Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:2991

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
17-09-2013
Datum publicatie
04-11-2013
Zaaknummer
200.094.115-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2012:1590. Koper is geslaagd in het van hem verlangde bewijs. Het hof oordeelt dat de koopovereenkomst is tot stand gekomen door bedrog van de verkoper en dat als gevolg daarvan de nietigheid van die overeenkomst moet worden aanvaard.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJF 2014/12
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.094.115/01

zaaknummer/rolnummer rechtbank: 170624/HA ZA 10-842 (Haarlem)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2013

inzake

[appellant]

wonend te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. F.H.G. Meijers te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. E.J. Loos te Amsterdam.

1 Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 26 juni 2012 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft [appellant] op 9 oktober 2012 twee getuigen en op 22 november 2012 één getuige doen horen, waarna [geïntimeerde] op 22 november 2012 en 24 januari 2013 telkens één getuige heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.

[appellant] heeft een conclusie na enquête genomen.

[geïntimeerde] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2 Verdere beoordeling

2.1

Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling
- dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] heeft gezegd dat de onderneming jarenlang winstgevend is geweest,
- dat de door de boekhouder van [geïntimeerde] vervaardigde jaarcijfers 2008 (vergelijkingscijfers) en 2009 ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet beschikbaar waren.

2.2.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellant] zijn toenmalige boekhouder [X], zijn echtgenote[Y] alsmede als partijgetuige zichzelf doen horen. [geïntimeerde] heeft in het tegenverhoor zijn zoon [Z] alsmede als partijgetuige zichzelf doen horen. Deze getuigen hebben voor zover van belang, het volgende verklaard.

2.2.1

[X] heeft verklaard dat hij in de eerste helft van maart 2010 door [appellant] als boekhouder is ingeschakeld, nadat [appellant] de pizzeria had overgenomen.
[X] heeft aan [appellant] om de jaarcijfers van de pizzeria gevraagd. [appellant] heeft hem toen gezegd dat hij niet de beschikking had over enig stuk met jaarcijfers. [appellant] heeft hem nooit enig omzetcijfer of winstcijfer uit het verleden kunnen noemen. [appellant] heeft [X] toentertijd uitgelegd dat hem was uiteengezet dat het goed ging met de omzet van de onderneming en dat hem papieren waren getoond waaruit bleek dat in de onderneming winst was behaald. Ook heeft [appellant] aan hem verteld dat [geïntimeerde] hem heeft gezegd dat hij de pizzeria een paar jaren heeft gehad en dat hij gedurende die jaren een goede omzet heeft gerealiseerd.
De getuige heeft eind april 2010 en medio mei 2010 bij brief aan [geïntimeerde] om stukken gevraagd die inzicht zouden kunnen geven in het verleden van de onderneming. Hij heeft geen stukken ontvangen, ook niet nadat hij had gezorgd voor de door de zoon van [geïntimeerde] verlangde machtiging. Toezending is in juni 2010 met zoveel woorden geweigerd.
Enige tijd later heeft hij kennis kunnen nemen van de kolommenbalans over de periode januari/februari 2010 met betrekking tot de pizzeria. Hij heeft contact gezocht met het boekhoudkantoor dat deze kolommenbalans had vervaardigd. De persoon die hij sprak, naar zeggen van die persoon de eigenaar van het boekhoudkantoor, vertelde hem dat hij in april 2010 van [geïntimeerde] de opdracht had gekregen om de cijfers over de periode januari/februari 2010 met betrekking tot de onderneming te verzorgen.
[X] heeft nimmer onderliggende boekhoudkundige bescheiden gezien met betrekking tot de periode voor de overname. Hij heeft de jaarcijfers met betrekking tot de pizzeria over de periode 2009 en de vergelijkingscijfers 2008 evenmin ooit gezien. Hij kent deze niet.

2.2.2

[Y] heeft verklaard dat zij als echtgenote van [appellant] betrokken is geweest bij de verwerving van de pizzeria.
De getuige [Y] heeft verklaard dat [appellant] en zij begin 2010 vernamen dat de pizzeria te koop was. Zij heeft een advertentie op Marktplaats.nl gezien waarin de pizzeria te koop werd aangeboden. Haar man heeft contact gezocht met de verkoper, [geïntimeerde].
Haar man en zij wilden de boekhouding van de pizzeria inzien, alvorens een beslissing te nemen over de koop ervan. [geïntimeerde] weigerde om hen zomaar inzage te geven. Zij moesten eerst een intentieverklaring tekenen. Dat hebben zij op 17 februari 2010 bij gelegenheid van een bezoek aan de pizzeria gedaan. Na die ondertekening toonde [geïntimeerde] aan hen een papier waarop handgeschreven een aantal cijfers stond. Eerder had hij gezegd dat hij de boekhouding in een la had en dat zij die mochten zien als ze de intentieverklaring hadden ondertekend, maar uiteindelijk kregen zij alleen dit papier te zien.
Op dit papier stonden de jaren 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009 met daarachter een getal. Het kan zijn, aldus de getuige, dat ook de jaren 2003 en 2004 op het papier stonden maar dat weet zij niet zeker meer. Zij heeft er geen herinnering aan welke getallen op het papier stonden. [geïntimeerde] legde uit dat hij met die getallen wilde aangeven hoeveel hij had verdiend met de pizzeria. Zij hebben naar aanleiding van de toelichting van [geïntimeerde] aangenomen dat die cijfers van hemzelf waren. Zij hadden geen reden te veronderstellen dat er cijfers van voorgangers bij zaten. Zij weet niet of op het papier omzet- of winstcijfers stonden.
Verder herinnerde de getuige [Y] zich dat [geïntimeerde] aan hen heeft gezegd dat hij de pizzeria meer dan vijf jaren geleden van een Nederlander had overgenomen, dat de pizzeria goed werkte alsmede dat hij al jaren de eigenaar was. Over de inkomsten moesten zij zich geen zorgen maken. De inkomsten hadden hem in staat gesteld om de opleiding van zijn twee zoons te bekostigen, onder meer hun studie aan de universiteit. Hij kon hun garanderen dat zij op goede inkomsten uit de pizzeria konden rekenen. Zo had hij wel eens een hele goede maand gedraaid en 8.000,- euro verdiend.
Andere boekhoudkundige gegevens dan dat ene papier heeft [geïntimeerde] niet verstrekt. De jaarcijfers met betrekking tot het jaar 2009 heeft zij pas bij gelegenheid van de eerste rechtszitting gezien.
Haar man heeft de pizzeria op 22 februari 2010 opnieuw bezocht. Zij heeft van haar man gehoord dat [geïntimeerde] die dag aan hem heeft gezegd dat hij de pizzeria niet zou terugnemen.
Zij hebben verder geen enkel stuk met ondernemingscijfers van [geïntimeerde] ontvangen.

2.2.3

[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij contact heeft gezocht met [geïntimeerde] omdat deze zijn pizzeria wilde verkopen. Hij had kennis genomen van een advertentie op Marktplaats.nl waarin de pizzeria te koop werd aangeboden, alvorens daarover met [geïntimeerde] in gesprek te gaan.
Op 17 februari 2010 heeft hij samen met zijn vrouw de pizzeria bezocht. Hij heeft daar gesproken met, onder meer, [geïntimeerde]. Hij wilde een goed beeld krijgen van de pizzeria. [geïntimeerde] heeft hem verteld dat de pizzeria gemiddeld 8.000,- euro winst per maand maakte. De zoon van [geïntimeerde], die erbij was, heeft dat bevestigd. [geïntimeerde] heeft niet verteld of dit voor of na belasting was. [geïntimeerde] heeft verder uiteengezet dat het een goedlopende zaak was, dat hij veel klanten had alsmede dat hij de zaak een paar jaren had. Hij had de zaak van een Nederlandse meneer overgenomen.
Voor [appellant] en zijn vrouw was het belangrijk om de boekhouding van de pizzeria te bekijken. [geïntimeerde] wilde geen cijfers laten zien. [appellant] en zijn vrouw moesten eerst een stuk ondertekenen. Dat hebben ze gedaan in de verwachting dat ze dan de boekhouding te zien zouden krijgen. Het ging anders. Aan hen werd een klein papier getoond, formaat kwart A4. Her waren twee kolommen op dat papier langs de lange zijde. De ene kolom bevatte onder elkaar de jaartallen 2005, 2006, 2007, 2008 en misschien ook 2009, maar dat weet de getuige niet zeker meer. Achter elk jaar stond een bedrag, een rond getal. [appellant] herinnert zich de cijfers 70.000, 60.000 en 50.000 te hebben gezien. [geïntimeerde] zei hem dat dit de in die jaren gerealiseerde omzetcijfers waren. Verder heeft [appellant] toen geen cijfers gezien. [geïntimeerde] zei nog wel dat de volgende keer cijfers beschikbaar zouden zijn, zijn zoon stond daarvoor garant. Hij heeft nadien nooit cijfers over de pizzeria te zien gekregen. De jaarcijfers 2009 en de cijfers over de eerste twee maanden van 2010 heeft hij pas voor het eerst bij de rechtbank gezien.
Op 22 februari 2010 heeft hij de pizzeria opnieuw bezocht en met [geïntimeerde] gesproken. Hij heeft toen te kennen gegeven de pizzeria niet te willen kopen. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid gezegd dat [appellant] vooral niet bang moest zijn voor de financiële gevolgen. Bij de bepaling van de koopprijs hebben zij het verder niet gehad over het financiële resultaat van de pizzeria. Het ging er veel meer over hoeveel geld hij en zijn vrouw bij elkaar zouden kunnen krijgen.
heeft nog uitgelegd dat de cijfers die hij op het getoonde papier heeft gezien voorbeelden waren, zij zijn ook als voorbeelden gepresenteerd. Hij heeft de bedragen niet goed gezien.

2.2.4

[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat de pizzeria te koop is aangeboden op Marktplaats.nl en dat hij de inhoud van de advertentie aan zijn zoon [A] heeft overgelaten. [appellant] heeft begin februari 2010 telefonisch contact met hem gezocht en belangstelling getoond voor de pizzeria. [geïntimeerde] weet niet of hij naar aanleiding van de advertentie belangstelling toonde. [appellant] zei hem dat hij van een neef had gehoord dat de pizzeria te koop stond. [appellant] stelde tijdens het telefoongesprek geen vragen over de pizzeria. [geïntimeerde] moest aannemen dat hij van die neef al genoeg had gehoord.
Een paar dagen later is [appellant] naar de pizzeria gekomen, dat was vóór 17 februari 2010. Hij kwam alleen. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid aan [appellant] gezegd dat de pizzeria voldoende inkomsten opleverde voor een gezin met drie leden. Hij heeft aan [appellant] uitgelegd dat hij daarmee bedoelde dat de omzet van de pizzeria tussen de 5.000,- en 6.000,- euro per maand bedroeg en dat daarvan ongeveer een derde als winst zou overblijven. Dat zou alleen zo zijn ingeval [appellant] te zamen met zijn echtgenote de pizzeria zou draaien. Hij heeft toentertijd geen andere cijfers genoemd.
Eén of twee dagen later heeft tussen [geïntimeerde] en [appellant] alsmede de echtgenote van [appellant] opnieuw een gesprek plaatsgehad. Er is toen over de koopprijs gesproken. [geïntimeerde] heeft de koopprijs bedacht op grond van de geschiedenis van de zaak. De zaak was vijftien à zestien jaren oud. De zaak stond vanaf 2009 op naam van [geïntimeerde]. Gedurende de vijf jaren die daaraan voorafgingen was de zaak van zijn schoondochter. In de jaren dat zij de pizzeria exploiteerde ging het niet zo goed. De zaak draaide geen winst. Op de vraag van de raadsheer-commissaris of de zaak verlies draaide heeft [geïntimeerde] geantwoord dat dat niet alle jaren het geval was. Hij heeft van alle vijf jaren de jaarcijfers gezien. Deze cijfers zijn opgemaakt door dezelfde boekhouder als de boekhouder die hij had ingeschakeld voor de jaarcijfers 2009 en 2010. Over de voorgeschiedenis tot 2009 heeft hij geen informatie verstrekt aan [appellant]. [appellant] stelde daarover geen vragen dus hij vond het niet nodig om hem daarover te vertellen. Daarbij kwam dat hij de zaak heel anders draaide dan zijn schoondochter, zodat de cijfers slecht vergelijkbaar waren. In het bijzonder had hij lagere personeelskosten.
Alvorens [appellant] en hij over de koopprijs overeenstemming bereikten, heeft [geïntimeerde] aan hem laten zien welke inkomsten en uitgaven er in 2009 en januari 2010 waren geweest. Hij had dat van dag tot dag bijgehouden, van dag tot dag uitgerekend wat hij had overgehouden en die bedragen aan het eind van de maand opgeteld. [appellant] heeft vooral gekeken naar de totaalberekening per maand, aldus [geïntimeerde]. Dat ging gemiddeld om 2.500,- euro per maand. Verder heeft [appellant] geen cijfers gezien.
Het is volgens [geïntimeerde] niet waar dat hij op 17 februari 2010 aan [appellant] en zijn echtgenote een papier met een omvang van een kwart A4 met cijfers heeft laten zien.
De jaarstukken 2009 en de eerste maand van 2010 zijn door de boekhouder op zijn verzoek snel gemaakt. Hij heeft deze opgehaald op 17 februari 2010. Hij heeft die stukken aan [appellant] gegeven. Een kopie van die stukken is op 2 maart 2010 door zijn boekhouder gestuurd aan [appellant]. [geïntimeerde] heeft nog toegelicht dat hij over de eerste maanden van 2010 alleen een brief heeft gekregen.
heeft aan zijn verklaring desgevraagd toegevoegd dat de boekhouding is vervaardigd op basis van aankoopbonnen en allerlei andere bonnen. Hij weet niet of verschil bestaat tussen de cijfers die uit die bonnen voortkomen en de cijfers die hij in zijn agenda noteerde.

2.2.5

[geïntimeerde] is een zoon van [geïntimeerde]. Hij heeft als getuige verklaard dat hij van zijn vader heeft gehoord dat deze zijn pizzeria wilde verkopen en dat hij zijn vader heeft voorgesteld om een advertentie op internet te zetten. De inhoud van de advertentie heeft hij opgesteld na overleg met zijn vader. De bewoordingen zijn door hem, M.M. [geïntimeerde], gekozen. De voorgeschiedenis van de pizzeria is in de advertentie geschetst op basis van hetgeen zij hadden vernomen van de buren van de pizzeria en van de oude eigenaar. Zijn vader was ongeveer een jaar eigenaar van de pizzeria. Dat de pizzeria goed liep, wist hij omdat hij er zelf regelmatig hielp.
[appellant] heeft hij voor het eerst ontmoet in de pizzeria. Op een middag was [appellant] daar samen met zijn vrouw en kind. Hij heeft zijn vader met hen horen praten. Dat ging over hoe het er in de pizzeria aan toe ging. Hij heeft hen niet horen praten over de financiële kant van de pizzeria. Hij heeft niet gezien dat aan [appellant] en zijn echtgenote financiële stukken zijn getoond. Hij weet ook niet of toentertijd financiële stukken beschikbaar waren.
Ongeveer een week later heeft hij [appellant] en zijn echtgenote teruggezien in de pizzeria. Van die middag herinnert hij zich dat [appellant] financiële stukken wilde zien. Hij heeft gezien dat zijn vader aan hem kopietjes heeft getoond. Hij weet niet wat er op die kopietjes stond. Hij weet wel dat die dag de boekhouding niet klaar was.
Normaal gesproken ontvangt zijn vader stukken die de getuige omschrijft als “boekhoudingsboekje”. Daarin staan een balans en soortgelijke cijfers. Zijn vader heeft die dag, als hij zich goed herinnert, wel boekhouding bij de boekhouder opgehaald. Hij kan verder niet toelichten welk materiaal dat is geweest. Hij weet verder evenmin wat zijn vader die dag over de financiën van de pizzeria aan [appellant] heeft verteld.
Hij heeft geen beeld, althans niet echt, van de opbrengst van de pizzeria. Hij weet wel dat zijn vader, zijn moeder en hij ervan leefden.
Hij heeft nog aan zijn verklaring toegevoegd dat [appellant] per se cijfers wilde zien.
Hij neemt aan dat zijn vader bij zijn boekhouder boekhouding heeft opgehaald en deze opgehaalde boekhouding aan [appellant] heeft laten zien. Dat moest wel, anders wou [appellant] niet tekenen.


2.3 Naar het oordeel van het hof kan aan het bijgebrachte getuigenbewijs bezien in samenhang met het eerder bijgebrachte (schriftelijke) bewijs bewijs worden ontleend voor de stellingen van [appellant], ook als daarbij wordt betrokken dat [appellant] als partijgetuige is gehoord en zijn echtgenote [Y] belanghebbende is bij het geschil van partijen en in zoverre behoedzaamheid past bij het toekennen van bewijsbetekenis aan hun verklaringen.

2.4

De verklaringen van de getuigen [X], [Y] en [appellant] bevatten toereikende aanwijzing dat [appellant] zijn keuze om de pizzeria al dan niet te kopen heeft willen laten afhangen van de financiële voorgeschiedenis van de pizzeria en de financiële situatie in februari 2010 en dat hij daartoe bij herhaling om adequate inlichtingen heeft gevraagd.
Hetgeen de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen hebben verklaard doet daaraan niet af. Integendeel, ook uit die verklaringen blijkt dat [appellant] zich over de financiële situatie van de pizzeria heeft willen informeren, alvorens deze te kopen.
Het type informatie dat [appellant] van [geïntimeerde] verlangde, was - naar [geïntimeerde] moet hebben begrepen - van dien aard dat het [geïntimeerde] niet vrij stond de informatie achter te houden.
Dat betekent dat [appellant] om te beginnen erin is geslaagd om te bewijzen dat het tussen [geïntimeerde] en hem indertijd ging om specifieke inlichtingen die [geïntimeerde] tijdens de onderhandelingen met [appellant] over de koop/verkoop van de pizzeria aan [appellant] verplicht was mede te delen, een en ander als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 Burgerlijk Wetboek.

2.5

Ook is [appellant] erin geslaagd te bewijzen dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] heeft gezegd dat de onderneming jarenlang winstgevend is geweest.
In de eerste plaats brengt het hof hier in herinnering dat de voor de advertentie gekozen tekst geschikt was om bij kandidaat kopers de indruk te wekken dat de pizzeria een bestendig winstgevende onderneming was. Uit de verklaringen van de getuigen [geïntimeerde] en[geïntimeerde] blijkt dat [geïntimeerde] bij de keuze van de inhoud van de advertentie was betrokken. Hij moet dan ook voor de inhoud verantwoordelijk worden gehouden. Ook kan uit het bewijsmateriaal worden afgeleid dat [appellant] van de inhoud van de advertentie had kennisgenomen, toen hij met [geïntimeerde] in onderhandeling ging over de koop van de pizzeria. Het moge zo zijn dat hij via een niet in de advertentie voorkomend telefoonnummer contact heeft gezocht met [geïntimeerde], dat betekent niet dat hij de inhoud van de advertentie niet kende en daaraan geen verwachtingen mocht ontlenen.
Hetgeen volgens de verklaringen van [geïntimeerde] en [geïntimeerde]aan [appellant] voorafgaand aan de koopovereenkomst verder bekend is gemaakt over de financiële situatie van de pizzeria, heeft, naar mag worden aangenomen, de eerder bij [appellant] door middel van de advertentie gewekte indruk versterkt. [geïntimeerde] heeft immers nagelaten om aan [appellant] te vertellen dat hij pas vanaf 2009 de pizzeria exploiteerde en dat de pizzeria in de vijf jaren voordien, naar hij wist, geen positief resultaat had opgeleverd. Dat had wel op zijn weg gelegen. Door die financiële voorgeschiedenis te verzwijgen heeft [geïntimeerde] [appellant] opzettelijk onjuist geïnformeerd over de financiële toestand van de onderneming. Deze was immers aanzienlijk minder rooskleurig dan hij heeft geschetst. Dat [geïntimeerde] de onderneming anders heeft geëxploiteerd dan zijn voorgangster, maakt in dit verband geen verschil. Dat maakt juist duidelijk hoe kwetsbaar de onderneming was en hoe gemakkelijk het ondernemingsresultaat zou kunnen tegenvallen. Dat had [geïntimeerde] gedurende zijn onderhandelingen met [appellant] niet mogen verzwijgen. Dat [appellant] een minder bekwaam ondernemer zou zijn dan [geïntimeerde], helpt [geïntimeerde] niet. Als [geïntimeerde] [appellant] volledig had geïnformeerd, dan had deze geweten hoezeer het resultaat van deze pizzeria afhankelijk was van zijn ondernemerschap.

2.6

Verder is [appellant] erin geslaagd te bewijzen dat de door de boekhouder vervaardigde jaarcijfers 2008 (vergelijkingscijfers) en 2009 ten tijde van de totstandkoming va de koopovereenkomst niet beschikbaar waren.
Het hof kent in dit verband cruciale betekenis toe aan de verklaring van [X].
Hetgeen [X] heeft verklaard over de informatie waarmee [appellant] bij hem kwam en over de acties die hij, [X], daarop heeft ondernomen, biedt een sterk aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de bewuste cijfers er eind februari 2010 niet waren. Steun voor die gevolgtrekking kan voorts worden geput uit de verklaring van zijn echtgenote en uit die van [geïntimeerde]. De verklaring van M.M. [geïntimeerde] komt er immers op neer dat het door hem zo genoemde boekhoudingsboekje ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst nog niet klaar was. [geïntimeerde] heeft als getuige vooral benadrukt dat hij zijn dagelijkse administratie met [appellant] heeft doorgenomen. Dat levert geen ontzenuwing van het bijgebrachte bewijs op. In de eerste plaats valt dit type administratie niet gelijk te stellen met behoorlijk opgestelde jaarcijfers, daarbij komt dat [geïntimeerde] in dit geding niets van deze administratie heeft laten zien zodat het hof in het duister tast of deze administratie heeft bestaan en zo ja, wat deze administratie heeft ingehouden. Dat [geïntimeerde] de omstreden jaarcijfers op 17 februari 2010 bij de boekhouder heeft opgehaald en aan [appellant] heeft gegeven, acht het hof in het licht van al hetgeen in andere richting wijst ongeloofwaardig.

2.7

Het hof is niet ontgaan dat de verklaringen van de getuigen over de toedracht van de verkooponderhandelingen op detailniveau aanzienlijk uiteenlopen. Het hof is er evenwel van overtuigd dat deze verschillen niet betekenen dat de verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen op de punten waarom het in dit geding in wezen gaat, op onwaarheid berusten. In dit verband mag niet uit het oog worden verloren dat de bewijsbeslissingen van het hof bepaald niet exclusief steunen op de verklaringen van [appellant] en zijn echtgenote. Ook schriftelijk materiaal, de verklaring van de getuige [X] en de verklaringen van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuigen hebben daaraan, zoals hierboven besproken, bijgedragen.

2.8

Slotsom van deze overwegingen is dat in dit geding is komen vast te staan
- dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst aan [appellant] heeft gezegd dat de onderneming jarenlang winstgevend is geweest, en
- dat de door de boekhouder van [geïntimeerde] vervaardigde jaarcijfers 2008 (vergelijkingscijfers) en 2009 ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst niet beschikbaar waren.
Deze vaststellingen rechtvaardigen het oordeel dat [geïntimeerde] [appellant] vóór de koopovereenkomst opzettelijk onjuist heeft geïnformeerd. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat hetgeen [geïntimeerde] aan [appellant] over de winstgevendheid van de pizzeria heeft verteld (netto winst ten minste een derde van 5.000,- euro per maand), bezwaarlijk in overeenstemming valt te brengen met de door de boekhouder voor 2009 en de eerste twee maanden van 2010 opgemaakte jaarcijfers, waarin een veel lager resultaat wordt becijferd.
Dat betekent dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] [appellant] heeft bewogen de pizzeria van hem te kopen door opzettelijk onjuiste mededelingen te doen over de winstgevendheid van de onderneming en door opzettelijk feiten te verzwijgen die hij verplicht was mede te delen. In aanmerking genomen al hetgeen verder in dit geding is komen vast te staan aangaande de totstandkoming van de koopovereenkomst, moet de gevolgtrekking zijn dat de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] is tot stand gekomen door bedrog van [geïntimeerde] en dat als gevolg daarvan de nietigheid van die overeenkomst moet worden aanvaard.

2.9

[appellant] heeft dus succes met zijn grieven 2 tot en met 7.
De grieven stellen geen beslissingen uit het tussenvonnis aan de orde. In zoverre kan hij niet in zijn hoger beroep worden ontvangen.
Het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal dit vonnis zowel wat betreft de conventie als de reconventie vernietigen en opnieuw recht doen.

2.10

De koopovereenkomst is van meet af aan nietig geweest. Het hof heeft op de voet van het bepaalde in artikel 3:53 Burgerlijk Wetboek onder ogen te zien welke gevolgen deze beslissing heeft.
De nietigheid van de koopovereenkomst brengt in de eerste plaats mee dat [geïntimeerde] daaraan geen rechtsvordering kan ontlenen. Het hof zal dan ook zijn vordering afwijzen.
Wat betreft de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] heeft het volgende te gelden. Al hetgeen [geïntimeerde] en [appellant] over en weer ingevolge de koopovereenkomst aan prestaties hebben geleverd moet in beginsel worden aangemerkt als onverschuldigd betaald, een en ander als bedoeld in artikel 6:203 en verder Burgerlijk Wetboek. Op die grondslag is de in hoger beroep door [appellant] onder woorden gebrachte vordering evenwel niet zonder meer toewijsbaar. [appellant] heeft immers bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep ter toelichting op zijn vordering uiteengezet dat hij de pizzeria op zijn beurt heeft verkocht. Bij gebreke van enige aanwijzing dat het in de bedoeling van [appellant] ligt om deze verkoop ongedaan te maken teneinde in staat te zijn om de pizzeria weer aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, is zijn vordering die strekt tot restitutie van al hetgeen hij uit hoofde van de koopovereenkomst aan [geïntimeerde] heeft betaald, niet zonder meer voor toewijzing vatbaar. Toereikende toelichting op grond waarvan hierover anders zou moeten worden gedacht, ontbreekt. Het hof zal de vordering van [appellant] in die zin opvatten dat het hem erom gaat dat de schade die hij per saldo (na aftrek van de door hem, [appellant], ontvangen koopsom) heeft geleden door het bedrog van [geïntimeerde], door [geïntimeerde] aan hem wordt vergoed. Er bestaat toereikende aanwijzing dat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden door het bedrog van [geïntimeerde]. De vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is daarom toewijsbaar. Nu het om schadevergoeding gaat, is slechts de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente toewijsbaar.

2.11

[geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.


3. Beslissing

Het hof:


verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 18 augustus 2010;

vernietigt het eindvonnis van 17 november 2010 en opnieuw rechtdoende:

vernietigt de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 22 februari 2010;

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen de schade die [appellant] heeft geleden tengevolge van het bedrog van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de totstandkoming van de koopovereenkomst van 22 februari 2010, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 februari 2010;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] in conventie begroot op € 390,- aan verschotten en € 904,- voor salaris alsmede in reconventie op € 452,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 550,81 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door [appellant] meer of anders gevorderde;

wijst af de vordering van [geïntimeerde].

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A.S. Arnold en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.