Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2013:1943

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
04-07-2013
Datum publicatie
10-07-2013
Zaaknummer
10/00069 en 10/00070
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:643, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Ook nieuwe strafrechtelijke ontwikkelingen (inwerkingtreding art. 359a Sv) leiden er niet toe dat bewijsmiddelen in deze fiscale procedure dienen te worden uitgesloten.

80 getuigenverklaringen worden ongeloofwaardig geacht.

Wetsverwijzingen
Algemene wet inzake rijksbelastingen 52
Algemene wet inzake rijksbelastingen 29
Algemene wet inzake rijksbelastingen 67e
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N Vandaag 2013/1555
V-N 2013/44.1.1
FutD 2013-1806
NTFR 2015/1178 met annotatie van Mr. M. HENDRIKS
NTFR 2014/1871 met annotatie van mr.drs. R. Steenman
NTFR 2013/1707 met annotatie van Mr. dr. R.M.P.G. Niessen-Cobben
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerken 10/00069 en 10/00070

4 juli 2013

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht, de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 08/5199 en 08/5200 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X], wonende te[Y], belanghebbende

en

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna IB) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 96.854 en bij beschikking een boete van f. 17.798.

1.1.2.

De inspecteur heeft met dagtekening 9 december 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag opgelegd in de IB berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van f. 97.462 en bij beschikking een boete van f. 17.853.

1.2.1.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 januari 2008, de onder 1.1.1 vermelde navorderingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd met 10%.

1.2.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 januari 2008, de onder 1.1.2 vermelde navorderingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd met 10%.

1.3.

Bij uitspraak van 17 december 2009 heeft de rechtbank op de door belanghebbende ingestelde beroepen als volgt beslist (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

De rechtbank:

  • -

    verklaart de beroepen gegrond;

  • -

    vernietigt de uitspraken op bezwaar;

  • -

    vermindert de belastingaanslag voor het jaar 1998 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f. 26.865 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

  • -

    vermindert de belastingaanslag voor het jaar 1999 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f. 47.126 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

  • -

    vermindert de boeten tot 40% van het te betalen bedrag aan IB/PVV en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten;

  • -

    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 805;

  • -

    gelast dat de verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 39 vergoedt.

1.4.

De tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hogere beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 28 januari 2010 en aangevuld bij brief van 25 maart 2010.

Hoewel daartoe uitgenodigd heeft belanghebbende geen verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2010. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en medegedeeld dat het vooronderzoek zal worden hervat. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 9 oktober 2012 aan partijen is toegezonden.

1.6.

Op 4 februari 2013 heeft belanghebbende schriftelijk gereageerd op een - ter zitting gegeven - voorlopig oordeel van het Hof. Op 28 februari 2013 heeft het Hof de reactie van de inspecteur daarop ontvangen. Vervolgens heeft het Hof op 29 maart 2013 van belanghebbendes gemachtigde en op 6 mei 2013 van de inspecteur een reactie op de brief van de andere partij ontvangen.

Partijen hebben vervolgens beiden afgezien van een mondelinge behandeling. Zij hebben van elkaars aan het Hof geadresseerde brieven een afschrift ontvangen.

2 Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.15 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld.

“2.1. Eiser is gehuwd. Tot zijn gezin behoren inwonende kinderen. Eiser en zijn echtgenote ontvangen sinds 1977 een bijstandsuitkering. Ook in de jaren 1998 en 1999 ontvingen eiser en zijn echtgenote een bijstandsuitkering.

2.2.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een rapport van het Korps landelijke politiediensten, afdeling Landelijk Rechercheteam, opgemaakt op 4 augustus 2000. In het rapport is onder meer het volgende opgenomen:

“1. Aanleiding

Tegen de onderhavige verdachte [X] is een strafrechtelijk onderzoek en een gerechtelijk vooronderzoek ingesteld. (…)

1.1

Verdenking

[X] wordt ervan verdacht zich te hebben schuldig gemaakt aan:

• Het namaken of vervalsen van bankbiljetten met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven. (…)

• Het opzettelijk uitgeven van bankbiljetten als echt en onvervalst, die hij zelf heeft nagemaakt of vervalst of waarvan de valsheid of vervalsing hem, toen hij ze ontving, bekend was en het in voorraad hebben of binnen het Rijk in Europa invoeren van bankbiljetten, waarvan de valsheid of vervalsing hem, toen hij ze ontving, bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven of te doen uitgeven, tezamen en in vereniging gepleegd. (…)

• Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. (…)

• Heling en gewoonteheling. (…)

1.2

Onderzoeksperiode

Het onderzoek strekte zich uit over de periode 1 januari 1996 tot 7 maart 2000.

(…)

3.2

Vergaring bewijsmiddelen

Tijdens het onderzoek is gebruik gemaakt van bewijsmiddelen die op de navolgende wijzen zijn verkregen:

  1. Processen-verbaal die zijn opgemaakt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek door medewerkers van het onderzoeksteam, politie-infiltranten en CID;

  2. Administratieve bescheiden verkregen door middel van huiszoeking in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek op het adres [Z-straat] [(...)] te [Y] (woonadres verdachte);

  3. Informatie van het Nationaal Instituut voor Budgetbewaking (NIBUD) te Utrecht;

  4. Verhoor van verdachte;

  5. Verhoor van vier van zijn thuiswonende kinderen;

  6. Met een vordering op vertoon van een afschrift van de machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek is op grond van artikel artikel 126a WvSv het volgende verricht

  7. Onderzoek bij [A] inzake eventueel door verdachte geboekte en betaalde reizen;

  8. Onderzoek bij de Gemeentelijke Sociale Dienst [Y] met betrekking tot de uitkeringen van [X] en zijn gezinsleden;

  9. Onderzoek bij [B], alwaar mogelijk één of meer caravans van verdachte zouden zijn gestald;

  10. Onderzoek bij de Gemeente [Y] naar bestedingen door verdachte ten aanzien van de aanbouw aan zijn huis;

  11. Onderzoek bij [C] terzake betaalde autorijlessen;

  12. Onderzoek bij[D] inzake aankoop meubelen door verdachte;

  13. Onderzoek bij [E] inzake aankoop electrische apparatuur door verdachte.

(…)

4.3

Het berekende bedrag wegens wederrechtelijk verkregen voordeel

Tijdens huiszoeking op 7 maart 2000 in de woning van verdachte werd contant geld in diverse valuta aangetroffen tot een totale waarde van f 325.932,75. Verder werd een Rolex-horloge aangetroffen met een cataloguswaarde van f 31.560 en een geschatte dagwaarde van f 15.000. Verdachte en zijn echtgenote wonen sinds 1977 in Nederland en genieten sindsdien een bijstandsuitkering. Thans bedraagt die ongeveer 2000 gulden per maand. Gezien de omvang van het gezin en de hoogte van dit inkomen is het contant aangetroffen geld en het horloge vermoedelijk verkregen door het plegen van strafbare feiten. Als bewijs hiervoor rapporteren wij het volgende.

Regulier inkomen

Het reguliere inkomen van verdachten en zijn echtgenote bestaat sinds zijn komst naar Nederland in 1977 uit een bijstandsuitkering en kinderbijslag.

Bij de huiszoeking in zijn woning zijn onder meer de rekeningafschriften van bankrekeningnummer [nummer] in beslag genomen. Deze rekening staat op naam van [X]. Het betreft een privérekening bij de ABN-AMRO bank. De rekeningafschriften omvatten de periode 26 juli 1990 t/m 28 februari 2000. In deze bankstukken zagen wij dat er periodiek kasopnames plaats hebben gevonden ten laste van deze bankrekening.

Reguliere uitgaven

Bij de huiszoeking in de woning van verdachte [X] werden betalingsbewijzen in beslag genomen. Het betreft nota’s, kasbonnetjes en strookjes van acceptgiro’s die contant zijn betaald bij een post- of bankkantoor. Vrijwel al deze betalingsbewijzen werden aangetroffen in een zwart tasje met opdruk “Opel”. Dit tasje bevond zich in een dressoir in de woonkamer van het pand [Z-straat] [(...)] te [Y]. In het tasje zaten ook allerlei bescheiden op naam van [X]. Tijdens het sfo is verder nog bevonden dat verdachte contante betalingen heeft gedaan aan een rijschoolhouder ten behoeve van twee van zijn dochters (…).

Kasopstelling

Vanuit genoemde bankstukken en betalingsbewijzen hebben wij een zogenaamde kasopstelling gemaakt over de jaren 1996, 1997, 1998, 1999 en de eerste twee maanden van 2000. Middels deze kasopstelling hebben wij de in- en uitgaven via de portemonnee van verdachte trachten te reconstrueren.

In de bankstukken en de contante bonnetjes hebben wij geen betalingsbewijzen aangetroffen met betrekking tot de huishoudelijke uitgaven voor voedingsmiddelen en dergelijke. Daarom hebben wij bij het Nationaal Instituut voor Budgetonderzoek (NIBUD) nagevraagd welk bedrag aan huishoudgeld in de jaren 1996 tot heden aannemelijk en gebruikelijk is bij een gezin met de omvang en samenstelling van verdachte.

Zoals in het proces-verbaal van de kasopstelling, (…), is geverbaliseerd, leiden de kasopstellingen over de jaren 1996 t/m 2000 allemaal tot een negatief saldo: de jaarlijkse uitgaven waren hoger dan de inkomsten. Dit betekent dat verdachte meer inkomen gehad moet hebben dan zijn bijstandsuitkering en kinderbijslag. Gezien de bevindingen in het strafrechtelijk onderzoek en in het onderhavige strafrechtelijk financieel onderzoek, bestond dat inkomen uit opbrengst van gepleegde strafbare feiten.

(…)

Negatief kassaldo 1996

26.319

Negatief kassaldo 1997

21.153

Negatief kassaldo 1998

11.133

Negatief kassaldo 1999

31.146

Negatief kassaldo 2000 (1-1 t/m 6-3)

7.410

Aangetroffen contanten op 7-2-2000

325.932

------- +

Wederrechtelijk voordeel

f 423.093

Recapitulatie van de berekening:

(…)

6. Vermogenscomponenten

In de woning van verdachte is aangetroffen en in beslag genomen:

a. contant geld

-voorwerp : f 325.932,75 in contant geld

-eigendom van : vermoedelijk verdachte [X]

-soort beslag : conservatoir, artikel 94a WvSv

-bewaarder : Justitie (Gerechten 541, Leeuwarden).

b. horloge

-voorwerp : herenhorloge, merk Rolex

-eigendom van : vermoedelijk verdachte [X]

-waarde : f 15.000

-soort beslag : conservatoir, artikel 94a WvSv

-bewaarder : KLPD/Landelijk Rechercheteam, Driebergen.”

2.3.

Het bedrag van f. 325.932,75 is verdeeld over de volgende plaatsen aangetroffen in de woning van eiser:

  • -

    In de kluis op de slaapkamer in een groene portefeuille in verschillende valuta (DM 4.935, CHF 500, SEK 140 en Kuna 230);

  • -

    Aan een deur in de slaapkamer in een witte toilettas in een bankenvelop f. 12.000 en in een blauwe envelop f. 85.000;

  • -

    In een zwarte portefeuille f. 21.750 en DM 12.300 en daarnaast in die portefeuille:

  • -

    een wikkel met de naam [F-1] met hierin f. 13.450;

  • -

    een wikkel met de naam [F-2] met hierin f. 3.700;

  • -

    een wikkel met de naam [F-3]met hierin f. 7.200;

  • -

    een wikkel met de naam [F-4] met hierin f. 23.500;

  • -

    een wikkel met de naam [F-5] met hierin f. 4.500;

  • -

    een plastic zakje met hierin f. 22.000;

  • -

    een plastic zakje met hierin DM 87.000;

  • -

    Aan een deur in de slaapkamer in een bruine portemonnee in een stoffen zak f. 14.700;

  • -

    Aan een deur in de slaapkamer in een pantalon f. 1.750;

  • -

    In het dressoir in een mapje met het rijbewijs van dochter [F-3] f. 250.

2.4.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een proces-verbaal van verhoor van eiser van 7 maart 2000. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen:

“Ik ben in 1977 vanuit Joegoslavië naar Nederland gekomen. Ik heb daar en hier geen opleidingen gekregen. In Joegoslavië zat ik in de paardenhandel. In Nederland heb ik in auto’s gehandeld. Dat waren tweedehands auto’s. De laatste jaren doe ik nog wel af en toe een autootje maar het gaat steeds slechter. Soms verhandel ik er twee per maand en soms geen een. (…)”

“Ik woon op de [Z-straat] [(...)] te [Y] sinds ongeveer 1989. Andere woon- of verblijfplaatsen heb ik niet. Ik woon daar met m’n vrouw en vijf kinderen. Verder wonen er geen personen in ons huis. Totaal heb ik acht kinderen. Voor mijn autohandel heb ik geen bedrijfsruimte of dergelijke. Het is kopen en gelijk doorverkopen. Zo nodig gebruik ik een garage van een kennis.”

“Ik heb een uitkering van de gemeente. Dat is ongeveer 2000 gulden netto. Alle kinderen hebben een uitkering omdat ze ziek zijn. Verder hebben we kinderbijslag voor 1 kind van vijftien jaar. Mijn vrouw heeft geen inkomsten. We hebben samen die uitkering. Wij huren onze woning. Na aftrek van huursubsidie betalen we iets meer dan 300 gulden huur per maand.”

“Ik wil geen antwoord meer geven. Eerst wil ik mijn advokaat spreken. Verder heb ik geen inkomen. Ik ontvang geen rente en heb geen leningen aan mensen uitstaan. Ik heb wel schulden. Ik wil over die schulden niet praten. Dat is mijn eigen zaak.

Het zijn eigenlijk geen echte schulden maar leningen. Met het inkomen dat wij nu hebben kunnen we goed rondkomen. U vraagt of ik wel eens giften of schenkingen krijg. Daar wil ik ook niet over praten. Ik heb geen geld op banken staan, geen effekten, geen huizen of dergelijke. U vraagt nu naar auto’s. Ik wil liever niet praten. Ik heb wel een auto. Ik stop nu met praten.”

Tot de gedingstukken behoren kopieën van andere processen-verbaal van verhoor. Volgens deze processen-verbaal beroept eiser zich op zijn zwijgrecht.

2.5.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een proces-verbaal van verhoor van [G-1] van 7 maart 2000. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Deze man uit Dordrecht vertelde dat iemand die woonachtig was in [Y], genaamd [X], wel vals geld zou hebben. De volgende dag ben ik met die man uit Dordrecht naar Utrecht gegaan en ben [bij X] binnen geweest. (…) Toen is die man uit Dordrecht [met X] naar de keuken gegaan en zij hebben daar met elkaar gesproken. De man uit Dordrecht heeft [tegen X] gezegd dat hij door iemand benaderd was met de vraag om vals geld. Ik heb gevraagd om een vals bankbiljet om als monster te kunnen laten zien. (…) Bij [X] thuis heb ik niets gekregen maar op het moment dat wij onderweg waren van [Y] weer terug naar Dordrecht kreeg ik van de man uit Dordrecht twee valse bankbiljetten van DM 100 om als monster te laten zien [aan H-1]. (…)

Bij de ontmoeting die dag met [H-1] heb ik gezegd [dat X] geen zaken met hem wilde doen. [H-1] heeft toen gezegd dat hij dan maar voor DM 50.000,= aan valse bankbiljetten wilde afnemen. U vraagt mij of [X] niet meer had. Ik weet [dat X] veel meer vals geld had, ik heb dat nooitgezien maar ik weet het gewoon. (…)

(…) Ik moest [X] 7000 gulden geven voor de partij valseduitse bankbiljetten. Ik wist toen dat het om vals geld ging en dat ik voor DM 50.000 fl. 7000,= gulden moest betalen. (…)”

[G-1] heeft tijdens verschillende verhoren verklaringen met dezelfde strekking afgelegd. Op 20 maart 2000 heeft hij onder andere het volgende verklaard:

“[X] heeft me verteld dat hij nog een tweede woning had, waar het valse geld was opgeslagen. (…) Ik vermoed dat [X] het valse geld zelf maakte, tijdens het maken viel het geld [volgens X] op de grond en hij moest dat met zijn vrouw oprapen. (…)

[X] had ook origineleSloveense- en Kroatische rijbewijzen en paspoorten. Ik weet niet of dit blanco papieren waren. (…)”

De echtgenote van [G-1], [G-2], heeft blijkens een proces-verbaal van verhoor op 20 maart 2000 onder andere het volgende verklaard:

“Ik beken dat ik op Schiphol bij een hotel geweest ben om daar vals geld te overhandigen aan [H-1]. (…) Het geld hadden wij een dag eerder bij [X] in [Y] opgehaald. (…)

Ik ben ook betrokken geweest bij de overhandiging van vals geld in [Y], bij de woning van [X]. (…) Ik ben toen in de woning van [X] geweest en heb daar een pakketje valse Duitse marken van hem gekregen. (…)”

[G-2] heeft op 21 maart 2000 onder andere het volgende verklaard:

“(…) Ik heb gisteren verklaart dat wij het geld een dag eerder bij [X] hadden opgehaald. Dit klopt niet, wij hebben het geld enkele dagen voor de overdracht (…) opgehaald bij [X]. (…) [Q] was vermoedelijk door het wachten zeer geïrriteerd, hij heeft de zak die hij kort daarvoor van [X] gekregen had, in de auto omgekeerd waardoor het geld op de vloer van de auto viel. Ik zag toen dat het geld bestond uit ongeveer 5 bundels, voor een mogelijk bedrag van DM 100.000.”

[P] heeft blijkens een proces-verbaal van verhoor op 8 mei 2000 onder andere het volgende verklaard:

“(…) De baas was [X], ik had niet veel contact met hem maar hij heeft het meeste geld.”

2.6.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een proces-verbaal over de relatie tussen eiser en de woning [Y-straat] 84 te [Y] van 7 augustus 2000. In dit proces-verbaal is onder meer het volgende opgenomen:

“In de basisadministratie van de gemeente Utrecht staan/stonden als bewoners van perceel [Y-straat] 84 te [Y], ingeschreven:

Periode Bewoner

29-11-95/29-01-97 [X-1], geb. [xx-xx-71]

30-11-95/03-04-96 [X-2], geb. [xx-xx-73]

30-11-95/ [X-3], geb. [yy-yy-71]

Voornoemde [X-2] en [X-3] zijn gedurende de periode van 4 juni 1991 tot 22 april 1996 gehuwd geweest.

Voornoemde [X-1] en [X-2] zijn beiden kinderen van [X].

Op basis van vorenstaande lijkt het waarschijnlijk dat, nadat op 1 april 1999 en 22 april 1999 [X] met een onbekend gebleven vrouw het flatportiek [Y-straat] 82/120 te [Y] binnen zijn gegaan, zij in de woning [Y-straat] 84 te [Y] zijn geweest.

Huiszoeking [Y-straat] 84

Tijdens de huiszoeking op 7 maart 2000 in perceel [Y-straat] 84 te [Y] werd onder andere in beslag genomen:

  1. Een in een holle tafelpoot verstopte Albert Heijn-tas met daarin een paarse slaapzakhoes zat met daarin 7.102 valse bankbiljetten DEM 100 (…).

  2. valse en vervalste paspoorten

  3. valse en vervalste rijbewijzen

  4. valse kentekenbewijzen

  5. een vuurwapen

  6. het Belgische registratiebewijs kenteken [ZZZ 000] (…), terwijl in [Z-straat] [(...)], zijnde de woning van [X], de Belgische kentekenplaat [ZZZ 000] (…) in beslag werd genomen

(…)

Verklaringen [Y-straat] 84

Op 8 maart 2000 verklaarde [R], wonende [Y-straat] 108, dat:

(…)

Nadat hem een foto van [X], [X-1], [X-2] en [X-4] werd getoond, hij hen herkende als de personen die recentelijk in perceel [Y-straat] 84 te [Y] geweest waren”

2.7.

Tot de gedingstukken behoren kopieën van processen-verbaal van getapte telefoongesprekken. Op 23 december 1998 is een gesprek getapt tussen eiser en een onbekende man. Blijkens het proces-verbaal is het volgende gezegd:

“[X] zegt dat tot morgen gewacht moet worden.

Man biedt aan om een Philips stereoinstallatie te stelen, met televisie en iets in een tas.”

Op 9 januari 1999 is een gesprek getapt tussen eiser en [O]. Blijkens het proces-verbaal is het volgende gezegd:

“[O] zegt: zojuist hebben ze mij gebeld over cheques. [X]: laten we niet via de telefoon daar over spreken.

[X]: ga je dat doen?

[O]: Ze hebben kaartjes en Bisi-kaartjes, euro en normale.

[X]: is het veel?

[O]: ja, heel veel, zoals hij tegen mij heeft gezegd.

[X]: aha.

[O]: ik weet niet precies over de prijs, daar moet nog over gesproken worden.

[X]: wat heeft hij dan tegen jou gezegd.

[O]: 1 kaartje is honderd gulden.

[X]: nee, dat is veel te veel. Dat is het dubbele van wat ik kan krijgen.

[O]: (…) Hij heeft mij ook gezegd dat hij televisies heeft.

[X]: dat is wel interessant.

[O]: hij heeft ook installaties. Het kost 7 duizend mark compleet.

(…)

[X]: ik heb wel nodig maar ik wil het niet via de telefoon daar over hebben.

(…)

[X]: ik heb 50 of 60 stuks nodig.

(…)

[O]: oke, ik zal dat bestellen en als ik het heb dan zal ik het jou brengen of ik bel je dat je het op moet komen halen.

(…)”

Op 16 januari 1999 is een gesprek getapt tussen eiser en een onbekende man. Blijkens het proces-verbaal is het volgende gezegd:

“NN: ik heb voor jou twee goede televisies.

[X]: welke?

(…)

NN: hij vraagt er duizend gulden voor. Ze zijn helemaal nieuw uit de doos.

(…)

[X]: op het moment kan ik niet omdat er problemen zijn. Er zijn enkelen gevallen.

NN: Echt waar? (verbazend)

[X]: ja.

NN: wie?

[X]: ze hebben iets met een auto gedaan weet je. Dat is mijn familie. Ik heb nu problemen anders zou ik wel gekomen zijn.

(…)”

In de processen-verbaal van getapte gesprekken van 5 maart 1999, 26 mei 1999, 27 mei 1999, 28 mei 1999, 30 mei 1999, 12 juni 1999, 13 juni 1999 en 15 juni 1999 worden telefoongesprekken tussen eiser en onbekende mannen samengevat. Deze gesprekken gaan over onderhandelingen voor bruingoed.

2.8.

Tot de gedingstukken behoren kopieën van processen-verbaal van getapte telefoongesprekken tussen eiser en onbekende mannen. Blijkens het proces-verbaal van het gesprek van 21 februari 1999 is het volgende gezegd (eiser noemt zich Mario):

“NN man belt in met Mario (dezelfde van 1510) en zegt dat die man heeft gebeld uit Belgie en gezegd. Als hij nederlandse identiteitskaart heeft en paspoort, dan komt hij het gelijk halen.

M: Nee dat heb ik niet.

NN: Heb je Belgische?

M: Dat heb ik ook niet.

(…)

M: Wat heeft hij nodig? Belgische rijbewijs en identiteitskaart?

NN man bevestigt dat.

M: Wacht eens even, rijbewijs heb ik maar ik heb geen ID-kaart.

NN: Is die blanco?

M: Ja, ik kan je helpen.

NN: Heb je Nederlandse?

M: Wat wil je? Nederlandse heb ik niet maar Belgische wel.

NN: Je hebt er zeker twee?

M: Ja.

(…)

M: Probeer maar. Ik heb alleen belgische rijbewijzen, italiaanse identiteitskaarten en rijbewijzen.

NN: Hoeveel kan ik op z’n hoogst voor een rijbewijs geven. En identiteitskaart?

M: Een duizend.”

In de processen-verbaal van getapte gesprekken van 21 februari 1999, 26 april 1999, 28 april 1999, 4 mei 1999, 9 mei 1999, 22 mei 1999, 31 mei 1999, 26 juni 1999, 24 juli 1999, 1 augustus 1999, 3 augustus 1999, 5 augustus 1999, 18 augustus 1999, 24 augustus 1999, 25 augustus 1999, 6 september 1999, 8 september 1999 en 1 november 1999 worden telefoongesprekken tussen eiser en onbekende mensen samengevat. Deze gesprekken gaan grotendeels over onderhandelingen voor identiteitsbewijzen. Ook wordt gesproken over juwelen en andere voorwerpen.

2.9.

In de processen-verbaal van getapte gesprekken van 27 januari 1999, 12 februari 1999, 10 maart 1999, 13 maart 1999, 26 maart 1999, 2 april 1999, 2 mei 1999, 17 juni 1999, 18 juni 1999, 7 juli 1999, 8 juli 1999, 15 juli 1999, 18 juli 1999, 18 augustus 1999 en 10 november 1999 worden telefoongesprekken tussen eiser en onbekende mensen samengevat. Deze gesprekken gaan grotendeels over onderhandelingen voor diamanten, juwelen en sieraden.

2.10.

Tot de gedingstukken behoren kopieën van processen-verbaal van het Nationaal Infiltratieteam van de Divisie Centrale Recherche Informatie van het Nationaal Centraal Bureau Interpol Den Haag. In deze processen-verbaal beschrijven de verbalisanten hun ervaringen met de begeleiding van (Duitse) politiële infiltranten. Eiser wordt in deze processen-verbaal beschreven als een persoon die met de infiltranten onderhandelt over de levering van vals geld. In het proces-verbaal van 12 augustus 1999 schrijft de infiltrant dat eiser naar eigen zeggen druk is met de handel in tweedehands auto’s.

2.11.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een door [J-1] ondertekend verslag van een hoorgesprek van 31 augustus 2007. In dit hoorverslag is onder meer het volgende opgenomen:

“Op 31 augustus 2007 heeft de Belastingdienst Utrecht/Gooi, vertegenwoordigd door de heren [K-4] en [K-3], op uw huisadres bezocht. We hebben ons gelegitimeerd en het doel van het gesprek uitgelegd. Het doel had betrekking op het inwinnen van informatie.

We hebben hier gesproken over een aantal onderwerpen. Onderstaand treft u een samenvatting van hetgeen besproken is:

Gesprek 31 augustus 2007

  • -

    Ik woon samen met de heer [J-2], samen hebben wij een dochtertje;

  • -

    Ik beschik niet over inkomsten. Ik ben huismoeder;

  • -

    De heer [J-2] werkt voor een uitzendbureau en verdient ongeveer € 300 per maand [door [J-1] is het woord “maand” doorgestreept en vervangen door “week”];

  • -

    We zijn niet getrouwd, ik beschik niet over een geboorte akte, om deze reden is het niet mogelijk om te trouwen;

  • -

    We hebben geen bezittingen zoals; contant geld, bankrekeningen, buitenlandse bezittingen, effecten, onroerende zaken, erg dure sierraden en vorderingen;

  • -

    We hebben momenteel een aantal schulden, we lopen achter met diverse maandelijkse betalingen, dit komt doordat de heer [J-2] net vakantie heeft gehad en er daardoor geen inkomsten waren;

  • -

    Daarnaast hebben we een aantal niet noemenswaardige schulden bij familie. Om rond te komen hebben we af en toe geld geleend;

  • -

    Onze levensstandaard is overeenkomstig ons inkomen;

  • -

    We zijn niet getrouwd, omdat wij zijn gaan samenwonen is het in de traditie gebruikelijk dat dit gevierd wordt. Daarom hebben wij een feestje gegeven;

  • -

    Dit feest vond plaats op 29 november 1999.

  • -

    Op dit feest zijn geen noemenswaardige cadeaus ontvangen. Er is geen bruidsschat ontvangen, noch is er een groot bedrag aan contanten ontvangen;

  • -

    Het was niet een al te groot feest. De aanwezige gasten waren familie en vrienden. Er waren niet veel gasten uit het buitenland aanwezig.”

2.12.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een door [J-2] ondertekend verslag van een telefoongesprek van 31 augustus 2007. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“Op 31 augustus 2007 heeft de Belastingdienst Utrecht/Gooi, vertegenwoordigd door de heren [K-1]/[K-2] (beiden gedeelte aanwezig) en [K-3] telefonisch contact gehad over een aantal onderwerpen. Onderstaand treft u een samenvatting van hetgeen besproken is:

Gesprek 31 augustus 2007:

  • -

    Mijn echtgenote was overvallen door het bezoek van de Belastingdienst, ze was in paniek en heeft daarom anders verklaart;

  • -

    Ik heb geen bezittingen zoals; contant geld, bankrekeningen, buitenlandse bezittingen, effecten, onroerende zaken, erg dure sierraden en vorderingen;

  • -

    We hebben momenteel een aantal schulden, we lopen achter met diverse maandelijkse betalingen;

  • -

    Onze levensstandaard is overeenkomstig mijn inkomen, ik werk momenteel voor een uitzendbureau en verdien rond de € 300 per week;

  • -

    Mevrouw [J-1] en ik zijn niet officieel getrouwd;

  • -

    Toen we zijn gaan samenwonen hebben wij een feest gegeven voor vrienden en familie. Dit is gebruikelijk binnen de familie van mevrouw [J-1];

  • -

    Er waren ook gasten uit het buitenland;

  • -

    Het feest is gehouden in het AC restaurant in de Meern, op het hoekje, dit gebouw is later gedeeltelijk afgebrand;

  • -

    We hebben een aantal cadeaus ontvangen waaronder een groot geldbedrag;

  • -

    Het totale geldbedrag betrof ongeveer fl. 220.000 waarvan fl. 74.000 mijn eigen geld was;

  • -

    Dit eigen geld heb ik overgehouden aan de scheiding van mijn vrouw en de verkoop van het hier bijhorende huis;

  • -

    Dit geld is een soort lening. Bij bruiloften van andere geef je dit bedrag ook weer terug;

  • -

    Het totale geldbedrag van fl. 220.000 heb ik in vertrouwen gegeven van iemand uit [Y] zijnde [X] ;

  • -

    Hiervan is niets op papier gezet;

  • -

    Er zijn verschillende geldbriefjes geschonken, 5 / 50 /100;

  • -

    Ik weet niet exact wie hoeveel geld heeft geschonken. Hiervan staat wel iets op papier, dit ligt bij mijn schoonmoeder;

  • -

    Ik heb het geld in vertrouwen gegeven bij [X] omdat dit gebruikelijk is binnen de familie;

  • -

    Indien het huwelijk zou standhouden zou ik het geld na ongeveer een jaar terugkrijgen;

  • -

    [X] heeft na een half jaar al besloten mij dit geld terug te geven. Dit was in de maand juni of juli van het jaar 2000;

  • -

    Ik kreeg het geld niet omdat hier beslag op lag, zo vertelde [X] mij. Ik moest geduld hebben. Over waarom er beslag lag, en door wie er beslag was gelegd is niet besproken;

  • -

    Met dit geld wilde ik onder andere mij autorijschool uitbreidde. Deze is nu failliet.”

2.13.

Tot de gedingstukken behoort een kopie van een door [J-2] ondertekend verslag van een telefoongesprek van 6 september 2007. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“Op 6 september 2007 heeft de Belastingdienst Utrecht/Gooi, vertegenwoordigd door de heren [K-4] en [K-3], telefonisch contact gehad over een aantal onderwerpen. Onderstaand treft u een samenvatting van hetgeen besproken is:

Gesprek 6 september 2007:

  • -

    Ik blijf bij mij verklaringen van 31 augustus 2007;

  • -

    Bij het feest hebben wij kado’s gekregen;

  • -

    Hierbij was veel geld, ook buitenlandsgeld, zijnde Duitse Marken en Zweedse Kronen;

  • -

    De exacte bedragen die gekregen zijn weet ik niet meer;

  • -

    Het totaal bedrag was ongeveer fl. 220.000, hierin begrepen is een bedrag van fl. 65.000 wat door mij zelf “geschonken” is;

  • -

    Deze fl. 220.000 is bij [X] in bewaring gegeven omdat hij de vertrouwenspersoon van de familie is;

  • -

    Toen hij zag dat het goed ging tussen mij en mevrouw [J-1] heeft hij beloofd dit geld terug te geven. Dit was na ongeveer een half jaar, nadat het geld in beslag genomen was;

  • -

    Van het onderbrengen van het geld bij de heer [X] zijn geen schuldbewijzen aanwezig. Er zijn schriftelijke stukken opgemaakt;

  • -

    Mijn eigen geld komt van mijn bankrekening af. Dit heb ik binnen ongeveer een maand opgenomen van mijn bankrekening. De rekening afschriften heb ik nog;

  • -

    Mijn vrouw is niet van al het bovenstaande op de hoogte, dit komt doordat het destijds een hectische tijd was.”

2.14.

Tot de gedingstukken behoren kopieën van verklaringen van 80 familieleden en vrienden van [J-2] en [J-1], die ieder hebben verklaard een bepaald bedrag aan het paar te hebben geschonken volgens de Roma-traditie. Bij de verklaringen hoort een kopie van een identiteitsbewijs van de betrokkene. Volgens de verklaringen is een totaalbedrag van f. 228.174 geschonken.

2.15.

Bij vonnis van 30 september 2003 is eiser door de rechtbank Rotterdam vrijgesproken omdat het bewijs dat was verkregen door middel van infiltranten en het bewijs dat daaruit is voortgevloeid, waaronder begrepen de resultaten van de huiszoekingen, bij de beoordeling buiten beschouwing dienden te blijven, omdat dit op onrechtmatige wijze is verkregen.”

2.2.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.3.

Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe. In het onder 2.15 van de rechtbankuitspraak vermelde vonnis staat onder meer:

“Het Nederlandse opsporingsonderzoek in deze zaak is gestart, nadat van de Duitse autoriteiten informatie was ontvangen dat een groep personen zich bezig hield met het verspreiden van grote hoeveelheden valse bankbiljetten. Het onderzoek was er mede op gericht de vervaardiger van de valse biljetten te achterhalen, die zich in Nederland zou bevinden. Naar zijn aard betreft het hier ernstige strafbare feiten, die met langdurige gevangenisstraffen worden bedreigd en die in beginsel de inzet van een ingrijpend opsporingsmiddel van infiltratie kunnen rechtvaardigen. De dadergroep waarop het onderzoek zich richtte bestond voornamelijk uit Sinti- en Roma- zigeuners, waarvan werd aangenomen dat deze een hechte, besloten groep vormde. Verwacht werd dat men met de gewone opsporingsmiddelen onvoldoende zicht zou krijgen op het handelen van de bedoelde dadergroep en dat de inzet van infiltranten tot meer resultaat zou leiden. Dat dit standpunt onjuist was is niet gebleken. […]

TOETSING AAN HFT TALLON-CRITERIUM

Voorts heeft de raadsman aangevoerd, dat de toetsing aan het zogeheten Tallon-criterium tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie zou moeten leiden.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Wanneer gebruik wordt gemaakt van het opsporingsmiddel infiltratie geldt de regel, dat de infiltrant een persoon door zijn optreden niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren reeds was gericht (HR 4 december 1979, NJ 1980-356, het Tallon-arrest). Deze regel is inmiddels neergelegd in de, ten tijde van het onderzoek in deze zaak nog niet in werking getreden, artikelen 126h (politie-infiltrant) en 126w (burgerinfiltrant) van het Wetboek van Strafvordering. In de Memorie van Toelichting bij die wetsartikelen is het aldus verwoord:"...het moet blijken dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen. De infiltrant maakt de bij de verdachte bestaande opzet slechts zichtbaar."

Aangevoerd is, dat in dit geval sprake is geweest van uitlokking tot strafbare feiten door de infiltranten. Hierbij wordt in het bijzonder gedoeld op medeverdachte [G-1], via welke persoon de infiltratie in het Nederlandse onderzoek is opgestart. [G-1] zou door het handelen van de infiltranten tot andere handelingen zijn gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Als dit al niet zo zou zijn, dan geldt in ieder geval, aldus de raadsman, dat door het ontbreken van voldoende informatie over de start van het Nederlandse onderzoek en het Duitse voortraject, niet op behoorlijke wijze kan worden getoetst of aan het Tallon-criterium is voldaan.

Voor de beoordeling van het Tallon-criterium in deze zaak zijn de volgende bij het onderzoek ter terechtzitting vastgestelde feiten van belang:

  • -

    In Duitsland (Hamburg) was in 1998 een strafrechtelijk onderzoek gaande naar het fabriceren en verspreiden van vals geld, waarbij het met name ging om valse bankbiljetten van DM 100,-; bij het onderzoek kwam naar voren dat er sporen naar Nederland leidden. Er zijn meerdere contacten tussen de Duitse en Nederlandse autoriteiten geweest met betrekking tot het onderzoek; zo werd op 6 juni 1998 in Venlo een bespreking gehouden, waarbij werd gesproken over een eventuele opstart van een Nederlands onderzoek.

  • -

    In het Duitse onderzoek zou op 8 juli 1998 in Duitsland een pseudo-koop van vals geld plaatsvinden; deze mislukte echter.

  • -

    Op 15 juli 1998 vond in het kader van het Duitse onderzoek, met toestemming en medewerking van de Nederlandse autoriteiten, in Enschede een pseudo-koop van vals geld plaats; bij deze aankoop werden een Duitse burgerinfiltrant/informant (Vertrauensperson), vermoedelijk genaamd[L-1], en een Duitse politie-infiltrant, genaamd [L-2], ingezet. Van de zijde van de verdachten was hier onder anderen aanwezig [G-1], die bij deze gelegenheid voor het eerst persoonlijk contact had met [L-2].

  • -

    Het bij deze pseudo-koop aangekochte geld (ongeveer fl. 400.000,- en DM 30.000,-) werd overgedragen aan de Nederlandse politie.

  • -

    In augustus 1998 vond een bespreking in Neurenberg plaats tussen Nederlandse en Duitse politiefunctionarissen. Het doel van de bespreking was met name om te bezien of het Duitse infiltratietraject voldoende basis zou kunnen bieden voor een Nederlands vervolgtraject. Hierbij heeft de Nederlandse inspecteur van politie [N-1] gesproken met de Duitse Kriminalhauptkommissar [N-2] en met de hiervoor genoemde Duitse burgerinfiltrant ([L-1]). Op diezelfde dag hebben in Neurenberg de Duitse infiltrant [L-2] en de in het Nederlandse onderzoek in te zetten Nederlandse politie-infiltrant [H-1] met elkaar kennis gemaakt.

  • -

    In augustus 1998 is door de Nederlandse autoriteiten het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak gestart.

  • -

    In september 1998 vond een schriftelijke informatie-uitwisseling tussen de Duitse en Nederlandse autoriteiten plaats. Hierbij werd de naam van [G-1] uitdrukkelijk genoemd als een van degenen die in het Duitse onderzoek als verdachte naar voren is gekomen.

  • -

    Vanaf 28 september 1998 zijn in het kader van het Nederlandse onderzoek politie-infiltranten ingezet. Het betrof de Duitse infiltrant [L-2] en de Nederlandse infiltranten [H-1] en [H-2]. Op deze dag nam [L-2] telefonisch contact op met [G-1] en maakte met hem een afspraak voor een ontmoeting in café De Blaffende Vis in Amsterdam.

Wat uit het voorgaande naar voren komt is een duidelijke samenhang tussen het Duitse en het Nederlandse onderzoek en een nauwe samenwerking tussen de betrokken autoriteiten uit beide landen. Deze constatering is van belang voor de toetsing aan het Tallon-criterium die in deze zaak moet plaatsvinden. De contacten tussen de infiltranten met [G-1] en de overige verdachten in deze zaak tijdens het Nederlandse traject waren een voortzetting van de contacten met [G-1] die al eerder, tijdens de Duitse fase van het onderzoek, waren gelegd. Bij de beoordeling van de vraag of [G-1] of een ander al dan niet door toedoen van infiltranten tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht, is in het bijzonder het verloop van de eerste contacten van belang, omdat daaruit zou kunnen worden afgeleid van wie het initiatief tot de handel in vals geld is uitgegaan. Dit betekent dat ook informatie uit het Duitse onderzoek van wezenlijk belang is.

[G-1] heeft verklaard, dat het initiatief niet van hem, doch van de infiltranten is uitgegaan. Zijn verklaring komt kort gezegd hierop neer, dat hij in Nederland werd benaderd door twee personen, onder wie ene[L-1], die zeiden dat ze in opdracht van [L-2] op zoek waren naar vals geld; die personen zouden bij herhaling op zodanige wijze op hem hebben ingepraat - waarbij ze aangaven bang te zijn voor [L-2] - dat [G-1] uiteindelijk bereid was om hen éénmaal ter wille te zijn; hij zou toen op zoek zijn gegaan naar vals geld, welk geld bij de genoemde pseudo-koop in Enschede aan [L-2] is geleverd.

De rechtbank is van oordeel dat van deze verklaring niet op voorhand kan worden gezegd dat deze als volstrekt onaannemelijk terzijde moet worden gesteld. Wanneer deze verklaring van [G-1] juist is, kan hierin een belangrijke aanwijzing worden gezien, dat [G-1] door toedoen van infiltranten tot strafbare daden is gekomen die hij anders niet begaan zou hebben.

Opgemerkt moet hier worden dat niet is gebleken dat [G-1], voordat de pseudo-koop in Enschede plaatsvond, al als handelaar in vals geld bekend was. Ook uit zijn justitiële documentatie is een dergelijke activiteit niet af te leiden. Verder dient vermeld te worden dat tijdens de loop van het onderhavige onderzoek niet is vastgesteld dat [G-1] ook aan anderen dan aan de infiltranten vals geld heeft geleverd.

In de onderhavige zaak is van het Nederlandse infiltratietraject uitvoerig verslag gedaan. Alle door de infiltranten ondernomen handelingen zijn verantwoord in ambtsedige processen-verbaal, de infiltranten [H-1] en [H-2] zijn door de rechter-commissaris gehoord en daarna zijn alle 3 infiltranten nog ter terechtzitting bij de rechtbank gehoord.

Anders ligt dat met betrekking tot de Duitse fase van het onderzoek. Een verantwoording in processen-verbaal van de inzet van de infiltranten is nooit overgelegd. De als getuige gehoorde Nederlandse en Duitse politiefunctionarissen hebben zich op het principiële standpunt gesteld dat over het Duitse onderzoek -in het bijzonder voor wat betreft de inzet van infiltranten- geen mededelingen gedaan zouden worden. Aan het horen van de ingezette burgerinfiltrant[L-1], via welke persoon kennelijk de eerste contacten met [G-1] werden gelegd, konden en wilden de Duitse autoriteiten geen medewerking verlenen.

Door deze afscherming van het Duitse onderzoek, waarbij met name wordt gedoeld op de pseudo-koop in Enschede, is een zorgvuldige, afdoende toetsing van het optreden van de infiltranten aan het Tallon-criterium naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk gebleken. Opgemerkt wordt , dat geen genoegen kan worden genomen met de verzekering van zowel de Duitse als de Nederlandse politiefunctionarissen dat ook in de Duitse fase van het onderzoek niemand door toedoen van de infiltranten tot een handelen is gebracht waarop zijn opzet niet reeds van tevoren gericht was. De rechtbank zal zich zelf daarover een oordeel moeten kunnen vormen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot de inzet van de infiltranten. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn echter niet of nauwelijks geleverd. Dit heeft in de onderhavige zaak tot gevolg dat niet kan worden uitgesloten dat het verhaal van [G-1], dat het initiatief tot de handel van vals geld niet van hem doch van de infiltranten is uitgegaan, juist is.

Het is onontkoombaar dat aan deze vaststelling consequenties worden verbonden voor de afdoening van de onderhavige zaak.

De rechtbank heeft zich ambtshalve, nadat dit bij de behandeling ter terechtzitting al aan de orde was geweest, opnieuw de vraag gesteld of aan de officier van justitie, overeenkomstig diens aanbod op 15 september 2003, de gelegenheid moet worden geboden alsnog pogingen in het werk te stellen om van de Duitse autoriteiten stukken met betrekking tot de infiltratie te verkrijgen ter voeging in het dossier.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het aanbod is in een onnodig laat stadium gedaan; het belang van het verschaffen van inlichtingen uit het Duitse onderzoek had de officier van justitie al veel eerder duidelijk moeten zijn, zeker nu de rechtbank in het vonnis van 22 december 2000 in deze zaak dit belang al uitdrukkelijk had aangegeven. Een afdoening van deze al jarenlang lopende zaak binnen een redelijke termijn zou bij een aanhouding in dit stadium ernstig in gevaar komen.

Bovendien is hierbij in aanmerking genomen dat uiterst onzeker is of de Duitse autoriteiten, gelet op hun opstelling tot dusver, thans wel bereid zullen zijn stukken over de infiltratie over te leggen.

[…]

De sanctie op het niet naar behoren kunnen toetsen aan het Tallon-criterium dient in dit geval gevonden te worden in de bewijsuitsluiting. Al het bewijs dat is verkregen door middel van de inzet van infiltranten en het bewijs dat daar uit is voortgevloeid, waaronder begrepen de resultaten van de huiszoekingen, dienen bij de beoordeling van de feiten buiten beschouwing te blijven.

Het voorgaande betekent dat verdachte moet worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten.”

3 Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil:

3.1.1.

of belanghebbende in 1998 en 1999, naast de bijstandsuitkering, beschikt heeft over een of meerdere bronnen van inkomen die de inspecteur terecht in de heffing van inkomstenbelasting heeft betrokken;

3.1.2.

indien voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord, is in geschil of de inspecteur de navorderingsaanslagen IB 1998 en IB 1999 en de opgelegde vergrijpboeten op de juiste bedragen heeft vastgesteld;

3.1.3.

bij de beantwoording van voorgaande vragen zal moeten worden beoordeeld of de inspecteur de bewijsmiddelen waarop de evenvermelde navorderingsaanslagen en vergrijpboeten zijn gebaseerd, mocht gebruiken.

3.2.

De inspecteur concludeert:

  • -

    tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank,
    en (zo verstaat het Hof de inspecteur);

  • -

    gegrondverklaring van de beroepen;

  • -

    vernietiging van de uitspraken op bezwaar;

  • -

    tot handhaving van de navorderingsaanslagen;

  • -

    tot vaststelling van de boeten op 40% van de verschuldigde IB, alsmede

  • -

    tot het in stand laten van de uitspraak van de rechtbank voor het overige (proceskosten en griffierecht).

3.3.

Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van de hogere beroepen.

3.4.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

4 Beoordeling van het geschil

4.1.

Eerste geschilpunt:
Genoot belanghebbende naast de bijstandsuitkering nog ander inkomen uit één of meerdere bronnen?

4.1.1.

De inspecteur heeft zijn standpunt dat belanghebbende - naast de bijstandsuitkering - ander belastbaar inkomen (uit werk en woning) genoot, onderbouwd door te verwijzen naar:

“- de bevindingen van het strafrechtelijk onderzoek [Hof: als vermeld in het onder 2.2 van de rechtbankuitspraak genoemde strafrechtelijk rapport, verder het strafrechtelijk rapport];

  • -

    de levenstandaard van belanghebbende en zijn gezin;

  • -

    belanghebbendes] eigen verklaring over de incidentele handel in auto’s.”

4.1.2.

Belanghebbende meent dat hij niet meer belastbaar inkomen heeft genoten dan de rechtbank heeft vastgesteld.

4.1.3.

Met betrekking tot de vraag of belanghebbende naast de bijstandsuitkering meer belastbaar inkomen genoot, heeft de rechtbank overwogen:

“4.8. Gelet op de bevindingen van het strafrechtelijk onderzoek, de levensstandaard van eiser en zijn gezin en eisers eigen verklaring over de incidentele handel in auto’s acht de rechtbank aannemelijk dat eiser naast zijn bijstandsuitkering en kinderbijslag inkomsten heeft gehad die hij – ten onrechte – niet heeft aangegeven. De rechtbank heeft in dit kader overwogen dat de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek waarop verweerder de navorderingsaanslagen met name heeft gebaseerd, te weten de processen-verbaal over de handel in vals geld, identiteitsbewijzen, juwelen, bruingoed en overige voorwerpen in combinatie met de aanwezigheid van een geldsom, een Rolex-horloge en de overige uiterlijke aanwijzingen omtrent de levensstandaard van eiser en zijn gezin in de woning van eiser, een sterke aanwijzing vormen dat eiser en zijn gezin over meer geld beschikten dan hun bij verweerder bekende inkomsten.”

4.1.4.

Uit de gedingstukken leidt het Hof met de rechtbank af dat belanghebbende in de litigieuze jaren meer inkomen heeft genoten dan de bijstandsuitkering. Het Hof neemt hetgeen de rechtbank onder 4.8 heeft overwogen over en voegt daar het volgende aan toe.

Uit met name de verklaring van belanghebbende dat hij in tweedehandsauto’s gehandeld heeft en nog steeds handelt, alsmede over de wijze waarop die handel plaatsvindt (gelijk kopen en verkopen, zonodig met gebruikmaking van een garage van een kennis, zie Pv-code V4/1, pag. 2), leidt het Hof af dat sprake is geweest van een organisatie van arbeid en kapitaal. Omdat naar het oordeel van het Hof met die organisatie van arbeid en kapitaal door deelname aan het economische verkeer beoogd werd winst te behalen, is er sprake geweest van een (door belanghebbende gedreven) onderneming. Dit betekent dat belanghebbende in het verleden met een onderneming gestart is, welke onderneming - in ieder geval - in tweedehandsauto’s handelde en dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat hij deze onderneming vóór 1998 heeft gestaakt.

Tevens leidt het Hof uit de processen verbaal van het strafrechtelijk onderzoek af (1) dat belanghebbende in de onderhavige jaren in televisies, videorecorders en andere elektronische apparatuur gehandeld heeft, (2) dat hij bij de productie en/of de uitgifte van valse of vervalste documenten was betrokken, en (3) dat hij betrokken was bij de handel van uit misdrijf verkregen kettingen, armbanden, ringen en of andere sieraden, en wel op een dusdanig gestructureerde en duurzame wijze dat gesproken kan worden van activiteiten die in het kader van een - wel of niet tot de autohandel behorende - onderneming plaatsvonden. In dit kader wijst het Hof met name op de verklaringen van [G-1], [G-2], [P], de verklaringen van politie-infiltranten, de CID-informatie, de telefoontaps en de huiszoekingen in belanghebbendes woning en in woning [Y-straat] 84 te [Y] (zie het strafrechtelijk rapport, meer in het bijzonder de bijlagen 8 tot en met 27 uit dat rapport).

4.1.5.

Het onder 4.1.4 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende in de jaren 1998 en 1999 een onderneming dreef en dus ex artikel 52, lid 2, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) administratieplichtig is. Niet in geschil is dat belanghebbende geen administratie gevoerd heeft als bedoeld in artikel 52, lid 1, AWR. Dit betekent dat op grond van artikel 29, lid 1, AWR (tekst 1998 en 1999) de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte niet als uitgangspunt genomen dat de beroepen van belanghebbende ongegrond dienen te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

4.1.6.

De inspecteur heeft zich niet op de omkering en verzwaring van de bewijslast beroepen. Omdat de rechtbank artikel 29, lid 1, AWR (tekst 1998 en 1999) niet toegepast heeft en het Hof ambtshalve tot het oordeel komt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, heeft het Hof belanghebbende - op diens verzoek - alsnog na de zitting in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

4.1.7.

Hetgeen belanghebbende naar aanleiding daarvan heeft aangevoerd, heeft het Hof niet tot een ander oordeel gebracht. Met name acht het Hof van belang dat de verklaringen die belanghebbende in dit kader heeft ingebracht ertoe strekken een antwoord te geven op de vraag waarom bij de huiszoeking in belanghebbendes woning zoveel contant geld is aangetroffen, en dus niet betrekking hebben op de vraag of belanghebbende wel of niet in 1998 en 1999 een onderneming dreef. Daarnaast acht het Hof de getuigenverklaringen ongeloofwaardig. Het Hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen het onder 4.2.11 heeft overwogen over die getuigenverklaringen.

4.2.

Tweede geschilpunt

Zijn de litigieuze navorderingsaanslagen en de boeten op de juiste bedragen vastgesteld?

De hoogte van de nagevorderde belasting

4.2.1.

Ook indien sprake is van toepassing van artikel 29, lid 1, AWR (thans 27e AWR) mag een belastingaanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting.

4.2.2.

Het Hof stelt voorop dat het bij het beoordelen van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, slechts toetst of de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het Hof mag deze afweging ertoe leiden dat de inspecteur de navorderingsaanslag aan de hoge kant vaststelt.

Nu belanghebbende steeds ontkend heeft dat hij naast de bijstandsuitkering ander belastbaar inkomen heeft genoten, kan het de inspecteur niet worden verweten dat de gedane schattingen een zekere ruwheid vertonen. In situaties als de onderhavige is dat eigen aan te maken schattingen en dient te worden aanvaard dat daarbij enige marge in aanmerking wordt genomen, teneinde te voorkomen dat door voorzichtig te schatten - objectief - een te laag bedrag in de heffing wordt betrokken en de desbetreffende belanghebbende op die wijze wordt ‘beloond’ voor het niet adequaat verschaffen van gegevens en inlichtingen.

Daar staat tegenover dat van een inspecteur - in een situatie als de onderhavige - verwacht mag worden dat hij voor de stappen die tot de schatting hebben geleid een niet onredelijke onderbouwing kan geven.

4.2.3.

Het belastbaar inkomen uit werk en woning over 1998 en 1999 heeft de inspecteur als volgt geschat:

Jaar

1998

1999

Negatieve kas

11.133

31.146

Verdeling geld

78.224

78.224

Bijstand

15.732

15.980

Inkomen

105.089

125.350

Aanslag

96.854

97.462

4.2.4.

Met betrekking tot de component “Negatieve kas” in bovenstaande tabel heeft de rechtbank overwogen:

“Negatieve kassen

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser in de jaren 1998 en 1999 uitgaven heeft gedaan die niet werden gedekt door de bij verweerder bekende inkomsten. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser aangegeven dat, hoewel hij geen mogelijkheden heeft gehad een en ander te controleren, hij ermee akkoord gaat dat de post ‘negatieve kas’ (f. 11.833 in 1998 en f. 31.146 in 1999) in de berekening van het belastbare inkomen wordt meegenomen. Uitsluitend de post ‘verdeling geld’ is in geschil. De rechtbank zal partijen hierin volgen, te meer nu zij, gelet op de door verweerder overgelegde stukken betreffende de kasopstelling voor de onderhavige jaren, geen aanleiding ziet te twijfelen aan de berekening van de post ‘negatieve kas”

4.2.5.

Omdat partijen tegen deze rechtsoverweging van de rechtbank geen afzonderlijke bezwaren hebben aangevoerd en het Hof ook overigens niet gebleken dat zij op een juridisch onjuist uitgangspunt berust, zal het Hof er ook vanuit gaan dat met betrekking tot de redelijke schatting uitsluitend de component “Verdeling geld” in geschil is.

4.2.6.

Met betrekking tot component “Verdeling geld” heeft de inspecteur in zijn uitspraak op bezwaar geschreven:

“Op 15 december 1995 hebben [belanghebbende] en zijn echtgenote tegenover de Sociale Dienst verklaard niet over (contant) vermogen te beschikken. Hierdoor kan er van uit worden gegaan dat het aangetroffen geldbedrag van fl. 325.932 door [belanghebbende] gedurende een periode van 1 januari 1996 t/m 7 maart 2000 evenredig is verdiend en daarnaast gespaard. Hierdoor valt 12,5/50e deel per kalenderjaar over de periode 1996 t/m 1999 toe te rekenen.”

4.2.7.

In zijn beroepschrift heeft belanghebbende omtrent de ƒ 325.932 gesteld:

“Belanghebbende heeft aangegeven dat hij dat geld beheerde voor [J-2] en [J-1], die het ter gelegenheid van hun huwelijk in 1999 hadden ontvangen. Tevens heeft hij uitgelegd dat het volgs de Roma-traditie (belanghebbende is Roma) gebruikelijk is dat er tijdens huwelijksfeesten grote geldbedragen worden geschonken aan het bruidspaar, welke bedragen vervolgens in beheer worden gegeven aan een vertrouwenspersoon. In het kader van het huwelijk van genoemde [J-2] en [J-1] was belanghebbende die vertrouwenspersoon.”

4.2.8.

De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld:

“4.9.2. Dat, zoals verweerder stelt, ook de in de woning aangetroffen geldsom deels in de onderhavige jaren zou zijn verdiend met niet bij verweerder bekende activiteiten, acht de rechtbank onvoldoende aannemelijk gemaakt. Weliswaar kan aan verweerder worden toegegeven dat de gang van zaken rond de bruidsschat naar Nederlandse maatstaven niet echt gebruikelijk is, dat eiser pas tijdens de strafzitting de bruidsschat aangevoerd heeft en dat het door eiser ingebrachte bewijs op onderdelen inconsequent is, maar dit alles leidt nog niet automatisch tot de conclusie dat het gelijk in deze aan verweerder is.

4.9.3. 80

personen hebben verklaard een bepaald bedrag in Duitse marken of Nederlandse guldens aan het paar te hebben geschonken en verweerder heeft onvoldoende aangevoerd om zijn stelling te onderbouwen dat deze verklaringen niet de waarheid weergeven. Dat deze personen volgens onderzoek van verweerder niet de benodigde middelen zouden hebben om de verklaarde schenking te doen, kan niet aan eiser worden tegengeworpen, omdat niet kan worden uitgesloten dat deze personen eveneens bij de bevoegde autoriteiten onbekende inkomsten hebben genoten. Bovendien heeft eiser verklaard dat Roma een bruidsschat dienen te bewaren, om een passend deel van het geld te schenken zodra een familielid van de schenker trouwt. Het is de bedoeling dat de herverdeling op een eerlijke wijze plaatsvindt, aldus eiser. Dit komt overeen met de opmerking die een enkele schenker in zijn verklaring heeft gemaakt, zodat de rechtbank hierin geen aanleiding ziet aan de door eiser over de Roma-traditie afgelegde verklaring te twijfelen.

4.9.4.

Eiser en [J-2] hebben beiden steeds verklaard de hoogte van het bedrag niet exact te weten. Voor de verklaring van [J-1] dat zij niets van de bruidsschat zou weten, hebben eiser en [J-2] een reden gegeven. De rechtbank overweegt in dit verband dat niet kan worden uitgesloten dat [J-1] wellicht wel van het bestaan van de bruidsschat op de hoogte was, maar uit bezorgdheid over de fiscale consequenties daarvan heeft besloten dit te ontkennen.

4.9.5.

Bovendien kan uit de door verweerder overgelegde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat eiser met de diverse werkzaamheden bedragen in Duitse marken of andere buitenlandse valuta zou hebben verdiend. De aanwezigheid van deze valuta kan daarentegen wel worden verklaard door de schenkingen die de familieleden en de vrienden volgens eigen verklaringen zouden hebben gedaan. Dat de bedragen niet volledig sluiten, zoals verweerder gemotiveerd heeft aangevoerd, is onvoldoende om te twijfelen aan de afgelegde verklaringen.

4.9.6.

Uit de 80 verklaringen blijkt dat in totaal f. 228.174 aan het bruidspaar is geschonken. [J-2] heeft in zijn tweede verklaring aangegeven f. 65.000 eigen geld, in de periode vóór het feest van zijn bankrekening opgenomen, te hebben bijgelegd. Hoewel [J-2] steeds heeft verklaard f. 220.000 als bruidsschat te hebben gekregen inclusief de eigen bijdrage, dient na weging van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld te worden aangenomen dat f. 293.174 van de bij eiser aangetroffen geldsom heeft toebehoord aan het paar. Verweerder heeft de kans laten liggen de – tweede – verklaring van [J-2] over de onttrekking aan de eigen bankrekening te controleren, hetgeen gelet op de bewijslastverdeling voor rekening van verweerder dient te komen. Dit betekent dat de eigen bijdrage van [J-2] op f. 65.000 dient te worden gesteld. Nu de rechtbank, zoals hiervoor overwogen, geen reden ziet (een deel van de) verklaringen terzijde te schuiven, dient een bedrag van f. 228.174 plus f. 65.000 is f. 293.174 aan het paar, en niet aan eiser, te worden toegerekend.

4.9.7.

Dat het restant van de aangetroffen geldsom, zijnde f. 325.932 minus f. 293.174 is

f. 32.758, in 1998 en 1999 met niet bij verweerder bekende werkzaamheden zou zijn verdiend, heeft verweerder onvoldoende onderbouwd. De processen-verbaal bieden te weinig aanknopingspunten om de omvang van de met de beschreven werkzaamheden – die, zo leidt de rechtbank uit dezelfde gedingstukken af, niet alle doorgang hebben gevonden – verdiende inkomsten vast te stellen. Bovendien heeft eiser de werkzaamheden niet alleen uitgevoerd, en is niet duidelijk hoe de opbrengst precies over de betrokken personen werd verdeeld.”

4.2.9.

In hoger beroep (schrijven van 25 maart 2013) heeft belanghebbende tegen de schatting van de inspecteur (ook) nog aangevoerd dat:

“[…] hij met de door hem in geding gebrachte stukken (overtuigend) heeft aangetoond dat de schattingen, die de inspecteur aan de bestreden aanslagen ten grondslag heeft gelegd, niet redelijk zijn. Uit de vele overgelegde getuigenverklaringen blijkt immers overduidelijk dat de aangetroffen gelden afkomstig zijn uit een bruidschat en derhalve niet uit belastbare inkomsten van belanghebbende.”

4.2.10.

In aanmerking genomen de aard van belanghebbendes ondernemingsactiviteiten - die zich deels in het criminele en/óf schimmige circuit afspeelden - en gelet hetgeen in 4.2.2 is overwogen, is het Hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat het niet onredelijk is om te veronderstellen dat het contante geld - dat op diverse plaatsen in belanghebbendes woning op een minst genomen opmerkelijke wijze door belanghebbende werd bewaard (zie rechtbankuitspraak onder 2.3) - in belanghebbendes onderneming(en) is verdiend. Ook acht het Hof - bij gebreke aan nadere stukken - niet onredelijk om voornoemd geldbedrag - conform de inspecteur gedaan heeft - gelijkmatig over 1996 tot en met 1999 te verdelen.

4.2.11.

Uit de vele door belanghebbende overgelegde getuigenverklaringen volgt naar ’s-Hofs oordeel niet dat de schatting van de inspecteur onredelijk is. Het Hof acht deze verklaringen - die (kennelijk) aannemelijk moeten maken dat het eerder genoemde, in belanghebbendes woning aangetroffen bedrag van ƒ 325.932 een bruidschat is die bestaat uit schenkingen welke deze getuigen aan het bruidspaar [J-2]/[J-1] bij gelegenheid van hun huwelijk zouden hebben gedaan en welke bruidschat belanghebbende ten behoeve van het bruidspaar in beheer had - ongeloofwaardig. Het is onaannemelijk dat belanghebbende een bruidschat van een dergelijke omvang in beheer neemt en vervolgens bewaart op de wijze zoals hij dat gedaan heeft (kort samengevat: in een toilettas, in plastic zakjes, aan deuren van slaapkamers en met wikkels erom heen waarop de namen van zijn kinderen voorkwamen), zonder dat daar enige administratie van wordt bijgehouden. Daar komt bij dat het onbegrijpelijk is - als genoemd bedrag bij belanghebbende in beheer zou zijn - [J-2]/[J-1] noch belanghebbende konden verklaren wat de exacte omvang van de bruidschat was. Ook is onbegrijpelijk dat [J-2]/[J-1] - naar de inspecteur (en door belanghebbende onvoldoende betwist) heeft gesteld - tot aan de zitting van het Hof op geen enkel moment op uitbetaling van de bruidschat hebben aangedrongen. Tot slot is het Hof met de inspecteur van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat de in Nederland wonende, over weinig middelen beschikkende getuigen - zoals de inspecteur wederom onvoldoende weersproken gesteld heeft - uit hun inkomen - tot 20% aan [J-2]/[J-1] geschonken zouden hebben.

4.2.12.

Ook overigens heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de schatting van de inspecteur onredelijk is.

4.2.13.

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid de navorderingsaanslagen IB 1998 en IB 1999 heeft kunnen vaststellen naar belastbaar inkomens uit werk en woning van ƒ 96.854 (1998) en ƒ 97.462 (1999).

4.2.14.

Tot slot is het Hof van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij (overigens) heeft aangevoerd niet heeft doen blijken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

De hoogte van de opgelegde vergrijpboeten

4.2.15.

Ingevolge artikel 67e, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur - voor zover hier van belang - gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag een vergrijpboete opleggen van ten hoogste 100% indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven.

De inspecteur heeft vergrijpboeten opgelegd van 50% en stelt dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Op de inspecteur rust in deze de bewijslast.

4.2.16

Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboeten heeft de rechtbank overwogen (onderdstreping aangebracht door Hof):

“Boeten

4.10.

Verweerder heeft eiser vergrijpboeten opgelegd op grond van artikel 67e van de AWR juncto hoofdstukken IV en VI van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. Verweerder heeft de boeten in de uitspraken op bezwaar verminderd met 10% wegens overschrijding van de redelijke termijn. Primair stelt verweerder zich op het standpunt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat de verschuldigde IB/PVV niet is betaald. Subsidiair stelt verweerder dat sprake is van grove schuld aan de kant van eiser. Eiser bestrijdt de boeten.

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder heeft bewezen dat eiser opzettelijk geen aangifte heeft gedaan van de inkomsten zoals die zijn berekend onder 4.9.8. Eiser wist dan wel had moeten begrijpen dat zwart werk – van welke aard ook – ongeoorloofd is en dat de inkomsten aangegeven hadden moeten worden. In dit kader heeft de rechtbank meegewogen dat eiser heeft toegegeven af en toe een auto te hebben verkocht en dat de gemachtigde ter zitting heeft aangegeven de inhoud van de door verweerder overgelegde stukken niet te kunnen ontkennen. Eiser wist dan wel had moeten weten dat hij te weinig belasting betaalde. De achtergrond van eiser vormt naar het oordeel van de rechtbank geen verzachtende omstandigheid. Een boete van 50% van de niet betaalde doch verschuldigde IB/PVV is in beginsel passend en geboden.

4.12.

Nu de boeten zijn opgelegd op 9 december 2003 is, nu de uitspraak van de rechtbank niet binnen twee jaar is gedaan, de redelijke termijn overschreden. Nu de termijn met meer dan twee jaar is overschreden, dienen de boeten met 20% te worden verminderd, hetgeen betekent dat de boeten verder dienen te worden verminderd tot 40% van de te betalen IB/PVV.

4.13.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.”

4.2.17.

De inspecteur meent dat de rechtbank de boeten terecht op 40% van de verschuldigde IB heeft vastgesteld.

4.2.18.

Belanghebbende heeft geen - duidelijke - grieven aangevoerd tegen voornoemd oordeel van de rechtbank. Het Hof merkt echter op dat ‘had moeten begrijpen’ en ‘had moeten weten’ (zie onderstrepingen in r.o. 4.11 Rechtbank) niet de voor opzet vereiste bewustheid oplevert. De vraag of belanghebbende terecht opzet wordt verweten behandelt het Hof in overweging 4.2.19.

Belanghebbendes - veronderstelde - grieven tegen het gebruik door de inspecteur van de bewijsmiddelen in het kader van de beboeting, zal het Hof behandelen onder 4.3.

4.2.19.

Met betrekking tot de beboeting overweegt het Hof als volgt. Het Hof acht het volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende niet wist dat de opbrengsten die hij met zijn handel in 1998 en 1999 behaalde op enigerlei wijze belast waren. Desalniettemin heeft hij niet om een uitnodiging tot het doen van aangifte IB gevraagd noch enige andere poging ondernomen om belastingheffing over die opbrengsten te verzekeren. Het is integendeel aannemelijk dat belanghebbende de in het kader van zijn handel ontvangen bedragen niet op een bankrekening stortte, maar ze cash bewaarde om ze zo aan het oog van de inspecteur te onttrekken. Derhalve is het Hof van oordeel dat de inspecteur bewezen heeft dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat - over relatief en absoluut gezien omvangrijke bedragen - te weinig belasting is geheven.

Op deze grond acht het Hof in beginsel boeten van 50% passend en geboden.

4.2.20.

In zijn arrest van 18 januari 2008, nr. 41832, LJN: BC1962 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.6.8. De hiervoor in 3.6.5 vermelde omstandigheid dat naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, ontslaat de rechter evenwel niet van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast.”

4.2.21.

Gelet op rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.2.10 - waaruit volgt (1) dat de inspecteur niet meer inkomen in de heffing heeft betrokken dan het bedrag dat belanghebbende op een opmerkelijke wijze in zijn woning bewaarde en (2) dat de inspecteur op een prudente wijze het nagevorderde inkomen heeft geschat - ziet het Hof in de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, geen reden de vergrijpboeten te matigen.

4.2.22.

Het oordeel van de rechtbank dat de vergrijpboeten (vervolgens) met 20% dienen te worden verminderd omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn is in hoger beroep (eveneens) niet aangevochten. Deze vermindering acht het Hof voldoende toereikend.

Noch het tijdsverloop na het instellen van het hoger beroep, noch de totale behandelingsduur van de zaken tot de uitspraak van het Hof geven aanleiding tot verdere vermindering van de vergrijpboeten. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat de behandeling van het hoger beroep weliswaar langer heeft geduurd dan twee jaren, doch dat zulks met name te wijten is aan de tijd die belanghebbende genomen heeft (1) om getuigenverklaringen te vergaren en (2) om te reageren op brieven van het Hof en de inspecteur, (3) alsmede aan de complexiteit van de zaak.

4.2.23.

De boeten dienen derhalve te worden vastgesteld op 40% van de verschuldigde IB.

4.3.

Derde geschilpunt

Het gebruik van het bewijsmaterieel uit het strafrechtelijk onderzoek

4.3.1.

In zijn brief van 25 maart 2013 aan het Hof heeft belanghebbende het volgende geschreven (onderstreping door Hof):

“het (mogelijke) oordeel dat belanghebbende zou hebben gehandeld in zaken als vals geld, bruingoed, valse paspoorten en sieraden is gebaseerd op een proces-verbaal, dat is opgemaakt in de strafzaak tegen belanghebbende waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard. Vanwege die niet-ontvankelijkverklaring is het betreffende proces-verbaal onrechtmatig te achten, in die zin dat het tot stand is gekomen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik ervan ontoelaatbaar is te achten […]. Ik verzoek uw Hof derhalve van dat gebruik af te zien en in aansluiting daarop af te zien van toepassing van de processuele sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast.”

Het Hof zal de zinsneden “waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard” respectievelijk “die niet-ontvankelijkverklaring” verstaan als “waarin het door het Openbaar Ministerie gebruikt bewijsmateriaal is uitgesloten” respectievelijk “die bewijsuitsluiting”. Met betrekking tot dit - voor het eerst in hoger beroep gevoerde - verweer, overweegt het Hof als volgt.

4.3.2.

In zijn arrest van 1 juli 1992 (LJN ZC5028), zaaknummer 26331, BNB 1992/306, NJ 1994, 621, overwoog de Hoge Raad:

“3.2.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat - anders dan het middel blijkbaar vooronderstelt - er geen rechtsregel bestaat, die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen voor het vaststellen van de uit de wet voortvloeiende belastingschuld en - zo daartoe gronden aanwezig zijn - voor het opleggen van een verhoging.

3.2.3.

In de eerste plaats is het gebruik van zodanige bewijsmiddelen in ieder geval niet ongeoorloofd, indien de bewijsmiddelen niet als jegens de belanghebbende op onrechtmatige wijze verkregen kunnen worden beschouwd.

[…]

3.2.4.

Overigens heeft te gelden dat, ingeval gesproken kan worden van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, dit voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om daarvan gebruik te maken. In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddel gebruik te maken.[…]

3.2.5.

Met betrekking tot bewijsmiddelen waarvan de inspecteur, ook indien de onrechtmatige handelingen van de vervolgende instanties niet hadden plaatsgevonden, zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, kan in het algemeen van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet worden gesproken, zo de inspecteur van deze bewijsmiddelen gebruik maakt.

[…]

Gebruik van vorenbedoelde bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”

4.3.3.

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit rechtsoverweging 4.1.4 volgt dat het Hof - in navolging van de inspecteur - zijn oordeel met name op het strafrechtelijk rapport heeft gebaseerd. Vaststaat dat dit onderzoek voortvloeide uit het Duitse strafrechtelijk onderzoek en dat de rechtbank Rotterdam uitsluitend omdat met betrekking tot de inzet van Duitse infiltranten niet beoordeeld kon worden of aan het zogenaamd Talloncriterium was voldaan, al het bewijs dat was verkregen door de inzet van Duitse infiltranten - en het daaruit voortvloeiende bewijs, waaronder de resultaten van de huiszoekingen en de nadien afgelegde verklaringen door belanghebbende en andere personen die medeverdachte waren in het strafrechtelijk onderzoek - buiten beschouwing heeft gelaten.

4.3.4.

Belanghebbende stelt zich - naar het Hof begrijpt - op het standpunt dat nu het bewijsmateriaal waar de inspecteur de navorderingsaanslagen op heeft gebaseerd, uiteindelijk terug te voeren is op - volgens belanghebbende - onrechtmatig handelen van een Duitse infiltrant en de inspecteur zonder dat onrechtmatig handelen niet over dat bewijsmateriaal had kunnen beschikken, het bewijsmateriaal is vergaard op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik ook in de fiscale procedure ontoelaatbaar moet worden geacht.

Reeds omdat het litigieuze bewijsmateriaal niet jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze is vergaard, is er echter naar het oordeel van het Hof geen reden om het gebruik door de inspecteur van dit bewijs - en het daaruit voortvloeiende bewijs - in de onderhavige (fiscale) procedure ongeoorloofd te achten.

4.3.5.

Het Hof voegt daar het volgende aan toe. Met betrekking tot bewijsgaring gedurende het voorbereidend onderzoek in een strafrechtelijke procedure heeft de Hoge Raad op 30 maart 2004, LJN: AM2533, zaaknummer 00281/03, NJ 2004, 376, als volgt overwogen:

“3.1. Het middel betreft de toepassing van art. 359a Sv.

3.2.

Art. 359a Sv luidt als volgt:

"1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed."

3.3.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), houdt ten aanzien van art. 359a Sv onder meer in:

"In de tweede plaats ben ik van oordeel (...) dat de rechtsgevolgen van vormverzuimen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever. Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is.

Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting. Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Als het vormvoorschrift bijvoorbeeld met een wettelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, heeft de rechter geen keuze en moet hij deze sanctie uitspreken. Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan.

Het artikel behoeft op enkele onderdelen nog een toelichting.

Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften (zie ook de artikelen 199 en 256).

Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen - secundair - bewijs-materiaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is

gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan.

Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer."

(Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26)

3.4.1.

Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld.

3.4.2.

De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

"Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming. Tegen het oordeel van de rechter-commissaris dat het verleende bevel tot inverzekeringstelling niet onrechtmatig is en/of dat er geen gronden zijn het verzoek tot invrijheidstelling van de verdachte in te willigen, staat geen hogere voorziening open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen bij de inverzekeringstelling die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd.

3.4.3.

Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing. Blijkens de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting moet de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven.

3.5.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.6.1.

Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

3.6.2.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.6.3.

Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

3.6.4.

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

3.6.5.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.7.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer - ware het gegrond - slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.”

4.3.6.

Uit het voorgaande concludeert het Hof dat ook al zouden de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen uit NJ 1994, 621 (BNB 1992/306) niet (meer) (onverkort) opgeld doen, er ook gelet op de latere ontwikkelingen in het strafrecht onvoldoende grond is om het gebruik door de inspecteur van het bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van de inzet van de Duitse infiltranten - en het daaruit voortvloeiende bewijs - in de onderhavige (fiscale) procedure buiten aanmerking te laten of enig ander rechtsgevolg aan de inzet van die infiltranten te verbinden. Immers

  • -

    artikel 359a Sv is niet van toepassing als het vormverzuim is begaan tijdens het voorbereidend onderzoek van een ander dan de verdachte; hetgeen in casu betekent dat het eventuele vormverzuim jegens [G-1] niet tot bewijsuitsluiting jegens belanghebbende hoeft te leiden;

  • -

    artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht voor de (fiscale) rechter om de resultaten van een onderzoek welke resultaten door het vormverzuim zijn verkregen buiten beschouwing te laten. Schending van een vormverzuim behoeft niet te leiden tot een voordeel voor de betrokkenen en het Hof acht de omstandigheid dat niet vast staat dat voldaan is aan het Tallon-criterium bij de inzet van Duitse infiltranten – mede in aanmerking nemende dat die inzet niet tegen belanghebbende gericht was – van onvoldoende gewicht om daaraan in de fiscale zaak van belanghebbende rechtsgevolgen te verbinden; en

  • -

    artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen, terwijl in casu sprake was van een mogelijk gepleegd vormverzuim (te weten het mogelijk niet-voldoen aan het zogenaamde Tallon-criterium) en de officier van justitie had aangeboden om bij de Duitse autoriteiten nog inlichtingen in te winnen teneinde aan te tonen dat de inzet van de Duitse infiltranten geen schending van het Tallon-criterium inhield.

4.3.7.

Derhalve is er geen rechtsregel die het gebruik door de inspecteur van de bewijsmiddelen die ten grondslag hebben gelegen aan de onderhavige navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen verhindert.

4.4.

Slotsom

De slotsom is dat de hogere beroepen van de inspecteur gegrond zijn. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof de beroepen gegrond verklaren, de navorderingsaanslagen IB 1998 en IB 1999 handhaven en de boeten verminderen tot op 40% van de verschuldigde IB.

5 Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6 Beslissing

Het Hof

  • -

    vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en de griffierechten;

  • -

    verklaart de beroepen gegrond;

  • -

    vernietigt de uitspraken op bezwaar;

  • -

    handhaaft de navorderingsaanslagen IB 1998 en IB 1999;

  • -

    vermindert de boeten tot op 40% van de verschuldigde IB.

De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J. P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 4 juli 2013 in het openbaar uitgesproken.

Griffier is verhinderd mede te ondertekenen.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

3. a. de naam en het adres van de indiener;

4. b. een dagtekening;

5. c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

6. d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.