Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ0400

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
24-01-2013
Datum publicatie
05-02-2013
Zaaknummer
11/00951 tot en met 11/00955
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BU8917, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Het Hof oordeelt dat het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden ( Sopropé) maar dat belanghebbende daardoor niet is benadeeld.

De door belangebbende bij de rechtbank ingetrokken grieven kunnen niet wederom in hoger beroep worden aangevoerd. De douanewaarde van de ingevoerde goederen omvat de provisie en de daarover berekende handling fee. De uitnodigingen tot betaling zijn derhalve op goede gronden vastgesteld. Het Hof verwerpt het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel en op artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
FutD 2013-0414
NTFR 2015/1492 met annotatie van mr. A.A. Feenstra
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

24 januari 2013

uitspraak van de meervoudige douanekamer

op het hoger beroep met kenmerken 11/00951 tot en met 11/00955 van

[A] B.V. te [P], belanghebbende,

gemachtigde: mr. A.T.M. Jansen, Kneppelhout & Korthals N.V.

alsmede

op het hoger beroep met de kenmerken 11/00956 tot en met 11/00960 van

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Eindhoven,

de inspecteur,

alsmede op het incidenteel hoger beroep van belanghebbende

tegen de uitspraken met kenmerken AWB 10/5246 en 11/5271 tot en met 11/5274 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft de volgende uitnodigingen tot betaling (UTB’s) uitgereikt aan belanghebbende:

UTB Datum Douanerechten

1 000000.0355/7.3066 14 februari 2007 € 58.274,18

2 000000.0355/7.3076 27 februari 2007 € 185.852,55

3 000000.0355/7.3077 27 februari 2007 € 23.733,89

4 0012.39.387/03.7.1276 6 maart 2007 € 1.842,50

5 0012.39.387/03.7.1688 7 maart 2007 € 537.364,89

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft belanghebbende op 3 maart 2010 tegen het uitblijven van een uitspraak op de bezwaren beroep ingesteld bij de rechtbank.

Bij uitspraak van 16 augustus 2010 heeft de rechtbank bepaald dat de inspecteur binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak alsnog uitspraken op bezwaar moet doen.

1.3. Op 25 augustus 2010 heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de bezwaren gericht tegen de UTB’s 1 tot en met 3 en 5 ongegrond en het bezwaar tegen UTB 4 gegrond verklaard en laatstgenoemde UTB verminderd tot een bedrag van € 1.205,24.

1.4. Bij uitspraak van 4 november 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd en de UTB’s verminderd tot de volgende bedragen:

UTB UTB-bedrag na bezwaar Vermindering

door rechtbank Bedrag na vermindering

1 000000.0355/7.3066 € 58.274,18 € 38.587,00 € 19.687,18

2 000000.0355/7.3076 € 185.852,55 € 127.287,12 € 58.565,43

3 000000.0355/7.3077 € 23.733,89 € 15.492,99 € 8.240,90

4 0012.39.387/03.7.1276 € 1.205,24 € 908,97 € 296,27

5 0012.39.387/03.7.1688 € 537.364,89 € 355.046,45 € 182.318,44

Daarnaast heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 1.685,75 en gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het griffierecht van € 298 vergoedt.

1.5. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 december 2011. Het door de inspecteur ingestelde hoger beroep is ingekomen op 19 december 2011. Beide partijen hebben een verweerschrift ingediend, waarbij belanghebbende tevens incidenteel appel heeft ingesteld. De inspecteur heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.

1.6. Op 3 december 2012 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.8. Naar aanleiding van de ter zitting ter sprake gekomen mogelijkheid dat beide partijen hun hoger beroep intrekken en berusten in de uitspraak van de rechtbank, heeft de inspecteur op 18 december 2012 aan het Hof bericht dat hij zijn hoger beroep niet wenst in te intrekken.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende heeft in de periode van 19 februari 2004 tot en met 14 september 2004 18 aangiften ingediend voor de invoer van voedingssupplementen. Zij heeft de aangiften gedaan op eigen naam en voor eigen rekening, in opdracht van [B B.V.] In alle aangiften is [C B.V.] als importeur vermeld, doch tussen partijen is niet in geschil dat [C B.V.] haar werkzaamheden op 31 december 2003 heeft gestaakt en dat alle aangiften zijn gedaan in opdracht van [B B.V.]

2.2. [B B.V.] bestelde de goederen bij zustermaatschappij [D Inc.], USA (hierna: [D]), die de goederen op haar beurt bestelde bij een niet-verbonden fabrikant: [E], USA (hierna: [E]).

2.3. Tot de gedingstukken behoort een ‘contract of delivery’ van 24 november 2003 tussen [D] en [B B.V.] In het contract of delivery is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

3.

[D-USA] guarantees price stability for the duration of one year. The fixed prices agreed upon net per tin without value-added tax are:

-[product 1]: $ 11.98

-[product 2]: $ 21.00

-[product 3]: $ 11.63

The cost of transport and the accruing customs duty shall be borne bij the Seller. Delivery shall be effected on the respective valid terms of payment and delivery. (…)

4.

This contract shall become effective from 1st of January 2004 and shall be concluded for an unlimited period. (…)”

2.4. Voorts behoort tot de gedingstukken een ‘supplement’ van 2 januari 2004, dat is overeengekomen in aanvulling op het onder 2.3 genoemde contract of delivery. In het supplement is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Point 3 of the above mentioned agreement is changed as follows:

Additionally to the determined purchasing prices [D-USA] invoices to the seller a commission (Hof: in alle facturen aangeduid als ‘provision’) for all contractual products sent to the seller. This commission goes via [D-USA] to Germany to the [D1] GmbH. The latter mentioned company has the special task within the [D] International group of counting and paying out the commissions centrally for all [D] teampartners worldwide.

For [D]-USA this commission counting is just an item in transit with no influence on the profit-and-loss account.

For the contractual products commissions are determined as follows:

[product 1]: 14.06 €

[product 3]: 14.05 €

[product 2]: 27.68 €

(…)”

2.5. [B B.V.] betaalt aan [D] zowel de in het contract of delivery (zie 2.3) overeengekomen prijs van de goederen als de in het supplement (zie 2.4) overeengekomen commissie c.q. provisie. Daarnaast betaalt [B B.V.] maandelijks een ‘handling fee’ van 0,25 procent van het provisiebedrag aan [D], voor de handelingen die [D] moet verrichten met betrekking tot de provisie.

2.6. In de aangiften ten invoer – met uitzondering van aangifte […] 04 40002260 – zijn douanewaarden vermeld welke zijn berekend op basis van prijzen per eenheid welke lager zijn dan de in 2.3. genoemde prijzen. Het betreft de volgende prijzen:

[product 1] $ 2.80

[product 1] Ultra $ 3.33

[product 2] $ 9.90

Glucosamine $ 7.00

Ter onderbouwing van deze lagere waarden zijn bij tien aangiften facturen overgelegd van de fabrikant, [E]. Deze facturen zijn gericht aan [B B.V.] (7x) of aan [C} B.V. (3x). Bij zeven aangiften zijn pro-forma facturen/shippers declarations overgelegd van [D]. Deze zijn gericht aan [B B.V.] (5x) of aan [C] B.V. (2x).

2.7. Bij [B B.V.] en [D2] B.V. is een controle na invoer (hierna: CNI) ingesteld. Naar aanleiding van de bevindingen van de CNI heeft de FIOD-ECD een onderzoek gestart. Tot de gedingstukken behoort een overzichtsproces-verbaal. In het proces-verbaal, dat op 9 oktober 2007 is opgemaakt, is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

1.3 Verdenkingen/Strafbare feiten

1.3.1 Vermoedelijke strafbare feiten

De hiervoor genoemde verdachten worden, mede gelet op de bepalingen genoemd in artikel 47, 48 en 51 van het Wetboek van Strafrecht, verdacht van overtreding van het navolgende artikel, dan wel vermoeden wij dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging:

- Artikel 48, lid 1 en lid 3 van de Douanewet, te weten:

Het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van een ingevolge een wettelijke bepaling vereiste (douane)aangifte, waarbij het feit ertoe strekt dat te weinig rechten bij invoer worden geheven.

Bij de vermoedelijke opzettelijk onjuiste of onvolledige aangiften ten invoer gaat het om de invoer van voedingssupplementen herkomstig uit de Verenigde Staten van Amerika. Vermoedelijk zijn deze aangiften ten invoer onjuist of onvolledig omdat de douanewaarde is vastgesteld aan de hand van een (te) lage commercial invoice afkomstig van [E] en/of een (te) lage Pro forma lnvoice/Shipper’s Declaration afkomstig van [D-USA] gevestigd te […] USA. Bovendien is er bij het bepalen van de douanewaarde geen rekening gehouden met een provisie-betaling per stuk en per maand.

(…)

2.6.4 Facturatie van de voedingssupplementen

Wij hebben vastgesteld dat bij de daadwerkelijk verzending van de goederen uit de Verenigde staten van Amerika twee verschillende soorten invoices bij de voedingssupplementen aanwezig waren.

In het ene geval werden de goederen vergezeld door een zogenaamde commercial invoice op naam van [E] en in het andere geval was een zogenaamde Pro forma invoices/Shipper’s Declarations op naam van [D-USA] daadwerkelijk bij de goederen aanwezig.

(…)

“Hoge” invoice van [D- USA]

Ongeveer gelijktijdig met het opmaken van de commercial invoices c.q. pro forma invoices/Shipper’s Declarations werden door medewerkers van [D-USA] ook invoices opgemaakt waarin een stuksprijs van $ 11,98 voor [product 1] is vermeld. Deze prijs is later verhoogd naar $ 12,19 voor het nieuwe product [product 1] Ultra. In deze invoices van [D-USA], die gericht zijn aan [C] BV of [B] BV, is ook te lezen dat de verkoopprijs voor de [product 3] $ 11,63 bedraagt. Deze door [D-USA] gefactureerde stuksprijzen van [product 1] ($ 11,98) en [product 3] ($ 11,63) zijn conform de hiervoor genoemde contractueel afgesproken stuksprijzen en beduidend hoger dan de stuksprijzen van de commercial invoices van [E] en/of de pro forma invoices/Shipper’s Declarations van [D-USA]. Wellicht ten overvloede merken wij nogmaals op dat de “lage” commercial invoices en/of pro forma invoices/Shipper’s Declarations bij de Nederlandse douane overgelegd werden en als grondslag hebben gediend voor het berekenen van het invoerrecht.

(…)

8.2.2 2e Verklaring van 5e verdachte [X]

Op 12 mei 2007 is [X], voormalig boekhouder/administrateur van [C] BV, [D2]BV en [B] BV, een tweede maal als verdachte gehoord. Hij heeft onder andere de volgende verklaring afgelegd:

(…)

Ik weet dat de provisie aan ons apart berekend werd omdat deze provisie niets met de goederenwaarde te maken had. Als de berekende provisie wel tot de goederenwaarde zou worden berekend zou de handelswaarde van de magazijnvoorraad erg hoog zijn geweest en niet reëel omdat de provisie geen onderdeel uitmaakte van de goederenwaarde. Volgens mij is dat ook niet toegestaan en moeten de goederen op de balans worden gewaardeerd voor de werkelijke goederenwaarde. Ik weet dat de provisie aan ons werd berekend en dat de berekende provisie door ons werd betaald aan [D-USA]. Ik weet wel dat de aan ons berekende provisie werd verdeeld onder de wereldwijde partners van de [D] Group.

(…)

8.3.4 4e verhoor van 6e verdachte [Y]

Op 2 maart 2007 is [Y]e, voormalig financieel directeur van [C] BV en [D2] BV, voor de vierde maal als verdachte gehoord. Hij heeft de volgende verklaring afgelegd:

(…)

Vraag verbalisanten:

Werden de goederen rechtstreeks van [E] gekocht?

Antwoord gehoorde:

Nee, alles ging via [D-USA], daar bestelden wij en daarvan krijgen wij geleverd. Het zou best kunnen zijn dat er ergens op verschepingspapieren de naam [E] heeft gestaan, maar dat heb ik in ieder geval nooit gezien.

Vraag verbalisanten:

Werd voor de geleverde goederen rechtstreeks aan [E] betaald?

Antwoord gehoorde:

Nee, we betaalden aan [D-USA], aan niemand anders, absoluut niet.

(…)

8.7 Verklaring van 10e verdachte [Z]

Op 14 november 2006 is [Z], voormalig administratie medewerker bij [D-USA] gehoord als verdachte. Ze verklaarde onder andere het volgende:

(…)

Vraag 28:

Door wie en waarom zijn deze commercial invoices opgemaakt?

Antwoord:

Ik stelde zowel de commercial invoices en pro forma invoices op. Wij ontvingen een order van de Nederlandse klant. Ik belde dan Will bij [E] als we niet genoeg in voorraad hadden. Ik maakte dan een pro forma invoice op, die met de zending meeging. Ik maakte ook een commercial invoice op, waar de echte waarde van de goederen op stond. Ik faxte de commercial invoice naar de klant, soms [Y]. Vervolgens werd de originele/echte invoice per Fedex naar de klant gestuurd, want zij wilden een origineel hebben. Ik stuurde deze invoices ook naar [X]. In het begin maakte ik deze invoices eerst op en werden ze door [T] ondertekend. Later ondertekende ik ze.

Vraag 29:

Waarom is er geen commercial invoice van [D] bij de invoer overgelegd?

Antwoord:

Tina zei me dat ik dat niet moest doen. Ik denk nu dat zij belasting en rechten wilden ontwijken. [T] heeft me dat geloof ik eens verteld; maar gezond verstand ….

(…)

8.8 Verklaring van 12e verdachte [Q]

Op 5 juli 2006 is [Q], importmanager bij [A], als verdachte gehoord. Hij heeft de volgende verklaring afgelegd:

(…)

Vraag verbalisanten:

Wordt binnen [A] Interne Controle uitgevoerd om er voor te zorgen dat op aangiften de juiste waarden worden verantwoord?

Antwoord gehoorde:

Bij een douaneexpediteur ligt niet de kennis om de juiste waarde te bepalen van alle in te klaren goederen. We gaan uit van de facturen die we krijgen aangereikt. De overgelegde facturen worden dan ook niet op juistheid gecontroleerd. Hier bestaat dan ook geen interne controles op. Wel hebben we richtlijnen over welke goederen we wel en welke goederen we niet inklaren als bedrijf. We hebben geen flauw benul van wat een zending met vitaminepillen moet kosten.

(…)

8.9 Verklaring van 13e verdachte [R] en 14e verdachte [S].

Op 5 juli 2006 zijn [R] en [S] beide werkzaam bij [A], samen als verdachten gehoord. Zij hebben de volgende verklaring afgelegd:

(…)

Vraag verbalisanten:

Door wie werden de informatie en de facturen verstrekt die [A] moest gebruiken voor het berekenen van de douanewaarde in de douaneaangiften?

Antwoord gehoorde [R]:

Die kwamen hoofdzakelijk per fax binnen vanuit Amerika. Deze werden door de leverancier aangeleverd bij ons kantoor in Amerika en kwamen per fax naar ons kantoor.

(...)

Vraag Verbalisanten:

Waarom werd de vermelde waarde op lnvoice 9737 door [A] niet gehanteerd voor het berekenen van de aan te geven douanewaarde in de aangifte?

Antwoord gehoorde [S]

Omdat deze factuur bovenop lag hebben we die gehanteerd. We hebben niet verder gekeken in het dossier. Deze aangifte heb ik zelf behandeld. Dit kan ik zien aan de omslag van het dossier. Daar staat mijn handschrift op en op het kopietje van de pro forma staat ook mijn handschrift. Je kunt ook aan het formulier “nood procedure” zien wie de aangifte heeft behandeld. Onderaan dit formulier in de dubbel gedrukte tekst staat namelijk te lezen “Tel aangever […] [S]”.

Deze pro forma invoice is gehanteerd omdat deze boven op het dossier lag. Het is niet gebruikelijk dat verder in het dossier wordt gekeken of er andere facturen liggen.

(…)

Antwoord gehoorde [S]:

Deze Commercial invoice is wel gebruikt voor de berekening van de douanewaarde. Ik zie dat aan de aantekeningen die er op staan. Ik kan alleen zeggen dat als er een pro forma invoice ligt, en ook een commercial invoice, ik de commercial invoice ten behoeve van de invoeraangifte gebruik. Daarbij wil ik wel nog even zeggen dat ik niet een heel dossier door ga spitten, maar de volgorde van de documentatie bepalend is voor de aangifte.

(…)”

2.8. Naar aanleiding van het onderzoek van de FIOD-ECD zijn de bestreden UTB’s uitgereikt. De UTB’s zijn uitgereikt voor de hierna genoemde aangiften:

UTBnr

(1.1.) Aangiftenummer:

[…] Aanvaardings

Datum:

1 1 02 04 40001885 19-2-2004

2 2 02 04 40002260 3-3-2004

3 2 02 04 40002428 8-3-2004

4 2 02 04 40002780 19-3-2004

5 2 02 04 40003251 31-3-2004

6 3 03 04 00015359 19-3-2004

7 4 03 04 00016837 8-6-2004

8 5 02 04 40005404 26-5-2004

9 5 02 04 40005570 2-6-2004

10 5 02 04 40005572 2-6-2004

11 5 02 04 40006453 25-6-2004

12 5 02 04 40006673 1-7-20004

13 5 02 04 40006929 8-7-20004

14 5 02 04 40007203 16-7-2004

15 5 02 04 40007632 28-7-2004

16 5 02 04 40008651 24-8-2004

17 5 02 04 40008794 27-8-2004

18 5 02 04 40009477 14-9-2004

2.9. Tot de gedingstukken behoort een e-mail van 16 januari 2004 van [D3]AG aan [D]. In deze e-mail is - voor zover van belang - vermeld:

“(…) But you must write two seperate invoices: one for the product price and one for the commission. Otherwise your clients would have to pay custom charges for the commission too.

(…)

As a compensation for the more office work [D-USA] is allowed to invoice quarterly 0,25% of commission amount to [B] B.V. [B] B.V. is the new name of the NEL-company from 01.01.04. (…)”

2.10. Tot de gedingstukken behoort voorts een brief van 5 september 2006 van [D3]AG aan [D-USA]. In deze brief is - voor zover van belang -vermeld:

“(…)

From now on you are instructed to use only copies of TVA invoices (commercial invoices) as accompanying documents for deliveries to Europe. The usage of Pro-Forma invoices is no longer allowed to you.

With this change we want to avoid problems in customs in the future. Using only TVA invoices makes it impossible that too low selling prices are taken as basis for counting customs charges and import VAT. (…)”

2.11. Tot de gedingstukken behoren – per aangifte – de commerciële facturen, de provisiefacturen en de maandelijkse facturen voor de ‘handling fee’. Alle facturen zijn opgemaakt door [D] en gericht aan [B] BV. De facturen vermelden de onder 2.3 en 2.4 genoemde stuksprijzen en provisiebedragen.

2.12. Tot de stukken van het geding behoort een overzicht van de mutaties welke in het jaar 2004 hebben plaatsgevonden op een bankrekening van [D] bij de [ naam bank]. In dit overzicht zijn betalingen opgenomen van [B] BV, onder verwijzing naar factuurnummers welke zijn vermeld op de onder 2.11 genoemde facturen.

3. Geschil in hoger beroep

3.1. Belanghebbende bepleit in hoger beroep dat de rechtbank de UTB’s terecht heeft verminderd, doch dat gronden aanwezig zijn om de UTB’s geheel te vernietigen. Zij voert daartoe aan dat:

1. het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is geschonden;

2. de overgelegde facturen niet zijn te relateren aan de aangiften, zodat het vereiste bewijs niet is geleverd;

3. de (hogere) bedragen vermeld op de commerciële facturen van [D] niet kunnen dienen als grondslag voor de douanewaarde;

4. het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden;

5. voldaan is aan alle voorwaarden van artikel 220, lid 2, letter b, van het Communautair douanewetboek (CDW), zodat moet worden afgezien van navordering.

De inspecteur heeft deze stellingen betwist.

3.2. De inspecteur stelt in zijn hoger beroep dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ook de betaalde provisie en de maandelijkse handling fee van 0,25% tot de douanewaarde behoren, hetgeen belanghebbende betwist.

3.3. In haar incidenteel hoger beroep heeft belanghebbende nogmaals gesteld dat de UTB’s volledig dienen te worden vernietigd. Zij heeft daartoe de onder 3.1 genoemde gronden aangevoerd en ter motivering overigens verwezen naar haar principale beroepschrift.

3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in aanmerking komt voor een immateriële schadevergoeding, vanwege de lange duur van de bezwaarbehandeling.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.

5. De overwegingen van de rechtbank

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen:

“Schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging

4.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van unierecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

4.2. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het unierecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest van 24 oktober 1996, Commissie-Lisrestal), C-32/95, arrest van 21 september 2000, Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C-395100). Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van het op 7 december 2000 geproclameerde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000), alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).

4.3. De bestreden besluiten betreffen boekingen achteraf van douanerechten, gebaseerd op artikel 220 van het CDW. Deze besluiten zijn aan eiseres meegedeeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 221 van het CDW en vallen daarom binnen de werkingssfeer van het recht van de Europese Unie. Tussen partijen is niet in geschil dat de utb’s de belangen van eiseres aanmerkelijk raken.

4.4. Nu vaststaat dat de utb’s zijn uitgereikt zonder dat eiseres in staat is gesteld naar behoren haar standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie de boekingen achteraf wil baseren, heeft verweerder niet voldaan aan het unierechtelijke vereiste van eerbieding van de rechten van de verdediging. Hieraan doet niet af dat twee medewerkers van eiseres, haar importmanager en de coördinator afdeling declaraties op 5 juli 2006 door de FIOD als verdachten zijn gehoord (zie 2.4) en daarbij vernomen hebben dat het strafrechtelijk onderzoek betrekking had op de door eiseres aangegeven douanewaarde van aangiften gedaan in opdracht van haar klant All Research.

4.5. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden echter, gelet op zowel het nationale als het unierecht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het recht van de Europese Unie betreft verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, zaak 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:

“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden (…).”

Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten van de Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.

4.6. Eiseres voert aan dat zij door het handelen van verweerder wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad. Eiseres was geen partij bij de commerciële koop/verkooptransacties. Zij kon daardoor geen wetenschap hebben van de geldstromen binnen het concern waartoe haar opdrachtgever behoort. Door het rauwelijks uitreiken van de utb’s kon eiseres voor het uitreiken van de utb’s bij haar opdrachtgever geen opheldering vragen over de feiten die tot de navordering hebben geleid. Eiseres kon niet tijdig een zekerheid of garantie eisen van haar opdrachtgever om een eventuele navordering af te dekken.

4.7. De rechtbank stelt vast dat de feiten en gegevens waarop de utb’s zijn gebaseerd, alle afkomstig zijn uit het FIOD-onderzoek en niet van eiseres. Kennisgeving van het voornemen om de utb’s uit te reiken zou eiseres weliswaar de gelegenheid hebben geboden navraag te doen bij haar opdrachtgever, maar zou aan de bij het onderzoek bevonden gegevens niets hebben kunnen veranderen. Eiseres heeft ook na het opleggen van de utb’s geen nieuwe feiten aangedragen. Eiseres verschilt wel met verweerder van mening over de waardering en interpretatie van deze feiten. Dit zijn echter geschillen van juridische aard die kunnen worden getoetst in de bezwaar- en beroepsfase. De enkele omstandigheid dat deze toetsing na en niet vóór het uitreiken van de utb’s plaatsvindt, vormt op zichzelf geen wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen van eiseres (vgl. Hof Amsterdam 28 april 2011, 10/00166, LJN-nummer: BQ7221). De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding enig gevolg te verbinden aan het feit dat een procedurele fout is gemaakt bij het opleggen van de utb’s.

4.8. De stelling van eiseres dat zij is benadeeld omdat zij pas vanaf het moment van opleggen van de utb’s navraag bij haar opdrachtgever heeft kunnen doen en dat door het opleggen van de utb’s de verhouding met haar opdrachtgever zodanig was verstoord dat onderzoek bij haar niet meer zinvol was, volgt de rechtbank niet. De rechtbank merkt hierover op dat de FIOD op 31 mei 2006 ten kantore van eiseres onder andere een vordering tot inbeslagneming op grond van artikel 81 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft gedaan en aldaar voorwerpen in beslag heeft genomen. Voorts merkt de rechtbank op dat op 5 juli 2006 twee van haar medewerkers door de FIOD zijn verhoord (zie 4.4 hiervoor). In verband hiermee mag worden aangenomen dat eiseres op de hoogte was van het FIOD-onderzoek en dat dit onderzoek betrekking had op de douanewaarden van de goederen in de aangiften die zij ten behoeve van haar opdrachtgever had gedaan. Eiseres, een professioneel marktdeelnemer, moet hebben kunnen bevroeden dat een dergelijk onderzoek ook voor haar consequenties zou kunnen hebben ten aanzien van haar aansprakelijkheid voor de douanerechten. Reeds vanaf dat moment was er voor haar alle aanleiding om bij haar opdrachtgever navraag te doen over de feiten en zekerheid en garantie te eisen. Eiseres heeft dit nagelaten, hetgeen voor haar rekening en risico dient te blijven.

4.9. Eiseres klaagt er voorts over dat verweerder haar in de bezwaarfase niet alle gegevens en bescheiden heeft verstrekt. Nu verweerder onvoldoende weersproken heeft aangevoerd dat aan eiseres, zij het met enige haperingen, alle gevraagde gegevens zijn verstrekt, verbindt de rechtbank hieraan de conclusie dat de rechten van de verdediging niet in zodanige mate zijn geschonden dat de utb’s niet in stand kunnen blijven.

Bewijs

4.10. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres verklaard niet langer te bestrijden dat de onder 2.6 genoemde facturen betrekking hebben op de aangiften. De rechtbank zal partijen hierin volgen, zij acht met partijen aannemelijk dat de onder 2.6 genoemde facturen betrekking hebben op de 18 aangiften.

Douanewaarde

4.11. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van het CDW is de douanewaarde van ingevoerde goederen de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Gemeenschap worden verkocht, in voorkomend geval na aanpassing overeenkomstig de artikelen 32 en 33 van het CDW. In artikel 29, derde lid, sub a, van het CDW is bepaald dat de prijs de totale betaling is die door een koper aan de verkoper of ten behoeve van de verkoper aan een derde, voor de ingevoerde goederen ingevolge een voorwaarde van de verkoop wordt voldaan.

Artikel 32 van het CDW bepaalt het volgende:

“1. Voor het vaststellen van de douanewaarde met toepassing van artikel 29 wordt de voor de ingevoerde goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs verhoogd met:

a) de volgende elementen, voor zover zij ten laste komen van de koper en niet begrepen zijn in de werkelijk voor de goederen betaalde of te betalen prijs:

i) commissies en courtage, met uitzondering van inkoopcommissies,

(…)

c) royalties en licentierechten met betrekking tot de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald, die de koper, als voorwaarde voor de verkoop van deze goederen, hetzij direct, hetzij indirect

moet betalen, voor zover deze royalties en licentierechten niet in de werkelijk betaalde of te betalen prijs zijn begrepen;

(…)

4. In dit hoofdstuk wordt onder „inkoopcommissies” verstaan, de door een importeur aan zijn agent betaalde vergoedingen voor de dienst die erin bestaat hem te vertegenwoordigen bij de aankoop van

de goederen waarvan de waarde dient te worden bepaald.

5. Niettegenstaande het bepaalde in lid 1, onder c),

(…)

b) worden de door de koper verrichte betalingen ter verkrijging van het recht tot distributie of wederverkoop van de ingevoerde goederen niet aan de werkelijk voor de ingevoerde goederen betaalde of te betalen prijs toegevoegd indien deze betalingen geen voorwaarde zijn voor de verkoop van de ingevoerde goederen voor uitvoer naar de Gemeenschap.”

4.12. Ter zitting heeft de gemachtigde de klacht ingetrokken dat de facturen die zijn uitgereikt op grond van het onder 2.3.2 genoemde contract of delivery geen deel uitmaken van de douanewaarde. De gemachtigde heeft bevestigd dat deze facturen de juiste facturen zijn en niet de bij de aangifte gebruikte facturen. De rechtbank volgt partijen hierin. Het gelijk is in zoverre aan verweerder.

4.13. Ten aanzien van de facturen bij de 18 aangiften uitgereikt op grond van het onder 2.3.3 genoemde supplement bij het contract of delivery, is de rechtbank van oordeel dat deze niet tot de douanewaarde kunnen worden gerekend. De facturen verwijzen weliswaar naar de ingevoerde goederen, maar deze verwijzing moet worden gezien als een rekeneenheid op grond waarvan de provisie (commission) voor de teampartners, de verkopers, kan worden berekend. Dit blijkt duidelijk uit het supplement. De commissie gaat via [D] naar [D1] GmbH in Duitsland. Laatstgenoemde heeft de speciale taak om binnen de [D] groep centraal de commissie te berekenen en uit te betalen voor alle [D] partners wereldwijd. Voor [D] is deze commissie louter een doorlooppost, die geen invloed heeft op de winst- en verliesrekening. Verweerder erkent dat op basis van de stukken de betalingen op deze facturen bestemd zijn om de [D]partners voor de daadwerkelijke verkopen aan consumenten te belonen en dat dit kosten zijn ten behoeve van diensten na de invoer, maar dat hij bij gebrek aan wetenschap eraan twijfelt of deze betalingen ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. De rechtbank zal verweerder daarin niet volgen. Nu er verder geen aanwijzingen zijn om af te wijken van de bedoeling van partijen zoals deze uit het supplement bij het contract of delivery blijkt, moet van de daarin geschetste gang van zaken worden uitgegaan. Dit brengt mee dat deze betalingen niet als een betaling voor de ingevoerde goederen kunnen worden aangemerkt, maar als betalingen ten behoeve van de beloning voor de verkopen door de [D]partners. De subsidiaire stelling van verweerder dat de facturen een commissie betreffen als bedoeld in artikel 32, eerste lid, sub a, onder i, van het CDW volgt de rechtbank evenmin. Uit niets blijkt dat het hier een dergelijke commissie betreft. De in dit artikel bedoelde commissies zijn immers vergoedingen die aan personen (bemiddelaars, agenten, commissionairs) voor hun medewerking bij het afsluiten van het koopcontract tussen twee partijen betaald worden. In het onderhavige geval is geen sprake van bemiddeling tussen koper en verkoper. De hier bedoelde commissie wordt aan de verkoper betaald.

4.14. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de onder 2.8 genoemde “handling fee” het lot van de betalingen op de facturen uitgereikt op grond van het supplement bij het delivery contract moet volgen, aangezien de “handling fee” geen betrekking heeft op de ingevoerde goederen, maar een vergoeding is voor de hiervoor genoemde dienst die [D] voor de opdrachtgever van eiseres verricht. De rechtbank zal verweerder hierin volgen nu deze zienswijze geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op hetgeen onder 4.13 is overwogen kan de betaling voor de “handling fee” evenmin tot de douanewaarde worden gerekend.

Vertrouwensbeginsel

4.15. Eiseres voert aan dat de utb’s in strijd met artikel 220, tweede lid, sub b, van het CDW zijn opgelegd. Ingevolge dit artikel kan niet tot boeking achteraf worden overgegaan indien het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf die de belastingplichtige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij deze laatste zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan. Eiseres staaft haar beroep op het vertrouwensbeginsel met een verwijzing naar vijf aangiften welke door verweerder fysiek zijn gecontroleerd. Nu eiseres alleen weet dat bij deze vijf aangiften de goederen daadwerkelijk zijn opgenomen en van de daadwerkelijke opname van de goederen ten aanzien van de aangiften eindigend op 1885 en 2780 verder in het geheel geen informatie heeft ontvangen anders dan hetgeen staat vermeld op de utb’s, is eiseres van mening dat bij deze aangiften ook de douanewaarde is gecontroleerd. Verweerder bestrijdt deze opvatting en stelt dat met het daadwerkelijk (fysiek) opnemen van de goederen bij de aangifte nimmer de douanewaarde kan worden gecontroleerd, dit niet is gebeurd en evenmin de indruk is gewekt dat een dergelijke controle heeft plaatsgevonden. Voor controle van de douanewaarde moet de administratie worden gecontroleerd. De rechtbank is het met verweerder eens dat er bij de aangiften geen onderzoek is gedaan naar de juistheid van de douanewaarde, hetgeen blijkt uit de onder 2.7 vermelde fyco-formulieren. De stelling van eiseres dat zij door onvoldoende informatie daarover, er vanuit mag gaan dat ook de douanewaarde is gecontroleerd, treft geen doel. Immers als professionele douaneaangever hoort zij te weten dat voor een controle van de douanewaarde de daadwerkelijke opname van de goederen onvoldoende is. Gelet op bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het wettelijk verschuldigde bedrag niet is geboekt ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf.

Zorgvuldigheidsbeginsel

4.16. De klacht van eiseres dat verweerder bij het gebruikmaken van zijn discretionaire bevoegdheid om de rechten na te vorderen van één of meerdere schuldenaren, niet zorgvuldig heeft gehandeld door alleen bij eiseres na te vorderen en niet bij haar opdrachtgever, die bewust onjuiste gegevens heeft verstrekt, slaagt niet. Ingevolge artikel 201, derde lid, van het CDW is de aangever schuldenaar. Weliswaar kan ingevolge dat artikel ook de persoon die de voor de aangifte de benodigde gegevens heeft verstrekt als douaneschuldenaar worden aangemerkt, maar er is geen rangorde. Het is aan verweerder om te bepalen aan wie hij de utb’s uitreikt. De enkele omstandigheid dat de opdrachtgever van eiseres de onjuiste gegevens heeft verstrekt, maakt niet dat aan eiseres als aangever geen utb’s kunnen worden opgelegd. “.

6. Beoordeling van het geschil

Beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging

6.1. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen.

6.2. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen. Dit recht is niet alleen neergelegd in de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, die de eerbiediging van de rechten van de verdediging garanderen alsmede het recht op een eerlijk proces in het kader van elke procedure in rechte, maar ook in artikel 41 ervan, dat het recht op behoorlijk bestuur waarborgt (vgl. HvJ EU 22 november 2012, C-277/11, punt 82).

6.3. De bestreden besluiten zijn gebaseerd op artikel 221 van het CDW en vallen derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB’s de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raken. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit.

6.4. De inspecteur heeft bepleit dat in het Nederlandse rechtssysteem het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is gewaarborgd door de bezwaarprocedure en de daaraan verbonden hoorprocedure, alsmede door de beroepsprocedure, zodat reeds daarom van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging geen sprake is. Naar ’s Hofs oordeel vindt deze stelling geen steun in de rechtspraak van het HvJ. Het HvJ overweegt in voornoemd arrest Sopropé uitdrukkelijk dat het beginsel van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit vast te stellen. Op de opmerking van de Italiaanse regering dat het Hof zich moet beperken tot de bevestiging dat een belanghebbende het recht heeft te worden gehoord, hetzij in de administratieve hetzij in de contentieuze fase, wordt door het HvJ niet ingegaan. Het Hof overweegt voorts dat tussen het vooraf horen en het horen in de bezwaarfase een aanzienlijk verschil bestaat, in ieder geval wat implicaties betreft ? het besluit is namelijk reeds genomen met alle gevolgen van dien ? en voorts wat mogelijkheden tot het verrichten van onderzoek betreft.

6.5. Naar ’s Hofs oordeel is belanghebbende niet in staat gesteld om naar behoren haar standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de inspecteur zijn voorgenomen navorderingen wilde baseren. Hieraan doet niet af dat het belanghebbende uit het strafrechtelijke verhoor van haar medewerkers, (mogelijk) duidelijk moet zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans aanwezig was dat een navordering zou gaan plaatsvinden.

6.6. Gelet op het onder 6.4 en 6.5 overwogene is naar ’s Hofs oordeel sprake van een schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, welke schending is gelegen in het procedurele gebrek van het niet vooraf horen alvorens de UTB’s werden uitgereikt.

6.7. Anders dan belanghebbende bepleit, leiden procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij, wat het communautaire recht betreft, verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:

“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”,

Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld. Naar ’s Hofs oordeel dient daarom, anders dan belanghebbende heeft bepleit, te worden beoordeeld of belanghebbende is benadeeld door het onaangekondigd uitreiken van de UTB’s.

6.8. Belanghebbende stelt dat zij, doordat zij niet is uitgenodigd om haar standpunt over de voorgenomen navordering kenbaar te maken, wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad, omdat haar daardoor de kans is ontnomen om zelf tijdig onderzoek te verrichten. Zij heeft echter desgevraagd niet kunnen concretiseren wat zij dan, vóór het uitreiken van de UTB’s, nader had willen onderzoeken en waarom dat onderzoek destijds, na het uitreiken van de UTB’s, niet meer mogelijk was. Naar ’s Hofs oordeel is daarom geen sprake van een wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen van belanghebbende.

Het Hof benadrukt dat de door belanghebbende aangevoerde procedurele tekortkomingen van de inspecteur na het uitreiken van de UTB’s, zoals de lange duur van de bezwaarbehandeling, geen betekenis hebben voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende wezenlijk in haar verdedigingsbelangen is geschaad als gevolg van het rauwelijks uitreiken van de UTB’s.

6.9. Gelet op het vorenoverwogene dient aan het procedurele gebrek, inzake het niet horen alvorens de UTB’s werden uitgereikt, voorbij te worden gegaan. Wel ziet het Hof in voormeld gebrek aanleiding om de door de rechtbank toegekende proceskostenvergoeding en vergoeding van griffierechten in stand te laten.

Bewijs; relatie tussen facturen en aangiften

6.10. Blijkens rechtsoverweging 4.10 van de rechtbank heeft belanghebbende haar stelling, dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast, ter zitting bij de rechtbank ondubbelzinnig prijsgegeven. Genoemde overweging van de rechtbank vindt steun in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waarin het volgende is opgenomen:

“De gemachtigde van eiseres verklaart:

Nu ik de toelichting van verweerder heb gehoord, heb ik begrepen dat alle verwijzingen kloppen en bestrijd ik niet langer dat de facturen zien op de aangiften.”

Een ingetrokken grief mag in beginsel niet wederom in hogere instantie worden aangevoerd (vgl. Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 08/00066, LJN BJ5125). Bijzondere omstandigheden die een afwijking van deze hoofdregel rechtvaardigen zijn door belanghebbende niet gesteld en het Hof ook ambtshalve niet gebleken.

6.11. Zo dit anders mocht zijn is het Hof van oordeel dat de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de overgelegde facturen, genoemd onder 2.11, betrekking hebben op de aangiften welke het onderwerp vormen van de bestreden navorderingen.

6.12. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot dit geschilpunt aan de inspecteur is.

Douanewaarde; verschil tussen aangegeven waarde en factuurprijs

6.13. Blijkens rechtsoverweging 4.12 van de rechtbank heeft belanghebbende haar stelling, dat de bedragen welke zijn vermeld in de onder 2.11 genoemde commerciële facturen van [D] niet kunnen dienen als grondslag voor de douanewaarde, ter zitting bij de rechtbank ondubbelzinnig prijsgegeven. Genoemde overweging van de rechtbank vindt steun in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, waarin het volgende is opgenomen:

“De facturen die op basis van het contract of delivery zijn opgemaakt, zijn de facturen die bij de goederen horen. Het betreft de prijzen die voor de goederen moesten worden betaald en die behoren tot de douanewaarde. Ten aanzien hiervan heeft verweerder gelijk”.

Een ingetrokken grief mag in beginsel niet wederom in hogere instantie worden aangevoerd. Bijzondere omstandigheden die een afwijking van deze hoofdregel rechtvaardigen zijn door belanghebbende niet gesteld en het Hof ook ambtshalve niet gebleken.

6.14. Zo dit anders mocht zijn is het Hof van oordeel dat geen aanleiding bestaat om, zoals belanghebbende heeft bepleit, het verschil tussen de aangegeven waarde en de waarde vermeld op de commerciële facturen als ‘inkoopcommissie’ in de zin van artikel 33, sub e, van het CDW buiten de douanewaarde te laten, reeds omdat uit het onder 2.3 genoemde ‘contract of delivery’ volgt dat [B B.V.] de goederen heeft gekocht van [D], en [D] daarbij niet als inkoopcommissionair is opgetreden. Ook het beroep van belanghebbende op de voorafgaande transacties tussen [E] en [D] kan niet slagen, daar zij in haar aangiften geen beroep op deze transacties heeft gedaan. Het eerst ter zitting bij het Hof gedane verzoek om herziening van de aangiften op de voet van artikel 78 van het CDW dient te worden verworpen, nu een dergelijk verzoek niet in een lopende beroeps- of hoger beroepsprocedure kan worden geïnsereerd, nog daargelaten dat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in de aangiften vermelde douanewaarden berusten op een fout of een onbedoelde vergissing als bedoeld in HvJ EU 20 oktober 2005, C-468/03, Overland II.

6.15. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot dit geschilpunt aan de inspecteur is.

Douanewaarde; facturen voor provisie en handling fee

6.16. De douanewaarde van ingevoerde goederen is de transactiewaarde van die goederen, dat wil zeggen de voor die goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs indien zij voor uitvoer naar het douanegebied van de Europese Unie worden verkocht. De werkelijk betaalde of te betalen prijs is de totale betaling die door de koper aan de verkoper voor de ingevoerde goederen is of moet worden gedaan en omvat alle betalingen die als voorwaarde voor de verkoop moeten worden gedaan. Naar ’s Hofs oordeel dienen ook de provisiebedragen daaronder te worden begrepen, nu deze blijkens het onder 2.4 aangehaalde ‘supplement’ een voorwaarde voor de verkoop vormen en deze bedragen blijkens de stukken van het geding daadwerkelijk aan de importeur worden gefactureerd en door haar aan [D] worden betaald. Hetzelfde heeft te gelden voor de handling fee van 0,25% welke maandelijks over de provisiebetalingen wordt berekend.

6.17. In genoemd ‘supplement’ is vermeld dat de provisiebedragen via [D] zullen worden overgemaakt aan [D1] GmbH (Duitsland) en dat [D1] GmbH binnen de [D]-groep de taak heeft om centraal en wereldwijd de berekening en uitbetaling van provisie aan alle wederverkopers (‘[D]partners’) te verzorgen. De stelling van belanghebbende dat de provisiebedragen vanwege deze vermeldingen in het ‘supplement’ niet tot de douanewaarde behoren vindt naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht. In dit verband merkt het Hof nog op dat uit bedoeld supplement niet kan worden afgeleid dat de desbetreffende provisie per geleverd goed ten goede komt aan de afnemer van dat goed.

6.18. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot dit geschilpunt aan de inspecteur is.

Zorgvuldigheidsbeginsel

6.19. Ingevolge artikel 201, derde lid, tweede alinea, van het CDW kunnen personen die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren, overeenkomstig de geldende nationale bepalingen eveneens als schuldenaar worden beschouwd. Aan deze bepaling is invulling gegeven in artikel 54 Douanebesluit (oud), welke bepaling vrijwel gelijkluidend is aan artikel 201, derde lid, tweede alinea, van het CDW. Belanghebbende heeft bepleit dat op grond van deze bepalingen de importeur ook als schuldenaar kan worden aangemerkt, dat het zorgvuldigheidsbeginsel de inspecteur er toe dwingt om van deze mogelijkheid gebruik te maken en dat, nu de inspecteur dit heeft nagelaten, de UTB’s om die reden dienen te worden vernietigd. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

6.20. Twee (of meer) schuldenaren voor eenzelfde douaneschuld zijn op grond van artikel 213 van het CDW hoofdelijk gehouden tot betaling. Artikel 213 van het CDW beoogt daadwerkelijke invordering van de douaneschuld te bereiken en aldus de bescherming van de eigen middelen van de Europese Unie te garanderen. Het mechanisme van de hoofdelijkheid vormt een aanvullend juridisch instrument dat de nationale autoriteiten ter beschikking is gesteld om de doeltreffendheid van hun maatregelen op het gebied van de invordering van de douaneschuld te versterken (HvJ EU 17 februari 2011, C-78/10, Berel e.a, punt 48). Hieruit volgt naar ’s Hofs oordeel dat het de inspecteur vrijstaat om te volstaan met het aanspreken van één schuldenaar, indien de schuld op deze schuldenaar doeltreffend kan worden verhaald.

6.21. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk met betrekking tot dit geschilpunt aan de inspecteur is.

Artikel 220, lid 2, onder b, CDW

6.22. Door het overleggen van onjuiste facturen en het achterhouden van de facturen voor de provisie en de handling fee, is de inspecteur misleid en heeft hij de onjuiste waardevermelding in de aangiften als juist aanvaard, hetgeen onder deze omstandigheden niet als vergissing van de inspecteur kan worden aangemerkt. Anders dan belanghebbende heeft betoogd voert de omstandigheid dat ten aanzien van vijf van de achttien aangiften een daadwerkelijke opname van de goederen heeft plaatsgevonden niet tot een ander oordeel, omdat door middel van een daadwerkelijke opname van de goederen geen verificatie van de douanewaarde mogelijk is. De voor de goederen werkelijk betaalde of te betalen prijs kan niet van de goederen worden afgelezen. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat bij waarneming van de goederen voor de inspecteur duidelijk had moeten zijn dat de aangegeven waarde niet kon kloppen, nu van de inspecteur een dergelijke specifieke waardekennis van voedingssupplementen niet mag worden verlangd.

6.23. Op 12 februari 2004, een week voordat belanghebbende de eerste van de onder 2.8 genoemde aangiften indiende, heeft de inspecteur te Eindhoven bij een aangifte van [F] voor voedingssupplementen, bestemd voor dezelfde importeur ([B] BV), zowel een hoge als een lage factuur aangetroffen. Desondanks heeft de inspecteur te Rotterdam de onder 2.8 genoemde aangiften aanvaard. Anders dan belanghebbende heeft betoogd is daarmee naar ’s Hofs oordeel geen sprake van een vergissing in de zin van artikel 220 van het CDW. Zulks kan – mutatis mutandis – worden afgeleid uit het arrest HvJ EU 7 september 1999, C-61/98, De Haan Beheer BV, waarbij overigens dient te worden aangetekend dat het Hof aannemelijk acht dat de inspecteur in het onderwerpelijke geval – anders dan in de De Haan-casus kennelijk het geval was – niet weloverwogen heeft nagelaten de aangever in kennis te stellen van mogelijke fraude.

6.24. Door het vermelden van een te lage douanewaarde in de aangiften, het overleggen van onjuiste facturen en het achterhouden van de facturen voor provisie en handling fee, is evenmin de derde voorwaarde van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW vervuld, dat dient te zijn voldaan aan alle voorschriften van de geldende douaneregeling.

6.25. Gelet op het vorenoverwogene zijn de cumulatieve voorwaarden voor het afzien van navordering op de voet van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW niet vervuld.

Slotsom

6.26. De slotsom is dat het principale en het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond zijn en dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en het beroep wordt ongegrond verklaard. Hieruit volgt dat aan de toekenning van een materiële schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb niet wordt toegekomen.

6.27. Niet in geschil is dat termen aanwezig zijn voor toekenning van immateriële schadevergoeding vanwege de lange duur van de bezwaarbehandeling. Het Hof zal partijen hier in volgen.

7. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

8. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht betreft;

- verklaart het beroep ongegrond;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van de door hem geleden immateriële schade tot een bedrag van € 2.000.

De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en D.B. Bijl, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 24 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.