Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:4116

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
12-11-2013
Datum publicatie
22-11-2013
Zaaknummer
200.116.394-01 NOT
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vast is komen te staan dat de door klagers in het geding gebrachte geluidsopname is gemaakt buiten medeweten en zonder instemming van de notaris. Deze wijze van totstandkoming en inbreng van de geluidsopname is in strijd met een goede procesorde, zodat deze geluidsopname om die reden buiten beschouwing wordt gelaten.

Uit de door de broer van erflater ondertekende en aan de notaris retour gestuurde brief blijkt dat de notaris door de broer van erflater - vanwege de opgedragen werkzaamheden - als boedelnotaris is aangewezen. Het valt de notaris niet te verwijten dat zij in het kader van haar werkzaamheden als boedelnotaris contact met de erfgenamen is blijven onderhouden. Een boedelnotaris dient immers te allen tijde de belangen van alle betrokken partijen te behartigen, waaronder het informeren van de erfgenamen over de hen aangaande zaken valt. Op een punt heeft de notaris onjuiste informatie aan klagers verstrekt. Dit is niet zodanig zwaarwegend dat een maatregel geboden is.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 4 146
Wet op het notarisambt
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

beslissing

_______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.116.394/01 NOT

zaaknummer eerste aanleg : 08/12

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 november 2013

inzake:

1. [appellant],

2. [appellante],

beiden wonende te [plaats],

appellanten,

t e g e n

[geïntimeerde],

notaris te [plaats],

geïntimeerde.

1 Het geding in hoger beroep

1.1.

Van de zijde van appellanten, verder respectievelijk klager en klaagster en tezamen te noemen klagers, is bij een op 8 november 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder de kamer, van 11 oktober 2012, waarbij de kamer de klacht van klagers tegen geïntimeerde, verder de notaris, op twee onderdelen en vier subonderdelen van het derde onderdeel ongegrond en op een subonderdeel van het derde onderdeel gegrond heeft verklaard, dit laatste zonder oplegging van een maatregel.

1.2.

Van de zijde van de notaris is op 19 december 2012 een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.

1.3.

Op 2 augustus 2013 zijn van de zijde van klagers een pleitnotitie en een memory stick met een geluidsopname alsmede het transcript van die geluidsopname ter griffie van het hof ingekomen.

1.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 augustus 2013. Klagers en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van de reeds door klagers aan het hof en de notaris toegezonden pleitnotitie.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3 De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4 Het standpunt van klagers

4.1.

Het gaat in deze zaak - kort weergegeven - om het volgende.

Op 9 augustus 2009 is [naam], de pleegbroer van klaagster, - nader te noemen: erflater - overleden. Erflater heeft in zijn testament zijn twee minderjarige kinderen tot zijn erfgenamen benoemd en bepaald dat hetgeen de kinderen uit de nalatenschap zullen verkrijgen tot hun vijfentwintigste levensjaar onder bewind zal worden gesteld. Voorts heeft erflater zijn broer [naam] - verder de broer van erflater - tot executeur en bewindvoerder benoemd. In het geval de broer van erflater deze functies niet (meer) kan of wil waarnemen, is klaagster tot bewindvoerder en executeur benoemd. De broer van erflater heeft de notaris in juni 2010 benaderd in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Tot de nalatenschap behoorde onder meer de woning van erflater. Omdat de broer van erflater zijn taken niet correct vervulde, zijn alle rechten en plichten als executeur en bewindvoerder aan klaagster overgedragen door middel van een daartoe op 6 juli 2010 door de broer ondertekende verklaring. Klager is daarna tot medebewindvoerder benoemd.

Klagers verwijten de notaris het volgende:

4.1.1.

De notaris heeft buiten haar opdracht en ook onzorgvuldig gehandeld. Aan de notaris is tijdens de bespreking op 6 juli 2010 een aantal concreet omschreven opdrachten gegeven. Voorts is in een bespreking op 5 november 2010 een aantal afspraken met de notaris gemaakt. Desondanks heeft de notaris gehandeld als ware zij boedelnotaris en heeft zij contact opgenomen met de erfgenamen zonder klagers daarin te kennen. Dit terwijl klagers zelf de regie over de afwikkeling van de nalatenschap wilden behouden.

4.1.2.

In diverse contacten met de notaris en de onder haar verantwoordelijkheid werkende medewerkers hebben klagers hun opdracht duidelijk toegelicht. Op de brief van klagers van 12 december 2010, waarin de openstaande opdrachten nogmaals werden genoemd, en de daarop gestuurde herinneringsbrief van 4 januari 2011 is door de notaris niet gereageerd. De notaris heeft verzoeken en opdrachten van klagers genegeerd.

4.1.3.

De notaris heeft onjuiste en onvolledige adviezen en informatie aan klagers verstrekt. Dit blijkt onder meer uit het volgende:

i. het advies om een tweede hypotheek te nemen op de woning om de successierechten en notariskosten te betalen bleek onmogelijk uitvoerbaar;

ii. uitstel van betaling van de successierechten zou hooguit voor een half jaar gelden;

iii. voor de verkoop van de woning zou de handtekening van de wettelijk vertegenwoordiger van de erfgenamen vereist zijn;

iv. voor de verkoop van de woning zou het passeren van de akte van bewindvoering vereist zijn;

v. na vijf maanden gewerkt te hebben aan een onderhandse akte voor de afwikkeling van de schuld van de broer van erflater aan de nalatenschap kwam de notaris met een totaal nieuw vereiste.

4.2.1.

In hoger beroep hebben klagers - voor zover van belang - nog het volgende aangevoerd. Uit de brief van 15 juni 2010 van de notaris aan de broer van erflater kan niet worden afgeleid dat aan de notaris de opdracht is gegeven de nalatenschap van erflater af te wikkelen. In de brief wordt slechts een aantal specifieke werkzaamheden omschreven. Klagers hebben tijdens de bespreking op 6 juli 2010 met de notaris duidelijk te kennen gegeven dat zij wilden dat de notaris een aantal beperkte opdrachten zou uitvoeren. Hierin moet een expliciete intrekking van de eerder gegeven opdracht worden gezien. In ieder geval is in het gesprek op 5 november 2010 met de notaris opnieuw over de rol van de notaris gesproken en is in vervolg daarop op 8 november 2010 telefonisch aan de notaris kenbaar gemaakt dat klagers verlangden dat de notaris in het vervolg als partijnotaris zou optreden.

4.2.2.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft klaagster op vragen van het hof - voor zover van belang - verklaard dat zij de notaris van te voren niet erover heeft ingelicht dat zij van de bespreking op 5 november 2010 een geluidsopname zou maken, omdat de geluidsopname in eerste instantie voor haarzelf als een geheugensteuntje was bedoeld.

5 Het standpunt van de notaris

De notaris heeft de stellingen van klagers betwist en zich als volgt verweerd.

5.1.1. De oorspronkelijke opdracht om als boedelnotaris op te treden is verleend door de broer van erflater. Vervolgens is met klagers een duidelijke werkafspraak gemaakt over de te verrichten werkzaamheden. Vanaf het begin heeft de notaris aan partijen duidelijk te kennen gegeven dat zij in haar functie van boedelnotaris handelde en zich derhalve onafhankelijk en onpartijdig diende op te stellen alsmede aan haar informatieplicht aan alle betrokken partijen diende te voldoen. Klagers zijn met de moeder van de erfgenamen overeengekomen dat er een akte van geldlening zou worden opgesteld tussen klagers, de broer van erflater en de erfgenamen, vertegenwoordigd door hun moeder. Aangezien klagers zich niet konden vinden in de voorwaarden die de notaris stelde aan deze akte, is deze akte wel opgesteld maar uiteindelijk niet verleden. Voorts bestond er onenigheid tussen klagers en de erfgenamen met betrekking tot de woning van erflater. Klagers wilden de woning verkopen en de erfgenamen wilden wellicht met hun moeder in de woning gaan wonen. Door de verschillende wensen van partijen liep het contact tussen klagers en de erfgenamen erg moeizaam. De notaris heeft bij deze gang van zaken altijd uiterst zorgvuldig gehandeld. Omdat klagers op een gegeven moment niet meer wilden dat de notaris direct contact had met de erfgenamen, kon de notaris haar werkzaamheden als boedelnotaris onmogelijk nog zorgvuldig uitoefenen.

5.1.2. Vanaf het moment dat de notaris het dossier in behandeling heeft genomen, heeft zij in haar functie van boedelnotaris uiterst zorgvuldig gehandeld en hebben de te verrichten werkzaamheden de hoogste prioriteit gehad. De notaris erkent op de brieven van klagers van 12 december 2011 en 4 januari 2012 niet terstond te hebben gereageerd. De reden hiervoor was dat een uitgebreide briefwisseling de notaris niet meer zinvol leek omdat er reeds een (declaratie)geschil was ontstaan en tijdens (telefonische) besprekingen met klagers al de nodige tijd en aandacht aan een en ander was besteed.

5.1.3. Het afsluiten van een tweede hypotheek ter betaling van de successierechten, met name in de situatie dat zou zijn besloten om niet tot verkoop van de woning over te gaan, was op dat moment een juist advies. Medio 2010 was het nog niet duidelijk hoe de belastingdienst zou omgaan met het verlenen van uitstel successierechten in een situatie als deze. Het advies van de notaris in dezen is juist geweest. Het feit dat een andere notaris op een later moment en zonder inhoudelijke kennis van het dossier de overdracht van de woning heeft gepasseerd, waarbij de executeur de leveringsakte heeft getekend op basis van artikel 4:145 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook BW) (in hoedanigheid van verkoper) en zonder toestemming/medewerking van de wettelijk vertegenwoordiger van de erfgenamen, wil niet impliceren dat het advies van de notaris onjuist is geweest. Die notaris was niet op de hoogte van het feit dat de broer van erflater op oneigenlijke wijze gelden aan de nalatenschap had onttrokken. Er was overigens geen directe reden om de woning te verkopen om daarmee direct opeisbare schulden van de nalatenschap te voldoen. Voorts is het advies van de notaris met betrekking tot de notariële vastlegging van de bewindvoering ook juist geweest.

5.2.1. In hoger beroep heeft de notaris nog het volgende aangevoerd. Tijdens de bespreking op 5 november 2010 hebben klagers verzoeken neergelegd waaraan de notaris in haar functie als boedelnotaris niet kon voldoen. De notaris heeft klagers medegedeeld dat zij zich zou terugtrekken als boedelnotaris indien die verzoeken zouden worden gehandhaafd. In wezen kwam het verzoek van klagers erop neer dat de notaris als hun partij-notaris zou fungeren. Naar aanleiding van die bespreking heeft de notaris op 8 november 2010 daarna met klager telefonisch contact gehad waarbij afspraken zijn gemaakt, zoals vastgelegd in de brief van 23 november 2010 van de notaris aan klagers. Klagers hebben de notaris niet ervan op de hoogte gesteld dat er tijdens de bespreking op 5 november 2010 een geluidsopname zou worden gemaakt. Voorts heeft de notaris een Notamail van 27 januari 2012 overgelegd, waaruit volgens de notaris blijkt dat uitstel van betaling van successierechten/erfbelasting medio 2009/2010 niet vanzelfsprekend was.

5.2.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de notaris op vragen van het hof - voor zover van belang - het volgende verklaard. De notaris heeft zich na aanvaarding van de door de broer van erflater aan haar gegeven opdracht als boedelnotaris laten inschrijven in het boedelregister gehouden door de rechtbank te Rotterdam. Het advies eventueel een tweede hypotheek op de woning van erflater te vestigen heeft de notaris in het beginstadium gegeven in verband met de aanslag erfbelasting. Hierbij speelde ook de betalen rente over de erfbelasting in verband met het uitstel van betaling mee. Bovendien bestond op dat moment nog discussie tussen klagers en de erfgenamen over het wel/niet verkopen van de woning.

6 De beoordeling

6.1.

Met betrekking tot de door klagers in het geding gebrachte geluidsopname van de bespreking tussen de notaris en klagers op 5 november 2010 wordt het volgende overwogen. De notaris heeft aangevoerd dat zij door klagers niet op de hoogte is gesteld van het voornemen van klagers van deze bespreking een geluidsopname te maken. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is door klaagster erkend dat de geluidsopname zonder medeweten en instemming van de notaris is gemaakt. Gezien het feit dat thans vaststaat dat de geluidsopname is gemaakt buiten medeweten en zonder instemming van de notaris, is het hof van oordeel dat deze wijze van totstandkoming en inbreng van de geluidsopname in strijd is met een goede procesorde en dat deze geluidsopname om die reden buiten beschouwing zal worden gelaten.

6.2.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1.1. weergegeven klachtonderdeel wordt het volgende overwogen. Vast is komen te staan dat de eerste executeur, de broer van erflater, de notaris in juni 2010 heeft benaderd in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap. De broer van erflater was op de voet van artikel 4:146 lid 1 BW gerechtigd de notaris als boedelnotaris aan te wijzen. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat uit de door de broer van erflater ondertekende en aan de notaris retour gestuurde brief van 15 juni 2010 blijkt dat de notaris door de broer van erflater - vanwege de opgedragen werkzaamheden - als boedelnotaris is aangewezen. In dit kader heeft de notaris ter zitting onweersproken aangevoerd dat zij zich als boedelnotaris heeft laten inschrijven in het boedelregister gehouden door de rechtbank te Rotterdam. Niet is gebleken dat de notaris op enig moment daarna uit die functie is ontslagen. Dat klagers de notaris tijdens de bespreking van 6 juli 2010 specifieke werkinstructies hebben gegeven, maakt dit niet anders. De executeur is immers belast met de afwikkeling van de nalatenschap en kan een boedelnotaris opdracht geven bepaalde werkzaamheden uit te voeren. Indien klagers niet wensten dat de notaris als boedelnotaris verder bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater betrokken zou zijn, had het op de weg van klagers gelegen de oorspronkelijk aan de notaris gegeven opdracht in te trekken. De kamer heeft terecht overwogen dat klagers dit niet hebben gedaan. Klagers wilden dat de notaris in het vervolg als hun partij-notaris zou fungeren. De notaris heeft zich jegens klagers derhalve met recht op het standpunt gesteld dat zij niet opeens als partijnotaris zou kunnen gaan fungeren. Een dergelijke rolwisseling zou in het geheel niet te rijmen zijn met haar eerdere rol bij de afwikkeling van de onderhavige nalatenschap. Het valt de notaris dan ook niet te verwijten dat zij in het kader van haar werkzaamheden als boedelnotaris contact met de erfgenamen is blijven onderhouden. Een boedelnotaris dient immers te allen tijde de belangen van alle betrokken partijen te behartigen, waaronder het informeren van de erfgenamen over de hen aangaande zaken valt. Het verwijt van klagers dat de notaris tegen hun wens in contact met de erfgenamen heeft opgenomen, wordt derhalve verworpen. Voorts is het hof evenals de kamer van oordeel dat niet is gebleken dat de notaris werkzaamheden buiten de aan haar gegeven opdracht heeft verricht. Evenmin is gebleken dat de notaris haar opdracht onzorgvuldig heeft uitgevoerd. Dit leidt tot de slotsom dat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.

6.3.

Ten aanzien van het hiervoor onder 4.1.2. weergegeven klachtonderdeel verenigt het hof zich met het oordeel van de kamer dat niet is komen vast te staan dat de notaris diverse verzoeken en opdrachten van klagers heeft genegeerd. Door de voortdurende (door klagers aangezwengelde) discussie over de inhoud van de opdracht van de notaris zijn onduidelijkheden over de door de notaris te verrichten werkzaamheden ontstaan. Gelet op de op de notaris rustende verplichting om op een zorgvuldige wijze ten behoeve van alle belanghebbenden te handelen en gezien haar positie als boedelnotaris ten opzichte van alle partijen, valt de notaris derhalve niet te verwijten dat zaken als het vormgeven van de overeenkomst van geldlening en de verkoop van de woning niet terstond zijn aangepakt. Daarbij blijkt uit de overgelegde correspondentie genoegzaam dat de notaris telkens met klagers over de verschillende werkzaamheden contact heeft gehad en steeds heeft getracht tot duidelijkheid hierover te komen. De notaris heeft erkend niet direct op de brief van 12 december 2010 en de herinneringsbrief van 4 januari 2011 van klagers te hebben gereageerd. Daartegenover staat dat de notaris onweersproken heeft aangevoerd dat tijdens (telefonische) besprekingen over een en ander was gesproken, reeds een declaratiegeschil was ontstaan en klagers weigerden de declaratie van de notaris te voldoen. Onder deze omstandigheden acht het hof de handelwijze van de notaris in deze niet klachtwaardig. Dit betekent dat de kamer dit klachtonderdeel eveneens terecht ongegrond heeft verklaard.

6.4.

Met betrekking tot het hiervoor onder 4.1.3. weergegeven klachtonderdeel wordt per subonderdeel het volgende overwogen.

i. (tweede hypotheek)

Met betrekking tot dit onderwerp schrijft de notaris in haar brief van 7 oktober 2010 aan klaagster - voor zover van belang - het volgende:

U geeft aan dat er thans onvoldoende middelen zijn om mijn declaratie te voldoen. Dit zelfde geldt voor de te betalen successierechten. Zoals al eerder aangegeven en met u besproken is het mogelijk en aan te raden een tweede hypotheek te vestigen op de woning ter verkrijging van voldoende liquide middelen. Dit uiteraard tenzij de woning al is verkocht. Het is raadzaam dit te bespreken met een bank en/of financieel adviseur.

Klagers hebben aangevoerd dat dit advies niet uitvoerbaar bleek omdat een executeur /bewindvoerder geen tweede hypotheek kan vestigen op een aan een ander in eigendom toebehorende woning. Wat er van deze stelling van klagers ook zij, het advies van de notaris was op dat moment op zichzelf juist. De notaris heeft geadviseerd dat de erfgenamen de hypotheek eventueel zouden verlenen. Vast is voorts komen te staan dat er onvoldoende liquide middelen voorhanden waren om de te betalen erfbelasting (en de declaratie van de notaris) te voldoen. Daarbij bestond op dat moment onzekerheid of de woning wel/niet zou worden verkocht. Het advies van de notaris moet mede in dit licht worden bezien. Overigens heeft de notaris in de hiervoor aangehaalde brief van 7 oktober 2010 in de een na laatste zin opgemerkt dat er in dit geval ook toestemming van de kantonrechter is vereist voor het vestigen van een hypotheek op de woning. Het voorgaande brengt mee dat de kamer dit subonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.

ii. (uitstel erfbelasting)

Uit het door klagers overgelegde artikel (bijlage 2c bij het klaagschrift, bron: Ministerie van Financiën, 13-2009, nr. DGB 2008/6642 U) blijkt dat de belastingdienst begin 2009 het beleid hanteerde dat na het opleggen van de aanslag successierecht na de reguliere betaaltermijn van twee maanden zo nodig uitstel van betaling kon worden verleend voor een periode van twaalf maanden en in geval van bijzondere omstandigheden verder uitstel mogelijk was. Dit betekent dat de informatie van de notaris in deze onjuist was. De kamer heeft derhalve terecht geoordeeld dat dit subonderdeel (inhoudelijk) gegrond is. Met de kamer is het hof van oordeel dat dit niet zodanig zwaarwegend is dat een maatregel geboden is.

iii. en iv. (verkoop woning)

Het hof volgt de notaris in haar stelling dat het feit dat een andere notaris op een later moment en zonder inhoudelijke kennis van het dossier de overdracht van de woning heeft gepasseerd, waarbij de executeur de leveringsakte heeft getekend zonder toestemming/medewerking van de wettelijk vertegenwoordiger van de erfgenamen, niet betekent dat het advies van de notaris onjuist is geweest. Hiervoor is redengevend dat in dit geval meespeelde dat de kinderen van erflater eventueel de woning van erflater wilden gaan bewonen. De zogeheten beheersexecuteur, zoals klaagster onder het nieuwe recht dient te worden aangemerkt, moet bij het maken van de keuze welke goederen op welke wijze worden verkocht, zoveel mogelijk in overleg treden met de erfgenamen, nu de erflater in zijn testament niet anders had bepaald. Ook omwille van de goede verhoudingen tussen klagers en de kinderen van erflater alsook met de moeder van de kinderen als hun wettelijk vertegenwoordiger, is het niet onlogisch dat de notaris heeft geadviseerd de medewerking/toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van de kinderen van erflater te vragen. Voorts is van belang dat in het geval er geen schulden (meer) zijn die ertoe noodzaken om de woning te verkopen, de (beheers)executeur slechts tezamen met de erfgenamen tot vervreemding van de woning over kan gaan. In dit kader heeft de notaris onweersproken aangevoerd dat er geen directe reden bestond om de woning te verkopen om daarmee direct opeisbare schulden van de nalatenschap te voldoen. Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof de handelwijze van de notaris op dit punt niet klachtwaardig.

Met betrekking tot subonderdeel iv. is het hof met de kamer van oordeel dat het opstellen van een akte van bewindvoering een inhoudelijk vereiste was voor de verkoop van de woning, zodat het advies van de notaris hierover juist was.

Dit betekent dat de kamer ook deze subonderdelen met recht ongegrond heeft verklaard.

v. (overeenkomst van geldlening)

Het nieuwe vereiste waar klager op doelt, betreft de voor het notarieel vastleggen van de overeenkomst van geldlening benodigde toestemming van zowel de wettelijk vertegenwoordiger als de kantonrechter. Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat de notaris zorgvuldig heeft gehandeld door klagers alsnog op die vereiste toestemming te wijzen. Dit subonderdeel heeft de kamer dan ook terecht ongegrond verklaard.

6.5.

Nu het hof (hoewel deels op andere gronden) tot dezelfde beslissing komt als de kamer, zal het hof de bestreden beslissing bevestigen.

6.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7 De beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.H.N. Stollenwerck en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 november 2013 door de rolraadsheer.

Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam

Reg.nr. 08/12

Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:

[naam],

hierna te noemen: klager,

en

[naam]

hierna te noemen: klaagster,

beide wonende te[plaats],

hierna tezamen te noemen: klagers,

- tegen -

[naam],

notaris te [plaats],

hierna te noemen: de notaris.

1 Het verloop van de procedure

1.1

De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- klaagschrift met bijlagen d.d. 26 april 2012;

- verweerschrift met bijlagen d.d. 9 mei 2012.

1.2

De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 13 september 2012. Daarbij zijn zowel klagers, als de notaris bijgestaan door kantoorgenoot mr. [naam], verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht.

2 De feiten

De Kamer gaat uit van de navolgende feiten:

2.1

Op 9 augustus 2009 is de zwager en pleegbroer van klaagster, de heer [naam] (hierna te noemen: erflater), overleden.

2.2

Erflater had in zijn testament zijn twee minderjarige kinderen als zijn erfgenamen benoemd. Verder had hij bepaald dat de nalatenschap van ieder van hen tot hun 25e jaar onder bewind zal worden gesteld.

2.3

De broer van erflater, de heer[naam], was in het testament als eerste benoemd tot executeur/bewindvoerder.

2.4

In juni 2010 heeft de heer [naam] zich in de hoedanigheid van executeur tot de notaris gewend in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van erflater.

2.5

Op 15 juni 2010 heeft de notaris de opdrachtbevestiging naar[naam] gezonden. Hij heeft deze ondertekend.

2.6

Na verloop van tijd bleek de broer niet in staat om op een correcte wijze om te gaan met de nalatenschap. Door de kandidaat-notaris op het notariskantoor werd geconstateerd dat de heer[naam] in totaal 22.175,- euro van de rekening behorende tot de nalatenschap heeft opgenomen om in zijn eigen levensonderhoud en het behoud van zijn onderneming te voorzien.

2.7

Halverwege 2010 hebben klagers, als bij testament als tweede aangewezen, het executeurschap en het bewindvoerderschap op zich genomen.

2.8

Omdat er betreffende de afhandeling en het beheer van de nalatenschap fraude speelde, hebben klagers de notaris ingeschakeld. Daarbij is door klagers een aantal concreet omschreven opdrachten gegeven, te weten:

1. overdracht van het executeurschap en bewindvoerderschap van de voormalige executeur aan klaagster;

2. het vastleggen van een terugbetalingsregeling in verband met de schuld van de voormalige executeur aan de nalatenschap;

3. het opmaken van de boedel en het verzorgen van aangifte voor de successierechten.

Later is aan de notaris de opdracht gegeven om het mede-bewindvoerderschap van klager te regelen en om het opstellen van een akte van verdeling.

3.De klacht

De klacht valt uiteen in een aantal klachtonderdelen:

3.1

Klagers verwijten de notaris dat zij buiten haar opdracht en onzorgvuldig heeft gehandeld. De notaris heeft gehandeld als boedelnotaris en heeft contact opgenomen met de erfgenamen zonder klagers daarin te kennen. Dit terwijl klagers zelf de regie over de afwikkeling van de nalatenschap wilden houden.

3.2

In diverse contacten met het kantoor van de notaris hebben klagers duidelijk aangegeven wat zij wel en niet wilden. Op de laatste brief van klagers van 12 december 2010, waarin de openstaande opdrachten werden genoemd, is door de notaris niet gereageerd. De verzoeken en opdrachten van klagers zijn door de notaris genegeerd.

3.3

De notaris wordt verweten onjuiste en onvolledige adviezen en informatie te hebben verstrekt. Dit blijkt onder andere uit het volgende:

- het advies om een tweede hypotheek te nemen op het huis om de successierechten en notariskosten te betalen bleek onmogelijk uitvoerbaar;

- uitstel van betaling van de successierechten zou hooguit voor een half jaar gelden;

- voor de verkoop van het huis zou de handtekening van de wettelijk vertegenwoordiger van de erfgenamen vereist zijn;

- voor de verkoop van het huis zou het passeren van de akte van bewindvoering vereist zijn;

- na vijf maanden gewerkt te hebben aan een onderhandse akte voor de afwikkeling van de schuld van de eerste executeur kwam de notaris met een totaal nieuw vereiste.

4 Standpunt van de notaris

4.1

De notaris is het geheel oneens met hetgeen door klagers in klachtonderdeel 3.1 is gesteld. De oorspronkelijke opdracht om als boedelnotaris op te treden was verleend door de heer[naam]. Vervolgens is er met klagers een duidelijke werkafspraak gemaakt over de te verrichten werkzaamheden. Wat betreft de onregelmatigheden was door klagers met de moeder van de erfgenamen overeengekomen dat er een akte van geldlening zou worden opgesteld tussen klagers, de heer[naam] en de erfgenamen vertegenwoordigd door hun moeder. Aangezien klagers zich niet konden vinden in de voorwaarden die de notaris stelde aan deze akte, is deze akte wel door het kantoor opgesteld, maar uiteindelijk niet verleden. Ook was er onenigheid tussen klagers en de wettelijk vertegenwoordiger over de woning. Klagers wilden verkopen en de erfgenamen hadden meerdere malen aangegeven misschien met hun moeder in de woning te willen gaan wonen. Door deze verschillende wensen van partijen liep het contact tussen klagers en erfgenamen erg moeizaam. De notaris voert aan dat zij altijd uiterst zorgvuldig heeft gehandeld. Doordat zij van klagers op geen enkele manier direct contact mocht hebben met de erfgenamen, heeft haar in een spagaat gebracht, waardoor zij haar werkzaamheden als boedelnotaris onmogelijk zorgvuldig nog kon uitoefenen.

4.2

Wat betreft klachtonderdeel 3.2 voert de notaris het volgende aan. Vanaf het moment dat zij het dossier in behandeling heeft genomen heeft zij in haar functie van boedelnotaris uiterst zorgvuldig gehandeld en hebben de te verrichten werkzaamheden hoogste prioriteit gehad. Op de brieven van klagers van 12 december 2011 en 4 januari 2012 heeft zij niet terstond gereageerd, omdat haar een uitgebreide briefwisseling niet meer zinvol leek.

4.3

Puntsgewijs voert de notaris verweer op klachtonderdeel 3.3.

- het afsluiten van een tweede hypotheek ter betaling van de erfbelasting en eveneens in de situatie dat zou zijn besloten om niet tot verkoop van de woning over te gaan, was op dat moment een juist advies;

- medio 2010 was het nog niet duidelijk hoe de belastingdienst zou omgaan met het verlenen van uitstel erfbelasting in een situatie als deze. Het advies van de notaris is juist geweest. Uitstel van een periode van 2 à 3 maanden was toen gebruikelijk;

- het feit dat een andere notaris op een later moment, zonder inhoudelijke kennis van het dossier (was niet op de hoogte dat er gelden aan de boedel waren onttrokken), de overdracht van de woning heeft gepasseerd, waarbij de executeur de akte heeft getekend op basis van artikel 145 lid 2 boek 4 Burgerlijk Wetboek (in hoedanigheid van verkoper) en zonder toestemming/medewerking van de wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige erfgenamen, wil niet impliceren dat het advies van de notaris onjuist is geweest. Er was geen directe reden om de woning te verkopen om daarmee direct opeisbare schulden van de nalatenschap te voldoen. Het feit dat de woning belast was met een hypotheek geeft de executeur niet de bevoegdheid om over te gaan tot verkoop van de woning ter voldoening van de schulden;

- wat betreft de notariële vastlegging van de bewindvoering is het advies van de notaris juist geweest.

5 De beoordeling

5.1

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

5.2

Ten aanzien van klachtonderdeel 3.1 overweegt de Kamer als volgt. Door het ondertekenen van de brief van 15 juni 2010 heeft de heer [naam] de notaris de opdracht gegeven als boedelnotaris de nalatenschap af te wikkelen. In het klaagschrift staat op bladzijde 2 het volgende: “…In ons eerste gesprek op 6 juli 2010 was het dan ook al een punt van discussie of en in hoeverre de erven door het notariskantoor geïnformeerd en geraadpleegd moesten worden over de voortgang van het dossier. Mevrouw [naam] gaf te kennen dat zij het aan haar ambt verplicht was de erven te informeren en adviseren…”.

Uit het klaagschrift blijkt dat de notaris er vanuit ging dat zij boedelnotaris was en dat klagers uitgingen van een te beperkte rol van de boedelnotaris. Anders dan klagers kennelijk voorstaan diende de notaris met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van alle betrokkenen haar werkzaamheden uit te voeren; actieve communicatie met die betrokkenen is daarbij onontbeerlijk. Verder overweegt de Kamer dat vast is komen te staan dat klagers meerdere malen de notaris hebben verzocht eerst met klagers te overleggen alvorens de erfgenamen in te lichten. Nadat de notaris daarop heeft aangegeven als boedelnotaris daaraan niet te kunnen voldoen, had het klagers vrijgestaan de opdracht met de notaris te beëindigen en op zoek te gaan naar een andere notaris. Klagers hebben dit steeds nagelaten. De Kamer stelt vast dat niet is gebleken dat de notaris activiteiten heeft ontplooid liggend buiten de haar opgegeven opdracht door [naam], zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.

5.3

Ten aanzien van klachtonderdeel 3.2 overweegt de Kamer dat niet is komen vast te staan dat de notaris diverse verzoeken en opdrachten van klagers heeft genegeerd. De “probleempunten” in dit dossier betroffen de overeenkomst van geldlening en de verkoop van de woning. De notaris had de plicht om op een zorgvuldige wijze ten behoeve van alle belanghebbenden te handelen. Het was duidelijk dat de notaris als boedelnotaris handelde. Doordat klagers en de notaris voortdurend hebben gediscussieerd over de inhoud van de werkzaamheden van de notaris, zijn er wel onduidelijkheden ontstaan. Deze zijn de notaris echter gezien haar lastige positie ten opzichte van alle partijen, niet te verwijten. De Kamer is derhalve van oordeel dat de notaris heeft gehandeld zoals dat een behoorlijk notaris betaamt, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is. Voorzover dit klachtonderdeel ziet op een declaratiegeschil is de Kamer niet bevoegd hierover te oordelen.

5.4

Ten aanzien van klachtonderdeel 3.3 overweegt de Kamer puntsgewijs als volgt.

De tweede hypotheek

In de brief van de notaris aan klaagster van 7 oktober 2010 schrijft de notaris het volgende: “…U geeft aan dat er thans onvoldoende middelen zijn om mijn declaratie te voldoen. Dit zelfde geldt voor de te betalen successierechten. Zoals al eerder aangegeven en met u besproken is het mogelijk en aan te raden een tweede hypotheek te vestigen op de woning ter verkrijging van voldoende liquide middelen. Dit uiteraard tenzij de woning al is verkocht...”. Klagers stellen dat dit advies achteraf onmogelijk uitvoerbaar was. De Kamer oordeelt dat er sprake was van miscommunicatie. Voor het geval de moeder samen met de erfgenamen in de woning zou blijven wonen, was er voor het vestigen van de hypotheek wel degelijk toestemming van de kantonrechter vereist. Dit onderdeel is ongegrond.

Uitstel erfbelasting

De Kamer overweegt dat er in de loop van 2009 Kamervragen zijn gesteld over deze uitsteltermijn. Er waren geluiden dat de uitsteltermijn minimaal een jaar en mogelijk tot twee jaar zou mogen lopen. De wetgeving wat betreft dit onderwerp is erg aan verandering onderhevig en van een notaris behoeft niet verwacht te worden dat de specifieke kennis hierover direct paraat is. Nu niet is komen vast te staan welk belang klagers hebben bij dit klachtonderdeel, is dit derhalve ongegrond.

Verkoop huis

De Kamer is van oordeel dat gezien het feit dat er een hypotheek op de woning rustte, de bewindvoerder namens de erfgenamen machtiging aan de kantonrechter diende te vragen voor de verkoop van de woning. De wettelijke vertegenwoordiger valt er in een dergelijk geval als het ware uit. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

Akte van bewindvoering

De Kamer overweegt dat het opstellen van een akte van bewindvoering een inhoudelijk vereiste was voor de verkoop van de woning. Het advies van de notaris hierover was derhalve juist, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Overeenkomst van geldlening

In de brief van de notaris van 23 november 2010 schrijft de notaris het volgende: “…Bij nader onderzoek ben ik thans van mening dat voor het notarieel vastleggen van de overeenkomst van geldlening zowel de toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger (de moeder) een vereiste is, als ook de toestemming van de kantonrechter…”.

De Kamer overweegt dat de notaris zorgvuldig heeft gehandeld door alsnog klagers te wijzen op de vereiste toestemming. Dit klachtonderdeel is ongegrond.

6 De beslissing

De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam,

verklaart de klacht op alle onderdelen ongegrond;

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.J.J. van Rijen, E.F.A. van Buitenen, R. van der Galiën, H.M. Kolster en W.H.J. de Jong in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit.

Uitgesproken ter openbare vergadering op 11 oktober 2012.

De secretaris, De voorzitter,

F.S. Pietersma-Smit A.J.J. van Rijen

Deze beslissing is verzonden op:

Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.