Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:4655

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
05-09-2013
Datum publicatie
24-12-2013
Zaaknummer
12/00085, 12/00086 en 12/00087
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2011:BV2317
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

De inspecteur heeft terecht beleggingen en tegoeden op beleggingsrekeningen ten name van de dga in de periode tussen de overboeking door de BV naar die rekeningen en de overboekingen van de beleggingen en tegoeden naar een rekening ten name van de BV volledig en onverkort tot het vermogen van de dga gerekend. De correcties ter zake van door de BV in aftrek gebrachte beheerskosten van beleggingsrekeningen en waardeverminderingen van op die beleggingsrekeningen geregistreerde effecten zijn dus terecht toegepast. De inspecteur heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de BV en de dga zich bewust waren of zich redelijkerwijs bewust behoorden te zijn dat de BV gelden bestemd voor haar investeringen in het privévermogen van de dga heeft doen overgaan. Met betrekking tot het deel van de gelden waarvoor de BV ten tijde van de overmaking naar de beleggingsrekeningen geen concrete investeringsplannen had, is er wel sprake van een bevoordeling van de dga waarvan de dga en de BV zich bewust zijn geweest of zich redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2013/2913
FutD 2014-0019
NTFR 2014/1196 met annotatie van Mr. A.J.M. Arends
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00085, 12/00086 en 12/00087

5 september 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X BV], gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. E.M. van Zelm (Van Zelm c.s. Advocaten te De Bilt),

tegen de uitspraak in de zaken AWB 10/544, AWB 10/545 en AWB 10/4159 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Orteliuslaan,

de inspecteur,

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 20 december 2005 aan belanghebbende over het tijdvak 2000 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd tot een bedrag van € 2.268.901.

1.1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak gedagtekend 26 juli 2010 de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 1.701.675.

1.2.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 24 september 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 500.000. Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft hij een bedrag van € 21.767 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak gedagtekend 19 december 2009 de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 122.320 en de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot € 4.345.

1.3.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 8 juli 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Bij gelijktijdig genomen beschikking heeft hij het verlies van het jaar 2002 vastgesteld op € 309.900.

1.3.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak gedagtekend 6 februari 2010 het verlies van het jaar 2002 nader vastgesteld op € 315.728.

1.4.

Bij uitspraak van 12 december 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de tegen de in 1.1.2, 1.2.2 en 1.3.2 vermelde uitspraken op bezwaar ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

1.5.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van belanghebbende is bij het Hof ingekomen op 19 januari 2012 en is bij het Hof ingeschreven onder de kenmerknummers 12/85 (vennootschapsbelasting 2001), 12/86 (vennootschapsbelasting 2002) en 12/87 (naheffingsaanslag dividendbelasting). Het is aangevuld bij brieven van 16 februari 2012 . De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

Van belanghebbende zijn op 22 april 2013 nadere stukken ingekomen.

1.7.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 mei 2013. De zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaken met kenmerk 12/00083 en 12/00084 betreffende aan [A] opgelegde belastingaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2 Feiten

In de omstandigheid dat het debat in hoger beroep mede betrekking heeft op enige door de rechtbank vastgestelde feiten, vindt het Hof aanleiding de feiten als volgt zelfstandig vast te stellen. Voor zover niet anders vermeld, zijn deze feiten ontleend aan de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg.

2.1.

[A] (hierna: [A]) was ten tijde van de in geding zijnde jaren directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende.[B] (hierna: [B]), verbonden aan [kantoor C], fungeerde destijds als adviseur van belanghebbende en [A].

2.2.

In het najaar van 2000 heeft belanghebbende de tot haar vermogen behorende aandelen [D BV]aan [E] verkocht. De verkoopsom van NLG 19.211.538,64 is op 13 oktober 2000 ontvangen op een bankrekening van belanghebbende.

2.3.1.

In november 2000 zijn drie beleggingsrekeningen geopend ten name van [A], twee bij [F]. (hierna: [F]) en één bij [G]. (hierna: [G]). Naar ieder van die rekeningen heeft belanghebbende NLG 5.000.000 overgemaakt. In samenhang met het openen van de beleggingsrekeningen zijn optie-/cliëntenovereenkomsten en vermogensbeheerovereenkomsten opgemaakt waarbij telkens [A] als contractpartij ('de cliënt') optrad. Ter zake van één van de beleggingsrekeningen bij [F] ('de bank') trad [G NV]op als vermogensbeheerder ('de beheerder'), ter zake van de andere was [H NV] N.V. de vermogensbeheerder. Ter zake van de beleggingsrekening bij [G] was [I] (hierna: [I]) de account manager voor [A]. De vermogensbeheerders hadden zonder beperkingen schriftelijk volmacht van [A] verkregen tot het beleggen van de gestorte gelden.

2.3.2.

In het op 23 mei 2006 uitgebrachte rapport van een bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek (hierna: het RBO) heeft de controlemedewerker [J] (hierna: [J]) met betrekking tot de beleggingsrekeningen onder meer het volgende vermeld:

"Op 21 november 2000 is er een bedrag van fl 5.000.000 overgemaakt naar [F] rekening 2236.30.160 tbv beleggingsrekening 27309 welke op naam is gesteld van [A]. (...) [E]r is met ingang van 27 november 2000 actief belegd met deze gelden. De waarde van het aandelenpakket bedroeg op 31 december 2000 fl 1.224.885,51. Het saldo van de rekening-courant bij de beleggingsbank bedroeg per 31 december 2000 fl. 3.690.480,94. Het verschil is provisie/kosten/rente/dividend, koers-winst en verlies.

Op 23 november 2000 is er een bedrag van fl 5.000.000 overgemaakt naar [F] rekening 22363 welke op naam is gesteld van [A]. (...) [E]r is met ingang van 23 november 2000 actief belegd met deze gelden. De waarde van het aandelenpakket bedroeg op 31 december 2000 fl2.666.972,75. Het saldo van de rekening-courant bij de beleggingsbank bedroeg per 31 december 2000 fl 2.244.206,47. Het verschil is provisie/kosten/rente/dividend, koerswinst en verlies.

Op 30 november 2000 is er (...) een bedrag van fl 5.000.000 overgemaakt naar[G] rekening 3000.20.007 tbv beleggingsrekening 226645 welke wederom op naam is gesteld van [A]. (...) [E]r is met ingang van 7 december 2000 actief belegd met deze gelden. De waarde van het aandelenpakket bedroeg op 31 december 2000 fl 3.613.897,17. Het saldo van de rekening-courant bij de beleggingsbank bedroeg per 31 december 2000 fl 1.134.218,15. Het verschil is provisie/kosten/rente/dividend, koerswinst en verlies."

2.3.3.

[A] heeft ter zitting van de rechtbank van 25 januari 2011 onder meer het volgende verklaard:

"De vennootschap had nog zo'n 15 miljoen over en in overleg met mijn adviseur besloot ik dat geld op beleggingsrekeningen te zetten. Voor het gemak heb ik de beleggingsovereenkomsten op mijn privénaam gesteld. (...) Ik heb nooit anders met deze rekeningen gehandeld dan alsof het een betaalrekening van[X BV] was. (...) Ik heb niets met (...) [B] overlegd over het aangaan van de beleggingsovereenkomsten. Het is puur nonchalance en naïviteit van mij geweest om de beleggingsrekeningen op mijn eigen naam te openen".

2.3.4.

In het kader van een tegen onder meer belanghebbende ingesteld strafrechtelijk onderzoek (hierna: het strafrechtelijk onderzoek) heeft [H] (hierna: [H]) op 14 maart 2005 als getuige onder meer het volgende verklaard tegenover ambtenaren van de FIOD:

"Ik ben directeur van [H NV] NV. (...) Tot 1 januari 2003 was [H NV] NV een volle dochter van [F]. (Verbalisanten: Wat zijn de activiteiten van [H NV] NV?) Vermogensbeheer en financiële planning. Wij werken puur voor particulieren en directeur-grootaandeelhouders en hun vermogen. Dat kan dus ook een beheermaatschappij of een pensioenvennootschap zijn. (...) (Verbalisanten: Kent u de persoon [A] en/of de rechtspersoon [X BV] en wat kunt u over uw relatie hiermee verklaren?) Ik heb op 22 september 2000 een kennismakingsgesprek gehad met [A]. Hij had een deelneming verkocht, dus beschikte hij over grote hoeveelheden liquiditeiten. Ik heb nog een brief geschreven en op 16 oktober 2000 nog telefonisch contact gehad. Op 3 november 2000 zijn er documenten opgemaakt met het depotnummer 27231. Dat is een interne bankrekening bij [F], waar het effectendepot zou worden ondergebracht. Deze documenten, te weten een vermogensbeheerovereenkomst, een handtekeningen kaart, en een optieovereenkomst met appendix, zijn op 3 november 2000 opgemaakt. (...) Al deze documenten stonden op naam van [X BV]. (...) [I]k heb tot en met het opmaken van de overeenkomsten altijd gedacht dat deze ten name van [X BV] moest komen te staan. Dat blijkt wel uit het feit dat wij in het dossier ook een uittreksel van de Kamer van Koophandel en de statuten van de BV hebben opgenomen. (...) Ik heb deze documenten vlak na 3 november 2000 naar de cliënt gebracht. Ik weet niet meer zeker of hij ter plekke heeft getekend en geparafeerd of dat ik ze later ondertekend heb terugontvangen. In ieder geval is middels een paraaf van de heer [A] en een doorhaling op alle documenten met nummer 27231 de naam van [X BV] veranderd in [A]. Ik weet niet meer of ik naar aanleiding van deze doorhaling (...) nog hierover met [A] heb gesproken. Ik was er van uitgegaan dat ik me wel zou hebben vergist. Ik ben er van uitgegaan dat [A] wist wat hij deed te[n] aanzien van de doorhaling. Ik ken hem als een intelligent en zakelijk begaafd persoon. Echter hij is ook een persoon die zakelijk snel knopen doorhakt. (...)

De bank [F] heeft dus ook alles op naam van [A] privé gezet naar aanleiding van de doorhaling van de tekst "[X BV]"".

2.3.5.

Op 21 april 2005 heeft [I] als getuige in het strafrechtelijk onderzoek onder meer het volgende verklaard:

"Het was volkomen duidelijk voor [A] dat het geld uit de BV gehaald moest worden en in privé zou worden belegd. Er is ook overwogen om de overeenkomst op naam van de BV te zetten, maar er is voor gekozen om het toch op privé te zetten."

2.4.1.

In het RBO is met betrekking tot de administratie van belanghebbende onder meer het volgende vermeld:

"De boekingen ten aanzien van de beleggingen en de beleggingsrekeningen zijn niet in de administratie van [X BV] over het jaar 2000 opgenomen. Eerst in het grootboek van 2001 worden er transacties geboekt op de grootboekrekeningen effecten (...), beheerskosten effecten (...), ontvangen dividend (...), resultaat opties (...), verkoopresultaat effecten (...) en koersresultaat effecten (...). In het boekjaar 2000 wordt volstaan met het opnemen van een balanspost effecten van fl 15.000.000. Gezien de feitelijke situatie op de genoemde beleggingsrekeningen is dit onjuist."

(...)

2.4.2.

Op 18 maart 2005 heeft [K] (hierna: [K]) als getuige in het strafrechtelijk onderzoek onder meer verklaard dat zij tussen juni 2000 en 1 november 2001 werkzaam was voor [kantoor C] en dat zij op 25 en 26 april 2001 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van belanghebbende. Gevraagd naar de bankafschriften van de ontvangst door belanghebbende van NLG 19.211.538 en de drie bankafschriften ter zake van overmakingen van telkens NLG 5.000.000 naar beleggingsrekeningen van [A] heeft zij het volgende verklaard:

"Ja, [over deze bankafschriften] had ik de beschikking bij het inboeken van de administratie van [belanghebbende]. Ik had toen niet de beschikking over de afschriften van de effectenrekeningen zelf. De begunstigde [van de overboekingen] is [A]. Als ik bij het inboeken van bankafschriften dit soort omschrijvingen onder ogen krijg dan weet ik niet waar deze overboekingen betrekking op hebben. Ik weet dan dus niet hoe ik deze moet boeken. Dan boek ik die op een rekening "Vraagposten" of "Kruisposten".

Als er meerdere vragen verzameld zijn, dan loop ik naar de desbetreffende accountant. Daar bedoel ik mee de accountant van [kantoor C] die verantwoordelijk is voor de fiscale aangiften van [belanghebbende] en [A]. Dat zou in dit geval [L] moeten zijn, maar of dat werkelijk zo is gebeurd weet ik niet meer zeker. Ik zal hem dan hebben gebeld want [L] werkte toen in [plaatsnaam]. Ik weet natuurlijk ook niet of [L] over deze overboekingen nog contact heeft gehad met [B] of [A]. Ik zal zelf zeker niet naar [B] zijn gegaan (...) [B] is, wat betreft de klanten [X BV] en [A] de leidinggevende van [L]. [B] is degene die adviseert en de handtekening op de jaarrekeningen zet. Uiteindelijk heb ik dus, in opdracht van de accountant, deze bankafschriften geboekt met de journaalpost Effecten - Aan Bank. Dat zal dan dus ook wel vóór 26 april 2001 zijn geweest, gezien de uitdraai uit Exact. (...) Als het de transacties betreft van die effectenrekening (...) heeft deze boeking pas veel later geboekt [het Hof leest: plaatsgevonden]. Daarmee bedoel ik, veel later dan de normale bedrijfsrekeningen van [belanghebbende] (...) Ik doel daarmee op de specificatie va[n] de effecten die in de boekhouding van 2001 zijn geboekt."

2.4.3.

Op 28 april 2005 heeft [B] als verdachte in het strafrechtelijk onderzoek onder meer het volgende verklaard:

"(Verbalisanten: (...) Op de vraag van de verbalisanten wat de reden is dat niet alle inkomsten, welke in het jaar 2000 ten gunste van [A] (...) zijn gekomen, in de aangifte inkomstenbelasting van [A] zijn opgenomen, is uw antwoord (V3-01): "Het is uw constatering dat de aandelenportefeuille op naam van [A] privé stond. Het feit dat in de aangifte IB 2000 geen uitdeling is opgenomen staaft mijn bewering dat de aandelenportefeuille op naam van [X BV] stond." (...) Kunt u hierover duidelijkheid geven?)

Ik heb hiermee bedoeld te zeggen dat de aandelenportefeuille vanaf het begin administratief is verwerkt in de administratie van [X BV] en dat daar uit blijkt dat het klaarblijkelijk steeds de bedoeling van [A] is geweest om de effecten zakelijk te exploiteren".

(Verbalisanten: (...) Kunt u verklaren waarom u deze visie op de tenaamstelling had?)

Volgend uit de administratieve verwerking van de effectenrekening had de tenaamstelling anders moeten zijn gesteld. De administratieve verwerking is voor mij leidend. Ik ga er van uit dat de cliënt heeft aangegeven dat de effecten zakelijk moesten worden geboekt en dat dat dus zijn keuze is".

Ernaar gevraagd of de aangifte vennootschapsbelasting 2001 juist is ingevuld door daarin de (resultaten van) de beleggingsrekeningen te verwerken heeft [B] het volgende verklaard:

"Voor wat betreft de juistheid verwijs ik naar hetgeen door [A] is aangeleverd en de kennelijke opdracht om de administratieve verwerking van de effectenrekeningen in april 2001 in de administratie van [de BV] over het jaar 2000 te verwerken".

2.4.4.

In het strafrechtelijk onderzoek heeft [A] als verdachte tegenover ambtenaren van de FIOD op 3 mei 2005 onder meer het volgende verklaard:

"(Verbalisanten: Wie verzorgt de administratie van [X BV]?)

Dat heeft [kantoor C] altijd gedaan. Ook wel genoemd [kantoor C]. Althans de jaarrekening en alle fiscale aangiften. Op een gegeven moment heb ik [K] overgenomen. Zij deed bij [kantoor C] mijn boekhouding samen met [L] en [M]. [K] deed de boekhouding en [L] en [M] de afsluiting. (...)

(Verbalisanten: Hoe worden de bankafschriften geadministreerd?)

Ik verzamel de bankafschriften en bracht ze in een doos naar [kantoor C]. Als er een ontbrak dan belde [kantoor C] de bank. Ik opende zelfs de post niet eens.

(Verbalisanten: Door wie laat u zich adviseren omtrent financiële, administratieve en fiscale zaken?)

[B] is mijn aanspreekpunt voor alle zaken (...)

(Verbalisanten: Wij tonen u nu 3 vermogensbeheerovereenkomsten (...) ten name van [A] (...))

Ik ben [A], maar ik heb deze rekeningen altijd als rekeningen van [X BV] beschouwd. (...) Ik had met de verkoop van de aandelen van [D BV] een goede deal gesloten die mij ongeveer Hfl 18.000.000,- had opgeleverd. Ik had besloten om drie miljoen te investeren in mijn ondernemingen en 15 miljoen weg te zetten, dus te beleggen in aandelen.

(...)

(Verbalisanten: Zijn er in 2000, met betrekking tot het afsluiten van de bedoelde vermogensbeheerovereenkomsten, afspraken tussen [X BV] en [A] gemaakt?)

Nee.

(...)

(Verbalisanten: Hebben de (...) beleggingsrekeningen (...) in dat jaar [Hof: 2000] winst opgeleverd?)

Ik zou het echt niet weten. Ik weet dat er Hfl 15.000.000,- op de jaarrekening 2000 staat, dus dat er geen winst of verlies zal zijn geweest.

(Verbalisanten: Hebben de (...) beleggingsrekeningen (...) in 2001 winst opgeleverd?)

Volgens mij is er misschien wel een miljoen verlies geleden in 2001, dat heb ik van [B] gehoord.

(Verbalisanten: (...) Op 15 februari 2005 heeft u (...) het volgende verklaard (...): "Ik heb die rekeningen op mijn eigen naam geopend. Het is echter nooit de bedoeling geweest om dit in privé te doen". Kunt u uitleggen hoe zich dit met elkaar verhoudt?)

(…) Ik wil u verklaren dat ik altijd het idee heb gehad dat deze rekeningen zakelijk zijn geweest. Ik heb nooit geld onttrokken aan [X BV]. (...) Ik heb (…) ten tijde van het afsluiten nooit beseft wat de fiscale gevolgen hadden kunnen zijn bij de tenaamstelling op privé. Dat heeft [B] mij later pas verteld. Als ik dat had geweten had ik dat direct al goed gedaan. Dat wil zeggen ten name van [X BV]. (...)

(Verbalisanten: (...) Zijn de fiscale en financiële gevolgen van de verkoop van [de] aandelen [D BV] door u met een adviseur besproken?)

Ja, dat heb ik besproken met [B], misschien ook wel met[N] van de [bank]. [B] heeft mij geadviseerd om dit bedrag voor een groot deel in aandelen te beleggen. Er is nooit gesproken over een uitdeling of dividend, want dat is nooit een optie geweest omdat ik maar Hfl 18.000.000,- had, dus dat kon ik nooit betalen. Niemand heeft mij ook ooit verteld dat dit een uitdeling zou kunnen zijn. Het lenen van de 15.000.000,- is wel door [F] met mij besproken, maar dat is niet de uitkomst geweest. Naar mijn idee is de investering gewoon in de BV verricht, hoewel de tenaamstelling niet op naam van [X BV] stond. Dat blijkt ook uit het feit dat ik vanaf het eerste begin, misschien zelfs al in 2000, met de nog niet belegde liquiditeiten van die beleggingsrekeningen, uitgaven namens en ten behoeve van [X BV] heb gedaan."

(Verbalisanten (...) Heeft u de keuze van de tenaamstelling vlak voor of tijdens het afsluiten van de effectenrekeningen besproken met [B]?)

Nee, hij wist eind 2000 niet dat ik de contracten uiteindelijk ten name van privé had afgesloten. (...) Ik heb nooit stilgestaan bij de gevolgen van deze keuze. Ik dacht dat ik werd beschermd door mijn accountant en mijn vermogensadviseur. Ik zag het altijd als geld van [X BV]. Ik moet varen op de kunde van mijn adviseur. Ik heb u al verklaard dat [B] met mij in die tijd nooit over een uitdeling of dividend heeft gesproken. [B] had tegen mij moeten zeggen toen [kantoor C] erachter kwam dat ik de contracten op mijn naam had, wat de consequenties waren van die tenaamstelling. Dus al in april 2001. Dan had dat als een lening of een uitdeling kunnen worden verantwoord(...) [kantoor C] had dan ook zo moeten boeken, zoals de feiten liggen. (…)

(Verbalisanten: Wie is uw contactpersoon geweest bij [kantoor C]?)

Dat is altijd [B] geweest. Ik had inzake boekingen geen contact met [K] of [L]. Alles gaat via [B]. Hij is eindverantwoordelijke en moet naar mijn mening ook reeds begin 2001 op de hoogte zijn geweest van de werkelijke tenaamstelling (...)

(Verbalisanten: Volgens [K] heeft zij zelf de administratie van [X BV] over 2000 in Exact ingevoerd en had zij daarbij de beschikking over de bankafschriften waarop de drie overboekingen van Hfl 5.000.000,- stonden vermeld. Zij verklaart de contracten en de afschriften van de beleggingsrekeningen pas later te hebben gezien. Wat is de reden dat deze contracten en de bankafschriften dus kennelijk niet bij de administratie van [X BV] zijn gevoegd ter verwerking?)

Ik heb geen idee. Naar mijn idee had ik alles afgegeven aan [kantoor C]. Ik heb mijn boekhouding en alle privé-stukken over 2000 begin 2001 ongesorteerd bij [kantoor C] ingeleverd om te laten verwerken in de respectievelijke administraties en fiscale aangiften. Zij moeten ook alles boeken zoals het werkelijk moet. Ik kan mij niet herinneren dat ik rond de boeking van deze stukken contact heb gehad met iemand van [kantoor C] over de tenaamstelling van de effectenrekeningen (...) Ik heb later wel met [B] (...) gesproken en die heeft mij verteld dat de tenaamstellingen officieel moesten worden overgezet van privé naar zakelijk. (...)

(Verbalisanten: (…) Heeft u opdracht gegeven aan [kantoor C] om de op uw privé-naam gestelde effecten in de administratie van [X BV] te verwerken?)

Nee, ik heb hen al mijn administratie gegeven. Ik geef geen opdrachten over de manier van boeken aan mijn accountant, dat zie ik als zijn verantwoordelijkheid. Ik kan mij niet herinneren dat ik in die periode over de boeking van de drie keer 5 miljoen contact heb gehad met iemand van [kantoor C], maar als dat al is geweest, dan zal toch gebeurd zijn wat hun voorstel is geweest, dus als er zakelijk is geboekt dan kan dat alle[e]n maar op voorstel van [kantoor C] zijn. (...)

(Verbalisanten: Wat is de reden dat niet alle inkomsten, welke in het jaar 2000 ten gunste van [A] (...) zijn gekomen, in de op uw naam staande aangifte inkomstenbelasting 2000 zijn opgenomen?)

Omdat [kantoor C] kennelijk heeft geconcludeerd dat de investering van Hfl 15.000.000,- geen uitdeling was, maar een investering van [X BV]. Dat zal dan zijn op basis van door mij aangeleverde stukken. Ik heb aan [kantoor C] echter nimmer de opdracht gegeven om af te wijken van de door mij aangeleverde stukken. [kantoor C] had zich aan de door mij aangeleverde stukken moeten houden, dus de feitelijkheden waarop de tenaamstelling privé is. Dat ik het anders heb beschouwd heeft hier niets mee te maken".

2.4.5.

Ter zitting van de rechtbank van 25 januari 2011 heeft [A] verklaard:

"Ik heb bij het doornemen van de jaarrekening 2000 vragen gesteld aan mijn accountants, maar zij vertelden dat er formeel niets verloren was en dat het daarom nog steeds op 15 miljoen moest worden gezet. De kosten en verliezen zouden volgens [B] in andere jaren kunnen worden geboekt".

2.4.6.

De inspecteur heeft ter zitting van het Hof onder meer het volgende verklaard:

“Belanghebbende stelt (…) dat uit het opsporingsonderzoek blijkt dat vanaf april 2001 is geadministreerd. U houdt mij voor dat dit gegeven ook in de feiten in de uitspraak van de rechtbank is opgenomen en vraagt mij of de conclusie dat de administratie is gefalsificeerd hier niet haaks op staat. Hierop antwoord ik als volgt. [J] heeft bij het boekenonderzoek een logboek van de BV gekregen. In dat logboek staat dat op 30 september 2012, dus na het indienen van de aangifte door de BV, een boeking heeft plaatsgevonden op een grootboekrekening van de BV van 2001 die betrekking heeft op de effectenrekeningen. Ik betwist dus wel de stelling van de gemachtigde dat de administratie niet achteraf is gewijzigd, maar de kwalificatie ‘falsificatie’ is daarbij wat mij betreft niet aan de orde”.

2.5.1.

Vanaf februari 2001 zijn er vanaf de drie beleggingsrekeningen substantiële bedragen overgeboekt naar een betaalrekening van belanghebbende voor het financieren van investeringen.

De investeringen over de periode 1 februari tot en met 21 mei 2001 zijn in het hogerberoepschrift van belanghebbende als volgt gespecificeerd (bedragen in €)

"Geïnvesteerd door Beheer 4.509.554

Terzake van:

- aankoop [...] B.V. (...) 250.014

- aankoop [...] B.V. (...) 181.512

- aankoop (kantoor)pand (...) 907.560

- aankoop (beleggings)pand [land] (…) 2.268.900"

2.5.2.

In een bijlage (productie 2) bij het nader stuk van belanghebbende van 18 april 2013 is ter zake nog de volgende (nadere) specificatie opgenomen (bedragen in €):

“[...] 453.727,27 Storting 1 november 2000

[...] 250.013,90 Voorbereiding vanaf Q4 2000

Aankoop [...] 43 907.560,44 Voorbereiding vanaf Q4 2000

[...] 267.272,73 voorbereiding vanaf zomer 2000

1e storting 23 januari 2001

[...] 1.050.127,27 Operationeel vanaf begin 2000

stortingen overeengekomen december

2000

Aankoop [...] 2.268.901,07 Voorbereiding vanaf medio 2000,

Intentieverklaring aankoop maart 2001

[...] 533.988,46 BV in oprichting vanaf

9 december 2000”

2.5.3.

[A] heeft ter zitting van de rechtbank van 25 januari 2011 onder meer het volgende verklaard:

"Mijn investeringsplaatje was al duidelijk ten tijde van de verkoop van [D BV]. Het restant van het verkoopbedrag heb ik op een beleggingsrekening willen stallen. De investeringen doe ik vanuit[X BV]. (...)

Rond januari 2001 heb ik tegen (...) [I] gezegd dat hij moest stoppen met aandelen kopen omdat ik andere dingen wilde doen met het geld. (...) [I] had zoveel aandelen gekocht dat ik geen geld meer had voor andere investeringen".

2.5.4.

Ter zitting van het Hof heeft [A] verklaard:

"Ik heb een lijst gemaakt van activiteiten waar ik in 1999 en 2000 mee bezig was. Ik heb mij verplicht tot investeringen ten bedrage van fl. 10.000.000 door middel van in het jaar 2000 gesloten overeenkomsten. Deze overeenkomsten zijn gesloten nadat de beleggingsrekeningen zijn geopend, maar de BV had zich begin 2000 al feitelijk gecommitteerd aan de desbetreffende investeringen. Op de rekening van de BV kreeg ik maar 1% rente. Bij de beleggingsrekeningen werd een beter rendement in het vooruitzicht gesteld. Het maakte voor het rendement niet uit of de beleggingsrekeningen op mijn naam stonden of die van de BV. Als de BV geld nodig had voor investeringen, haalde ik dat geld van de beleggingsrekeningen af.

(…)

U vraagt mij hoe ik er zeker van kon zijn dat de op de beleggingsrekeningen gestorte gelden beschikbaar bleven voor overmaking naar de BV, nu ik de vermogensbeheerder een onbeperkte volmacht had gegeven om de gestorte gelden te beleggen, deels ook met een hoog risicoprofiel. [I] heeft vanaf de door hem beheerde beleggingsrekening ([G]) zeer snel zeer veel geld geïnvesteerd, waardoor die beleggingen niet direct weer liquide konden worden gemaakt. Daar was ik het ook niet mee eens. Maar ik heb gelukkig van de beleggingsrekeningen bij [F] NV betalingen kunnen doen".

2.5.5.

In het RBO is met betrekking tot deze investeringen het volgende vermeld:

"De gelden welke in november 2000 door het storten op de privé-beleggingsrekening van [A] het vermogen van de vennootschap hebben [het Hof begrijpt: verlaten] zijn vervolgens voor een deel aangewend voor investeringen door [X BV]. Deze investeringen bestaan uit het verstrekken van kapitaal aan diverse vennootschappen en aanschaf van een pand in[land] en een bedrijfswagen. De bedragen die voor deze investeringen zijn overgemaakt naar de bankrekening van [X BV] dienen gezien te worden als kapitaalstortingen door [A] in [X BV]. (...) In het jaar 2001 is er € 4.327.707 gestort en in 2002 € 390.000".

2.5.6.

De inspecteur heeft ter zitting van het Hof onder meer het volgende verklaard:

"De feitelijke tijdstippen van betalingen door de BV in verband met door de BV gedane investeringen, zoals opgenomen in de nadere stukken van belanghebbende van 18 april 2013, zijn niet in geschil, doch slechts wat een en ander zegt over de vraag of er sprake is van een winstuitdeling. Ik betwist de betalingen niet, maar ik kan niet beoordelen of er verplichtingen bestonden”.

2.6.1.

Op 3 december 2001 heeft [I] een bespreking gehad met [A]. In de daarvan door [I] gemaakte gespreksnotitie is onder meer het volgende vermeld:

"evaluatiebezoek gebracht [...] (...)

[...] [A] [G] 5 mio

[F] 5 mio

[H] 5 mio ([F])

start dec 2000

vraag om de beleggingen via[X BV] te laten lopen, daar de zaken nog steeds niet waren afgewikkeld!

kontakt gezocht met [B] van [kantoor C]. Wij werken alleen mee als hij hier voor 300% achter staat voorlopig zien [het Hof leest: we] hiervan af".

2.6.2.

Als getuige in het strafrechtelijk onderzoek heeft [I], gevraagd naar deze notitie, onder meer het volgende verklaard:

"Ik heb dit geschreven. Dit is een verslag van een evaluatie omdat we een jaar onderweg waren. [A] heeft ons toen gevraagd om de in privé afgesloten effectenrekening 226645 via[X BV] te laten lopen, dat wil zeggen de tenaamstelling te wijzigen in [X BV]. De precieze reden dat de tenaamstelling moest worden gewijzigd kan ik mij niet meer herinneren. Maar omdat de aangiften vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting nog niet waren (...) ingediend, konden we, volgens [A], het misschien nog terugdraaien. Ik heb hierop contact gezocht met [B] (...). Zowel [A] als [B] hebben ons meegedeeld dat de beleggingen feitelijk zakelijk zijn geweest, dus door de BV aangegaan. Wij zijn daar niet van overtuigd geweest. Dat is de reden dat wij dit contract niet hebben omgezet ten name van [X BV]. Wij weten, uit ons dossier, dat de beleggingsovereenkomsten zijn aangegaan door [A] in privé. Ik heb dit eerder verklaard, dat is een bewuste keuze geweest (...) Ik heb voor het eerst contact gehad met [kantoor C] rond 3 december 2001, of iets daarna. Dat was [B] en dat ging over de tenaamstelling van de overeenkomsten. (...) [A] heeft middels een brief van 25 april 2002 aan ons opdracht gegeven [het] geld over te boeken naar [bank] onder vermelding van [X BV]."

2.6.3.

Op 4 februari 2002 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [A], [H] en [B]. In een brief van 6 februari 2002 geadresseerd aan [X BV] en gericht aan [A] heeft [B] onder meer geschreven:

"Tijdens deze bespreking bleek mij dat de beleggingsportefeuilles ten onrechte niet op naam staan van uw vennootschap maar op uw privé naam (...) Door [H NV] zal een nieuw depot worden aangemaakt, dit maal wel op naam van [X BV], waarin de drie portefeuilles worden opgenomen".

2.6.4.

[H] heeft als getuige in het strafrechtelijk onderzoek onder meer het volgende verklaard:

"(Verbalisanten: Tot wanneer heeft de vermogensbeheerovereenkomst, genummerd 27231, bestaan?)

Dat heeft bestaan tot maart 2002, vlak na de bespreking die ik heb gehad met de heer [B] van [kantoor C], begin februari 2002. In april 2002 komt een nieuw depot op naam van [de BV] (...) waarin de restanten van het depot 27231 en de andere depots van [A] bij [F] genummerd 27309 en [G] genummerd 226645, zowel effecten als liquiditeiten, zijn gestort."

(Verbalisanten: Wat is de reden dat de overeenkomst, genummerd 27231, is opgeheven?)

Dat is naar aanleiding van een gesprek dat ik op 4 februari 2002 heb gehad met de heer [A] en de heer [B] (...) In het gesprek is onder meer aan de orde gekomen dat de tenaamstelling van de vermogensbeheerovereenkomsten (...) niet zouden kloppen. (...) Een gesprek over de tenaamstelling kwam mij niet vreemd over, omdat ik in de afrekeningen zag dat al in 2001 grote onttrekkingen op de rekening 27231 waren die volgens mij allen ten behoeve van [X BV] of participaties van [X BV] zijn geweest. In het gesprek van 4 februari 2002 is afgesproken dat de drie vermogensbeheerovereenkomsten die allen ten name van [A] stonden zouden worden opgeheven en de bijbehorende effectendepots zouden worden ondergebracht in een nieuw depot op naam van [X BV]. (...)"

2.6.5.

Bij brief van 25 april 2002 heeft [A] opdracht gegeven aan [G] om het effectendepot op de rekening 226645 over te boeken naar een rekening van belanghebbende bij [bank].

2.7.1.

Tot de stukken behoort een op 13 februari 2002 gedagtekend overzicht "Inkomstenbelasting over (...) 2001" afkomstig van [G] en gericht aan [A] waarin gegevens met betrekking tot rekening 226645 zijn opgenomen.

2.7.2.

Tot de stukken behoort voorts een op 18 februari 2002 gedagtekend "Fiscaal overzicht 2001" afkomstig van [bank] en gericht aan [A]. Dit overzicht bevat gegevens met betrekking tot de beleggingsrekening 027309. Voorts is daarin vermeld: "Dit overzicht geldt slechts als hulpmiddel bij het invullen van uw aangifteformulier".

2.7.3.

Op een uitdraai van een door (medewerkers van) [kantoor C] opgestelde concept-aangifte IB 2000 van [A], gedateerd 14 maart 2002, is onder meer de volgende penaantekening geplaatst: "dividend en/of rente ontvangen op rekeningen bij [F] en [G]? aangenomen van niet, zijn in 2000 nieuw". Daarnaast is in ander handschrift de aantekening geplaatst: "betreft B.V.".

2.7.4.

Tot de stukken behoort een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 7 mei 2009 in een tuchtrechtelijke appelzaak. In die uitspraak is onder meer het volgende vermeld:

"Blijkens een ambtsedige verklaring van [J] (...) is de aangifte inkomstenbelasting 2000 ten name van [A] op 10 april 2002 door de Belastingdienst ontvangen (...)". In deze onder verantwoordelijkheid van [B] opgestelde en door [A] ondertekende aangifte zijn geen resultaten uit beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen opgenomen.

2.7.5.

Eveneens op 10 april 2002 is de aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2000 ingediend. Hierin is een balanspost "Effecten" opgevoerd voor NLG 15 miljoen.

2.7.6.

[A] heeft als verdachte in het strafrechtelijk onderzoek onder meer het volgende verklaard:

"(Verbalisanten: Wij tonen u de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2000 ten name van [A] (...))

Ik heb deze aangifte ondertekend (...) Ik heb hem op kantoor van [kantoor C] getekend (...) zonder deze nader te beoordelen op juistheid en volledigheid. (...)

(Verbalisanten: Wanneer is deze aangifte ingevuld?)

Ik zie de datum 08-04-2002, ik heb deze aangifte ondertekend op of rond die datum.

(Verbalisanten: Op basis waarvan is deze aangifte ingevuld?)

Op basis van de door mij aangeleverde stukken. Ze hebben alle stukken ontvangen van mij, dus ook de contracten en de afschriften van de beleggingsrekeningen". (...)

(Verbalisanten: Wij tonen u de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2001 ten name van [X BV] (...))

Ik heb deze aangifte ondertekend. (...) Ik heb de jaarrekening met [B] besproken dus was op de hoogte van de inhoud van de jaarrekening. (...)

(Verbalisanten: Is deze aangifte juist?)

[kantoor C] heeft op basis van door mij aangeleverde stukken geconcludeerd dat de aangifte zo moest worden ingevuld. Ik ben er toen van uitgegaan dat dat ook zo was en heb daarvoor getekend.

(Verbalisanten: Wilt u nu iets toevoegen aan uw verklaring?)

Ik vaar blind op mijn adviseurs. (...) Ik neem [B] zeer kwalijk dat [kantoor C] in april 2001 al wist dat er een probleem was met de tenaamstelling van de effectenrekeningen, maar er vervolgens tot aan november 2001 tegen mij niets over heeft gezegd. Ook vind ik het vreemd dat hij er pas op 4 februari 2002 achter komt dat de tenaamstelling van de overeenkomsten afwijkt van wat [kantoor C] zelf heeft geboekt. Vervolgens heeft het tot april 2002 geduurd voordat ik een conceptbrief van hem heb ontvangen die ik moest sturen naar de vermogensbeheerders om de effectenrekeningen op te zeggen".

2.8.1.

Op 15 januari 2003 is de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 ingediend. Deze aangifte is opgesteld onder verantwoordelijkheid van [B] en is ondertekend door [A]. In deze aangifte is ervan uitgegaan dat de beleggingsrekeningen in dat jaar tot het vermogen van belanghebbende behoorden. De aangifte vermeldt onder meer een balanspost "Effecten" met een boekwaarde primo van € 6.806.703 (= NLG 15 mio) en ultimo van € 2.883.357.

In de aangifte is onder meer een 'waarderingsvermindering van effecten' van € 1.213.643 opgenomen.

2.8.2.

Op 11 april 2003 heeft [A] aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 gedaan. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt volgens die aangifte nihil; de beleggingsrekeningen zijn niet vermeld.

2.9.

Op 11 maart 2004 is de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van [A] voor het jaar 2002 ingediend en op 23 maart 2004 heeft belanghebbende haar aangifte vennootschapsbelasting voor dat jaar ingediend. Bij deze aangiften is ervan uitgegaan dat de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen gedurende het gehele jaar tot het vermogen van belanghebbende hebben behoord.

2.10.

Op 8 januari 2004 is een boekenonderzoek bij belanghebbende en [A] aangekondigd en op 2 februari 2004 heeft dit een aanvang genomen. Het onderzoek heeft geresulteerd in twee rapporten die op 23 mei 2006 zijn uitgebracht aan belanghebbende, respectievelijk [A].

2.11.

Op 8 september 2004 heeft de FIOD/ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld waarbij belanghebbende, [A] en [B] als verdachten van het doen van valse aangiften zijn aangemerkt. Dit onderzoek heeft geduurd tot 24 mei 2005 en is, wat belanghebbende en [A] betreft, geëindigd met een schikking waarbij [A] € 40.000 heeft betaald en belanghebbende € 80.000.

2.12.

Op 16 november 2006 hebben [A] en belanghebbende bij de Raad van Tucht voor registeraccountants en accountants-administratieconsulenten te Amsterdam een klacht ingediend tegen [B]. Eén van de grieven in die tuchtklacht hield in dat [B] de beleggingen in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 van [A] en vennootschapsbelasting 2001 van belanghebbende, hoewel hij wist dat de beleggingsrekeningen in de desbetreffende jaren ten name van [A] stonden, heeft verwerkt alsof het beleggingen van belanghebbende betrof. Op 7 mei 2009 heeft het CvBB uitspraak in hoger beroep gedaan en die grief gegrond bevonden.

3 Geschil in hoger beroep

3.1.

In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende in het jaar 2000 al dan niet een dividenduitkering van NLG 15 miljoen aan [A] heeft gedaan en of de resultaten ter zake van de beleggingen en tegoeden op de drie beleggingsrekeningen in de jaren 2001 en 2002 tot de belastbare winst van belanghebbende hebben behoord.

In hoger beroep betwist belanghebbende niet langer dat de inspecteur heffingsrente conform het wettelijke regime in rekening mocht brengen.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.

3.3.

De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

3.4.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de naheffingsaanslag dividendbelasting, en - naar het Hof begrijpt - tot vermindering van de aanslag VPB voor het jaar 2001 tot nihil, vaststelling van het verlies van het jaar 2001 op € 1.065.073 en vaststelling van het verlies van het jaar 2002 op € 885.862.

4 De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van belanghebbende ongegrond bevonden en daartoe als volgt overwogen:

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat van een winstuitdeling/dividenduitkering sprake is als er een bewuste vermogensverschuiving uit de winst van de vennootschap heeft plaatsgevonden naar [A] als aandeelhouder, die leidt tot een verarming van eiseres.

4.2.

De rechtbank leidt uit de vaststaande feiten in 2.1 en 2.2 af dat eiseres eind 2000 drie maal fl. 5.000.000 heeft gestort op de in 2.1 genoemde beleggingsrekeningen, welke rekeningen op naam stonden van [A]. De rechtbank is van oordeel dat die stortingen op de op naam van [A] staande rekeningen gekwalificeerd moeten worden als uitdelingen van eiseres aan [A]. Door deze stortingen heeft er immers een vermogensverschuiving plaatsgevonden van het vermogen van eiseres naar het privévermogen van haar aandeelhouder. Gelet op de verwevenheid tussen eiseres en [A] is de rechtbank voorts van oordeel dat zowel eiseres als [A] zich er van bewust moeten zijn geweest dat [A], door de contracten op eigen naam te stellen, bevoordeeld werd door de ten gevolge daarvan ontstane vermogensverschuiving. Hierbij merkt de rechtbank op dat het bewustheidsvereiste niet meer inhoudt dan dat eiseres en [A] zich bij het aangaan van de overeenkomsten ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder/[A] werd bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensverschuiving (vgl. HR 24 oktober 2003, nr. 37856, BNB 2004/112, LJN AI0411).

4.3.

De stelling van eiseres, dat [A] omwille van de tijdsdruk en het gemak heeft gekozen voor tenaamstelling op eigen naam in plaats van op naam van eiseres, acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank hecht hierbij belang aan de door de medewerker van [G], [I], afgelegde verklaring op 21 april 2005 tegenover de Belastingdienst/FIOD-ECD. Deze medewerker is destijds betrokken geweest bij het openen van één van de genoemde beleggingsrekeningen. In zijn verklaring, welke door hem nadien niet, ook niet tijdens bovenvermeld getuigenverhoor (onderdelen 1.9 en 1.11), is ingetrokken, verklaart [I] onder meer het volgende:

“Op het moment dat [A] uiteindelijk een relatie van ons werd was er sprake van een vermogen van Hfl 15.000.000,- waarvan [A] vroeg om daarvan 1/3 deel te beheren. Dat is besproken in een bijeenkomst bij de [bank] in [plaatsnaam] op 22 november 2000. Het contract is uiteindelijk verstuurd aan [A] op 28 november 2000, waarna [A] op 29 november 2000 heeft getekend.

Wij hebben toen afspraken gemaakt over op welke wijze we zouden beleggen. Die afspraken zijn eind van het jaar, vlak voor de contractdatum, gemaakt.

(…)

Het was volkomen duidelijk voor [A] dat het geld uit de BV gehaald moest worden en in privé zou worden belegd. Er is ook overwogen om de overeenkomst op naam van de BV te zetten, maar er is voor gekozen om het toch op privé te zetten.

(…)

Wij weten, uit ons dossier, dat de beleggingsovereenkomsten zijn aangegaan door [A] in privé. Ik heb dit eerder verklaard, dat is een bewust keuze geweest.”

4.4.

Bovendien stonden de contracten behorend bij rekening 27231 aanvankelijk op naam van [X BV]. Door de contracten vervolgens op naam van [A] te zetten en deze op eigen naam te ondertekenen is naar het oordeel van de rechtbank sprake geweest van een bewuste keuze om de beleggingsrekeningen op naam van [A] te zetten.

4.5.

De omstandigheid dat in de eindbalans van de jaarrekening 2000 van eiseres de op de beleggingsrekeningen gestorte bedragen zijn opgenomen in de post effecten brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank overweegt hierbij dat verweerder ter zitting van 25 januari 2011 verklaard heeft dat de beleggingen in eerste instantie in een conceptaangifte ib/pvv 2000 van [A] in privé waren verantwoord, hetgeen door [A] niet is betwist. Voorts heeft verweerder tijdens een boekenonderzoek geconstateerd dat de boekingen ter zake van de beleggingen niet in de administratie van eiseres over het jaar 2000 zijn verantwoord. Voorts vermeldt de post effecten een bedrag ter grootte van fl. 15.000.000, terwijl de beleggingsrekeningen eind 2000 een werkelijke waarde vertegenwoordigden van fl. 14.574.660,99. Ook de rente is niet in de administratie van eiseres geboekt. Ter zitting van 25 januari 2011 heeft [A] ook verklaard dat de beleggingsrekeningen pas vanaf april 2001 in de administratie van eiseres zijn verwerkt. De rechtbank acht, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk dat de beleggingen bij eiseres waren geadministreerd vóórdat aangifte ib/pvv 2000 in maart 2002 werd ingediend, maar acht veeleer aannemelijk dat de beleggingen achteraf in de administratie van eiseres zijn verwerkt.

4.6.

Het feit dat er zakelijke betalingen zijn gedaan met de gelden van de beleggingsrekeningen acht de rechtbank in het licht van het voorgaande onvoldoende om aan te nemen dat de beleggingsrekeningen tot het (ondernemings)vermogen van eiseres behoorden. De omstandigheid dat met gelden van de beleggingsrekeningen later zakelijke betalingen zijn gedaan doet niet af aan de vaststelling dat deze beleggingsrekeningen tot het privévermogen van [A] behoren. Fiscaal zijn de zakelijke betalingen dan aan te merken als kapitaalstortingen in of leningen aan eiseres.

4.7.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres een dividenduitkering aan haar aandeelhouder, [A], heeft gedaan en dat terecht de resultaten van de beleggingen in de jaren 2001 en 2002 niet tot de belastbare winst van eiseres zijn gerekend.

4.8.

Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres onderbouwd met de stelling dat de fiscale afwikkeling door verweerder niet met voortvarendheid is afgehandeld omdat eiseres nog geen uitspraken heeft ontvangen op de bezwaarschriften tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 2003 en 2004, de aanslagen Kapitaalsbelasting 2001 tot en met 2003 en de naheffingsaanslag Dividendbelasting 2006 waardoor verweerder zijn recht om heffingsrente in rekening te brengen zou hebben verspeeld.

4.9.

De rechtbank overweegt dat in de onderhavige gedingen de door eiseres in 4.8 genoemde aanslagen niet aan de orde zijn zodat de beoordeling of verweerder bij het opleggen van die aanslagen niet voortvarend te werk zou zijn gegaan thans niet aan de orde kan komen.

4.10.

Uit de wetsgeschiedenis van de bepalingen over heffingsrente blijkt dat de berekening van heffingsrente, zowel het in rekening brengen als het vergoeden, is bedoeld ter compensatie van niet genoten rente door de belastingplichtige dan wel de Schatkist. Wanneer heffingsrente in rekening wordt gebracht heeft de belastingplichtige gedurende de periode waarover de heffingsrente wordt berekend de mogelijkheid gehad om over dat geld rente te ontvangen bij een bank. Gedurende die periode behoorde het belastingbedrag eigenlijk toe aan de Schatkist en heeft de Schatkist daarom gedurende die periode geen rente over dat bedrag kunnen ontvangen. Ter compensatie wordt heffingsrente in rekening gebracht aan de belastingplichtige ongeacht de vraag of de belastingplichtige daadwerkelijk rente heeft gekweekt.

4.11.

Hieruit volgt dat het er bij het in rekening brengen van heffingsrente in beginsel niet toe doet of verweerder bij de aanslagregeling voortvarend te werk is gegaan. Dit is slechts anders in gevallen, waarin het in rekening brengen van heffingsrente het gevolg is van zozeer handelen in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, dat het vergoeden van rente redelijkerwijze niet meer van de belastingplichtige mag worden verwacht. Zodanig onzorgvuldig handelen in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur is in dit geval gesteld noch gebleken. Het beroep van eiseres tegen de beschikking heffingsrente slaagt daarom niet.

4.12.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

5 Beoordeling van het geschil in hoger beroep

De aanslagen vennootschapsbelasting

5.1.

Met betrekking tot de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2001 en 2002 zijn evenals bij de rechtbank (slechts) in geschil de correcties die de inspecteur heeft aangebracht ter zake van door belanghebbende in aftrek gebrachte beheerskosten van de beleggingsrekeningen en waardeverminderingen van op die beleggingsrekeningen geregistreerde effecten. Wat betreft het jaar 2002 zijn deze correcties, naar het Hof begrijpt, uiteindelijk beperkt tot de periode tussen 1 januari 2002 en de datum waarop de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen in opdracht van [A] zijn overgeboekt naar een rekening ten name van belanghebbende. In samenhang met de evenvermelde correcties heeft de inspecteur de belastbare winst van belanghebbende verminderd met de door haar tot de winst gerekende dividenden, en aftrek toegestaan van kapitaalsbelasting die van belanghebbende is geheven ter zake van in het jaar 2001 gedane overboekingen van de beleggingsrekeningen naar rekeningen van (crediteuren van) belanghebbende.

5.2.

Naar ’s Hofs oordeel staat of valt de juistheid van al deze correcties met het antwoord op de vraag of de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen in de periode tussen de overboeking (in tranches, op 20, 21 en 30 november 2000) van NLG 15 miljoen door belanghebbende naar die rekeningen en de overboeking (op of kort na 25 april 2002) van de beleggingen en tegoeden van die rekeningen naar een rekening ten name van belanghebbende, volledig en onverkort tot het vermogen van [A] hebben behoord, zoals de inspecteur stelt.

5.3.

Aan die stelling heeft de inspecteur ten grondslag gelegd, samengevat weergegeven, dat de beleggingsrekeningen ten name van [A] zijn gesteld, dat die tenaamstelling bewust is geschied, dat de overboeking van NLG 15 miljoen onvoorwaardelijk en zonder tegenprestatie heeft plaatsgevonden en dat belanghebbende ingeval van een faillissement van [A] geen enkele aanspraak op de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen zou hebben kunnen doen gelden.

5.4.

Belanghebbende heeft daar tegenover gesteld, samengevat weergegeven, dat [A] de beleggingsrekeningen altijd als ‘zakelijke rekeningen’ heeft gezien, dat hij zich de gevolgen van de tenaamstelling niet bewust is geweest, dat een groot deel van het bedrag van NLG 15 miljoen bestemd was en ook daadwerkelijk is gebruikt voor ‘zakelijke investeringen’ van belanghebbende, en dat de verwerking van de beleggingsrekeningen in de jaarrekeningen en belastingaangiften van belanghebbende – waarbij de beleggingen en tegoeden op die rekeningen tot het vermogen van belanghebbende zijn gerekend – in overeenstemming is met de administratieve verwerking van de overboeking van NLG 15 miljoen en de administratieve verwerking van (het verloop van) de beleggingsrekeningen. Belanghebbende beroept zich in dit verband op verklaringen van [B] die qua strekking op hetzelfde neerkomen als diens in 2.4.3 vermelde verklaring.

5.5.1.

Naar ’s Hofs oordeel heeft op grond van de tenaamstelling van de beleggingsrekeningen als uitgangspunt te gelden dat de beleggingen en tegoeden op die rekeningen behoren tot het vermogen van [A].

5.5.2.

De stellingen van belanghebbende doen aan dit uitgangspunt niet af, reeds omdat daarin niet ligt besloten dat de tenaamstelling niet in overeenstemming zou zijn geweest met de wil van [A]. Het Hof neemt hierbij de in 2.3.1 en 2.3.2 vermelde feiten en de in 2.3.3 tot en met 2.3.5 vermelde verklaringen in aanmerking. Belanghebbende heeft die feiten en verklaringen niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, betwist. Het Hof ziet met name geen reden om de verklaring van [I] als onbetrouwbaar ter zijde te stellen, te minder nu die verklaring volledig spoort met de verklaring van [H]. Op grond van die feiten en verklaringen staat buiten iedere redelijke twijfel dat [A] de beleggingsrekeningen bewust op eigen naam, en niet op die van belanghebbende heeft gesteld.

5.5.3.

Dat [A] dit – naar belanghebbende stelt – ‘voor het gemak’ heeft gedaan, daarbij ‘nonchalant’ en ‘naïef’ is geweest, en zich de gevolgen van die tenaamstelling niet bewust is geweest, is in dit verband niet relevant.

5.6.

Het Hof stelt voorts vast dat de overboeking van NLG 15 miljoen door belanghebbende naar de ten name van [A] staande beleggingsrekeningen door belanghebbende niet (al dan niet in rekening-courant) is geboekt als lening aan [A]. Uit de in 2.4.4 opgenomen verklaring van [A]

“Het lenen van de 15.000.000,- is wel door [F] met mij besproken, maar dat is niet de uitkomst geweest.”

leidt het Hof af dat dit niet boeken als lening ook in overeenstemming is geweest met de wil van [A]. Het Hof volgt daarom de inspecteur in diens stelling dat de overboeking van NLG 15 miljoen onvoorwaardelijk en zonder tegenprestatie heeft plaatsgevonden.

5.7.1.

Vast staat dat met de overboekingen waartoe [A] op 25 april 2002 opdracht heeft gegeven, de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen zijn gaan behoren tot het vermogen van belanghebbende.

5.7.2.

Door belanghebbende zijn geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen op enig eerder moment dan de overboekingen van april 2002 geheel of gedeeltelijk tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren. De stelling van belanghebbende dat zij zich reeds ten tijde van de overboeking van NLG 15 miljoen naar de beleggingsrekeningen had gecommitteerd aan de ‘zakelijke investeringen’ waartoe vanaf december 2000 substantiële bedragen van de beleggingsrekeningen zijn opgenomen, maakt niet dat zij enige beschikkingsmacht over die beleggingsrekeningen had, doch toont slechts aan dat [A] voornemens was gelden van die beleggingsrekeningen ten behoeve van belanghebbende aan te wenden, hetgeen dan - naar de rechtbank met juistheid heeft overwogen - in de vorm van leningen aan dan wel kapitaalstortingen in belanghebbende had kunnen geschieden.

5.8.1.

In dit verband verwerpt het Hof voorts, voor zover nodig, het beroep dat belanghebbende heeft gedaan op de administratieve verwerking van de overboeking van NLG 15 miljoen in een journaalpost “Effecten/aan Bank” door [K] op of rond 25 april 2001. Het Hof stelt daarbij voorop dat de administratieve verwerking van enige (rechts)handeling niet bepalend is voor de juridische duiding van die (rechts)handeling, doch juist andersom (de aard van) de (rechts)handeling bepalend dient te zijn voor de administratieve verwerking daarvan. Weliswaar kan onder omstandigheden de administratieve verwerking van een overboeking licht werpen op een overigens onduidelijke bedoeling van de betrokken partij(en) maar dat leidt hier niet tot een andere beoordeling, enerzijds omdat de bedoeling van partijen duidelijk genoeg was en anderzijds omdat op grond van de onder 2.4.2 opgenomen verklaring van [K] en de onder 2.4.4 vermelde verklaring van [A]

“Ik heb mijn boekhouding en alle privé-stukken over 2000 begin 2001 ongesorteerd bij [kantoor C] ingeleverd om te laten verwerken in de respectievelijke administraties en fiscale aangiften. Zij moeten ook alles boeken zoals het werkelijk moet. Ik kan mij niet herinneren dat ik rond de boeking van deze stukken contact heb gehad met iemand van [kantoor C] over de tenaamstelling van de effectenrekeningen (...) Ik heb later wel met [B] (...) gesproken en die heeft mij verteld dat de tenaamstellingen officieel moesten worden overgezet van privé naar zakelijk.”

moet worden aangenomen dat [A] noch belanghebbende is gekend in of anderszins op de hoogte is geweest van de boekingspost “Effecten/aan Bank” die [K] op of rond 25 april 2001 heeft verricht. Voor zover in de verklaringen van [B] iets anders besloten ligt – concreet zijn die verklaringen op dit punt niet, [B] “gaat ervan uit” dat de desbetreffende boeking op een instructie van [A] berust – acht het Hof die verklaringen niet aannemelijk. De stelling van belanghebbende dat de jaarrekening 2000, waarin per ultimo een balanspost Effecten van NLG 15 miljoen is opgenomen, met [A] is besproken, leidt niet tot een ander oordeel, nu die jaarrekening kennelijk pas in het voorjaar van 2002 is opgesteld en (in het kader van de indiening van de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2000) met [A] is besproken. Op dat tijdstip was door de betrokken partijen reeds onderkend dat de tenaamstelling van de beleggingsrekeningen een probleem was dat slechts kon worden opgelost door de beleggingen en tegoeden naar belanghebbende over te boeken.

5.8.2.

Het Hof neemt bij het voorgaande tevens in aanmerking dat [A] zich in de tuchtrechtelijke procedure tegen [B] op het standpunt heeft gesteld dat [B] de beleggingen in de aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 van [A] en vennootschapsbelasting 2001 van belanghebbende, hoewel hij wist dat de beleggingsrekeningen in de desbetreffende jaren ten name van [A] stonden, ten onrechte heeft verwerkt alsof het beleggingen van belanghebbende betrof, en dat [A] als verdachte in het strafrechtelijk onderzoek heeft verklaard:

“(…) dat [B] met mij in die tijd nooit over een uitdeling of dividend heeft gesproken. [B] had tegen mij moeten zeggen toen [kantoor C] erachter kwam dat ik de contracten op mijn naam had, wat de consequenties waren van die tenaamstelling. Dus al in april 2001. Dan had dat als een lening of een uitdeling kunnen worden verantwoord(...) [kantoor C] had dan ook zo moeten boeken, zoals de feiten liggen.”

en

“(…) dat [kantoor C] kennelijk heeft geconcludeerd dat de investering van Hfl 15.000.000,- geen uitdeling was, maar een investering van [X BV]. Dat zal dan zijn op basis van door mij aangeleverde stukken. Ik heb aan [kantoor C] echter nimmer de opdracht gegeven om af te wijken van de door mij aangeleverde stukken. [kantoor C] had zich aan de door mij aangeleverde stukken moeten houden, dus de feitelijkheden waarop de tenaamstelling privé is. Dat ik het anders heb beschouwd heeft hier niets mee te maken".

5.8.3.

Ten overvloede overweegt het Hof dat de verwerking van de overboeking van NLG 15 miljoen via een boeking “Effecten/aan Bank” ook in de zienswijze dat sprake was van ‘zakelijke rekeningen’ van waaruit ‘zakelijke investeringen’ zijn bekostigd, niet juist kan zijn reeds omdat op de beleggingsrekeningen tot substantiële bedragen effectenbeleggingen hebben gestaan die niet bestemd waren voor ‘zakelijke investeringen’ en daarvoor ook niet zijn gebruikt. Het Hof laat nog daar dat, zoals de inspecteur terecht heeft aangevoerd, de waarde van de beleggingsrekeningen per ultimo 2000 minder dan NLG 15 miljoen bedroeg.

5.8.4.

Vast staat dat de mutaties op de beleggingsrekeningen zelf niet eerder dan in het grootboek van belanghebbende voor het jaar 2001 zijn verwerkt. Volgens de in zoverre niet weersproken verklaring van de inspecteur heeft de controlerend ambtenaar aan de hand van het logboek vastgesteld dat die boekingen op 30 september 2002 zijn verricht. Reeds hierom kan uit deze boekingen - wat daar verder van zij - niet volgen dat de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen eerder dan door de daadwerkelijke overboekingen in april 2002 tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren.

5.9.1.

Op grond van al het voorgaande concludeert het Hof dat de inspecteur terecht de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen in de periode tussen de overboeking van NLG 15 miljoen door belanghebbende naar die rekeningen (rond 21-30 november 2000) en de overboekingen van de beleggingen en tegoeden op de beleggingsrekeningen naar een rekening ten name van belanghebbende (rond 25 april 2002), volledig en onverkort tot het vermogen van [A] heeft gerekend. De correcties zijn dus terecht toegepast.

5.9.2.

Nu de met die correcties gemoeide bedragen – op zichzelf – niet zijn betwist, dient de slotsom te zijn dat het hoger beroep voor zover het de aanslagen vennootschapsbelasting betreft, ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank in zoverre, onder aanvulling en verbetering van gronden, dient te worden bevestigd.

De naheffingsaanslag dividendbelasting

5.10.

De inspecteur heeft aan de naheffingsaanslag dividendbelasting ten grondslag gelegd dat belanghebbende door onverplicht en zonder tegenprestatie NLG 15 miljoen op de beleggingsrekeningen ten name van [A] over te boeken, een uitdeling van winst heeft gedaan aan [A] in diens hoedanigheid van aandeelhouder. Aanvankelijk is de inspecteur ervan uitgegaan dat belanghebbende ten tijde van het doen van deze uitdeling zou hebben besloten de van haar (na) te heffen dividendbelasting niet op [A] te verhalen en heeft hij de naheffingsaanslag berekend naar een 'gebruteerde' uitdeling van NLG 20 miljoen. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur dit standpunt gewijzigd en is hij uitgegaan van een niet-gebruteerde uitdeling.

5.11.

Belanghebbende heeft de naheffingsaanslag onder meer betwist met de stellingen dat (de algemene vergadering van aandeelhouders van) belanghebbende geen besluit heeft genomen tot het doen van een uitdeling en dat belanghebbende niet de bedoeling heeft gehad een uitdeling te doen, zoals ook blijkt uit het feit dat zij geen aangifte dividendbelasting heeft gedaan. Voorts heeft zij gesteld dat zijzelf noch [A] zich bewust is geweest van een bevoordeling van [A] omdat deze, kort gezegd, de beleggingsrekeningen beschouwde als 'zakelijke rekeningen' van belanghebbende en het overgrote deel van de NLG 15 miljoen reeds ten tijde van de overmaking bestemd was voor 'zakelijke uitgaven' van belanghebbende. Ter onderbouwing hiervan voert zij voorts aan dat in de periode tussen februari en mei 2001 een bedrag van NLG 10 miljoen is aangewend voor investeringen van belanghebbende, waartoe deze reeds in 2000 verplichtingen was aangegaan, en dat de enige twee uitgaven die een privékarakter hadden door belanghebbende zijn geboekt in de 'rekening-courant directie'.

5.12.

Van een aan de heffing van dividendbelasting onderworpen winstuitdeling is sprake in geval van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken (HR 18 februari 1959, BNB 1959/124).

5.13.

De bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling rust op de inspecteur.

Naar 's Hofs oordeel is de inspecteur in ieder geval geslaagd in het bewijs dat een vermogensverschuiving van NLG 15 miljoen van belanghebbende naar [A] heeft plaatsgevonden. Het Hof verwijst voor dit oordeel naar hetgeen hiervoor is overwogen in 5.5.1 tot en met 5.9.2.

5.14.

Dat deze vermogensverschuiving is gedekt door in belanghebbende aanwezige winstreserves is - na de vermindering van de naheffingsaanslag tot een ongebruteerde - niet langer in geschil.

5.15.

De omstandigheden dat er geen (formeel) aandeelhoudersbesluit aan de vermogensverschuiving ten grondslag heeft gelegen en dat geen aangifte dividendbelasting is gedaan, staan op zichzelf niet in de weg aan het constateren van een - verkapte - winstuitdeling.

5.16.

Voor het constateren van een winstuitdeling is evenwel - voorts - noodzakelijk dat de inspecteur stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, dat de vermogensverschuiving heeft gestrekt 'ten gunste van de aandeelhouder', waarmee volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is bedoeld dat zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich van de vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest en daarbij de bedoeling hebben gehad de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen. In casu gaat het dan om de bewustheid die bij [A] - enig directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende - aanwezig is geweest.

5.17.

De inspecteur heeft gesteld dat de bewuste bevoordelingsbedoeling redelijkerwijs reeds ligt besloten in de aard van de vermogensverschuiving, te weten het overmaken van veel geld zonder enige tegenprestatie. Hij acht het onwaarschijnlijk dat [A] zich de vermogensverschuiving en de bevoordeling niet bewust is geweest. Aan latere bestedingen van gelden op de beleggingsrekeningen komt naar het oordeel van de inspecteur geen bewijskracht meer toe. De rechtbank heeft het standpunt van de inspecteur juist bevonden.

5.18.

Het Hof komt op dit punt (deels) tot een ander oordeel dan de rechtbank. Op grond van de onder 2.3.3, 2.4.4, 2.5.2, 2.5.3 en 2.7.6 opgenomen verklaringen van [A], welke verklaringen naar 's Hofs oordeel in hun samenhang een consistent en overtuigend beeld geven van de destijds bij [A] aanwezige bewustzijnstoestand, acht het Hof aannemelijk dat [A] als directeur van belanghebbende concrete plannen voor 'zakelijke investeringen' door belanghebbende had, dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar bleven op de beleggingsrekeningen, dat in die zin en in zoverre naar de voorstelling die bij [A] leefde slechts sprake was van het 'parkeren' van gelden van belanghebbende en de beleggingsrekeningen in zoverre slechts bedoeld waren als 'zakelijke betalingsrekeningen' van belanghebbende, dat [A] zich destijds niet in alle scherpte bewust is geweest van de civiel- en fiscaalrechtelijke gevolgen van de tenaamstelling van de beleggingsrekeningen, en dat hij destijds ook niet door adviseurs op die gevolgen is gewezen. Bij dit beeld past ook dat [A], naar op grond van diens verklaringen aannemelijk is, alle administratieve aangelegenheden volledig overliet aan (het kantoor van) zijn adviseur [B] en dat hij zich pas tegen het einde van het jaar 2001 is gaan realiseren dat - ook - de voor 'zakelijke investeringen' bestemde gelden door de tenaamstelling van de beleggingsrekeningen tot zijn privévermogen waren gaan behoren.

5.19.

Uitgaande van het in 5.18 over de bewijskracht van de verklaringen van [A] gegeven oordeel heeft de inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende en [A] zich bewust waren, althans redelijkerwijs ervan bewust behoorden te zijn dat belanghebbende de voor haar investeringen bestemde gelden in het privévermogen van [A] heeft doen overgaan. Aannemelijk is immers dat [A] heeft gemeend - zij het ook ten onrechte - dat in zoverre een 'claim' van belanghebbende op de gelden bestond.

5.20.

Wel heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat [A] (en daarmee belanghebbende) bewust heeft gepoogd om vermogen, en daarmee te behalen rendementen, die zouden overblijven na het doen van de voorgenomen zakelijke investeringen 'in privé te houden'. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat [A] de beleggingsrekeningen bewust op eigen naam heeft gesteld en dat zijn verklaringen geen grondslag bieden voor een (door hem vermeende) 'claim' van belanghebbende op het deel van de NLG 15 miljoen waarvoor belanghebbende ten tijde van de overmaking van de gelden naar de beleggingsrekeningen geen concrete investeringsplannen had. Met betrekking tot dit 'overschot' is dan ook sprake geweest van een bevoordeling van [A] als aandeelhouder waarvan [A], en daarmee ook belanghebbende, zich bewust zijn geweest, althans zich redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn.

5.21.

Het Hof heeft zich nog afgevraagd of zijn beslissing, waarbij een bij één overboeking te constateren vermogensverschuiving van NLG 15 miljoen wordt gesplitst in een gedeelte dat wel en een gedeelte dat niet als winstuitdeling wordt aangemerkt, in overeenstemming kan worden gebracht met het arrest HR 8 juli 1997, BNB 1997/295. Het Hof is van oordeel dat dit arrest niet aan zijn beslissing in de weg staat. De bewuste bevoordeling had in het geval van BNB 1997/295 betrekking op het onvoorwaardelijk aan de echtgenote van de directeur-grootaandeelhouder overdragen van een pand tegen een prijs waarvan deze laatste wist dat die aanzienlijk beneden de waarde in het economische verkeer van het pand lag. Dat die directeur-grootaandeelhouder zich een onjuiste voorstelling had gemaakt van die waarde in het economische verkeer, en zich in die zin niet bewust zou zijn geweest van de (precieze) omvang van de bevoordeling, kon volgens de Hoge Raad niet leiden tot een vermindering van het bedrag van de uitdeling. In het onderhavige geval is naar 's Hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat [A] (en daarmee belanghebbende) zich bewust is geweest van een bevoordeling van hemzelf als aandeelhouder met bedragen die hij in de hoedanigheid van directeur van belanghebbende 'geoormerkt' had als zakelijke investeringen van belanghebbende en van welke bedragen hij - zij het ten onrechte - meende dat ze rechtens belanghebbende bleven toekomen. In zoverre is dan sprake van een ander geval dan BNB 1997/295.

5.22.

Wat betreft de vraag ter zake van welk gedeelte van het totaalbedrag van NLG 15 miljoen de inspecteur wél de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat sprake is geweest van de onder 5.20 omschreven dubbele bewustheid, oordeelt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft, onder andere met de onder 2.5.1 weergegeven specificatie van de in de periode februari 2001 tot en met mei 2001 gedane 'zakelijke investeringen', gemotiveerd gesteld dat een bedrag van omstreeks NLG 10 miljoen reeds ten tijde van de gestelde winstuitdeling was 'geoormerkt' als 'geld van belanghebbende'; de inspecteur heeft ter zitting verklaard de door belanghebbende verstrekte (onder 2.5.1 en 2.5.2 weergegeven) opstellingen in cijfermatige zin op zich niet te betwisten.

Het Hof stelt vast dat de onder 2.5.1 weergeven investeringen op een totaalbedrag van € 3.607.986 uitkomen; de onder 2.5.2 opgenomen opstelling bevat een hoger totaalbedrag, maar de daarin vermelde investeringsbedragen ter zake van [...] en [...] laat het Hof buiten beschouwing. De ter zake van [...] vermelde storting kan namelijk niet vanaf een van de drie beleggingsrekeningen hebben plaatsgevonden (op 1 november 2000 waren deze rekeningen nog niet geopend), terwijl vermelde investering ter zake van [...] volgens dit overzicht eerst in december 2000 is overeengekomen, zodat de hiervoor vermelde ‘oormerking’ in zoverre niet aannemelijk is geworden.

Alles afwegende – ook hetgeen belanghebbende ter zake overigens nog naar voren heeft gebracht – stelt het Hof de aan de heffing van dividendbelasting onderworpen uitdeling in goede justitie op NLG 5 miljoen.

5.23.

Met betrekking tot de naheffingsaanslag dividendbelasting is de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank in zoverre moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de uitspraak op bezwaar vernietigen en de naheffingsaanslag verminderen tot een bedrag van (25% x NLG 5 miljoen=) NLG 1.250.000 ofwel € 567.225.

5.24.

Dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, de fiscale gevolgen onevenredig groot zouden zijn, kan geen reden zijn voor een (verdere) vermindering van de aanslagen, respectievelijk de naheffingsaanslag. Ook hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

6 Proceskosten

Nu het beroep en het hoger beroep in de zaak met kenmerknummer 12/00087 gegrond zijn, zijn termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de op die zaak betrekking hebbende proceskosten. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 4,5 (proceshandelingen: 2 x indienen beroepschrift, 1x indienen schriftelijke reactie en 2 x verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 3.186.

7 Beslissing

Het Hof:

  • -

    vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de naheffingsaanslag dividendbelasting en voor zover daarbij geen proceskostenvergoeding en geen teruggaaf van griffierecht is verleend;

  • -

    vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag dividendbelasting;

  • -

    vermindert de naheffingsaanslag dividendbelasting tot een te betalen bedrag van € 567.225;

  • -

    veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.186;

  • -

    gelast de inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betreffende de naheffingsaanslag dividendbelasting betaalde griffierecht van in totaal € 751;

  • -

    bevestigt voor het overige de uitspraak van de rechtbank.

Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.G. Detweiler-Cox als griffier. De beslissing is op 5 september 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.