokken was bij het gesprek met de werkgever. Door verweerder is onweersproken gesteld dat de IB-inspecteur pas na 16 september 2008 door de LB-inspecteur is geïnformeerd over de aan de werknemers uitgereikte aandelen en het besluit van de LB-inspecteur om niet na te heffen bij de werkgever. Onder deze omstandigheden kan niet

worden geoordeeld dat de IB-inspecteur op het moment van het vaststellen van de primitieve aanslag bekend was dan wel redelijkerwijs bekend kon of had moeten zijn met de gegevens die aanleiding zijn geweest voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag.

4.1.4. Voor zover eiser stelt dat de kennis van de LB-inspecteur aan de IB-inspecteur moet worden toegerekend omdat aan de LB-inspecteur tijdens dit gesprek van 21 februari 2008 een deelnemerslijst door de werkgever is verstrekt en de LB-inspecteur de desbetreffende IB-inspecteurs hiervan op de hoogte had moeten stellen, kan deze stelling eiser niet baten. De informatie waarover de LB-inspecteur van regio Utrecht-Gooi voorafgaand aan het opleggen van de primitieve aanslag kon beschikken was nog te weinig concreet om het vermoeden gerechtvaardigd te achten dat hij de IB-inspecteur op dat moment al had moeten verzoeken de aanslagregeling op te schorten. De rechtbank acht daarbij mede van belang dat de werkgever tijdens het gesprek op 21 februari 2008 heeft aangegeven dat het ging om een optieregeling. Ter zake van de verkrijging van opties dient dan in ogenschouw te worden genomen dat eventuele belastingheffing in 2006 niet geschiedde bij toekenning, maar bij latere uitoefening of vervreemding. Aldus is de informatie die de LB-inspecteur in oktober 2008 aan de IB-inspecteur heeft verstrekt voor deze een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

Ten slotte kan ook de verwijzing van eiser in zijn pleitnota naar de uitspraak van Gerechtshof Arnhem van 15 maart 2011, LJN BP9848 eiser niet baten. In die zaak was de IB-inspecteur zelf voor het opleggen van de primitieve aanslag een boekenonderzoek gestart, maar had desalniettemin zonder de uitkomst van het boekenonderzoek af te wachten de primitieve aanslag opgelegd. Dit betreft derhalve een andere situatie.”

4.2. In hoger beroep heeft belanghebbende hiertegen aangevoerd dat de aan de navordering ten grondslag liggende gegevens ten tijde van het opleggen van de aanslag bij de Belastingdienst bekend waren dan wel bij de Belastingdienst redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn. In dat verband wijst belanghebbende op het overleg dat op 21 februari 2008 met de Belastingdienst is gevoerd, zoals ook vermeld in onderdeel 2.12 van de uitspraak van de rechtbank. De Belastingdienst kreeg in dat overleg de beschikking over de namen van de werknemers van de (toenmalige) werkgever van belanghebbende (hierna: de werkgever) met wie die werknemers een SSA zou zijn overeengekomen. Met die informatie had bij het opleggen van aanslagen ten name van die werknemers rekening kunnen worden gehouden, eventueel door het opleggen van die aanslagen enige tijd aan te houden.

4.3. De inspecteur verwijst naar zijn standpunt in eerste aanleg dat er – kort samengevat – op neerkomt dat het overleg op 21 februari 2008 plaatsvond met de ten aanzien van de werkgever bevoegde inspecteur loonbelasting (Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort) en dat de inspecteur die ten name van belanghebbende de aanslag inkomsten-belasting/premieheffing heeft opgelegd (Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp) ten tijde van het opleggen van die aanslag, met dagtekening 28 maart 2008, niet op de hoogte behoefde te zijn van de informatie die op dat moment aan zijn collega te Amersfoort ter beschikking stond.

4.4. Ook als ervan moet worden uitgegaan – zoals belanghebbende verdedigt – dat de inspecteur die de aanslag heeft opgelegd (hierna: de functionaris inkomstenbelasting) daarbij over de gegevens zou hebben beschikt waarover op dat moment de inspecteur beschikte met wie de werkgever van belanghebbende op 21 februari 2008 heeft overlegd (hierna: de functionaris loonbelasting), dan kan dat belanghebbende niet baten. Immers, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de functionaris inkomstenbelasting beschikte ten tijde van het opleggen van de aanslag niet over de gegevens die de functionaris loonbelasting ter beschikking stonden. Deze gegevens ontving hij pas na het opleggen van de aanslag en vormden voor hem derhalve een nieuw feit.

In dit verband gaat belanghebbende in zijn betoog ten onrechte ervan uit dat het voor de vraag of een nieuw feit aanwezig is van belang is over welke informatie de Belastingdienst ten tijde van het opleggen van de aanslag beschikte. Van belang is niet over welke informatie de Belastingdienst beschikte, maar over welke informatie de functionaris beschikte die de aanslag oplegde. Vaststaat dat dit in het onderhavige geval een andere functionaris was dan de functionaris loonbelasting. Dat tussen deze functionarissen ten tijde van het opleggen van de aanslag sprake is geweest van enige vorm van (gecoördineerde) samenwerking of afstemming uit hoofde waarvan de informatie waarover de functionaris loonbelasting beschikte ook ter beschikking stond of redelijkerwijs ter beschikking had moeten staan van de functionaris inkomstenbelasting, is niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandighe-den kan niet worden geoordeeld dat de inspecteur bij het opleggen van de aanslag in verzuim was.

De kwalificatie van de Stock Subscription Agreement

4.5. Het Hof zal eerst beoordelen wat de SSA’s inhouden. Vervolgens zal het Hof beoordelen of en zo ja welke aandelen in [C] belanghebbende in 2006 heeft verkregen.

4.6. Over de kwalificatie van de SSA’s heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.2.1. Ingevolge artikel 7.1 van het Burgerlijk Wetboek is koop de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.

4.2.2. Eiser stelt, zo begrijpt de rechtbank, dat de SSA’s niet zijn aan te merken als koopovereenkomsten van aandelen maar als overeenkomsten tot toekenning van opties. De tekst van de SSA’s vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, [uu] [respectievelijk: [tt] en [uu]] shares of the Company’s Common Stock (the “shares”) at US$ [ss] per share.”

Dit wijst erop dat er sprake is van een koopovereenkomst van aandelen. Ook voor het overige zijn in de tekst van de SSA’s geen aanknopingspunten te vinden die het standpunt van eiser dat er sprake is van een overeenkomst tot toekenning van opties ondersteunen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder de SSA’s terecht als overeenkomsten tot de koop van aandelen heeft aangemerkt.

4.2.3. Eiser stelt dat nu hij de overeengekomen prijs niet heeft betaald, de koopovereen-komsten niet perfect zijn en dus nimmer iets aan hem ten goede is gekomen. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen. Blijkens de tekst van de SSA’s heeft de werkgever zich door het sluiten van de overeenkomst verbonden tot levering van aandelen in de moedermaatschappij aan eiser en eiser tot het betalen van de overeengekomen prijs. Eiser heeft hiermee een

onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen verkregen. Dat eiser de aankoopprijs niet zou hebben betaald, kan niet leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een rechtsgeldige koopovereenkomst. Dit kan hoogstens tot het oordeel leiden dat er sprake is van wanprestatie van eiser.”

4.7. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat op hem uit hoofde van de SSA’s geen verplichting heeft gedrukt aandelen in [C] af te nemen. Volgens belangheb-bende ontstaat voor hem eerst een verplichting aandelen in [C] af te nemen, na betaling van de in de SSA’s overeengekomen koopsom van $ [ss] per aandeel. Belanghebbende stelt dat de SSA’s (slechts) voorwaardelijke rechten op in geld uit te drukken waardemutaties van de in die SSA’s vermelde aandelen in [C] vormen. Bovendien is volgens belanghebbende geen sprake van zelfstandige als zodanig verhandelba-re vermogensrechten. Belanghebbende heeft gesteld dat de verkrijging van dit recht op levering dan wel de levering van de aandelen in [C] afhankelijk is van een door de inschrijver te vervullen voorwaarde, zodanig dat die inschrijver ervoor kan kiezen niet aan die voorwaarde te voldoen en alsdan ook niet verplicht is tot het afnemen van de aandelen en tot betaling van de overeengekomen koopsom. Belanghebbende heeft de SSA’s vergeleken met Stock Appreciation Rights (SAR’s). Van belastingheffing over de meerwaarde van de SSA’s kan volgens belanghebbende eerst sprake zijn als belanghebbende tot betaling (uitoefening) overgaat.

4.8. De inspecteur heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat belanghebbende met de SSA’s een onvoorwaardelijk recht op levering van aandelen in [C] heeft verkregen, waartegenover een verplichting staat tot het afnemen van die aandelen.

4.9. Naar het oordeel van het Hof geven de SSA’s, gelet op de bewoordingen ervan, aan de daarin vermelde inschrijver (‘subscriber’) een recht op de verkrijging van een certificaat dat als bewijs geldt van de door die inschrijver verkregen eigendom van aandelen in [C] (als vermeld in dat certificaat). De op het certificaat onder het kopje ‘Dated’ vermelde datum geldt als datum waarop de in dat certificaat vermelde aandelen tot het vermogen van de inschrijver/certificaathouder zijn gaan behoren.

Het Hof wijst er voorts op dat (zoals onder 2.7 door de rechtbank vastgesteld) het certificaat aanvangt met de tekst: “This Certifies That [belanghebbende] Is The Owner Of [het betreffende aantal] Fully paid and non-assessable common shares, no par value [C] Corp”. Hieruit leidt het Hof af dat in het certificaat is vastgelegd dat belangheb-bende, op de in het certificaat genoemde datum, de eigenaar is geworden van rechten op levering van de desbetreffende aandelen in (hierna ook: de aandelen) [C].

4.10. Het recht op verkrijging van een dergelijk certificaat of eigendomsbewijs vloeit voort uit de desbetreffende SSA. Daarin is bepaald vanaf welke datum die overeenkomst in werking treedt (‘made as of’). Daarnaast kan volgens onderdeel 2) van een SSA zijn voorzien in een afzonderlijke ‘inschrijvingsdatum’ (‘subscription date’). Het Hof gaat, mede gelet op hetgeen door gemachtigde ter zitting desgevraagd is verklaard, evenwel ervan uit dat ter zake van de tot de gedingstukken behorende SSA’s niet nader dergelijke inschrijvingsdata zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat een inschrijver vanaf de in de SSA vermelde datum een (onvoorwaardelijk) recht verkrijgt op de levering van het hiervoor vermelde certificaat respectievelijk op de eigendom van de in dat certificaat vermelde aandelen.

4.11. Naar het oordeel van het Hof biedt de tekst van de SSA’s geen grond voor de stelling van belanghebbende dat de verkrijging van het recht op levering van aandelen in [C] dan wel de levering van de aandelen afhankelijk is van een door de inschrijver te vervullen voorwaarde, zodanig dat die inschrijver ervoor kan kiezen niet aan die voorwaarde te voldoen en alsdan ook niet verplicht zou zijn tot het afnemen van de aandelen en tot betaling van de overeengekomen koopprijs. Het Hof volgt op dit punt het oordeel van de rechtbank. Dit wordt naar het oordeel van het Hof niet anders indien hierbij betrokken wordt dat ten tijde van de totstandkoming van de SSA’s de beurskoers van de aandelen in [C], als vermeld onder 2.8 in de uitspraak van de rechtbank, een veelvoud bedroeg van de per aandeel door de inschrijver verschuldigde koopprijs.

Verhoudingsgewijs is die koopprijs weliswaar bijzonder gering, maar dat betekent niet dat de verkrijging van (het recht op levering van) de aandelen van het voldoen van die koopprijs afhankelijk is geworden. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de verkrijging van (het recht op levering van) de aandelen in [C] van enige andere voorwaarde afhankelijk zou zijn, ook al is het (kennelijk) toegestaan dat de inschrijver de koopsom schuldig bleef. Evenmin is aannemelijk te achten dat de tekst van de SSA’s afwijkt van hetgeen belanghebbende en zijn werkgever in werkelijkheid zouden hebben beoogd, naar belanghebbende heeft gesteld een SAR. Het Hof concludeert derhalve dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de in een SSA genoemde inschrijver het daarin vermelde recht op levering van aandelen in [C] onvoorwaardelijk heeft verkregen.

Welke aandelen in [C] heeft belanghebbende in 2006 verkregen

4.12. De vraag of en zo ja belanghebbende door middel van het overeenkomen van één of meer SSA’s in 2006 het recht op levering van aandelen in [C] heeft verkregen, heeft de rechtbank als volgt beoordeeld:

“4.3. Eiser stelt zich meer subsidiair op het standpunt dat de navorderingsaanslag niet in stand kan blijven omdat hij de aandelen niet in 2006 heeft verkregen. De rechtbank is van oordeel dat eiser op het moment dat de koopovereenkomsten zijn gesloten een voordeel heeft genoten indien de waarde in het economische verkeer van die aandelen op dat moment hoger was dan de overeengekomen koopprijs. Op dat moment heeft eiser immers een onvoorwaardelijk recht op levering van de aandelen verkregen tegen een prijs die lager is dan de waarde in het economische verkeer die deze aandelen op het moment van aankoop vertegenwoordigen. Verweerder heeft drie SSA’s overgelegd met een tekst zoals opgenomen onder 2.2. Voor wat betreft de SSA’s waarin de datum 1 december 2006 is vermeld, waarbij het gaat om de koop van respectievelijk [tt] en [uu] aandelen, is de rechtbank van oordeel dat nu deze door eiser zijn ondertekend zonder datum, het vermoeden gerechtvaardigd is dat de overeenkomsten ook in 2006 tot stand zijn gekomen. Dit vermoeden wordt ondersteund door het certificaat met nummer 1369-8 ter zake van de [tt] aandelen, aangezien dat een dagtekening heeft van 20 december 2006. Onder die omstandigheden rust op eiser de bewijslast om aannemelijk te maken dat de overeenkomsten in weerwil van het voorgaande niet in 2006, maar pas later zijn gesloten. Nu eiser geen bewijs heeft geleverd dat zijn stelling onderbouwt, heeft hij niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat deze koopovereenkomsten op 1 december 2006 zijn gesloten en eiser op die datum een voordeel heeft genoten indien de waarde in het economische verkeer van de aandelen op die datum hoger was dan het bedrag dat eiser is overeengekomen voor die aandelen te betalen.

Voor wat betreft de SSA waarin de datum 1 juni 2006 is vermeld, is de rechtbank echter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat dit heeft geleid tot een mogelijk door eiser in 2006 genoten voordeel reeds omdat deze SSA niet door eiser is ondertekend en niet anderszins aannemelijk is geworden dat sprake is van een in 2006 rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst. Dat het certificaat met nummer 1303-7 is gedateerd 28 juni 2006 en dat op het overzicht van de uitgifte van aandelen dat door de werkgever is overgelegd aan de Belastingdienst (bijlage 25 van het verweerschrift) staat vermeld dat aan eiser op 1 juni 2006 [uu] aandelen zijn uitgegeven, leidt niet tot een ander oordeel.”

4.13. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de SSA’s die vanaf 1 december 2006 in werking zouden zijn getreden niet in 2006 zijn overeengekomen, omdat uit die SSA’s niet blijkt op welk tijdstip die stukken door partijen zijn ondertekend. Belanghebbende acht het aannemelijk dat die overeenkomsten in 2007 zijn ondertekend en tot stand gekomen, zodat hij eerst in dat jaar uit hoofde van die overeenkomsten de aandelen in [C] heeft verkregen. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat deze overeenkomsten in 2006 tot stand zijn gekomen. Hij volgt op dit punt het oordeel van de rechtbank.

Niet in geschil is dat, indien en voor zover belanghebbende in 2006 een voordeel heeft verkregen in de vorm van een meerwaarde van door hem in dat jaar verkregen aandelen, dit voor hem een voordeel is uit hoofde van zijn destijdse dienstbetrekking.

4.14. In zijn incidentele hoger beroep heeft de inspecteur gesteld dat de rechtbank met betrekking tot de SSA die vanaf 1 juni 2006 in werking zou zijn getreden, ten onrechte heeft geoordeeld dat deze in 2006 niet met belanghebbende is tot stand gekomen. Belanghebbende heeft dit standpunt betwist.

4.15. Evenals de rechtbank acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat de twee SSA’s waarin 1 december 2006 als inwerkingtredingsdatum is vermeld (met toekenning van [tt] en [uu] aandelen [C]) ook in dat jaar zijn overeengekomen.

Het tegendeel volgt in ieder geval niet uit de omstandigheid dat bij de ondertekening van die overeenkomsten data ontbreken. Het Hof is van oordeel dat dit vermoeden wordt ondersteund door de omstandigheid dat het certificaat met nummer 1369-8 waarin is vermeld dat belanghebbende de eigenaar is van [tt] aandelen in [C], is gedagtekend 20 december 2006. De omstandigheid dat het certificaat met nummer 1427-4 waarin is vermeld dat belanghebbende eigenaar is van [uu] aandelen in [C], is gedagtekend 18 januari 2007, leidt niet tot een ander oordeel, omdat aan dat certificaat een SSA moet zijn voorafgegaan en de datum van dagtekening van het certificaat op zichzelf niet inhoudt dat de SSA na 31 december 2006 zou zijn overeengekomen. Veeleer moet worden aangenomen dat aan dit certificaat de SSA waarbij [uu] aandelen zijn toegekend, met 1 december 2006 als inwerkingtredingsdatum, is voorafgegaan.

4.16. Met betrekking tot de SSA die vanaf 1 juni 2006 in werking zou zijn getreden staat vast dat deze (althans de tot de stukken behorende kopie daarvan) niet is ondertekend. Ofschoon tevens een (kopie van een) certificaat tot de stukken behoort, gedagtekend 28 juni 2006, waarin is vermeld dat belanghebbende eigenaar is van [uu] aandelen in [C] en die verkrijging ook voorkomt in het overzicht dat op 21 februari 2008 aan de functionaris loonbelasting is overhandigd (uitspraak rechtbank onderdeel 2.12), acht het Hof het bij ontbreken van de handtekening van belanghebbende onder voormelde SSA niet voldoende aannemelijk dat ter zake van de verkrijging van de daarin vermelde [uu] aandelen daad-werkelijk sprake was van een daarop gerichte wilsovereenstemming tussen belanghebbende en zijn werkgever. Het Hof volgt ook op dit punt het oordeel van de rechtbank.

4.17. Het hiervoor overwogene houdt derhalve in dat door belanghebbende in 2006 in het kader van zijn dienstbetrekking [rr] aandelen in [C] zijn verkregen tegen betaling van $ 8.000, welke betaling door belanghebbende schuldig is gebleven.

Waardering van de aandelen

4.17. Over de waarde van de door belanghebbende verkregen aandelen heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.4.1. Ingevolge artikel 13, eerste en derde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt niet in geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, verminderd met het bedrag dat door de werknemer ter zake is betaald. Het gaat daarbij om een naar objectieve maatstaf vastgesteld voordeel. Niet van belang is hoe het loonvoordeel door de individuele werknemer subjectief wordt ervaren.

4.4.2. De aandelen waren verhandelbaar op de Pink Sheets-beurs te New York. Eiser stelt zich op het standpunt dat voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer van aandelen in beginsel kan worden aangesloten bij een beurskoers. Dit geldt volgens eiser echter niet voor aandelen die worden verhandeld aan de Pink Sheets-beurs aangezien in geval van fondsen die zijn genoteerd als Pink Sheets controle en toezicht ontbreekt. De rechtbank kan eiser hierin niet volgen. De waarde in het economische verkeer dient te worden bepaald naar objectieve maatstaven en kan worden omschreven als de koopprijs bij aanbieding van de aandelen ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meest biedende gegadigde. Hierbij moet worden uitgegaan van de toestand zoals die op de waardepeildatum bestond en de op dat moment bestaande verwachtingen omtrent toekomstige feiten en omstandigheden die voor de waardebepaling van betekenis zijn. Ook voor de Pink Sheets-beurs geldt dat de beurskoersen het resultaat zijn van vraag en aanbod. Personen die handelen op deze beurs zullen op de hoogte zijn van de extra risico’s die worden gelopen door het gebrek aan toezicht en controle op de fondsen die daar worden verhandeld en zullen hier bij hun biedingen rekening mee houden. Dit risico is dan ook verdisconteerd in de beurskoers van het aandeel, zodat deze de objectieve, op de vrije markt tot stand gekomen, prijs van het aandeel weergeeft. De rechtbank zal dan ook voor de waarde in het economische verkeer van het aandeel [C] Corp Inc. uitgaan van de beurskoers, tenzij eiser aannemelijk maakt dat de waarde in het economische verkeer niet kan worden vereenzelvigd met de beurskoers.

4.4.3. Eiser heeft gesteld dat hij op 1 december 2006 beschikte over dusdanige specifieke kennis van de financiële situatie van [C] Corp Inc. dat hij wist dat de waarde in het economische verkeer van een aandeel in werkelijkheid nihil was, dan wel ten hoogste $ 0,01 per stuk. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst eiser op een door hem overgelegde geconsolideerde balans die is opgemaakt op 30 mei 2007 alsmede op het feit dat de beurskoers sinds medio 2007 slechts $ [kk] per aandeel bedraagt. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Wat er ook zij van aanwezige voorwetenschap, de waarde van de op de beurs verhandelde aandelen representeren de waarde in het economische verkeer van dat moment. Met het enkele overleggen van de (niet gecontroleerde) geconsolideerde balans heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat voor de waarde in het economische verkeer van de aandelen niet zou kunnen worden aangesloten bij de beurswaarde. De omstandigheid dat de beurskoers van de aandelen vanaf medio 2007 slechts $ [kk] zou hebben bedragen, leidt niet tot een ander oordeel.

4.4.4. Eiser heeft voorts gesteld dat de beurskoers niet kan worden gevolgd aangezien er verscheidene restricties gelden voor wat betreft het verhandelen van de aandelen (zie onder 2.5) en voorts de aandelen zijn belichaamd in ondeelbare certificaten, waarvan een waardedrukkend effect uitgaat. Verweerder heeft erkend dat van deze omstandigheden een waardedrukkend effect uitgaat en heeft daarom bij de berekening van het voordeel dat per aandeel wordt genoten van $ 0,50 een aftrek toegepast van 15%.

4.4.5. Op eiser rust de last aannemelijk te maken dat de restricties zoals die zijn opgenomen in Rule 144 en de omstandigheid van beperkte verhandelbaarheid van de aandelen aangezien deze zijn belichaamd in ondeelbare certificaten, dienen te leiden tot een grotere afwaardering dan de 15% die door verweerder is gehanteerd. Ingevolge Rule 144k kan een houder van ‘restricted securities’ de aandelen na ommekomst van een wachtperiode van twee jaar, zonder enigerlei beperking publiekelijk verkopen. Voor een ‘affiliate of the issuer’ geldt dat hij daarbij nog de volumebeperkingen die Rule 144 met zich brengt in acht moet (blijven) nemen. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser op grond van zijn functie bij [A] Inc./[B] Corp te [P] dient te worden aangemerkt als een ‘affiliate of the issuer’. Hieruit volgt dat voor eiser gold dat hij de aandelen na ommekomst van twee jaar nadat hij de aankoopprijs had betaald zou kunnen verkopen en hij vervolgens, indien hij na ommekomst van die twee jaar nog voor [A] Inc./[B] Corp te [P] zou werken, bij verkoop van de aandelen de volumebeperkingen in acht zou moeten blijven nemen. Verweerder heeft in dat verband een korting toegepast van 2,5% per blokkeringsjaar en ter voorkoming van discussie de procentuele korting vermenigvuldigd met een factor 6 in plaats van 2. Verweerder heeft met de aldus gehanteerde afwaardering van 15% in verband met de uit Rule 144 voorvloeiende restricties (genoemd onder 2.5) en de beperkte verhandelbaarheid vanwege de omvang van de ineens te vervreemden aandelenpakketten de aanslag naar het oordeel van de rechtbank niet te hoog vastgesteld. Nu eiser zijn stelling dat een en ander zou moeten leiden tot een grotere afwaardering dan 15% verder niet heeft onderbouwd, faalt deze grief.”

Aan dit oordeel gaat in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank een samenvatting vooraf van de op de ‘Securities Act of 1933’ van de Verenigde Staten van Amerika gebaseerde Rule 144 van de Securities Exchange Commission (SEC).

4.18. Belanghebbende betwist het oordeel van de rechtbank en stelt dat de zogenoemde ‘pink sheet beurskoers’ niet de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [C] weergeeft. [C] is volgens belanghebbende eerst sedert 2005/06 aan de NASDAQ aandelenbeurs genoteerd en was, zoals in het algemeen het geval is bij fondsen met een ‘pink sheets’-notering, een uiterst risicovolle investering. Dit gegeven wordt bevestigd, doordat de koers van [C] sedert medio 2007 nog maar $ [kk] bedroeg. Bovendien gaat het hier om zogenoemde ‘restricted shares’ die niet onmiddellijk konden worden vervreemd. Volgens belanghebbende zou bij insiders al in 2006 bekend zijn geweest dat de beurskoers veel te hoog was. Voorts heeft belanghebbende een brief aan hem overgelegd van [L], verbonden aan [M], van 15 februari

2013, waarin nader is ingegaan op de ‘waarde van de rechten verbonden aan de certificaten/ SSA’s’ die aan belanghebbende zijn verstrekt. In deze brief is onder meer het volgende opgemerkt:

“[[C]] was na een ‘reversed take over’ door [N] overgenomen en [N] was destijds aan de Nasdaq genoteerd als zogenaamd ‘Pink Sheet’, (ook wel genoemd ‘Over The Counter Stock’, ‘OTC’). De ondernemingen die aan deze beurs zijn genoteerd zijn niet onderworpen aan de regulering van de SEC en zijn evenmin verplicht om aan bepaalde verslaggevingsvereisten te voldoen. Rechtstreeks handelen in deze ‘Pink Sheets’ is niet mogelijk, daar deze te allen tijde dient plaats te vinden door bemiddeling van een broker.

Het risico van beleggen in deze aandelen wordt als zeer hoog gekwalificeerd en potentiële beleggers worden er voor gewaarschuwd dat koersmanipulatie kan voorkomen. De combinatie van lage koersen (‘penny stocks’) en lage handelsvolumes maken het mogelijk dat relatief grote koersbewegingen kunnen worden veroorzaakt als gevolg van één enkele transactie.

In 2005 wordt door een aantal investeerders het merk ‘[C]’ gekocht van [F]. In de jaren 80 is [C] vooral bekend geworden als producer van [produkt], de [G], hetgeen destijds een groot succes was. In de jaren 90 is [C] failliet gegaan. De groep van investeerders had plannen om onder het merk [C] nieuwe producten te ontwikkelen (…).

Waarde

(…)

Bij de beoordeling van de waarde van certificaten/SSA’s spelen in onderhavige situatie onder meer de volgende zaken een rol:

- Het moment waarop de certificaten/SSA’s kunnen worden omgezet in aandelen (de

zogenaamde lock up periode);

- De mate waarin deze aandelen vervolgens opbrengsten genereren in de vorm van

dividend of opbrengst bij verkoop.

Lock up periode

(…)

In de praktijk is onze ervaring dat bij management participatieplannen rekening wordt gehouden met kortingen van 30% van de ‘fair value’ ter bepaling van de waarde van de aandelen die gehouden worden door het management in verband met een tussen partijen overeengekomen lock up periode, good leaver – bad leaver bepalingen, beperkte zeggenschap et cetera.

Daarnaast was nog sprake van de restriction dat de uitgereikte certificaten/SSA’s alleen zouden kunnen worden omgezet in aandelen als de werknemer niet meer in dienst zou zijn van [[C]]. Dit hangt samen met de omstandigheid dat [[C]] een zogenaamde ‘non reporting entity’ was en volgens de reglementen van de pink sheets mogen werknemers in die situatie geen aandelen verkopen. Een korting hiervoor komt dan boven de hiervoor genoemde 30%.

(…)

Verwachte opbrengstwaarde

(…)

Uit de aan ons verstrekte informatie bleek dat per 30 juni 2006 de ‘public float’2,5 mln aandelen was, bij een totaal van uitstaande aandelen van 60 mln. [[C]] kan in de periode 2005 – 2006 (…) worden gekwalificeerd als een incourant aandeel: op circa 1/3 van de beschikbare handelsdagen vond er in het geheel geen transactie plaats (…). Per 30 juni 2008 was de omvang van het uitgegeven kapitaal 146 mln aandelen. Gezien het van nature incourante karakter van ‘pink sheets’ kan worden vastgesteld dat het aanbieden van zijn portefeuille door [belanghebbende] na afloop van de lock up periode tot een enorm aanbod van aandelen zou hebben geleid. Tevens kan worden aangenomen dat de overige aandeelhouders, die de resterende 149 mln aandelen in bezit hadden, op enig moment eveneens (een deel) van hun aandelen te gelde zouden trachten te maken. De beurs waarop de aandelen [[C]] werden verhandeld zou niet het enorme aanbod van aandelen kunnen absorberen, hetgeen een grote koersval tot gevolg zou hebben, c.q. zou leiden tot de situatie dat de aandelen (…) niet konden worden verkocht.

(…)

Conclusie

Op basis van de overwegingen zoals voorgaand aangegeven, stellen wij dat de waarde van de rechten verbonden aan certificaten/SSA’s die aan [belanghebbende] zijn verstrekt op datum van uitreiking hiervan, op nihil kan worden gesteld.”

In bijlage 1 bij deze brief is een grafiek opgenomen van het koersverloop en het handelsvolume van de aandelen in [C] in de jaren 2005 en 2006.

4.19. Voor de inspecteur geldt de beurskoers van de aandelen in [C] als uitgangspunt. Met de omstandigheid dat de aandelen niet onmiddellijk te vervreemden waren is volgens de inspecteur voldoende rekening gehouden op de wijze die is uiteengezet in zijn brief van 17 oktober 2008 (als vermeld onder 2.5).

4.20.1. In SEC Rule 144 is onder meer het volgende vermeld:

“Rule 144. Persons deemed not to be engaged in a distribution and therefore not underwriters

Preliminary Note

Rule 144 is designed to implement the fundamental purposes of the Act, as expressed in its preamble, To provide full and fair disclosures of the character of the securities sold in interstate commerce and through the mails, and to prevent fraud in the sale thereof … The rule is designed to prohibit the creation of public markets in securities of issuers concerning which adequate current information is not available to the public.

(…)

The term underwriter is broadly defined in section 2(11) of the Act (Hof: Securities Act of 1933) to mean any person who has purchased from an issuer with a view to, or offers or sells for an issuer in connection with, the distribution of any security, or participates, or has a

direct or indirect participation in any such undertaking, or participates or has a participation in the direct or indirect underwriting of any such undertaking. (…) Individual investors who are not professionals in the securities business may also be underwriters within the meaning of that term as used in the Act if they act as links in a chain of transactions through which securities move from an issuer to the public.

(…)

(b) Conditions to be met. Any affiliate or other person who sells restricted securities of an issuer for his own account (…) shall be deemed not to be engaged in a distribution of such securities and therefore not to be an underwriter thereof within the meaning of section 2(11) of the Act if all of the conditions of this section are met.

(c) Current public information. There shall be available adequate current public information with respect of the issuer of the securities. (…)

(d) Holding period for restricted securities. If the securities sold are restricted securities, the following provisions apply:

(1) General rule. A minimum of one year must elapse between the later of the date of the acquisition of the securities from the issuer or from an affiliate of the issuer (…). If the acquirer takes the securities by purchase, the one-year period shall not begin until the full purchase price or other consideration is paid or given by the person acquiring the securities from the issuer or from an affiliate of the issuer.

(…)

(e) Limitation on amount of securities sold.

(…)

(f) Manner of sale

(…)

(h) Notice of proposed sale

(…)

(k) Termination of certain restrictions on sales of restricted securities by persons other than affiliates. The requirements of paragraphs (c), (e), (f) and (h) of this rule shall not apply to restricted securities sold for the account of a person who is not an affiliate of the issuer at the time of the sale and has not been an affiliate during the preceding three months, provided a period of at least two years has elapsed since the later of the date the securities were acquired from the issuer or from an affiliate of the issuer.”

4.20.2. Indien ervan wordt uitgegaan dat belanghebbende in 2006 (rechten op) aandelen in [C] heeft verkregen is tussen partijen niet in geschil dat die aandelen ten aanzien van belanghebbende als ‘restricted securities’ zijn onderworpen aan SEC Rule 144.

In deze door het Hof als ‘vreemd recht’ beschouwde bepaling zijn diverse beperkingen opgenomen voor de vervreemding van ‘restricted securities’ door verbonden personen (‘affiliates’). Niet in geschil is dat belanghebbende in de zin van SEC Rule 144 een verbonden persoon is, zolang hij bij de werkgever in dienstbetrekking is. Indien belangheb-bende niet meer in dienstbetrekking is gelden de hiervoor bedoelde beperkingen op grond van SEC Rule 144(k) niet meer, althans niet meer volledig.

4.21.1. De vraag welke invloed de in SEC Rule 144 opgenomen restricties hebben op de waarde van de aandelen dient naar het Hof beoordeeld te worden op het tijdstip van toekenning aan belanghebbende van de aandelen in [C]. Met – naar het Hof begrijpt – inachtneming van deze uitgangspunten heeft de inspecteur het waardedrukkend effect van de hiervoor bedoelde restricties in zijn brief van 17 oktober 2008, bepaald op 15% van de beurswaarde ten tijde van de toekenning van die aandelen.

4.21.2. De inspecteur heeft een schatting gemaakt van de periode dat de ingevolge SEC Rule 144 geldende vervreemdingsbeperkingen van toepassing zijn. De inspecteur heeft deze periode bepaald op zes jaren. Voor zover al belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de inspecteur op dit punt van een te korte periode is uitgegaan, heeft het, gelet op de ruime periode die de inspecteur – gemotiveerd – in aanmerking heeft genomen, op de weg van belanghebbende gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan aannemelijk zou zijn te achten dat een langere blokkeringsperiode in aanmerking zou moeten worden genomen. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn niet aangevoerd. Het Hof zal derhalve de inspec-teur voor wat betreft de in aanmerking te nemen duur van de blokkerings-periode volgen in zijn waardering van de door belanghebbende verkregen aandelen in [C].

4.22.1. Ter zitting heeft het Hof aan partijen het beleid voorgehouden dat door de staatssecretaris van Financiën is gepubliceerd naar aanleiding van de uitspraak Hof Amsterdam 29 maart 2012, nr. 2009/00340 (bijlage bij de Toelichting staatssecretaris van Financiën van 31 mei 2012, nr. DGB 2012-3214). Dit beleid houdt in dat onder bepaalde voorwaarden een afwaardering wordt toegestaan van beursgenoteerde aandelen waarop een vervreemdingsverbod rust. Eén van deze voorwaarden luidt als volgt:

“De aandelen kunnen zonder uitzonderingen gedurende een bepaalde periode rechtens en feitelijk niet worden vervreemd en het is de werknemer niet toegestaan, bijvoorbeeld met behulp van optiecontracten, de gevolgen van het vervreemdingsverbod geheel of gedeeltelijk te ontlopen. De werkgever maakt aannemelijk dat hij dit verbod strikt handhaaft.”

4.22.2. De inspecteur heeft gesteld dat de (toenmalige) werkgever van belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de hiervoor aangehaalde voorwaarde is voldaan. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat aan de hiervoor bedoelde voorwaarde is voldaan. Dit betekent dat het onder 4.21.1 vermelde beleid niet van toepassing is.

4.22.3. Voor zover de inspecteur naar aanleiding van het hem ter zitting van het Hof voorgehouden beleid van de Staatssecretaris heeft bedoeld (alsnog) van een blokkerings-periode korter dan zes jaren te willen uitgaan, gaat het Hof daaraan voorbij, omdat, nog daargelaten de vraag of een dergelijke wisseling van standpunt naar aanleiding van vragen van het Hof in overeenstemming zou zijn met een behoorlijke procesorde, in het licht van hetgeen onder 4.21 is overwogen, een kortere blokkeringsperiode niet (nader) is onder-bouwd.

4.23.1. De waardering van de aan belanghebbende toegekende rechten op aandelen in [C] is niet alleen afhankelijk van een daarbij in acht te nemen blokkeringsperiode, maar ook van een daarbij per blokkeringsjaar in aanmerking te nemen afwaarderingspercen-tage. Dit percentage staat voor het waardedrukkend effect van de blokkering en is (mede) afhankelijk van de specifieke kenmerken van het aandeel in kwestie. Weliswaar geldt ten tijde van de verkrijging van de (rechten op levering van) aandelen in [C] de beurkoers op het tijdstip van verkrijging als uitgangspunt, maar daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de verkrijging van die aandelen door belanghebbende is onderworpen aan vervreemdingsbeperkingen waarvan niet aannemelijk is te achten dat die in de beurs-koers tot uiting komen.

De inspecteur heeft de hoogte van het door hem op dit punt in aanmerking genomen percen-tage niet nader onderbouwd. Belanghebbende heeft daarentegen diverse omstandigheden aangevoerd die bij de beoordeling van de hoogte van het afwaarderingspercentage relevant zijn te achten.

4.23.2. Op grond van hetgeen belanghebbende in dat verband heeft aangevoerd acht het Hof het aannemelijk dat [C], gelet ook op haar ‘pink sheets’-notering, naar verhouding een meer dan gemiddeld risicovol fonds was. Dit houdt in, naar het Hof belanghebbende begrijpt, dat hij, gedurende de periode dat hij de aandelen in [C] niet mag verkopen, een groter risico van negatieve koersontwikkelingen draagt. In dat verband heeft belangheb-bende aangevoerd dat [C] in 2006 nog slechts een betrekkelijk korte beursgeschie-denis waarvan de waarde in hoge mate afhankelijk was van de waardering van één immate-rieel activum. Beoordeeld naar 1 december 2006 (het tijdstip waarop de SSA’s zijn overeen-gekomen) – zo valt ook af te leiden uit bijlage 1 bij de brief van 15 februari 2013 – waren haar aandelen bepaald niet courant en hadden zij, voor zover daarin werd gehandeld, zoals ook blijkt uit de door belanghebbende overgelegde informatie, een behoorlijk fluctuerend (volatiel) koersverloop. Dit beeld wordt bevestigd door het door belanghebbende gestelde, en door de inspecteur niet weersproken, feit dat de beurskoers van de aandelen in [C] medio 2007 was gedaald tot $ [kk] per aandeel.

4.23.3. Naar het oordeel van het Hof is er, uitgaande van een blokkeringsperiode van zes jaren en gelet op de onder 4.23.2 vermelde feiten en omstandigheden reden om tot een hogere afwaardering van de door belanghebbende verkregen (rechten op levering van) aandelen in [C] te concluderen dan die welke de inspecteur in aanmerking heeft genomen. Daar staat tegenover dat belanghebbende zijn stelling dat de door belanghebbende verkregen (rechten op levering van) aandelen in [C] in het geheel geen waarde zouden hebben niet aannemelijk heeft gemaakt.

4.23.4. Onder deze omstandigheden ziet het Hof zich genoodzaakt om de ten opzichte van de beurskoers op het moment van verkrijging van die aandelen in aanmerking te nemen afwaardering in goede justitie schattenderwijs te bepalen. Rekening houdend met hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof aldus uit op een in aanmerking te nemen afwaarderings-percentage van (gemiddeld) 5% per jaar en mitsdien van een afwaardering van in totaal 30%. Voor een additionele afwaardering vanwege – zoals belanghebbende heeft gesteld – ‘incourantheid’ ziet het Hof geen grond, omdat in de hiervoor vermelde feiten en omstandig-heden de beperkte verhandelbaarheid reeds voldoende in aanmerking is genomen en belang-hebbende een verder strekkende beperking onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

4.23.5. Hiervan uitgaande berekent het Hof het bij de verkrijging van (de rechten op levering van) de aandelen in [C] op 1 december 2006 door belanghebbende genoten belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt:

Beurskoers per aandeel in $ [hh]

Aantal aandelen [rr] x

Waarde vrij verhandelbare aandelen in $ 408.000

Verkrijgingsprijs in $ 8.000

Voordeel in $ 400.000

Procentuele aftrek 30% (van $ 408.000) 122.400

Loonvoordeel in $ 277.600

Koers $ 1,3336

Loonvoordeel in € 208.158

Vaste aftrek 500

Loonvoordeel 207.658

4.23.6. Voor de bijdrage aan de rendementsgrondslag van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen berekent het Hof de waarde van de aandelen (rechten) per 31 december 2006 als volgt:

Beurskoers per aandeel in $ [jj]

Aantal aandelen [rr] x

Waarde vrij verhandelbare aandelen in $ 408.000

Procentuele aftrek 30% (van $ 408.000) 122.400

Waarde geblokkeerde aandelen in $ 285.600

Koers $ 1,3199

Waarde geblokkeerde aandelen in € 216.380

Tevens dient rekening te worden gehouden met de waarde van de op 31 december 2006 op belanghebbende rustende betalingsverplichting, voor zover deze uitkomt boven een hierbij op de voet van artikel 5.3, derde lid, onderdeel b, Wet inkomstenbelasting 2001 en gelet op de door belanghebbende over 2006 ingediende aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (beroepschrift in eerste aanleg, bijlage 26) nog in aanmerking te nemen schuldendrempel van € 2.800:

Koopprijs in $ 8.000

Koers $ 1,3199

Verschuldigde koopprijs in € 6.061

Af: schuldendrempel -/- 2.800

3.261

Het op de (rechten op levering van) aandelen betrekking hebbende belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt dan 4% x [(€ 216.380 -/- € 3.261) : 2] = € 4.262.

Naheffen of navorderen

4.24. Met betrekking tot de door de inspecteur gemaakte afweging om bij belanghebbende na te vorderen in plaats van bij diens werkgever na te heffen heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.5.1. Indien een werkgever ten onrechte geen loonheffingen inhoudt op aan een werknemer verstrekte beloningen, heeft de Belastingdienst de keuze tot het opleggen van een naheffingsaanslag loonheffing aan de werkgever, maar kan de Belastingdienst ook het loonbestanddeel bij de werknemer in de inkomstenbelasting betrekken en inkomstenbelasting over dat bestanddeel heffen. Zulks vloeit voort uit de omstandigheid dat de loonbelasting een voorheffing is op de inkomstenbelasting.

4.5.2. De grief van eiser dat naheffing had moeten plaatsvinden bij de werkgever omdat door de manier waarop de regeling is ingekleed alleen de werkgever kan worden verweten dat er sprake is van belastbaar loon, en het op geen enkele wijze aan eiser is toe te rekenen dat de werkgever te weinig loonheffing heeft ingehouden, vindt geen steun in het recht en faalt derhalve. Voorts is niet aannemelijk geworden dat verweerder enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden door na te vorderen bij eiser in plaats van na te heffen bij de werkgever.”

4.25.1. In hoger beroep heeft belanghebbende (ook) in dit verband gesteld dat belanghebbende in de heffing moet worden betrokken overeenkomstig hetgeen de (voormalige) werkgever (en belanghebbende) met het overeenkomen van de SSA’s heeft (hebben) bedoeld. Het Hof gaat aan deze stelling voorbij, omdat, zoals ook hiervoor onder 4.11 is geoordeeld, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de SSA’s tussen hem en zijn werkgever een overeenkomst met een andere inhoud – laat staan een SAR – is tot stand gekomen dan in de (tekst van de) SSA’s tot uitdrukking is gebracht.

4.25.2. Daarnaast heeft belanghebbende gesteld dat op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur alleen de (voormalige) werkgever ‘aansprakelijk’ kan worden gesteld door het aan haar opleggen van een naheffingsaanslag loonbelasting. Op dit punt en voor zover belanghebbende ook overigens heeft bedoeld dat slechts een naheffingsaanslag had kunnen worden opgelegd, verwijst het Hof naar het hiervoor aangehaalde oordeel van de rechtbank. Het Hof acht dit oordeel juist en volgt de rechtbank daarin.

4.25.3. Voorts heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur op oneigenlijke gronden en daarmee handelend in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur ervan heeft afgezien om in plaats van bij belanghebbende bij diens (voormalige) werkgever na te heffen. De inspecteur zou niet om financiële redenen, maar om persoonlijke redenen gekozen hebben voor belastingheffing bij de werknemers. De inspecteur heeft deze stelling betwist.

4.26. Naar het oordeel van het Hof bieden de stukken van het geding geen aanwijzing ervoor dat de inspecteur om persoonlijke redenen zou hebben gekozen voor heffing bij de werknemers.

Bij de beoordeling van de vraag of de inspecteur op 16 september 2008 heeft kunnen besluiten om geen naheffingsaanslag loonbelasting op te leggen gaat het voorts niet erom wat hij op dat moment – zoals belanghebbende heeft gesteld – nog meer had kunnen onderzoe-ken, maar of voor dat besluit op die datum voldoende redenen aanwezig waren. Dat in deze zin de inspecteur op 16 september 2006 niet voldoende redenen had om aan te kondigen dat hij van naheffen zou afzien, is niet aannemelijk geworden.

De omstandigheid dat heffing door middel van een navorderingsaanslag belanghebbende zwaarder treft dan een (niet doorbelaste) naheffingsaanslag bij de werkgever is inherent aan de keuze die de inspecteur binnen het geldende wettelijk systeem heeft kunnen maken en levert geen schending op van het evenredigheidsbeginsel. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat bij deze keuze enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.

Gelijkheidsbeginsel

4.27. Met betrekking tot de toepassing van het gelijkheidsbeginsel heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.6. Eiser stelt dat op grond van het gelijkheidsbeginsel de korting dient te worden berekend naar evenredigheid van het aantal verstrekte aandelen en niet gesteld kan worden op een vast bedrag per werknemer. In totaal hebben 38 werknemers van [A] Inc./[B] Corp te [P] aandelen gekocht en gaat het bij 26 van deze werknemers om een pakket van [vv] aandelen. Verweerder heeft aangegeven dat er uit doelmatigheidsoverwegingen en vanwege het geringe fiscale belang voor gekozen is om aan deze 26 werknemers geen navorderingsaanslagen op te leggen. Voor de betrokken werknemers betekent dit een voordeel van maximaal € 500. In het geval van de overige werknemers is door de IB-inspecteur een korting van € 500 toegepast. Nog daargelaten dat eiser, gelet op het verschil in omvang van het aantal verkregen aandelen, feitelijk niet is aan te merken als een met de desbetreffende 26 werknemers gelijk geval, kan er geen sprake zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel juist nu hem een gelijke korting is toegekomen. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.”

4.28.1. Belanghebbende stelt dat de doelmatigheidskorting die bij het opleggen van de navorderingsaanslagen in aanmerking is genomen pro rata het aantal aandelen dat hij zou hebben verkregen had moeten worden berekend. Ook op dit punt sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor aangehaald. Voor zover al ook bij belanghebbende rekening is te houden met een doelmatigheidskorting is er noch uit hoofde van doelmatigheid, noch uit hoofde van het gelijkheidsbeginsel een reden voor een hogere korting dan die welke in aanmerking is genomen.

4.28.2. In dit verband heeft belanghebbende nog gesteld dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag niet zelfstandig heeft gehandeld, maar – naar het Hof belanghebbende begrijpt – op instigatie van de inspecteur/functionaris die ten aanzien van de (voormalige) werkgever verantwoordelijk was voor de loonbelasting. Ook als deze stelling juist zou zijn, kan deze stelling niet ertoe leiden dat ten aanzien van belanghebbende een hogere doelmatigheidskorting dan ter grootte van € 500 in aanmerking zou zijn te nemen.

Nu op dit punt wordt uitgegaan van de feitelijke veronderstelling in het standpunt van belanghebbende (namelijk dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag op instigatie van de inspecteur/functionaris loonbelasting zou hebben gehandeld), kan het – naar het Hof begrijpt – op het bewijs van die stelling gerichte verzoek om [W] als getuige te horen, worden gepasseerd.

Overige beginselen van behoorlijk bestuur

4.29. Met betrekking tot de toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiverings¬beginsel heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.7. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld door na te laten eiser vóór het opleggen van de navorderingsaanslag in de gelegenheid te stellen om te reageren op de standpunten die door verweerder zijn ingenomen in de brief aan de werkgever van 16 september 2008.

Het beroep van eiser op het zorgvuldigheidsbeginsel baat hem niet. Uit de stukken blijkt dat alvorens de IB-inspecteur de navorderingsaanslag heeft opgelegd door de Belastingdienst onderzoek is verricht bij de werkgever, waarbij de gegevens die van belang zijn voor het

vaststellen óf en zo ja tot welk bedrag eiser een voordeel heeft genoten zijn vergaard en zijn beoordeeld. Weliswaar ligt het voor de hand dat de IB-inspecteur alvorens hij overgaat tot het opleggen van de navorderingsaanslag contact met eiser opneemt, maar daartoe is hij niet verplicht. Eiser is voorts door deze handelswijze van de IB-inspecteur niet geschaad in zijn belangen nu hij zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase in de gelegenheid is geweest om zijn zienswijze kenbaar te maken.

(…)

4.8. Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:Awb) dient een beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Eiser stelt zich op het standpunt dat de uitspraak onvoldoende is gemotiveerd nu verweerder veel van zijn argumenten die hij in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht heeft afgedaan met de overweging dat deze verweerder niet hebben kunnen overtuigen. De rechtbank volgt eiser in zijn stelling dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd, aangezien de enkele vermelding dat aangevoerde argumenten verweerder niet hebben kunnen overtuigen onvoldoende inzicht biedt in de gedachtegang van verweerder om niet aan het bezwaar tegemoet te komen. Gelet hierop kleeft aan de bestreden uitspraak een motiveringsgebrek als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid van de Awb. Dit behoeft echter – gelet op het bepaalde in artikel 6:22 van de Awb – niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden. De rechtbank ziet geen aanleiding om dit gevolg daar in deze zaak wel aan te verbinden aangezien eiser (uiteindelijk) niet in zijn procesbelang is geschaad nu in beroep alsnog deugdelijk op de grieven wordt ingegaan.”

4.30. Voor zover nog niet behandeld in de voorafgaande overwegingen heeft belanghebbende in hoger beroep herhaald dat de inspecteur zijn standpunt in de bezwaarfase niet voldoende heeft gemotiveerd en stelt hij daardoor – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – in zijn processuele positie te zijn geschaad.

4.31. Anders dan door de rechtbank is geoordeeld, heeft de inspecteur de uitspraak op het bezwaarschrift naar het oordeel van het Hof voldoende gemotiveerd. Aan de uitspraak op bezwaar zijn twee hoorgesprekken vooraf gegaan, in de uitspraak van 11 maart 2010 zijn de belangrijkste feiten beschreven, is de keuze voor navordering gemotiveerd, zijn de SSA’s geduid, is aandacht besteed aan de timing van het voordeel en is de in aanmerking te nemen afwaardering gemotiveerd. Dit laatste onder verwijzing naar de brief van de inspecteur van 17 oktober 2008. Hieraan doet geenszins af dat de inspecteur aan het slot van de uitspraak – in concluderende zin – heeft vermeld dat de argumenten van belanghebbende hem niet hebben kunnen overtuigen. Dit alles betekent dat belanghebbende door de wijze waarop het bezwaarschrift is behandeld niet in zijn processuele positie is geschaad.

Slotsom

4.32.1. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.23.5 en 4.23.6 leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank zal worden vernietigd en de navorderingsaanslag zal als volgt worden verminderd.

4.32.2. De navorderingsaanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 657.680, waarin ter zake van de verkrijging van (rechten op levering van) aandelen in [C] een loonvoordeel van € 391.281 is begrepen. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.23.5 bedraagt dit voordeel € 207.658, zodat het belastbaar inkomen uit werk en woning met € 183.623 (= € 391.281 -/- € 207.658) tot € 474.057 (= € 657.680 -/- € 183.623) dient te worden verminderd.

4.32.3. De navorderingsaanslag is tevens opgelegd naar een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 40.324, waarvan € 7.225 betrekking heeft op de (rechten op levering van) aandelen in [C]. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.23.6 bedraagt het aan die aandelen gerelateerde gedeelte van het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen € 4.262, zodat het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen met € 2.963 (= € 7.225 -/- € 4.262) tot € 37.361 (€ 40.324 -/- € 2.963) dient te worden verminderd.

4.32.4. De in rekening gebrachte heffingsrente zal overeenkomstig de hiervoor vermelde verminderingen van de navorderingsaanslag dienen te worden verminderd.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de proceskosten die belanghebbende in principale hoger beroep alsmede bij zijn verweer in het ongegrond bevonden incidentele hoger beroep van de inspecteur (voor zover deze kosten niet reeds zijn vergoed in verband met het principale hoger beroep) heeft moeten maken. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit)

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: € 2.124 (= 3 (beroepschrift in het principale hoger beroep, verweerschrift in het incidentele hoger beroep, verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor)).

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens de beslissingen betreffende de

proceskosten en het griffierecht;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- stelt de navorderingsaanslag vast op een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en

woning van € 474.057 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 37.361;

- vermindert de in rekening gebrachte heffingsrente overeenkomstig de vaststelling van de

navorderingaanslag;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep tot een

bedrag van € 2.124;

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het in hoger beroep betaalde griffierecht € 112

te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van J. Ninck Blok, als griffier. De beslissing is op 2 mei 2013 in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.