Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ5461

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
29-05-2012
Datum publicatie
25-03-2013
Zaaknummer
200.080.305/01 NOT
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

De notaris heeft zich onvoldoende overtuigd van het feit of partijen, en in het bijzonder klagers, de inhoud en strekking van de hypotheekakte wel volledig begrepen. Het had op de weg van de notaris gelegen om zich voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte ervan te overtuigen dat klagers zich daadwerkelijk ervan bewust waren dat hun geldvordering niet geheel door hypothecaire zekerheid zou worden gedekt. Voorts had de notaris klagers voorafgaand aan het passeren van de akte van levering dienen te informeren dat er toch een kwalitatieve verplichting op het onderpand zou komen te rusten die een waardedrukkend effect op het onderpand zou kunnen hebben. Er kunnen gegronde redenen zijn verlangde werkzaamheden te weigeren als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren. Nu klagers door het vestigen van een recht van tweede hypotheek op relevante wijze in hun belangen werden geraakt en in de akte tot vestiging van de eerste hypotheek een toestemmingsvereiste was opgenomen, was het niet aan de notaris maar aan klagers om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een recht van tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. In een situatie waarin de desbetreffende akte op volmachten wordt gepasseerd, dient een notaris er extra alert op te zijn dat de partijen bij de akte volledig zijn geïnformeerd over de inhoud en strekking van die akte. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, wordt de notaris de maatregel van berisping opgelegd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER

Beslissing van 29 mei 2012 in de zaak van:

NOTARIS,

notaris te [ plaats ],

APPELLANT,

gemachtigden:

1. mr. J.W. van der Horst,

2. mr. M.T. de Boorder,

beiden advocaat te Amsterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ klaagster 1 ],

statutair gevestigd te [ plaats ],

2. klager 2,

3. klager 3,

4. klager 4,

5. klager 5,

allen wonende te [ plaats ],

6. klager 6,

7. klaagster 7,

beiden wonende te [ plaats ],

8. klager 8,

9. klager 9,

beiden wonende te [ plaats ],

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ klaagster 10 ],

statutair gevestigd te [ plaats ],

11. klager 11,

12. klaagster 12,

beiden wonende te [ plaats ],

13. klager 13,

wonende te [ plaats ],

GEÏNTIMEERDEN,

gemachtigde: mr. L.H.G. Strous, advocaat te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 10 januari 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Almelo, verder de kamer, van 10 december 2010, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerden, verder klagers, tegen de notaris gegrond heeft verklaard en aan hem de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken heeft opgelegd.

1.2. Van de zijde van de notaris zijn op 11 januari 2011 en 7 februari 2011 aanvullingen op het verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. Van de zijde van klagers is op 18 april 2011 een verweerschrift – met

bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.

1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 december 2011. Klaagster sub 1. in de persoon van de heer [ A], klager sub 4., de gemachtigde van klagers, alsmede de notaris met zijn gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

2. De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. De feiten

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers hebben aangevoerd dat de kamer ten onrechte mr. [ X ] heeft aangeduid als partijnotaris. Van die hoedanigheid van mr. [ X ] kan daarom niet als vaststaand worden uitgegaan. Voor het overige hebben partijen tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die overige feiten uitgaat.

4. Het standpunt van klagers

4.1. Klagers stellen dat de notaris heeft gehandeld in strijd met de Wet op het notarisambt, verder Wna, de Verordening beroeps- en gedragsregels, verder Vbg, en de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klagers. Klagers hebben hiervoor het volgende aangevoerd.

4.2. De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 17 lid 1 Wna.

a. Op 18 juli 2008 heeft hij een hypotheekakte gepasseerd ten behoeve van klagers en ten laste van de vennootschap naar Belgisch recht [ B ], waarbij een recht van eerste hypotheek werd gevestigd tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening die meer dan het dubbele bedroeg van de waarde van het onderpand. De notaris had dit grote verschil dienen te signaleren en had klagers moeten waarschuwen voor het feit dat meer dan de helft van hun vordering niet door hypothecaire zekerheid was gedekt.

b. De notaris heeft een van zijn medewerkers, [ C ], aan klagers laten bevestigen (bij e-mail van 15 juli 2008) dat de gehele geldlening zou worden aangewend voor de aankoop van het onderpand, hetgeen niet het geval was.

c. De notaris heeft klagers geen enkel inzicht gegeven in de koopsom die voor het onderpand werd betaald. Zo heeft voornoemde medewerker van de notaris uitsluitend een uittreksel van het concept van de akte van levering ter beschikking gesteld waarin geen koopsom was opgenomen, heeft de notaris nooit enige toelichting gegeven op dit uittreksel en is naderhand gebleken dat het uittreksel op belangrijke punten afweek van de uiteindelijk gepasseerde akte van levering.

d. De notaris heeft de belangen van alle bij voormelde hypotheekakte betrokken partijen niet op onpartijdige wijze behartigd. De belangen van klagers zijn bij deze rechtshandeling ernstig veronachtzaamd en de notaris heeft in de periode voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte op zijn minst de schijn van partijdigheid gewekt, hetgeen uit de omstandigheden blijkt.

4.3. De notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 Vbg.

a. Hij heeft onvoldoende inzicht gegeven in de rechtstoestand van het onderpand. Bij de uiteindelijk gepasseerde akte van levering is een kwalitatieve verplichting gevestigd op het onderpand, terwijl in het toegezonden uittreksel van het concept van de akte van levering een uitzondering was opgenomen voor het onderpand. De notaris heeft daarmee een onjuiste voorstelling van zaken gegeven.

b. Op 18 juli 2008 heeft de notaris een hypotheekakte gepasseerd waarbij een recht van tweede hypotheek werd gevestigd op het onderpand, zonder daarvoor de uitdrukkelijke toestemming te vragen van klagers. In de hypotheekakte waarbij het recht van eerste hypotheek werd gevestigd ten behoeve van klagers, is immers uitdrukkelijk opgenomen dat het onderpand niet zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder met verdere hypotheken mag worden bezwaard. Daarnaast waren klagers, gezien het toegezonden uittreksel van het concept van de akte van levering, in de veronderstelling dat de in de akte van levering opgenomen bepaling omtrent een te vestigen recht van tweede hypotheek (evenals de bepaling omtrent een te vestigen kwalitatieve verplichting) niet voor het onderpand zou gelden.

4.4. De notaris heeft gehandeld in strijd met de artikelen 43 Wna en 4 Vbg door klagers niet voor te lichten over de inhoud en gevolgen van de hypotheekakte. Klagers werd per e-mail een concept van de hypotheekakte toegezonden zonder enige uitleg of toelichting. Juist vanwege de juridisch gecompliceerde inhoud en de ongebruikelijkheid van de transactie had de notaris klagers van te voren duidelijke uitleg en toelichting dienen te verschaffen en hen op de risico’s dienen te wijzen. Door dit niet te doen heeft de notaris op ernstige wijze zijn informatie- en waarschuwingsplicht verzaakt.

5. Het standpunt van de notaris

5.1. De notaris heeft de stellingen van klagers gemotiveerd betwist en zich als volgt verweerd.

5.2. Hij heeft niet gehandeld in strijd met artikel 17 lid Wna.

a. Voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte op 18 juli 2008 is bij e-mail (d.d. 9 juli 2008 van [ Y ] aan klager sub 4.) uitdrukkelijk gesproken over waarden van gronden en aanvullende zekerheden om de lening af te dekken. Klagers wisten dus vooraf dat de waarde van de ondergezette gronden lager was dan de totale lening. Juist om die reden zijn er aanvullende zekerheden (borgstellingen) bedongen.

b. [ C ] heeft in zijn e-mail van 15 juli 2008 aan de partijnotaris van klager sub 4. (geheel correct) geschreven dat de gehele geldlening zou worden aangewend voor de aankoop van de gronden, waarmee door [ C ] gedoeld werd op alle gronden in Roden, waaronder die van de ten behoeve van klagers onder te zetten registergoederen.

c. In het toegezonden uittreksel van het concept van de akte van levering was een aanhaling uit de koopovereenkomst opgenomen, luidende:

“Op het moment van het passeren van de akte van levering zal door koper een bedrag van tien euro (€ 10,00) per centiare worden voldaan, terwijl het restant ad twee euro en vijftig eurocent (€ 2,50) uiterlijk op 30 september 2008 zal worden voldaan.”

Klagers waren dus wel op voorhand op de hoogte van de koopprijs van de grond.

d. De notaris heeft in deze kwestie volledig onpartijdig en onafhankelijk van alle bij de hypotheekakte betrokken partijen geopereerd en kan het verwijt van partijdigheid dan ook niet plaatsen.

5.3. De notaris heeft niet gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 Vbg.

a. De gevestigde kwalitatieve verplichting zou geen enkel effect hebben gehad, dan wel niet van toepassing zijn geweest. De enige onvolkomenheid in de hypotheekakte was dat daarin was opgenomen dat “eveneens op heden in eigendom zal worden overgedragen”; dit had achteraf moeten zijn “op 15 januari 2009 in eigendom zal worden overgedragen”. Dit is veroorzaakt omdat de notaris er in eerste instantie vanuit ging dat de gronden door klagers in eigendom zou worden verkregen. Deze onvolkomenheid vormt echter onvoldoende grond voor een tuchtrechtelijk verwijt.

b. In het toegezonden uittreksel van het concept van de akte van levering was een aanhaling uit de koopovereenkomst opgenomen, luidende:

“Tot zekerheid voor de nakoming van de (na)betalingsverplichting van koper zal op het verkochte tot een bedrag gelijk aan de oppervlakte van het verkochte vermenigvuldigd met 2,50 en vermeerderd met een bedrag van 40% voor renten en kosten en schade ter nakoming van de (na)betalingsverplichting van koper een tweede hypotheek worden gevestigd op het verkochte.”

Klagers waren dus wel op voorhand op de hoogte van de vestiging van een tweede hypotheek.

5.4. De notaris heeft evenmin gehandeld in strijd met de artikelen 43 Wna en 4 Vbg. De hypotheekakte is op 18 juli 2008 door de notaris gepasseerd nadat alle betrokkenen een daartoe strekkende volmacht hebben ondertekend. De eigen notaris van klager sub 4., [ notariskantoor ], heeft zich actief met de inhoud van de akte(n) bezig gehouden. De notaris mocht er onder deze omstandigheden vanuit gaan dat alle eventueel nog resterende vragen door [ notariskantoor ] waren beantwoord en er geen onduidelijkheden meer bestonden, toen hij de getekende volmachten ontving.

6. De beoordeling

6.1. Met betrekking tot de hiervoor onder 4.2. tot en met 4.4. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt.

6.2. Met de kamer acht het hof de klachtonderdelen, zoals weergegeven hiervoor onder 4.2.a. tot en met 4.2.c., gegrond. De notaris heeft zich naar oordeel van het hof onvoldoende overtuigd van het feit of partijen, en in het bijzonder klagers, de inhoud en strekking van de hypotheekakte wel volledig begrepen. Wat betreft het door klagers gestelde gebrek aan inzicht in de hoogte van de koopsom van het onderpand laat het hof meewegen dat er weliswaar een uittreksel van het concept van de akte van levering aan klager sub 4. is gezonden, waaruit de hoogte van de koopsom afgeleid zou kunnen worden, maar dat de hoogte van de koopsom niet uitdrukkelijk in deze akte stond vermeld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de notaris geen verdere toelichting heeft gegeven op dit uittreksel en dat een medewerker van de notaris desgevraagd schriftelijk aan de heer [ D ] (werkzaam bij [ notariskantoor ]) heeft verklaard dat de gehele lening zou worden aangewend voor de aankoop van de gronden. Naar ’s hofs oordeel konden klagers uit deze verklaring begrijpen dat de koopsom van het onderpand min of meer gelijk was aan de hoogte van de hypothecaire geldlening. Het had op de weg van de notaris gelegen om zich voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte op 18 juli 2008 ervan te overtuigen dat klagers zich daadwerkelijk ervan bewust waren dat hun geldvordering niet geheel door hypothecaire zekerheid zou worden gedekt. Dat de notaris dit heeft nagelaten acht het hof tuchtrechtelijk laakbaar.

6.3. Ook het klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.3.a. acht het hof met de kamer gegrond. Zoals door klagers is gesteld en door de notaris niet is weersproken, heeft de akte van levering waarbij het onderpand werd overgedragen op het punt van de te vestigen kwalitatieve verplichtingen een wijziging ondergaan die niet door de notaris met klagers is besproken of door hem aan klagers is medegedeeld. In het aan klagers toegezonden uittreksel van het concept van die akte van levering was voor de te vestigen kwalitatieve verplichtingen een uitzondering opgenomen voor het onderpand, welke uitzondering in de uiteindelijk gepasseerde akte van levering is komen te vervallen. De notaris had klagers voorafgaand aan het passeren van de akte van levering dienen te informeren dat er toch een kwalitatieve verplichting op het onderpand zou komen te rusten die een waardedrukkend effect op het onderpand zou kunnen hebben.

6.4. Met betrekking tot het klachtonderdeel zoals weergegeven hiervoor onder 4.3.b., overweegt het hof het volgende. In overeenstemming met zijn beslissing van 24 mei 2011, uitgesproken op 27 december 2011, LJN: BV2685, stelt het hof voorop dat een notaris verplicht is van hem verlangde werkzaamheden (in casu het passeren van een akte waarbij een recht van tweede hypotheek wordt gevestigd) te verrichten, tenzij hij gegronde redenen voor weigering heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren. In het algemeen zijn er goede gronden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna om dienst te weigeren, indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde, of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis, of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad schaadt immers de eer en het aanzien van een notariaat. Nu klagers door het vestigen van een recht van tweede hypotheek op relevante wijze in hun belangen werden geraakt en in de akte tot vestiging van de eerste hypotheek een toestemmingsvereiste was opgenomen, was het niet aan de notaris maar aan klagers om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een recht van tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Door klagers geen uitdrukkelijke toestemming te vragen voor het vestigen van dit recht van tweede hypotheek heeft de notaris klagers deze beoordelingsmogelijkheid onthouden, hetgeen hem tuchtrechtelijk te verwijten is. Dit klachtonderdeel is gegrond.

6.5. Het laatste klachtonderdeel, zoals weergegeven hiervoor onder 4.4., is eveneens gegrond. Nu door klagers is gesteld en door de notaris niet is weersproken, dat er geen persoonlijk contact is geweest tussen de notaris en klagers, neemt het hof dit als vaststaand aan. In een situatie waarin er geen direct contact is en de desbetreffende akte op volmachten wordt gepasseerd, dient een notaris er extra alert op te zijn dat de partijen bij de akte volledig zijn geïnformeerd over de inhoud en strekking van die akte. Het hof volgt de notaris niet in zijn verweer dat hij ervan uit mocht gaan dat klagers voldoende waren geïnformeerd omdat zij een eigen notaris hadden. Het feit dat een andere notaris (indirect) betrokken is bij het passeren van een akte, doet immers niet af aan de eigen informatie- en mededelingsplicht van de passerende notaris. In het geval de notaris een uitdrukkelijk verzoek zou hebben gedaan aan de eigen notaris van klagers om de door hem te passeren hypotheekakte (en de volmachten daartoe) met klagers te bespreken en hen te wijzen op de daaraan verbonden risico’s, is een ander oordeel denkbaar maar van een dergelijk verzoek is niet gebleken.

6.6. In het licht van het voorgaande mist het klachtonderdeel, zoals hiervoor weergegeven onder 4.2.d., zelfstandige betekenis.

6.7. Gezien de aard van de gegrond verklaarde klachtonderdelen en de ernst van de geconstateerde feiten, is naar het oordeel van het hof het opleggen van een maatregel passend en geboden. De door de kamer opgelegde maatregel van schorsing acht het hof echter te zwaar. Daarbij heeft het hof ten gunste van de notaris laten meewegen dat, alhoewel zijn handelwijze hem tuchtrechtelijk zeer is aan te rekenen, het hof van enige partijdigheid niet is gebleken. Op grond van dit een en ander zal het hof de notaris de maatregel van berisping opleggen.

6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.9. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.

7. De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer;

- verklaart de klachtonderdelen zoals weergegeven hiervoor onder 4.2.a. tot en met 4.2.c., 4.3.a., 4.3.b. en 4.4. gegrond;

- verklaart het klachtonderdeel zoals weergegeven hiervoor onder 4.2.d. ongegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en

J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 mei 2012 door de rolraadsheer.

KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ALMELO

Klachtzaak: 02 10 Wna

UITSPRAAK

inzake: klaagster sub 1,

klager sub 2,

klager sub 3,

klager sub 4,

klager sub 5,

klager sub 6,

klaagster sub 7,

klager sub 8,

klager sub 9,

klaagster sub 10,

klager sub 11,

klaagster sub 12,

klager sub 13,

gemachtigde: mr. L.H.G. Strous, advocaat te Amsterdam;

tegen: notaris,

notaris te [ plaats ],

hierna te noemen de notaris,

gemachtigde: mr. F.W. de Nerée tot Babberich, advocaat te Amsterdam.

1 Verloop van de procedure

Bij brief van 28 januari 2010 hebben klagers een klacht tegen de notaris ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Almelo, hierna de Kamer.

Bij brief van 24 februari 2010 heeft de notaris zich verweerd. Vervolgens hebben klagers bij brief van 25 maart 2010 gerepliceerd. Door de notaris is op 21 mei 2010 gedupliceerd. Daarna is nog een aanvulling ontvangen van klagers bij brief van 11 november 2010.

De klachtzaak is ter zitting van 18 november 2010 behandeld. Klagers hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde, waarbij [ A ], namens klaagster sub 1, en klager sub 4 in persoon zijn verschenen. De notaris is eveneens in persoon verschenen tezamen met zijn gemachtigde.

2 Toetsingskader

In deze klachtzaak dient te worden beoordeeld of de kandidaat-notaris heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet op het notarisambt (Wna).

3 Feiten

Op basis van de door klagers en door de notaris overgelegde stukken wordt in deze procedure het volgende als vaststaand aangenomen:

- Op 18 juli 2008 is voor de notaris een leveringsakte verleden waarmee [ B ] in eigendom heeft verkregen een zevental percelen grond, kadastraal bekend gemeente Roden, sectie [ sectie en nummers ].

- Op 18 juli 2008 is voor de notaris de hypotheekakte verleden waarmee klagers, als schuldeiser, aan [ B ] en [ Y ] en [ Z ], tezamen en ieder afzonderlijk te noemen schuldenaar, te leen hebben verstrekt een bedrag van in totaal € 850.000,=.

- In de hypotheekakte van 18 juni 2008 is bepaald dat tot zekerheid voor de terugbetaling van de hoofdsom door de hypotheekgever recht van eerste hypotheek is verleend aan de schuldeiser op de registergoederen bestaande uit een drietal percelen grond, kadastraal bekend gemeente Roden, sectie [ sectie en nummers ], hierna te noemen het onderpand.

- In de hypotheekakte is bepaald dat de te betalen rente over de hoofdsom 20% per halfjaar bedraagt en dat de hoofdsom na zes maanden wordt afgelost.

- In de hypotheekakte van 18 juli 2008 is inzake borgstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid opgenomen dat [ Y ] en [ Z ], naast het feit dat zij medeschuldenaar zijn, zich borg stellen tot een bedrag van € 900.000,=. Ook is vermeld dat [ Y ] is verbonden tot mede-hoofdelijke aansprakelijkheid voor voormelde geldleningen en overige in de akte vermelde verplichtingen jegens schuldeiser(s).

- In een e-mail bericht van 4 juli 2008 heeft klager sub 4, op basis van besprekingen met [ Y ], een aantal uitgangspunten neergelegd.

- Vóór het passeren van de akte van levering heeft klager sub 4 om inzage in deze akte gevraagd. Daarop is met een e-mail bericht van 15 juli 2008 gereageerd door [ C ], medewerker van het kantoor van de notaris, waarmee een uittreksel van de akte naar klager sub 4 is gezonden.

- In een e-mail bericht van 15 juli 2008 deelt [ C ] aan de partijnotaris van klager sub 4 met betrekking tot de registergoederen mee dat deze aan een blok liggen en dat hij beschikt over een tekening. Ook wordt meegedeeld dat de gelden volledig worden aangewend voor de aankoop van de goederen.

- De schuldenaars zijn hun verplichtingen uit de hypotheekakte niet nagekomen en verkeren in staat van faillissement of, voor zover het gaat om [ Y ], in een situatie van betalingsonmacht.

4. Standpunten

Samengevat en zakelijk weergegeven zijn de volgende standpunten naar voren gebracht.

4.1 Klagers stellen zich op het standpunt dat door hun geleden schade mede voortvloeit uit het uiterst onzorgvuldig handelen van de notaris. Klagers noemen in dit verband dat de waarde van het onderpand waarop de hypotheek is gevestigd nog niet de helft bedraagt van het bedrag van de geldlening. Klagers wijzen hierbij op de aktes van 18 juli 2008 en stellen zich op het standpunt dat de notaris dit verschil had moeten signaleren. Ook wijzen de klagers op de onjuiste mededeling dat de gehele geldlening wordt aangewend voor de aankoop van het onderpand. Klagers wijzen daarbij op verschillende momenten waarop door hun naar de waarde van het onderpand is geïnformeerd. Naar de mening van klagers is de notaris in zijn zorgplicht tekort geschoten door onvoldoende acht te slaan op dit aspect. Volgens klagers klemt dit temeer nu door de schuldenaar geen inzicht is geven in de koopsom die zou worden betaald. Klagers geven hierbij aan dat zij een uittreksel van de akte van levering hebben ontvangen waarin geen koopsom werd vermeld.

Voorts stellen klagers zich op het standpunt dat de notaris onvoldoende inzicht heeft gegeven in de rechtstoestand van het onderpand. Uit de leveringsakte blijkt van een kwalitatieve verplichting, gevestigd op het onderpand. Het toegezonden uittreksel vermeldt aldus ten onrechte een uitzondering voor het onderpand. De notaris heeft daarmee een onjuiste voorstelling van zaken gegeven.

Ook noemen klagers dat de notaris niet had mogen meewerken aan de vestiging van een tweede hypotheek, zonder klager hierover te informeren en zonder toestemming van klagers.

Met betrekking tot de informatieplicht van de notaris geven klagers verder aan dat de notaris daarin ook tekort is geschoten doordat een concept van de hypotheekakte is toezonden zonder toelichting of uitleg. Dit klemt volgens klagers te meer nu bij het passeren met een volmacht werd gewerkt en er bovendien sprake was van een juridisch gecompliceerde inhoud en een transactie die niet gebruikelijk was. Naar de mening van klagers heeft de notaris onvoldoende oog gehad voor hun belangen.

4.2 De notaris geeft aan dat het klagers bekend was dat [ B ] voor de financiering van de aankoop van de gronden diverse partijen heeft aangezocht, waaronder ook klagers. De notaris wijst hierbij op e-mail berichten van 4, 7 en 9 juli 2008, waarin de condities zijn weergegeven. Voorts geeft de notaris aan dat vervolgens de ontwerp hypotheekakte naar klager sub 4 is gezonden, die als aanspreekpunt voor alle klagers fungeerde. De hypotheekakte had betrekking op een deel van de door [ B ] in eigendom verkregen registergoederen.

Voor zover het gaat om de waarde van de grond stelt de notaris zich op het standpunt dat het bij klagers bekend was dat deze lager was dan de totale lening. In dit verband wijst de notaris op de e mail van 9 juli 2008 waarin gesproken wordt over aanvullende zekerheden om de lening af te dekken. Met het e-mail bericht van 15 juli 2008 van [ C ] is bedoeld dat de lening wordt aangewend van de aankoop van alle gronden, waaronder die van de ten behoeve van klagers onder te zetten registergoederen.

Ten aanzien van de kwalitatieve verplichting geeft de notaris aan dat er aanvankelijk werd aangenomen dat de gronden, vermeld in de hypotheekakte, door klagers in eigendom zouden worden verkregen. Dat heeft geleid tot de zinsnede in de akte van levering waar wordt gesproken over een gedeelte van drie hectare, negen are en vijfenveertig centiare, hetwelk op heden in eigendom zal worden overgedragen aan (een) derde(n). De notaris geeft aan dat dit betrekking had op het onderpand voor klagers. Echter per abuis werd vermeld dat dit op heden zou zijn. Verder stelt de notaris zich op het standpunt dat in de gegeven omstandigheden de kwalitatieve verplichting geen effect zou hebben gehad, dan wel niet van toepassing zou zijn geweest.

Met betrekking tot de vestiging van een tweede hypotheek is de notaris van mening dat klagers hierover zijn geïnformeerd door middel van hetgeen is vermeld in het toegezonden uittreksel van de akte van levering. Bovendien, zo geeft de notaris aan, waren klagers op die manier ook op de hoogte van de koopprijs van de grond.

Voor zover het gaat om zijn informatieplicht stelt de notaris zich op het standpunt dat hij er, na de ontvangst van de ondertekende volmachten, vanuit mocht gaan dat alle onduidelijkheden waren opgelost. De notaris wijst in dit verband op een ander notariskantoor dat zich reeds had gebogen over vragen van klagers en de inhoud van de aktes. Aldus was volgens de notaris sprake van een voor klagers optredende partijnotaris. Deze notaris heeft uitvoerig met [ C ] gecommuniceerd en nadere vragen gesteld. Deze aspecten zijn volgens de notaris van invloed op de omvang van de voor hem geldende zorgplicht, waarin hij naar zijn mening niet tekort is geschoten.

5 Overwegingen

5.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.

5.2 De Kamer merkt in de eerste plaats op dat het handelen van medewerkers van de notaris, onder de verantwoordelijkheid van de notaris valt. Een uitzondering daarop is in de onderhavige klachtzaak niet aan de orde.

5.3 De Kamer is van oordeel dat de notaris jegens klagers in gebreke is gebleven met zijn zorgplicht. De hier aan de orde zijnde akte is na het ondergaan van een kwalitatieve wijziging niet opnieuw in concept aan partijen voorgelegd. Reeds om die reden is dit klachtonderdeel gegrond.

De stelling dat klagers in de voorfase werden bijgestaan door een partijnotaris en ook klager sub 4, die namens klagers handelde, deskundige is op het terrein van projectontwikkeling, kan dienaangaande niet tot een ander oordeel leiden.

5.4 Voor zover het gaat om de, door [ C ] (namens de notaris), per e-mail van 15 juli 2008 aan klagers verstrekte informatie is de Kamer van oordeel dat ook dit klachtonderdeel gegrond is. Op de vraag over het aanwenden van de gelden van klagers is zonder voorbehoud of uitleg geantwoord dat de gelden volledig worden aangewend voor de aankoop van de gronden. Naar het oordeel van de Kamer is daarmee geen juiste voorstelling van zaken gegeven. Klagers hebben in de gegeven omstandigheden uit dit antwoord redelijkerwijs mogen begrijpen dat het geld wordt aangewend voor het in de hypotheekakte genoemde registergoed. De door de notaris gegeven uitleg van het bericht maakt het voorgaande niet anders. Naar de Kamer wil aannemen heeft [ C ] (namens de notaris) klagers onbedoeld maar desalniettemin wel ten onrechte onjuiste inlichtingen verstrekt.

5.5 Met betrekking tot de informatie over de rechtstoestand van de zekerheid is de Kamer van oordeel dat de notaris klachtwaardig heeft gehandeld. Ook de daarover per e-mail verstrekte inlichtingen, dat de gronden aan één blok liggen, was niet juist.

5.6 Voor zover in het uittreksel van de leveringsakte niet de koopsom werd vermeld is de Kamer van oordeel dat dit geen keuze was die de notaris kan worden verweten. Het was aan klagers om daarover meer informatie te vragen indien zij dat nodig achtten.

Het is echter naar het oordeel van de Kamer de notaris wel aan te rekenen dat in de hypotheekakte ten onrechte de indruk van een extra zekerheid is gegeven. De alinea waarin de borgstelling en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de schuldenaars is opgenomen leverde klagers echter niets extra op.

5.7 Met betrekking tot de klacht dat de notaris onvoldoende informatie heeft verstrekt over een tweede hypotheek en dat de notaris partijdig is geweest, overweegt de Kamer dat deze onderdelen geen zelfstandig doel treffen. Ten tijde hier van belang was een tweede hypotheek niet aan de orde en de gestelde partijdigheid is impliciet aan de orde gekomen bij de hier voor behandelde vraag inzake de zorgplicht van de notaris.

5.8 Gelet op het voorgaande is de Kamer van oordeel dat de notaris zijn zorgplicht jegens klagers heeft geschonden en wordt de klacht gegrond verklaard.

5.9 Op de gegrondverklaring van een klacht past in beginsel een tuchtrechtelijke reactie. In dit verband is de Kamer van oordeel dat gezien de vele onduidelijkheden en gerezen vragen bij klagers, de notaris bijzonder onzorgvuldig heeft gehandeld door de aktes bij deze stand van zaken te passeren. Het is de notaris ernstig verwijtbaar dat op essentiële onderdelen aan klagers onjuiste inlichtingen zijn verstrekt, en dat uiteindelijk een andere akte is gepasseerd dan in concept werd toegezonden. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de tuchtmaatregel van een schorsing gedurende twee weken passend en geboden is.

Mitsdien wordt beslist als volgt.

6 Beslissing

De kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Almelo,

- verklaart de klacht gegrond;

- legt de notaris ter zake de tuchtmaatregel van schorsing gedurende twee weken op;

- bepaalt dat de notaris de datum waarop de maatregel van kracht wordt, per aangetekende brief wordt meegedeeld nadat de beslissing van de Kamer onherroepelijk is geworden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.R. van der Winkel, voorzitter, mr. G. van Eerden, mr. W.J. Hordijk, mr. W. Meijling en mr. F.M.J. Mulder, leden en door de voorzitter, in tegenwoordigheid van G.J. Doeleman als secretaris, in het openbaar uitgesproken op 10 december 2010.

De secretaris, De voorzitter,

Tegen deze beslissing van de kamer van toezicht kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam.

Postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Afschrift verzonden: 13 december 2010