Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:BY9069

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
17-01-2013
Datum publicatie
22-01-2013
Zaaknummer
11-00837
Rechtsgebieden
Civiel recht
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Winstuitdeling bij wege van winstgemis. De winst behaald met de verkoop van een pand kwam toe aan de BV. De BV heeft zich bewust een voordeel laten ontgaan en heeft op niet-zakelijke gronden de winst uit verkoop van het pand aan haar (middellijke) aandeelhouders ten goede laten komen.

Wetsverwijzingen
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2013/194
V-N 2013/14.1.2
FutD 2013-0255
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 11/00837

17 januari 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,

de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 10/6442 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

[X] B.V., statutair gevestigd te [Y], belanghebbende,

gemachtigde mr. A.W. van Dalen (Vink & Partners te Amsterdam),

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 januari 2010 voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.969.481. Tevens is bij afzonderlijke beschikking een bedrag van € 87.903 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 november 2010, de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.3. Bij uitspraak van 30 september 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag vernietigd.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van de inspecteur is bij het Hof ingekomen op 3 november 2011. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Met dagtekening 15 oktober 2012 en 22 oktober 2012 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2012. Aldaar is het onderhavige hoger beroep tegelijk behandeld met de hogere beroepen van de aandeelhouders van belanghebbende, [A], [B] en [C], betreffende de aanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2006 (respectievelijk met kenmerknummer 11/00855, 11/00856 en 11/00857). De in die zaken ingebrachte gedingstukken gelden als ingebracht in deze zaak en omgekeerd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. In 3.1. van de uitspraak van de rechtbank is vermeld:

“[Belanghebbende] is opgericht op 23 juni 2004 en heeft drie aandeelhouders, te weten, [A], [C] en [B].”

2.1.2. In 2.1. van de uitspraken in de beroepen van de aandeelhouders van belanghebbende (naar welke wordt verwezen) heeft de rechtbank vastgesteld dat de aandelen van belangheb-bende door [A], [B] en [C] worden gehouden in de verhouding van, respectievelijk, 50%-25%-25%.

In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur echter vermeld dat de genoemde personen die aandelen middellijk, via hun respectieve houdstervennootschappen houden, hetgeen in de brief van de gemachtigde van 20 juli 2011 aan de rechtbank wordt bevestigd. In de laatstgenoemde brief is voorts vermeld dat die houdstervennootschappen de aandelen houden in de verhouding 33,3%-33,3%-33,3%. De inspecteur heeft die verhouding niet betwist. Het Hof zal daarom van die aandelenverhouding uitgaan en deze in zoverre in de plaats stellen van de door de rechtbank in 2.1. van haar uitspraken vastgestelde verhouding.

2.1.3. De rechtbank heeft voorts in de uitspraken in de beroepen van de aandeelhouders van belanghebbende in de onderdelen 2.2 tot en met 2.23 de navolgende feiten vastgesteld (de aandeelhouders zijn daarin door het Hof bij naam aangeduid).

“2.2. In 2005 was de heer [D] in opdracht van [Q] op zoek naar een geschikte locatie om een hotel te vestigen. Hierbij heeft hij onder meer gekeken naar het pand aan de [a-straat 00]] te [Z], ook wel aangeduid als [Pand Z] (hierna: het pand). Het pand was een kantoorpand en stond op het moment van bezichtigen door de heer [D] reeds geruime tijd te koop. Het pand is eigendom van Fortis ASR Levensverzekering NV. Het bouwjaar van het pand is [0000].

Nadat [Q] te kennen had gegeven geen interesse te hebben in het pand, bleef de heer [D] geïnteresseerd in koop van het pand.

2.3. In een brief van 29 september 2005 van de heer [N] van [N Projectontwikkeling] aan het [Stadsdeel R] staat het volgende vermeld:

“Op 29 augustus j.l. hebben de heer [D] en ondergetekende een bespreking op uw kantoor gehad met u en de heren [G] en [H].

Wij hebben kenbaar gemaakt geïnteresseerd te zijn in de verwerving van [Pand Z] indien voor het kantoorgebouw de toestemming wordt verleend voor ombouw tot hotel. De locatie leent zich door de ligging aan de Ring, naast de parkeergarage en bij vele stopplaatsen van het openbaarvervoer voor een 3** hotel met ca 180 kamers en aanvullende faciliteiten als vergaderruimtes, restaurant e.d.

De heer [D] heeft uiteengezet dat gedacht wordt aan opleiding c.q. stageplaatsen onder leiding van een leermeester voornamelijk voor allochtonen met interesse voor de horeca.

Voordat wij met onze financiële partner kunnen beslissen op korte termijn het pand te kunnen aankopen verzoeken wij u ons schriftelijk te bevestigen dat de vergunning voor de hotelbestemming zal worden verleend.

Direct na verwerving van het pand zal de bouwvergunningsaanvraag worden ingediend.”

2.4. Het [Stadsdeel R] antwoordt op deze brief bij brief van 22 december 2005. Hierin geeft het stadsdeel aan dat voor het vestigen van een hotel in het pand geen vrijstellingprocedure nodig is. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Naar aanleiding van het prettige gesprek dat u met enkele van onze medewerkers had en uw brief van 29 september 2005, waarin u ons verzoekt om u te informeren omtrent de mogelijkheid een hotel te exploiteren in het pand [a-straat 00]] (“[Pand Z]”), kunnen wij u het volgende meedelen.

Uit onderzoek is gebleken dat er op grond van het vigerende bestemmingsplan [a-plein] e.o. een hotel mag worden gevestigd in het pand [a-straat 00]]. Daarvoor is dus geen vrijstellingsprocedure nodig.

(…)

Voorts willen wij u erop wijzen dat de parkeerfaciliteiten bij het gebouw gering zijn. Personenauto’s kunnen parkeren in de ondergrondse parkeergarage, maar voor bussen is geen parkeermogelijkheid aanwezig en deze is daar ook niet te creëren. Er is slechts een laad- en losplaats aanwezig waarvan gebruik kan worden gemaakt voor het laten in- en uitstappen van passagiers. Indien gewenst zal het stadsdeel naar alternatieve mogelijkheden zoeken.”

2.5. In verband met de grote financieringsbehoefte, kon de heer [D] het pand niet alleen financieren en is hij op zoek gegaan naar medefinanciers. Hij wist hierbij de heren [E] en [F] te enthousiasmeren. Deze twee heren weten op hun beurt weer de heren [B] en [C] te enthousiasmeren. De heren [B] en [C] halen op hun beurt [A] bij de groep. Ook [Y] B.V. sluit zich aan.

2.6. Op 23 december 2005 wordt in een brief van [Y] B.V. aan makelaar Boer Hartog Hooft een bod gedaan. In de brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Hierbij doe ik u na ons gesprek van hedenmorgen een bieding toekomen op het kantoorgebouw “[Pand Z]” aan de [a-straat 00]] te [Z] op de navolgende condities.

Koper : de heer [EF] alsmede [Y] B.V. voor zich en nader te noemen meester waarvoor hij zich sterkt maakt.

Koopsom : € 5.200.000,-- k.k. onder voorbehoud due diligence tot 23 januari 2006.

Waarborgsom c.q. bankgarantie 10% 2 weken na afloop due diligence 23 januari

Het pand zal in zijn geheel leeg worden opgeleverd.

Afnamedatum 2 maanden na 23 januari 2006 te weten week 13 of zoveel eerder als partijen overeenkomen.”

2.7. De uiteindelijk overeengekomen koopsom bedraagt € 5.300.000 kosten koper. In een brief van de makelaar aan [Y] B.V. gedagtekend 27 december 2005, wordt als koper genoemd “[Y] B.V., alsmede de heer [EF] en/of nader te noemen meester(s).” Blijkens de nota van afrekening van de notaris is de koopsom volledig gefinancierd door middel van een hypothecaire lening.

2.8. Op 6 januari 2006 wordt het koopcontract ondertekend door de verkoper, op 9 januari 2006 door de kopers. In de koopovereenkomst staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“ KOOPOVEREENKOMST

De ondergetekenden:

1.(…) Fortis ASR Levensverzekering N.V. (…) hierna te noemen: ‘verkoper’;

2. a. (…) [Y] B.V. (…);

b. [E], (…)

c. [F], (…)

te dezen handelend voor zich en/of nader te noemen meester [voor] wie [zij] zich sterk maken,

tezamen hierna te noemen: ‘koper’;

komen overeen:

Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:

het appartementsrecht van (…) het gebouw aan de [a-straat 00]] te (…) [Z]

(…)

De koopprijs bedraagt voor het verkochte: vijf miljoen driehonderdduizend euro

(€ 5.300.000,00).”

(…)

BIJZONDERE BEPALINGEN

(…)

Opgaven door verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert

(…)

g.

1. (…)

2. (…)

3. De in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is kantoorruimten cum

annexis en winkelruimten cum annexis, welke laatste slechts voor de vestiging van

een supermarkt gebruikt mogen worden;”

2.9. In het dossier bevindt zich voorts een overeenkomst, getekend op 9 januari 2006. Hierin staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“ De ondergetekenden:

1. a. (…) [Y] B.V.;

b. [E] (…),

c. [F] (…),

hierna tezamen te noemen: “koper”,

2. (…) [X] B.V. (…),

te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurders,

hierna ieder handelend voor zich en/of nader te noemen meester voor wie zij zich sterk maken,

hierna tezamen te noemen: “[X]”,

(…)

komen hierbij overeen:

1 . Koper wijst bij deze - voor dertig procent (30%) - [X] als zijn meester in deze aan, welke benoeming [X] bij deze aanvaardt.

2. Aan [X] komen mitsdien - tezamen met koper - alle rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst toe en [X] verplicht zich jegens verkoper tot nakoming van al zijn verplichtingen uit de koopakte jegens verkoper voortvloeiende.”

2.10. Bij brief van 13 januari 2006 wordt bij ING Bank een financieringsaanvraag gedaan waarin wordt aangegeven dat de totale waarde van het pand na realisatie € 30.000.000 bedraagt. In de financieringsaanvraag staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Hierbij deel ik mede dat wij overgaan tot aankoop van de ‘[Pand Z]’ [Z]

Investeringsopzet:

Koopsom € 5.300.000,- k.k.

€ 500.000,- k.k.

Totaal € 5.800.000,-

Volgens opgave architect de navolgende kosten:

Verbouwing ruwbouw (wanden, elektra, afzuigsysteem, warmwatervoorziening, indeling 180 hotelkamers, lobby, restaurant op dak)

7.700 m2 maal € 400,- is € 3.080.000,- excl. BTW

Verbouwing afwerking (sanitair, bad, tegelwerk, vloerbedekking, inrichting 180 hotelkamers)

Voorlopige opgave aannemer

7.700 m2 maal € 300,- is € 2.500.000,- excl. BTW

Bovengenoemde opgaven worden thans geheel uitgewerkt door architect en aannemer.

Totale investering ca. € 11.500.000,- excl. BTW

Totale waarde en huurwaarde na realisatie

De waarde reeds besproken met diverse makelaars, waaronder Cushman & Wakefield, alsmede de heer [I] van de FGH Hypotheekbank.

Huurwaarde 180 kamers ad. € 12. 000,- per jaar

Restaurant ca. € 150.000,- per jaar

Fitness, sauna t.b.v. hotel € 50.000,-per jaar

Totale huurwaarde ca. € 2.300.000,- per jaar

Waarde als dan ca. 13 maal de jaarhuur is € 30.000.000,-

Waarde thans hij aankoop

Het pand is aangekocht als kantoorgebouw voor € 5.300.000,-, wat ook ongeveer de waarde is als kantoor. Doch, Fortis Bank heeft dit pand jaren geleden aangekocht voor € 6.800.000,-. Gezien het feit dat wij inmiddels (zie brief Gemeente) een hotelbestemming hebben verkregen, ligt de waarde, mijn inziens, geheel anders.

Stel waarde na realisatie minimaal € 25.000.000,-

Stel kosten verbouwing voor bank € 10.000.000,-

Incl. renteverlies onvoorzien ligt de waarde nu zeker € 10.000.000,-”

2.11 In maart 2006 meldt zich een geïnteresseerde voor de koop van het pand, de heer [L]. Aan de heer [L] wordt een vraagprijs genoemd van € 12.500.000.

2.12 Vervolgens meldt zich een tweede geïnteresseerde partij, de broers [W]. Ook aan hen wordt een vraagprijs van € 12.500.000 kenbaar gemaakt.

2.13. De broers [W] gaan uiteindelijk akkoord met een koopsom van € 12.200.000. Het koopcontract wordt getekend op 10 maart 2006. Hierin worden als verkopers genoemd [B], [A], [U], [V], [E], [F], [D]. In het koopcontract staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“BIJZONDERE BEPALINGEN

(…)

Opgaven door verkoper

Artikel 2

Verkoper garandeert:

(…)

h.

1. (…)

2. (…)

3. De in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is kantoorruimten cum annexis en winkelruimten cum annexis, welke laatste slechts voor de vestiging van een supermarkt gebruikt mogen worden. Blijkens een aan deze overeenkomst gehechte brief d.d. 22 december 2005 van het [Stadsdeel R] is op grond van het vigerende bestemmingsplan de vestiging van een hotel toegestaan. Blijkens een aan deze overeenkomst gehechte brief van het Ontwikkelingsbedrijf van de gemeente [Z] heeft deze bestemmingswijziging geen consequenties voor de canon.

(…)

Levering

Artikel 7

1. De leveringsakte zal ten overstaan van de notaris worden verleden op uiterlijk 31 december 2006, of zoveel eerder als de bouwvergunning voor de bouw van een hotel in het gehele bij deze akte verkochte appartementsrecht is verleend en onherroepelijk is geworden. Indien de bouwvergunning vóór 31 december 2006 is verleend, is koper verplicht het verkochte uiterlijk 6 weken en 2 dagen na het verlenen van de bouwvergunning af te nemen, mits de bouwvergunning alsdan onherroepelijk is geworden, doch uiterlijk op 31 december 2006.

(…)

Ontbindende voorwaarden

Artikel 9

Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:

a. niet uiterlijk op 31 december 2006, een onherroepelijke bouwvergunning is verleend voor de bouw van een hotel in het gehele bij deze akte verkochte appartementsrecht; (…)”

2.14. Op 31 maart 2006 wordt de akte van levering gepasseerd bij de notaris. Verkopende partij is Fortis ASR Levensverzekering N.V. In de akte van levering staan als kopers vermeld Beleggings- en Beheermaatschappij [S] B.V., [E], [F], [D], [C], [B] en [A].

2.15. Voordat het pand wordt doorverkocht, worden activiteiten verricht om een grotere toewijzing van parkeerplekken te krijgen in de naastgelegen parkeergarage en de toekomstige hotelentree te verruimen door een aangelegen fietsenstalling te verwerven. Een architecten-bureau stuurt op 10 januari 2006 in opdracht van de kopers een brief aan het [Stadsdeel R]. In deze brief geeft het architectenbureau aan dat de kopers geïnteresseerd zijn in het kopen van de fietsenstalling welke grenst aan het pand. Op deze wijze kan de entree van het te bouwen hotel worden verruimd. Op dezelfde dag wordt door het architectenbureau, eveneens in opdracht van de kopers een brief aan het stadsdeel gestuurd met het verzoek om de norm van 1 parkeerplaats per 125m² bedrijfsvloeroppervlak van toepassing te laten zijn.

2.16. Met dagtekening 14 januari 2006 stelt een architectenbureau een offerte op met betrekking tot de ontwerpwerkzaamheden voor de werktuigkundige- en elektrotechnische installaties. Op 9 maart 2006 stelt hetzelfde bureau een aangepaste offerte op. Het betreft het honorarium voor de werkzaamheden tot en met de bouwvergunning.

2.17. Op 26 januari 2006 wordt met een [tweede] architectenbureau een overeenkomst getekend waarin aan het architectenbureau de opdracht wordt gegeven om een ontwerp te maken. Door dit architectenbureau worden tekeningen gemaakt voor het verbouwen van het pand in een hotel.

2.18. Een derde architectenbureau maakt een kostencalculatie voor het verbouwen van het pand naar een hotel. Deze kosten worden geraamd op € 4.581.000.

2.19. In totaal wordt voor kosten van architecten en technische tekeningen € 90.000 uitgegeven.

2.20. Op 7 april 2006 heeft de heer [B] bij het [Stadsdeel R] een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning eerste fase voor het verbouwen van het pand in een hotel.

2.21. Op 13 september 2006 wordt de akte van levering bij de notaris gepasseerd. Verkopende partijen zijn volgens de akte naast [A], [B], [C], [E], [F], [D] en Belegging en Beheermaatschappij [S] B.V. De hypotheek waarmee het pand was gefinancierd, wordt afgelost.

2.22. Op 7 november 2006 is de akte van splitsing gepasseerd. De kosten hiervoor bedroegen in totaal € 56.722,92. Hiervan had € 26.500 betrekking op een afkoopsom met betrekking tot de uitkoop van de Stichting […]. De nota van afrekening van de notaris is gestuurd naar [Y] B.V.

2.23. Op 20 september 2006 is € 100.000 overgemaakt aan [T]. Volgens de omschrijving betreft dit commissie voor het pand. Het betreft een betaling aan de heer [J] voor het in contact brengen van partijen.”

2.1.4. Partijen hebben tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren ingebracht, zodat ook het Hof van die feiten zal uitgaan.

2.2. De ontwikkeling van het hoger beroep geeft het Hof aanleiding daaraan de volgende feiten toe te voegen:

2.2.1. In de motivering van het aan de inspecteur gerichte bezwaarschrift van belang-hebbende van 28 mei 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“[D] had het voornemen opgevat om [Pand Z] te kopen. Gezien het grote bedrag dat voor de aankoop benodigd was, overlegde hij met vader en zoon [E] en [F]. (…) [Z]ij wilden graag met [D] meedoen. Omdat deze drie partijen gezamenlijk nog steeds over onvoldoende financiële middelen beschikten om tot aankoop over te kunnen gaan, brachten zij [Pand Z] ter sprake bij [B] en [C]. Dit zijn twee broers die al jarenlang actief waren als ondernemers in [een andere] branche en die op een bescheiden schaal waren begonnen met beleggen in onroerend goed. (…) Op hun beurt zochten de gebroeders [B en C] weer contact met [A], met wie ze recent enkele panden hadden aangekocht. Op deze wijze had zich eind 2005 de groep beleggers gevormd die even later zou overgaan tot de aankoop van [Pand Z].”

2.2.2. In eerste aanleg zijn (als bijlagen bij bijlage 9 bij het verweerschrift) kopieën overgelegd van drie (niet-ondertekende) brieven van 10 januari 2006 van [K-architecten] te [Z] aan de Gemeente [Z], [Stadsdeel R], Afd. Bouw- en woningtoezicht. De brieven betreffen respectievelijk “intentie verklaring voor het realiseren van een hotel aan de [a-straat 00]]”, “parkeernorm tbv [a-straat 00]]” en “aanvraag verplaatsing fietsenstalling”. Zij zijn alle geschreven “Namens onze opdrachtgever” die in de brieven is omschreven als “[X] bv [Z], [Y] bv [Z], de heer [E] [Z]”.

2.2.3. In een 23 juni 2011 gedagtekende verklaring heeft mr. [M] te Amstelveen als volgt verklaard:

“Tot 1 januari 2009 ben ik notaris te [Z] (…) geweest.

In die hoedanigheid ben ik in het laatste kwartaal van 2005 door (…) [U] (…) benaderd met het verzoek een koopakte op te stellen terzake van het appartementsrecht betreffende de kantoorruimte met aanbehoren te [Z], [a-straat 00]] (…), toen eigendom van Fortis ASR (…).

Kopers van het gebouw zouden worden [Y] B.V. en de heren (…) [E en F] voor zichzelf of een nader door hen te noemen meester. In die zin is de koopovereenkomst door mij opgesteld en op 6 januari 2006 door Fortis ASR en op 9 januari 2006 door de kopende partijen, ondertekend.

De ondertekening door kopers heeft op 9 januari 2006 te mijnen kantore plaatsgevonden. Bij die gelegenheid kwam het onderwerp van de aanwijzing van de meester aan de orde.

Duidelijk was dat de aankoop van het gebouw in de onderliggende verhouding tussen de – uiteindelijk – kopende partijen voor 30% moest worden toegerekend aan de heren [B] en [C] en de heer [A] casu quo een entiteit die in hun “sfeer” zou liggen.

Bij de bewuste bespreking was de heer [C] niet aanwezig. De wel aanwezige heren [B] en [A] waren tezamen bevoegd [X] B.V. te vertegenwoordigen.

Wie de heren [BC] en [A] als hun uiteindelijke meester zouden aanwijzen was op dat moment nog niet duidelijk.

Besloten is toen om [X] B.V. en haar bestuurders aan te wijzen als meester in de relatie tot [Y] B.V. en de beide heren [E en F]; deze aanwijzing had echter niet als (…) definitief te gelden getuige het feit dat [X] B.V. en haar bestuurders zich het recht hebben voorbehouden alsnog (een) nadere meester(s) aan te wijzen.

Dit is vastgelegd in de overeenkomst van 9 januari 2006.

In die overeenkomst is [X] B.V. niet gedefinieerd als “[X]” maar is [X] gedefinieerd als: [X] B.V., te dezen vertegenwoordigd door haar bestuurders, hierna ieder handelend voor zich en/of nader te noemen meester.

Ofwel, (de bestuurders van) [X] B.V. konden nog een – uiteindelijke – meester aanwijzen. Dit is wat betrokkenen hebben beoogd en wat ook niet anders uit de onderhavige tekst kan worden geconcludeerd.

Uit de akte van levering, op 31 maart 2006 voor een plaatsvervanger van mij, verleden, kan worden opgemaakt dat de in de overeenkomst van 9 januari 2006 als “[X]” gedefinieerde partijen uiteindelijk de heren [B] en [C] en de heer [A] als meester hebben aangewezen.”

2.2.4. Ter zitting van het Hof is door [B], een van de aandeelhouders van belanghebbende, onder meer het volgende verklaard:

“U vraagt mij naar de activiteiten van [X] BV. Deze vennootschap houdt zich bezig met de aankoop, splitsing, renovatie en verbouwing van onroerende zaken; veelal woningen, soms ook woon/winkelpanden. In 2004 of 2005 is de BV begonnen. Ik meen dat [X] BV vóór de aankoop van [Pand Z] nog slechts één pand, een winkel, had gekocht. Als wij denken dat er met een bepaalde onroerende zaak een goed rendement te behalen valt, dan kopen we deze. Wij richten ons daarbij niet specifiek op woningen, winkelpanden of kantoorpanden. Toen [Pand Z] langs kwam waren wij pas net in het onroerend goed begonnen. Ik heb met mijn broer samen jarenlang in de confectie gezeten. Wij hadden geen ervaring met onroerend goed maar kunnen wel rekenen. We hebben bovendien ook niet voor niets [U] [Hof: van [Y] B.V.] als professionele partij erbij gehaald.

[X] BV hield zich bezig met renovatie en uitponden van gebouwen. Ten tijde van de aankoop van het pand [Pand Z] hebben wij een inschatting gemaakt van de met de verhuur als hotel te realiseren huurprijs.

(…)

Mijn ex-schoonmoeder heeft mij toen vanuit het café gebeld en de telefoon aan [J] doorgegeven. Dat was op dezelfde donderdag dat we [L] [Pand Z] hadden laten zien. [J] wilde de volgende dag met mij afspreken (…) Wij zijn vervolgens meteen de volgende dag, vrijdag, met de beide broers [W] en [J] door het pand gelopen. De broers [W] gaven toen te kennen dat zij de onroerende zaak alleen wilden kopen. De bouwvergunning was een voorwaarde voor die koop. Zij wilden er nog over nadenken en [W] belde ‘s avonds op met de vraag of wij de volgende dag, op zaterdag, konden afspreken. Uiteindelijk zijn we inderdaad op die zaterdag op een verkoopprijs van € 12,2 miljoen uitgekomen. De week daarop zijn we bij notaris (…)geweest. ”

2.2.5. Ter zitting van het Hof is door mr. [gemachtigde] onder meer het volgende verklaard:

“[X] BV werd gebruikt voor ingrijpende projecten. De bedoeling was een scheiding aan te brengen tussen de activiteiten in privé en de activiteiten in de BV. Met betrekking tot de aankoop van [Pand Z] is bewust bij aanvang geoordeeld dat dit in privé thuishoorde. Ook de andere mede-eigenaren hebben privé in dit project deelgenomen. Vanaf het begin is beoogd te verbouwen in privé om het pand vervolgens te verhuren, teneinde hier op lange termijn een goed rendement mee te behalen.

(…)

Het klopt dat in de overeenkomst van 9 januari [X] BV wordt aangewezen als ‘nader genoemde meester’. Bovendien heeft de BV de mogelijkheid een nader te noemen meester aan te wijzen. Die aanwijzing kan in beginsel tot aan de levering geschieden.

(…)

De BV is gebruikt als instrument omdat de aandeelhouders niet altijd gezamenlijk aanwezig waren om de stukken te ondertekenen. De bedoeling is altijd geweest dat de heren in privé in mede-eigendom zouden verkrijgen. Van belang is de intentie van de betrokken partijen. Ook de andere beleggers hebben, met uitzondering van [Y], het onroerend goed in privé gekocht.

(…) Er is sprake van een samenwerkende groep beleggers die de intentie heeft gehad het pand in privé te kopen.

(…)

Ik wil tot slot nog wijzen op de verklaring van de notaris (…). Hierin vinden wij bevestiging dat het vanaf het begin af aan de bedoeling was het pand privé te kopen.

(…)

[U]it de verkoopovereenkomst van 10 maart 2006 blijkt dat de aandeelhouders in privé handelden. De levering heeft pas later, namelijk in september 2006 plaatsgevonden.”

3. Geschil in hoger beroep

In hoger beroep is, evenals in eerste aanleg, in geschil of de inspecteur terecht aan belang-hebbende een navorderingsaanslag heeft opgelegd ter zake van met de verkoop van het pand [Pand Z] gerealiseerde winst ad € 1.866.987.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof ziet aanleiding het subsidiaire standpunt van de inspecteur als eerste te behandelen. Hierin heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende zich (het haar toekomende deel van) de winst op het pand aan de [a-straat] heeft laten ontgaan en deze aan haar (middellijke) aandeelhouders heeft doen toekomen en dat dit meebrengt dat het bedrag van € 1.866.987 bij belanghebbende belast dient te worden en vervolgens als een uitdeling aan haar (middellijke) aandeelhouders heeft te gelden.

Belanghebbende heeft betwist dat de winst haar toekwam en heeft gesteld dat van stonde af aan de bedoeling was dat de middellijke aandeelhouders het pand in privé in mede-eigendom zouden verwerven.

4.2. Het Hof stelt voorop dat op de inspecteur, die stelt dat sprake is van een winstover-heveling, de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de winst behaald bij de verkoop van het pand aan belanghebbende toekwam en dat belanghebbende zich dat voordeel bewust heeft laten ontgaan en op niet zakelijke gronden aan haar (middellijke) aandeelhouders ten goede heeft laten komen.

4.3. Het Hof overweegt ter zake van de verwerving van het pand als volgt.

4.3.1. De koopovereenkomst ter zake van [Pand Z] is op 6 januari 2006 door Fortis ASR Levensverzekering N.V. (hierna: Fortis) als verkoper ondertekend. Drie dagen later, op 9 januari 2006, is de koopovereenkomst ondertekend door [Y] B.V. (hierna: [Y]), [E] en [F] als gezamenlijke kopers. De kopers handelden daarbij “voor zich en/of nader te noemen meester”.

Bij overeenkomst van eveneens 9 januari 2006 (hierna ook: de aanwijzingsovereenkomst) hebben die kopers belanghebbende als hun “meester” aangewezen en heeft belanghebbende die aanwijzing aanvaard. Belanghebbende alsmede, naar de letter van die overeenkomst, haar bestuurders, handelden daarbij “voor zich en/of nader te noemen meester”.

4.3.2. Belanghebbende heeft drie middellijke aandeelhouders/natuurlijke personen die allen tevens bestuurder van belanghebbende zijn. Dezen zijn gezamenlijk bevoegd om belang-hebbende te vertegenwoordigen. Op 9 januari 2006 hebben deze drie personen (die het Hof hierna, met voorbijgaan in zoverre van hun persoonlijke houdstervennootschappen, gemakshalve (ook) als “aandeelhouder(s)” zal aanduiden) er niet voor gekozen om (ieder voor 10%) in privé in de rechten en verplichtingen die uit de koopovereenkomst met Fortis voortvloeiden, te treden, maar - zoals hiervoor is vermeld - belanghebbende als hun gezamenlijke vennootschap in deze rechten en verplichtingen (voor 30%) te laten treden.

Naar volgt uit de gedingstukken en uit hetgeen namens haar ter zitting is verklaard, was belanghebbende op dat moment sinds ongeveer een jaar actief in de aankoop, splitsing, renovatie en verbouw van onroerende zaken (woningen en woon/winkelpanden). Zij fungeerde als het gezamenlijke vehikel dat de aandeelhouders daarvoor - wat de gebroeders [B en C] betreft: naast hun textielhandel - hadden opgericht. In die zin acht het Hof het ook voor de hand liggend dat zij door middel van belanghebbende in de aankoop van [Pand Z] zouden participeren.

4.3.3. Namens belanghebbende hebben haar aandeelhouder [B] en haar gemachtigde ter zitting in dit verband gesteld dat op 9 januari 2006 de constructie van ‘belanghebbende en/of (een) door haar te noemen meester(s)’ uitsluitend is gebruikt omdat aandeelhouder [C] niet aanwezig kon zijn bij de ondertekening van de stukken. Het Hof acht dit argument onvoldoende om te concluderen dat de aandeelhouders reeds op 9 januari 2009 de intentie hadden om (een deel van) [Pand Z] in privé te verwerven.

Immers, het ‘tussenschakelen’ van belanghebbende was op zich niet noodzakelijk. [C] had evenzeer op 9 januari 2009 (pas drie dagen na ondertekening door de verkoper, zodat toch enige tijd voor beraad en overleg was ontstaan) een medeaandeelhouder of de notaris kunnen machtigen om namens hem de aanwijzingsovereenkomst te ondertekenen. Als alternatief hadden de medeaandeelhouders [A] en [B] “voor zich en een nader te noemen meester” kunnen verwerven om nadien [C] als mede-verwerver aan te wijzen. Ten slotte had belanghebbende kort na 9 januari 2006, na terugkeer van [C] van vakantie, alsnog hem en de andere aandeelhouders kunnen aanwijzen als meesters. Van geen van deze mogelijke alternatieven is gebruik gemaakt.

Ook uit de verklaring van de betrokken notaris volgt niet dat belanghebbende uitsluitend als “meester” is aangewezen omdat [C] niet aanwezig was en evenmin, dat de wèl aanwezige aandeelhouders [A] en [B] op dat moment de intentie hadden het pand in privé (mede) te verwerven.

4.3.4. Uit de brieven van [K-architecten] van 10 januari 2006 aan het [Stadsdeel R] volgt dat deze architecten belanghebbende en niet haar aandeelhouders als hun formele (mede)opdrachtgever zagen en dat dit kennelijk ook jegens het Stadsdeel had te gelden. Dit wordt niet anders doordat zich in de gedingstukken een (niet-ondertekende en ongedateerde) opdracht-/bevestigingsbrief van die architecten bevindt welke is gericht aan [B].

4.3.5. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat “[o]ok de andere beleggers (…) het onroerend goed in privé (hebben) gekocht” wijst het Hof erop, in de eerste plaats, dat dit ter zake van [Y] niet opgaat (deze vennootschap is partij bij zowel de koopovereenkomst als de aanwijzingsovereenkomst van 9 januari 2006) en, in de tweede plaats, dat ook overigens aan een dergelijk gegeven voor de (fiscaaljuridische) positie van belanghebbende en haar aandeelhouders geen afdoende conclusie kan worden verbonden.

4.3.6. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat uit het (in eerste aanleg overgelegde) overzicht van “Stortingen van beleggers [Pand Z] op rekening [Y]” blijkt dat de aandeelhouders van belanghebbende niet vóór 13 maart 2006 gelden - (kennelijk) ter vergoeding van gemaakte kosten - hebben gestort op de rekening van [Y]. De eveneens (in kopie) overgelegde, onderliggende bankafschriften van ABN Amro Bank en grootboekkaarten van [Y] bevestigen dit overzicht.

Uit het overzicht blijkt overigens dat Belegging- en Beheermaatschappij [S] B.V. (naar het Hof begrijpt een aan [Y] gelieerde vennootschap) en [E] reeds in februari 2006 gelden aan [Y] hebben overgemaakt.

4.4. Het Hof komt op grond van hetgeen in 4.3 is vermeld en overwogen tot de conclusie dat bij de aanwijzingsovereenkomst van 9 januari 2006 - uitsluitend - belanghebbende partij bij de koopovereenkomst van 6 en 9 januari 2006 is geworden en dat dit op dat moment ook in overeenstemming was met de bedoelingen van belanghebbende en haar aandeelhouders. Dat de aandeelhouders zich daarbij niet realiseerden dat de door hen gekozen route “fiscale impact” kon hebben en dat “in de praktijk (…) dit soort zaken vaak door elkaar (lopen) (…) en [de aandeelhouders] (…) ook heel vaak ten onrechte facturen op naam van de BV (krijgen)”, maakt het voorgaande niet anders. In dit licht valt ook niet een andersluidende conclusie te trekken uit de omstandigheid dat in januari en maart 2006 [O] namens [O] B.V. offertes aan [B] heeft gericht.

4.5.1. Vaststaat dat op 10 maart 2006 een (notarieel verleden) koopcontract is ondertekend waarbij [Pand Z] is verkocht aan [W Holding] B.V. door de verkopers [D] en I. en [F] (de zogeheten Turkse kant van de groep), [A] en [B] en [C] (de aandeelhouders van belanghebbende), en [U] en [V] (naar het Hof begrijpt: door [Y] aangewezen “meesters”).

Vaststaat voorts dat de aandeelhouders van belanghebbende ieder 10% van de winst (ofwel € 622.329) ter zake van de verkoop van het pand hebben ontvangen.

4.5.2. Uit het voorgaande leidt het Hof af dat op 10 maart 2006 belanghebbende - feitelijk, althans op impliciete wijze - haar drie aandeelhouders als “meesters” in de zin van de in 4.3.1 vermelde aanwijzingsovereenkomst van 9 januari 2006 heeft aangewezen, althans uit niets is het Hof gebleken (en belanghebbende heeft daartoe, al of niet in aanvulling op hetgeen hiervóór in 4.3 besproken, ook geen argumenten aangevoerd) dat dit reeds vóór 10 maart 2006 is gebeurd.

4.6.1. Uit de stellingen en verklaringen namens belanghebbende ter zitting, onder anderen van [B], leidt het Hof af dat de verkooptransactie met [W Holding] B.V. althans met de gebroeders [W] op zaterdag 4 maart 2006 is gesloten. Op dat moment stond dus vast dat [Pand Z] was verkocht (welke verkoop op zeer korte termijn notarieel zou worden vastgelegd) en dat met die verkoop een aanzienlijke winst werd behaald.

4.6.2. Door, onder deze omstandigheden, op 10 maart 2006 haar drie aandeelhouders (alsnog) als haar “meesters” aan te wijzen, heeft belanghebbende de hiervoor bedoelde verkoopwinst aan haar aandeelhouders laten toevallen en kan de gevolgtrekking geen andere zijn dan dat zij zich bewust een voordeel heeft laten ontgaan ten gunste van haar aandeelhouders.

Hierin ligt besloten dat de wil van belanghebbende erop was gericht haar (middellijke) aandeelhouders in die hoedanigheid te bevoordelen, althans het Hof is van oordeel dat, mede gelet op het grote bedrag van de aldus overgehevelde winst, zowel belanghebbende (in de persoon van haar middellijke aandeelhouders als haar bestuurders) als haar (middellijke) aandeelhouders zich redelijkerwijze van het bestaan van die bevoordeling bewust moeten zijn geweest. Aldus dient het voordeel van € 1.866.987 dat belanghebbende zich heeft laten ontgaan tot haar belastbare winst van het onderhavige jaar te worden gerekend en is daarbij sprake van een niet ten laste van de winst te brengen uitdeling van belanghebbende aan haar (middellijke) aandeelhouders.

4.7. Al het voorgaande houdt in dat het Hof van oordeel is dat de inspecteur in zijn in 4.2 verwoorde bewijslast is geslaagd en dat de onderhavige navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende is opgelegd.

Slotsom

4.8. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is.

De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig om een partij in de proceskosten te veroordelen.

6. Beslissing

Het Hof

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank en

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 17 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.