Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3781

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
31-07-2012
Datum publicatie
07-08-2012
Zaaknummer
200.097.900/01
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2011:BV6899, Bekrachtiging/bevestiging
Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:255, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Clickfonds. Vordering tot schadevergoeding op de voet van onrechtmatige overheidsdaad in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie tegen een gewezen verdachte. Het onderhavige geval valt onder geen van beide categorieën van gevallen die een mogelijkheid tot schadevergoeding opleveren. Ook overigens bestaat er geen ruimte voor het aannemen van overheidsaansprakelijkheid.

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 162
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
O&A 2012/101
JA 2012/167
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

zaaknummer 200.097.900/01

31 juli 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van

Veiligheid en Justitie),

zetelend te Den Haag,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. W. Heemskerk te Den Haag.

De partijen worden hierna [appellant] en de Staat genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Bij dagvaarding van 11 november 2011 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 oktober 2011, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer

476918 / HA ZA 10-3849 gewezen tussen hem als eiser en de Staat als gedaagde.

1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven (waaronder tweemaal een grief 3) tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3 Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

1.4 Op 24 mei 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.F. Rense, advocaat te Rotterdam, en de Staat door zijn in de kop van dit arrest genoemde advocaat. Beiden hebben zich bediend van pleitnotities die zij hebben overgelegd.

1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Beoordeling

2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.20 een aantal feiten vastgesteld.

Grief 1 betoogt dat de feitenvaststelling onjuist en onvolledig is. Voor zover de grief betoogt dat de feitenvaststelling onjuist is, omdat zij onvolledig is, faalt dat betoog: een onvolledige feitenvaststelling kan bestaan uit een opsomming van op zichzelf juiste feiten.

Als voorbeeld 4 bij de grief heeft [appellant] de juistheid van de eerste volzin van rov. 2.6 van het bestreden vonnis betwist. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige heeft [appellant] zijn betwisting van de juistheid van de feitenvaststelling onvoldoende gespecificeerd. Die vaststelling dient daarom ook voor het hof als uitgangspunt.

[appellant] heeft daarnaast betoogd dat de feitenvaststelling onvolledig is. In het navolgende zal het hof aanvullende feiten vaststellen, voor zover [appellant] die voldoende specifiek in hoger beroep heeft gesteld en voor zover dat nodig is voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering. Grief 1 kan voor het overige onbesproken blijven.

2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.

2.2.1 De Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: de FIOD) is in 1996 begonnen met een project ter bestrijding van beurs- en beleggingsfraude (hierna: het Clickfondsonderzoek). De in het kader van dit onderzoek verrichte werkzaamheden hebben ten aanzien van een aantal (rechts)personen het vermoeden doen ontstaan dat sprake was van het instandhouden dan wel beheren van een systeem van coderekeningen dat erop was gericht om de identiteit van de gerechtigden tot het saldo op de respectieve bankrekeningen te verhullen. De coderekeningen bestonden uit bankrekeningen waarbij niet duidelijk was wie de gerechtigde tot het saldo op de bankrekening was, omdat gebruik werd gemaakt van een codenaam. Volgens de FIOD konden als gevolg hiervan strafbare feiten verhuld blijven en ontstond de mogelijkheid om inkomsten en vermogens voor de belastingdienst verborgen te houden. Bij de FIOD rees het vermoeden dat in dit verband sprake was van een criminele organisatie die door het plegen van valsheid in geschrift andere misdrijven verhulde.

2.2.2 Op 1 juli 1997 heeft de Officier van Justitie in het arrondissement Amsterdam ten laste van een aantal van de hiervoor onder 2.2.1 bedoelde (rechts)personen een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd (hierna: het GVO). De Officier van Justitie heeft zijn vordering tot opening van het GVO op 25 augustus 1997 aangevuld. Het gevorderde GVO is door de rechter-commissaris geopend.

2.2.3 In het kader van het GVO is op 26 september 1997 huiszoeking verricht bij Kas-Associatie N.V. (hierna: Kas-Ass), een Nederlandse bankinstelling. Onder de bij Kas-Ass in beslag genomen stukken bevond zich een relatiedossier met betrekking tot de te Panama gevestigde vennootschap Mississippi Finance and Security Inc. en de te Liechtenstein gevestigde vennootschap Mississippi Trade and Investment Corporation Ltd. (hierna respectievelijk MFS en MTIC en gezamenlijk: de Mississippi-vennootschappen).

2.2.4 Uit het hiervoor onder 2.2.3 vermelde relatiedossier is naar voren gekomen dat de Mississippi-vennootschappen gebruik maakten van bankrekeningen bij Kas-Ass, die werden aangeduid met codenamen. Verder bleek uit het relatiedossier dat meerdere overeenkomsten bestonden waarbij Kas-Ass, de Mississippi-vennootschappen en [S.] Effecten N.V. (hierna: [S.] Effecten) partij waren.

2.2.5 [S.] Effecten was als commissionair actief op de Amsterdamse Effectenbeurs. [appellant] was sinds 1978 werkzaam bij [S.] Effecten en tussen 2 februari 1994 en

20 november 1997 directeur van [S.] Effecten (sinds

28 februari 1997 NIB Securities genaamd).

2.2.6 Op grond van de bij Kas-Ass aangetroffen stukken is bij de FIOD het vermoeden ontstaan dat via het gebruik van Mississippi-coderekeningen zwart dan wel niet-gefiscaliseerd geld van toen nog nader te identificeren cliënten was ondergebracht bij NIB Securities. Daarnaast rees het vermoeden dat het opgezette systeem van coderekeningen erop was gericht de identiteit van de gerechtigden tot vermogens te verhullen. Verder rees het vermoeden dat sprake was van een criminele organisatie die door middel van het plegen van (onder meer) valsheid in geschrift andere misdrijven kon doen verhullen.

2.2.7 Op 3 oktober 1997 is door de Officier van Justitie aan de Zwitserse gerechtelijke autoriteiten een rechtshulpverzoek gedaan tot het afnemen van verhoren en door de rechter-commissaris in strafzaken van deze rechtbank een rechtshulpverzoek tot het doen van huiszoekingen en inbeslagneming. Uit stukken die naar aanleiding hiervan door de Zwitserse autoriteiten in beslag zijn genomen, is naar voren gekomen dat – onder meer – [appellant] gerechtigd was tot het saldo van een Mississippi-coderekening.

2.2.8 [appellant] is op 12 november 1997 door de FIOD gehoord. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang:

"(...)

Vanaf mijn begintijd bij [S.] Effecten B.V. werd er volgens mij al gewerkt met de Mississippi subaccounts. Volgens mij bemoeiden zowel V.] als [S.] [hof: oprichters van de rechtsvoorganger van [S.] Effecten] zich met deze accounts.

Vraag: Weet U wie er schuil gaan achter deze subaccounts?

Antwoord [van [appellant], hof]: Neen dat weet ik niet. Daar werd intern niet over gesproken. Ik herinner mij wel dat in die tijd Mississippi één van de grotere klanten was. Ik ben overigens nooit account manager geweest voor deze subaccounts. Na de overname van [S.] Effecten B.V. door de N.I.B. zijn de Mississippi subaccounts blijven bestaan. Ik weet dat er nog een vier à vijf zijn omdat dit laatst na de huiszoeking tijdens een bespreking naar voren werd gebracht. Deze subaccounts vallen thans onder vermogensbeheer. Ik denk dat zich vanaf 1990 de volgende personen met deze subaccounts hebben bezig gehouden: [C.], [X] en [M].

Vraag: Bent U zelf houder of houder geweest van een der Missisippi subaccounts dan wel heeft U een bankrekening gehad in het buitenland?

Antwoord: Neen.

(...)

Vraag: Heeft U wel eens extra salarisbetalingen ontvangen?

Antwoord: Dat zal ongetwijfeld. We kregen wel eens een paar duizend gulden extra als er een goede week gedraaid was. (...) In de tijd dat [V.] weg was (...) en [S.] de grote baas was, ontving ik het geld van [S.]. Dit werd contant ontvangen of zo in het handje dan wel in een enveloppe. Ik merk op dat ieder personeelslid wat kreeg. (...) De bedragen die ik op voornoemde wijze, dat wil zeggen contant danwel in enveloppes, ontving heb ik niet vermeld op deze aangiftebiljetten. Kijk, het mag officieel niet, je gaat ervan uit eten en dat soort dingen.

Ik merk nog op dat ik ook mijn bonus contant ontving. Dit was echter omgerekend van bruto naar netto en het bedrag zit normaal opgesloten in mijn jaarinkomen en mijn jaaropgave. Deze bonussen varieerden qua grootte. Het is een keer voorgekomen dat het honderdduizend gulden bruto bedroeg. (...)"

2.2.9 De FIOD heeft de door de Zwitserse autoriteiten in beslag genomen en vervolgens aan de FIOD ter beschikking gestelde stukken onderzocht. Een naar aanleiding hiervan opgesteld proces-verbaal van 27 november 1997 vermeldt, voor zover hier van belang:

"(...)

Bevindingen met betrekking tot [appellant] (10-02-1952)

Uit het door mij ingestelde onderzoek blijkt, zakelijk weergegeven, onder meer het navolgende:

- dat er kennelijk een subrekening van MISSISSIPPI Trade and Investment

Corporation Ltd. onder de naam 'ASCOT' bestaat of heeft bestaan;

- dat er ten behoeve van deze rekening een rekening bij de

Kas Associatie N.V. met het rekeningnummer [nummer] heeft bestaan en thans mogelijk nog bestaat;

- dat met betrekking tot deze rekening vermoedelijk een 'Treuhand- und

Mandatsvertrag' is afgesloten tussen enerzijds [APPELLANT],

(...), en anderzijds MISSISSIPPI Trade and Investment

Corporation Ltd.;

- dat het bedoelde 'Vertrag' vermoedelijk per 1 maart 1986 in werking

is getreden;

- dat de vorenbedoelde gegevens zijn ontleend aan het eerdergenoemde

'Vertrag' (...);

(...)

- dat er kennelijk een subrekening van MISSISSIPPI Trade and Investment

Corporation Ltd. onder de naam 'ORELLO' bestaat of heeft bestaan;

- dat er ten behoeve van deze rekening een rekening bij de

Kas Associatie N.V. met het rekeningnummer [nummer] heeft bestaan

en thans mogelijk nog bestaat;

- dat er met betrekking tot deze rekening vermoedelijk een

'Mandatsvertrag' is afgesloten tussen [S.], (...) en

[APPELLANT], (...) enerzijds en MISSISSIPPI Trade and Investment

Corporation Ltd., (...), anderzijds;

- dat een kopie van dit 'Vertrag' als bijlage ZW-8 bij dit

proces-verbaal wordt gevoegd, waarbij wordt opgemerkt dat het

bedoelde 'Vertrag' vermoedelijk is ondertekend door [APPELLANT];

- dat het 'Vertrag' vermoedelijk per 13 april 1987 in werking is

getreden; (...)

- dat er met betrekking tot de subrekening 'ORELLO' voorts sprake is van

een overeenkomst tussen MISSISSIPPI Trade and Investment

Corporation Ltd. en Effectenkantoor [S.] & Co, B.V., welke

overeenkomst is ondertekend namens eerstgenoemde en voorts een

stempel bevat van laatstgenoemde;

(...)

Recapitulatie

De heer D.H. [APPELLANT] is vermoedelijk de rechthebbende of de rechthebbende geweest met betrekking tot de MISSISSIPPI-subrekening 'ASCOT'. Voorts is [APPELLANT] samen met [S.] vermoedelijk rechthebbende of rechthebbende geweest tot de MISSISSIPPI-subrekening ORELLO (...)."

2.2.10 [appellant] is op 1 december 1997 aangehouden en in verzekering gesteld. Van zijn aanhouding is proces-verbaal opgemaakt. In het proces-verbaal is vermeld dat hij werd aangehouden ter zake van vermoedelijke overtreding van de artikelen 140, 225, 51 en 416/417 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).

2.2.11 [appellant] is op 4 december 1997 voorgeleid voor de rechter-commissaris, op verdenking van het medeplegen van valsheid in geschrift (artikel 225 Sr), belastingfraude (artikel 68 Algemene Wet op de Rijksbelastingen), heling (artikel 416 Sr), niet-ambtelijke omkoping

(artikel 328ter Sr) en het deelnemen aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr). Op vordering van de Officier van Justitie is een GVO tegen [appellant] geopend. De

rechter-commissaris heeft bij beschikking van

4 december 1997, op vordering van de Officier van Justitie, tevens de bewaring van [appellant] bevolen voor de duur van

tien dagen.

2.2.12 [appellant] heeft op 6 december 1997 tegenover de FIOD verklaard, voor zover hier van belang:

"(...) Verdachte [hof: [appellant]]: "Ik ga overstag. Ik ben inderdaad eigenaar van de Ascot-rekening. Ik heb tot nu toe niet de waarheid gesproken. U moet mijn positie zien. Ik ben ontslagen. Ik voorzag financiële privé-problemen. Vandaar dat ik u tot nu toe niet de waarheid heb gezegd. (...) Ik zal volledig opening van zaken geven.

Vraag: Wat kunt u zeggen over het Ascot-account.

Antwoord: Na het vertrek van [V.] bij [S.] Effecten bv kregen een aantal werknemers te weten [C.], [A.] en ikzelf een zogenoemde blijfpremie. Dit werd ons meegedeeld door de heer [S.], de hoogste baas. Hij kwam met het initiatief. Dhr [S.] kwam ook met het idee om dit via Mississippi coderekeningen te doen. Wat mij betreft ging het via de rekening Ascot. De naam Ascot is volgens mij door dhr [G.] bedacht. Als reden om via een Mississippi coderekening te beleggen is het feit dat dit het een buitenlandse rekening betreft. Hierdoor behoefde er toen geen 7% commissie en 1,2 promille beursbelasting in rekening gebracht te worden. Dat is de reden dat er gebruik is gemaakt van een Mississippi coderekening.

Vraag: Heeft u deze blijfpremie als inkomen aan de belastingdienst bekend gemaakt?

Antwoord: Nee, dat heb ik niet gedaan.

Vraag: Was dit ook niet een reden om gebruik te maken van een Mississippi-coderekening?

Antwoord: Misschien ook wel.

Vraag: Hoe kwam het Ascot-contract tot stand.

Antwoord: Zover ik mij thans kan herinneren, ontving ik het ongetekende contract op kantoor en heb ik het daar ondertekend. Vermoedelijk heb ik het door mij ondertekende contract afgegeven aan dhr. [S.]. Volgens mij stond de handtekening van [G.] nog niet onder het contract.

Vraag: Hoe groot was de blijfpremie?

Antwoord: Ik dacht f 30.000,-. Op een gegeven moment stond dit bedrag op de rekening. Hier zal dhr [S.] wel voor gezorgd hebben. Hierna ben ik gaan handelen in aandelen.

Vraag: Is er nog meer geld op de Ascot-rekening gestort.

Antwoord: Naar mijn weten niet meer dan de winsten die gemaakt zijn met de belegging van de f 30.000,-.

(...)

Vraag: Wat weet u van de Orello-account.

Antwoord: Orello was een directierekening van [S.], [A.], [C.] en ikzelf. Ook deze rekening is op initiatief van dhr [S.] geopend. Het was de bedoeling via deze rekening goeie transacties te doen. Wie

geld [heeft] gestort op deze rekening weet ik niet. Ikzelf in ieder geval niet.

(...)"

2.2.13 [appellant] is op 29 maart 1999 in een nadere vordering GVO verdacht van het medeplegen van valsheid in geschrift ten aanzien van tripartiete overeenkomsten met de Mississippi-vennootschappen en het deelnemen aan een criminele organisatie, met als oogmerk het plegen van valsheid in geschrift en oplichting.

2.2.14 [appellant] is gedagvaard voor de terechtzitting van de strafkamer van de rechtbank Amsterdam van 7 februari 2001. [appellant] is daarbij ten laste gelegd het medeplegen van valsheid in geschrift en het deelnemen aan een criminele organisatie, met als oogmerk het plegen van valsheid in geschrift en oplichting. De rechtbank heeft [appellant] bij vonnis van 11 april 2001 vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.

2.2.15 Het Openbaar Ministerie is tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij dit hof (strafkamer). Het hof heeft het Openbaar Ministerie bij arrest van

14 februari 2003 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [appellant].

2.2.16 Na vernietiging van het hiervoor onder 2.2.15 vermelde arrest van het hof en terugverwijzing van de zaak naar het hof door de Hoge Raad heeft het Openbaar Ministerie de tenlastelegging gewijzigd en [appellant] – samengevat – ten laste gelegd het medeplegen van valsheid in geschrift en het deelnemen aan een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van valsheid in geschrift, varianten van heling en overtreding van artikel 42 Wet toezicht kredietwezen (hierna: Wtk) 1978 en/of artikel 82 Wtk 1992.

2.2.17 Het hof heeft [appellant] bij arrest van 14 maart 2006 vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Voor zover hier van belang luidt het arrest:

"(...)

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

(...)

c. Misleiding van de Zwitserse autoriteiten

1. In deze zaak is veel te doen geweest om de kwestie of de Zwitserse

justitiële autoriteiten door misleiding zijn gebracht tot het

inwilligen van verzoeken om internationale rechtshulp die afkomstig

waren van de Amsterdamse officier van justitie en rechter-

commissaris. De raadsman heeft uitgebreid stilgestaan bij deze

kwestie en hij heeft betoogd dat de hierna te bespreken 'Verhoek-

passage', het ongerechtvaardigde samenvoegen van drie feitencomplexen

in één rechtshulpverzoek en ook overigens het leggen van ongegronde

verbanden met in het bijzonder drugsgerelateerde criminaliteit de

Zwitserse autoriteiten hebben gebracht tot het verlenen van

rechtshulp. Het voorgaande dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid

van het openbaar ministerie, subsidiair bewijsuitsluiting.

(...)

13. Al met al kan hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ter adstructie

van zijn verweer niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het

openbaar ministerie, aangezien de al dan niet opzettelijke vermelding

van de te stellige []-passage en het samenbrengen van drie

feitencomplexen in één rechtshulpverzoek de Zwitserse autoriteiten

niet hebben gebracht tot verlening van rechtshulp die zij bij een

correcte uiteenzetting van de aan het rechtshulpverzoek ten grondslag

gelegde feiten niet of niet in die mate, dan wel onder méér of andere

voorwaarden zouden hebben verleend.

14. Daarmee is niet gezegd dat het rechtshulpverzoek bij een juiste

uiteenzetting van de daaraan ten grondslag gelegde feiten

probleemloos zou zijn ingewilligd, aangezien het hof een andere

onvolkomenheid is opgevallen. Het rechtshulpverzoek maakt zowel in de

Nederlandstalige als in de Duitstalige versie melding van de volgende

omstandigheden: "VMJC wil de claim van ESC [burgerlijke kamer hof:

beide verdachte in het Clickfondsonderzoek] pas bespreken indien de

identiteit bekend wordt gemaakt van de cliënten van ESC, aangezien

voor rekening en risico van deze cliënten is belegd. (...) [R.]

dient echter geen claim in omdat hij de herkomst van het geld, 2,8

miljoen gulden (...) niet bekend wil maken. Omdat VMJC niet ingaat op

de door ESC ingediende claim dient ESC een klacht in bij de

Klachtencommissie voor het Effectenbedrijf. De Klachtencommissie

besluit de klacht niet in behandeling te nemen. Als reden hiervoor

wordt opgegeven dat niet duidelijk is geworden dat ESC de klachten

ingediend heeft als gemachtigde van de rekeninghouders. Hoewel de

Commissie uitdrukkelijk om machtigingen van de rekeninghouders heeft

gevraagd, heeft ESC geen machtigingen overgelegd. Kennelijk wensen de

rekeninghouders hun identiteit niet prijs te geven. Gezien het feit

dat cliënten hun identiteit en de herkomst van de belegde gelden niet

bekend willen maken is hier vermoedelijk sprake van zwart geld".

(...)

15. Het is evident dat de hier geciteerde passage heeft geleid tot de

rechtsoverwegingen waarin het Bundesgericht tot uitdrukking heeft

gebracht dat "de weigering om de identiteit van de klanten en de

herkomst van de gelden bekend te maken, zelfs onder het op de koop

toe nemen van zwaarwegende economische nadelen" van beslissende

betekenis was voor het positieve oordeel van het Bundesgericht over

de toelaatbaarheid van de verlening van rechtshulp naar aanleiding

van het feitencomplex onder A.

(...)

16. (...) De conclusie van de opsteller van ambtshandeling 10 dat "de

rekeninghouders (kennelijk), ondanks het financiële belang, hun

anonimiteit belangrijker (vinden)" acht het hof (...) ongegrond, en

in elk geval niet geschraagd door de documenten waarover justitie

indertijd de beschikking had. Niettemin zijn deze conclusie en de

motivering ervan overgenomen in het rechtshulpverzoek, zijn deze door

het Bundesgericht voor juist gehouden en bovendien ten grondslag

gelegd aan zijn rechtsoverweging dat onder die omstandigheden – naar Zwitsers recht — een verdenking van witwassen gerechtvaardigd is.

17. Op deze wankele basis heeft het Bundesgericht geoordeeld dat

rechtshulp mede naar aanleiding van het feitencomplex onder A kan

worden verleend. Ware het Bundesgericht bekend geweest met de

omstandigheden dat [G.] als Treuhänder is opgetreden in een ten

behoeve van zijn cliënten ingestelde klachtprocedure en dat niet is

gebleken van een uitdrukkelijke weigering zijnerzijds de namen van

zijn cliënten te noemen, en zeker niet "onder het op de koop toe

nemen van zwaarwegende economische nadelen", zou het Bundesgericht

niet, althans niet zonder meer, zijn gekomen tot een uitspraak waarin

een bevestigend oordeel ligt besloten over de toelaatbaarheid van

rechtshulpverlening ten aanzien van het feitencomplex onder A.

(...)

18. Vanwege het voorgaande zal het hof afzien van het bezigen van de

door rechtshulp verkregen bewijsmiddelen voor zover door Zwitserland

rechtshulp is verleend naar aanleiding van het feitencomplex onder A,

betreffende – kort gezegd – het Clickfondssysteem. De feiten die in

de zaak tegen de verdachte in de tenlastelegging zijn neergeslagen

zijn alle slechts te herleiden tot dit ene feitencomplex. Om die

reden moet het uit Zwitserland afkomstige rechtshulpmateriaal geheel

worden uitgesloten van het bewijs.

(...)

21. Voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie

ziet het hof in het voorgaande echter geen aanleiding. (...) Een

zwaardere sanctie acht het hof niet passend alleen al omdat niet

aannemelijk is geworden dat de opstellers van het rechtshulpverzoek

Zwitserland op dit punt welbewust op een dwaalspoor hebben gebracht.

(...)

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Motivering van de vrijspraak

1. Onder 2 wordt de verdachte verweten te hebben deelgenomen aan een

zogeheten 'criminele organisatie'. De misdrijven waarop het oogmerk

van de organisatie zou zijn gericht kunnen als volgt worden

gecategoriseerd:

a. het plegen van valsheid in geschrift en het gebruik maken van

een valselijk opgemaakt geschrift, waarbij wordt gedoeld op

geschriften inhoudende reeds aangegane dan wel nog te sluiten

tripartiete overeenkomsten en het gebruik daarvan;

b. varianten van heling met betrekking tot niet-gefiscaliseerde

gelden, daaronder in de eerste plaats begrepen de niet-

gefiscaliseerde gelden op subrekeningen ten behoeve van de

cliënten, en ten tweede de als loon aan te merken uitkeringen

(blijfpremies) aan onder meer hem, de verdachte, waarop geen

loonbelasting was ingehouden en die ook op subrekeningen zijn

overgemaakt, alsmede de opbrengsten van de niet-gefiscaliseerde

gelden;

c. overtreding van de Wtk 1978 en de Wtk 1992 door — kort gezegd —

bedrijfsmatig gelden van het publiek aan te trekken en ter

beschikking te krijgen of te houden.

Het vermelde onder a is een categorie misdrijven waarvan een aantal

afzonder1ijk zijn tenlastegelegd onder 1.

(...)

a. Valsheid in geschrift — de tripartiete overeenkomst

2. Bedoeld wordt het geschrift waarin een overeenkomst tussen drie

partijen is vastgelegd en waarbij de valsheid bestaat in de

– onjuiste – vermelding van de naam van één der partijen, een

Mississippi-vennootschap, gevolgd door de vermelding van de codenaam

van de desbetreffende subaccount, terwijl – aldus de steller der

tenlastelegging – de naam had moeten worden vermeld van de bij het

saldo van die subaccount belanghebbende cliënt. Dit geschrift is

daarmee, aldus begrijpt het hof de tenlastelegging, een onjuiste

weergave van de "juridische werkelijkheid". De advocaten-generaal

hebben de tripartiete overeenkomst aangemerkt als (relatieve)

schijnhandeling dan wel als een nietige overeenkomst.

3. Hierover overweegt het hof als volgt. De tripartiete overeenkomst is

een overeenkomst tussen (1) een commissionair die onbevoegd is

bedrijfsmatig gelden of vermogen van anderen ter beschikking te

houden, (2) een effectenkredietinstelling, die daartoe wel bevoegd

is, en (3) degene die bij de effectenkredietinstelling effecten- of

geldrekeningen aanhoudt en voor wie de commissionair werkzaam is bij

de totstandkoming van transacties in effecten. In de Clickfondszaak

is in elk geval duidelijk geworden dat [S.] Effecten als

commissionair is opgetreden, dat Kas Ass de effectenkredietinstelling

betrof waarbij de subrekeningen werden aangehouden, en dat de

rekeninghoudster een (...) Mississippi-vennootschap betrof, die

hierbij als Treuhänder is opgetreden op eigen naam, maar voor

rekening en risico van een ander, de cliënt van de Mississippi-

vennootschap. Uit de Treuhandovereenkomst vloeide voort dat de cliënt

– zoals dat pleegt te heten – economisch eigenaar was van hetgeen

werd geadministreerd op de te zijner behoeve bij de Kas Ass

aangehouden subrekening.

(...)

5. Het sluiten van een tripartiete overeenkomst kan onder de in deze

strafzaak vastgestelde omstandigheden (...) niet als schijnhandeling

worden aangemerkt. Immers, er zijn geen aanwijzingen dat Kas Ass

aangaande een bepaalde subrekening van anderen dan de in de

desbetreffende 'tripartiete overeenkomst' vermelde rekeninghoudster

of commissionair opdrachten aanvaardde en er zijn evenmin andere

feiten of omstandigheden aan het dossier te ontlenen die zich slechts

laten verklaren door het bestaan van een andere – "gedissimuleerde" –

rechtsverhouding dan die welke voortvloeit uit de tripartiete

overeenkomst in combinatie met de Treuhandovereenkomst. De

geschriften waarin deze tripartiete overeenkomsten zijn vastgelegd

behelzen naar 's hofs oordeel dus een correcte weergave van de

bestaande rechtsverhoudingen.

(...)

10. Tripartiete overeenkomsten zijn niet valselijk opgemaakt. Het

oogmerk van de organisatie zoals dat in de tenlastelegging onder 2 is

omschreven, ziet dus wat dit aangaat niet op het plegen van

misdrijven. De verdachte moet worden vrijgesproken van dit onderdeel

van de tenlastelegging.

b. Heling

11. Het hof begrijpt de tenlastelegging aldus dat daarin aan de

verdachte in de eerste plaats wordt verweten te hebben deelgenomen

aan een organisatie waarvan de doelstelling heeft bestaan in het in

ontvangst nemen van niet-gefiscaliseerde gelden, het storten ervan op

subrekeningen, en het (vervolgens) beleggen van deze gelden in

effecten of anderszins.

12. Aldus beschouwd kan het tenlastegelegde niet leiden tot een

bewezenverklaring. Handelingen als het verwerven, voorhanden hebben

en overdragen van voorwerpen of goederen zijn onder zowel het

destijds geldende als het vigerende regime slechts dan als heling

strafbaar gesteld indien de betreffende voorwerpen of goederen geheel

of ten dele door een voorafgaand misdrijf zijn verkregen. Het voor de

fiscus verzwijgen van bezit van vermogen en van genoten inkomsten

brengt echter geen wijziging teweeg in de – verondersteld legale –

herkomst van de verzwegen gelden. Niet-gefiscaliseerde vermogens en

inkomsten zijn dan ook niet – zonder meer – door misdrijf verkregen.

13. Dit oordeel treft ook het bedrag aan te weinig geheven belasting dat

op enig moment aan de fiscus moet worden afgedragen, alleen al

doordat de belastingplichtige niet slechts (een deel van) het

verzwegen vermogen, doch ieder hem toebehorend actief

vermogensbestanddeel kan aanwenden ter delging van de

belastingschuld, en hij daartoe ook een geldlening kan afsluiten. Het

bedoelde bedrag, ook als de hoogte ervan zou vaststaan, is dus te

onbepaald om te kunnen worden aangemerkt als een van misdrijf

afkomstig voorwerp of goed. (...)

14. Het oogmerk van de organisatie zoals dat in de tenlastelegging

onder 1 is omschreven, ziet dus wat betreft de 'heling' van niet-

gefiscaliseerde inkomsten en vermogens die zijn overgemaakt op

subrekeningen niet op het plegen van misdrijven.

15. Voorts bestond het gestelde oogmerk van de organisatie in de heling

van als loon te kwalificeren uitkeringen aan werknemers van [S.]

Effecten (o.a. de verdachte), welke eveneens ten onrechte voor de

fiscus zouden zijn verzwegen en waarop geen loonbelasting was

ingehouden. Het bewijs van dit oogmerk is evenwel alleen te ontlenen

aan directe of indirecte resultaten van door Zwitserland verleende

rechtshulp. De verdachte moet alleen al om die reden worden

vrijgesproken van dit onderdeel van de tenlastelegging.

(...)

c. De Wet toezicht kredietwezen

(...)

18. Met ingang van 1 januari 1993 verbiedt het eerste lid van

artikel 82 van de Wtk 1992 in beginsel een ieder bedrijfsmatig al dan

niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken,

ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in

enigerlei vorm ter zake daarvan te bemiddelen. Tot de

inwerkingtreding van de Wtk 1992 verbood het eerste lid van

artikel 42 van de Wtk 1978 in beginsel een ieder zich tot het publiek

te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het

bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een bedrag van

f 100.000,--.

19. Het hof oordeelt aangaande deze bepalingen het volgende.

1. De bedoelde wetten beogen onder meer met een geclausuleerd

verbod op het voeren van een zogeheten passief bankbedrijf (het

inlenen van geld) rechtsbescherming te bieden aan de crediteur

als verschaffer van vreemd vermogen;

2. Beide verbodsbepalingen hebben (dan ook) slechts betrekking op

het aantrekken of ter beschikking krijgen van gelden

waartegenover degene die de gelden verschaft, een nominale

vordering op de ontvanger van de gelden krijgt.

(...)

21. De cliënten van de Mississippi-vennootschappen hebben geen vreemd

vermogen verschaft. Het op basis van de Treuhandovereenkomst doen

toekomen van gelden aan deze Vennootschappen – met het doel die

gelden conform de instructies van de geldverschaffers te beleggen –

heeft niet geleid tot het ontstaan van een nominale vordering van de

cliënt op de Mississippi-vennootschap. Naar 's hofs oordeel kreeg de

cliënt (hooguit) een vordering op de Vennootschap waarvan [G.]te

afhankelijk was van het met het vermogensbeheer behaalde resultaat.

(...)

24. Uit het een en ander volgt dat de gedragingen van [G.]

[burgerlijke kamer hof: verdachte in het Clickfondsonderzoek] voor

zover verricht binnen het geschetste kader van het Clickfondssysteem

niet vallen binnen het bereik van de verbodsbepalingen van

artikel 42 Wtk 1978 en artikel 82 Wtk 1992. Uit het voorgaande leidt

het hof voorts af dat het oogmerk van de organisatie waaraan de

verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben deelgenomen, niet

bestond uit het opzettelijk overtreden van deze bepalingen. In

zoverre kan de tenlastelegging dus niet leiden tot een

bewezenverklaring.

Slotsom

25. Het een en ander leidt ertoe dat geen van de werkzaamheden waartoe het gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband volgens de tenlastelegging in deze zaak strekte een strafbaar feit oplevert. De verdachte moet dan ook worden vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde.

26. Het oordeel over het onder 1 tenlastegelegde is gelijkluidend. Het daarin neergelegde verwijt dat verdachte meermalen tripartiete overeenkomsten valselijk zou hebben opgemaakt c.q. vervalst kan immers geen doel treffen.

(...)"

2.2.18 [appellant] heeft bij verzoekschrift van 9 mei 2006 op de voet van artikel 591a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) verzocht om vergoeding van zijn kosten van rechtsbijstand van € 261.028,82. Bij verzoekschrift van

16 mei 2006 heeft hij op de voet van artikel 89 Sv vergoeding verzocht van door hem als gevolg van zijn inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis geleden schade (€ 150,-- per etmaal).

2.2.19 De Staat - in dit geval: het Openbaar Ministerie - heeft [appellant] naar aanleiding van de onder 2.2.18 vermelde verzoekschriften als vergoeding van de door hem geleden schade in totaal € 221.500,-- voldaan. [appellant] heeft hierna zijn verzoekschriften ingetrokken.

2.2.20 Na bemiddeling door de Nationale Ombudsman heeft de Staat aan [appellant] € 50.000,-- voldaan ter zake van onzorgvuldig handelen van het Openbaar Ministerie en

€ 13.004,38 ter zake van [appellant]s advocaatkosten.

2.3 In dit geding heeft [appellant], zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en schadevergoeding gevorderd van vooralsnog € 7.733.161,--, met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht.

2.4 Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaven als beoordelingskader dienen. In het bijzonder zijn de volgende overwegingen uit HR 13 oktober 2006, LJN AV6956,

NJ 2007/432, van belang:

"3.3 (...) Blijkens (...) rechtspraak van de Hoge Raad (...) bestaan voor de gewezen verdachte, kort samengevat, twee mogelijkheden tot schadevergoeding in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie op de voet van onrechtmatige overheidsdaad.

I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het thans in cassatie aan de orde gestelde geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. heeft ontbroken.

II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.

Het cassatiemiddel stelt onder meer de vraag aan de orde of aanleiding bestaat van deze vaste rechtspraak terug te komen, dan wel binnen dit in de rechtspraak ontwikkelde stelsel een nuancering aan te brengen.

3.4 (...)

3.5 Voorts verdient bij de eerste hiervoor in 3.3 onder I bedoelde categorie van gevallen opmerking dat de vraag of ter zake van het optreden van politie of justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond - waartoe ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv. - beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft. Een dergelijk vermoeden kan het instellen van een strafvervolging rechtvaardigen, ook indien bij voorbeeld in verband met onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken strafbepaling, niet bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling zal kunnen volgen. Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig. Dit brengt tevens mee dat indien in het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure blijkt dat het openbaar ministerie bij zijn beslissing tot vervolging over te gaan, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen bestanddelen, zulks niet zonder meer voor risico van de Staat is.

3.6.1 Bij de tweede, hiervoor in 3.3 onder II bedoelde, categorie van gevallen moet worden opgemerkt dat het bij het - achteraf beoordeeld - ongefundeerd zijn van de gerezen verdenking, niet erom gaat dat de op art. 27 Sv. (naast andere voorschriften betreffende de toepassing van dwangmiddelen) berustende publiekrechtelijke bevoegdheid achteraf bezien niet heeft bestaan. Bij de beoordeling achteraf of het optreden van politie en justitie civielrechtelijk gerechtvaardigd was, geldt een andere maatstaf dan bij de beoordeling of voor dat optreden van de aanvang af een toereikende publiekrechtelijke grondslag heeft ontbroken, in welk geval reeds op die grond onrechtmatig jegens de gewezen verdachte is gehandeld. Voor de bedoelde civielrechtelijke beoordeling achteraf is in de rechtspraak van de Hoge Raad als criterium aanvaard of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Dit is een restrictief criterium, dat enerzijds is ingegeven door de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid in die zin dat de Staat het risico draagt schade te moeten vergoeden, indien de strafvervolging ten slotte, om welke reden dan ook, niet tot een veroordeling leidt, niet kan worden aanvaard, en dat anderzijds verband houdt met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich anders in de regel ertoe genoopt zou zien in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord (vgl. HR 29 april 1994, nr. 15280, NJ 1995, 727). Voorts is in deze vaste rechtspraak in aanmerking genomen dat in het Wetboek van Strafvordering mogelijkheden, zij het beperkte, zijn opgenomen voor schadevergoeding en vergoeding van kosten, op welke mogelijkheden de voormalige verdachte wiens onschuld niet uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt, is aangewezen, indien zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die het oordeel rechtvaardigen dat het optreden van politie of justitie jegens hem onrechtmatig is.

3.6.2 (...)

3.6.3 (...) Naar aanleiding van het betoog (...) dat een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen onschuld in feitelijke dan wel juridische zin, wordt het volgende overwogen. Indien sprake is van de door Begaclaim bedoelde juridische onschuld, zal uit de door de strafrechter gegeven motivering kunnen blijken dat de verdachte onschuldig is in de zin van het gebleken-onschuld-criterium wanneer de strafrechter overweegt dat en waarom de bewezen geachte feiten geen strafbaar feit opleveren. De burgerlijke rechter is bij de beoordeling of uit het strafvorderlijk onderzoek van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken, niet bevoegd zijn eigen oordeel omtrent de uitleg van in de betrokken delictsomschrijving voorkomende bestanddelen in de plaats te stellen van dat van de strafrechter, maar hij mag wel, ingeval het vrijsprekend vonnis dienaangaande geen duidelijkheid verschaft, mede aan de hand van de volgens hem juiste uitleg van de (bestanddelen van de) delictsomschrijving beoordelen of uit het vrijsprekend vonnis of het strafdossier blijkt van de onschuld (vgl. HR 14 januari 2005, nr. C03/125, NJ 2005, 346). In een dergelijk geval kan de juistheid van die uitleg in cassatie worden getoetst. Voor het overige is het oordeel van de burgerlijke rechter omtrent het gebleken zijn van de onschuld als van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt te toetsen."

2.5 De rechtbank heeft overwogen dat het onderhavige geval niet valt onder de in voornoemde overwegingen bedoelde twee categorieën van gevallen. Hiertegen zijn grief 2 en de eerste grief 3 gericht. Het hof zal bij de bespreking van deze grieven de volgorde hanteren die de Hoge Raad in voornoemd arrest heeft aangehouden en die ook de rechtbank heeft aangehouden. Het hof zal daarom eerst de eerste grief 3 bespreken en daarna grief 2.

2.6 Ter beoordeling staat of van de aanvang van het strafrechtelijke optreden van opsporingsambtenaren en justitie af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken. Uit de hiervoor weergegeven feitenvaststelling (rov. 2.2.1, 2.2.4 en 2.2.6) kan worden afgeleid dat voordat het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten is gedaan, het vermoeden bestond dat sprake was van het instandhouden dan wel beheren van een systeem van coderekeningen dat erop was gericht om de identiteit van de gerechtigden tot het saldo op de respectieve bankrekeningen te verhullen, dat in dit verband sprake was van een criminele organisatie die door het plegen van valsheid in geschrift andere misdrijven verhulde en dat via het gebruik van Mississippi-coderekeningen bij Kas-Ass zwart dan wel niet-gefiscaliseerd geld van toen nog nader te identificeren cliënten was ondergebracht bij NIB Securities ([S.] Effecten).

Het is niet in strijd met enige norm dat deze vermoedens zijn ontstaan. Indien sprake is van een systeem van coderekeningen, kan daaruit op zichzelf het redelijke vermoeden worden afgeleid dat dit systeem erop is gericht om de identiteit van de gerechtigden tot het saldo op de respectieve bankrekeningen te verhullen en dat dit gebeurt om te verhullen dat sprake is van enig strafbaar feit. Toen bleek dat de Mississippi-vennootschappen gebruik maakten van coderekeningen bij Kas-Ass en dat verschillende overeenkomsten bestonden waarbij Kas-Ass, de Mississippi-vennootschappen en [S.] Effecten partij waren, kon daaruit het redelijke vermoeden worden afgeleid dat [S.] Effecten betrokken was bij enig strafbaar feit.

2.7 [appellant] had bij [S.] Effecten de rol die in

rov. 2.2.5 is weergegeven. Dat vormt op zichzelf reeds voldoende rechtvaardiging om [appellant] in verband met de hiervoor onder rov. 2.6 omschreven vermoedens te horen.

In het midden kan blijven of [appellant] bij zijn verhoor op

12 november 1997 als getuige is gehoord of als verdachte en of hem, al dan niet abusievelijk, de cautie is gegeven. Indien hem de cautie is gegeven zonder dat de verdenking op dat moment concreet genoeg jegens hem was gericht, is die enkele omstandigheid onvoldoende om schadeplichtigheid van de Staat aan te nemen. In het midden kan ook blijven of de verhorende opsporingsambtenaren en/of justitie ten tijde van dat verhoor al kennis droegen van de resultaten van het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten. Ongeacht het antwoord op de vraag of ze die kennis droegen, bestond er voldoende rechtvaardiging om [appellant] te horen.

In het verhoor van 12 november 1997 heeft [appellant] verklaard dat hij wel eens een paar duizend gulden extra kreeg, dat hij dit niet vermeldde op de aangiftebiljetten en dat die handelwijze "officieel" niet geoorloofd is. Die verklaring vormt een voldoende rechtvaardiging voor voortgezet strafrechtelijk optreden tegen [appellant] na de datum van die verklaring.

Onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat op enig moment vóór de uitspraak van het hof op 14 maart 2006 reeds vast stond dat geen veroordeling zou kunnen volgen. Voorts is onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat op enig moment voorafgaand aan de datum van dagvaarding tegen de terechtzitting van de rechtbank van 7 februari 2001 reeds vast stond dat geen veroordeling zou kunnen volgen ter zake van de op die dagvaarding als tenlastelegging vermelde feiten. Dat geldt ook voor de periode daarna tot aan de wijziging van de tenlastelegging, en dus ook voor het moment waarop het openbaar ministerie hoger beroep instelde tegen het vonnis van de rechtbank. Evenmin kan worden aangenomen dat op enig moment vóór de uitspraak van het hof op

14 maart 2006 vast stond dat geen veroordeling zou kunnen volgen ter zake van de in de gewijzigde tenlastelegging vermelde feiten.

Niet alleen is - tegen de achtergrond van de omstandigheid dat aan een rechtsgeding inherent is dat de afloop ervan in de regel niet met zekerheid is te voorspellen - voor dit alles op zichzelf reeds onvoldoende gesteld, maar bovendien wijst het verloop van dit strafproces in andere richting. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de opeenvolgende strafrechters verschillend over de zaak hebben geoordeeld en dat de "onvolkomenheid" in het rechtshulpverzoek die het hof in het arrest van 14 maart 2006 tot bewijsuitsluiting heeft gebracht (en niet tot niet-ontvankelijkverklaring), niet overeenkomt met hetgeen de raadsman aan het

niet-ontvankelijkheidsverweer ten grondslag had gelegd.

2.8 De tegen [appellant] toegepaste dwangmiddelen zijn overeenkomstig de strafvorderlijke voorschriften getoetst geweest. In het licht daarvan kan thans niet gezegd worden dat ten tijde van de inzet van die dwangmiddelen reeds vast stond dat zij niet mochten worden toegepast. Voor een verdergaande toets door de burgerlijke rechter is geen plaats.

2.9 Indien thans, achteraf bezien, geoordeeld moet worden dat de opsporende en/of vervolgende autoriteiten de naar aanleiding van het rechtshulpverzoek verkregen informatie niet mochten gebruiken om daarop enig vermoeden of enig optreden te baseren, brengt die enkele omstandigheid niet mee dat de strafzaak tegen [appellant] behoort tot de door de Hoge Raad bedoelde eerste categorie van gevallen. Het hof onderschrijft de dienovereenkomstige rov. 4.3.1 van de rechtbank. Anders dan [appellant] heeft betoogd, komt het niet voor risico van de Staat indien achteraf bezien geoordeeld moet worden als hiervoor omschreven. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat bij voorbaat redelijkerwijs niet betwijfeld kon worden dat later zo geoordeeld zou moeten worden; het hof onderschrijft dus ook rov. 4.3.3 van de rechtbank. Overigens bestond er, gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 2.6-2.8 is overwogen, ook zonder de resultaten van het rechtshulpverzoek een toereikende publiekrechtelijke grondslag voor het optreden van de opsporende en vervolgende autoriteiten.

2.10 Nu ook overigens onvoldoende is gesteld om een ander oordeel te rechtvaardigen, deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de strafzaak tegen [appellant] niet valt onder de eerste categorie van gevallen. De eerste grief 3 faalt daarom.

2.11 Ter beoordeling staat thans of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de strafzaak blijkt van de onschuld van [appellant] en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van de opsporingsambtenaren en justitie berustte.

2.12 Zoals hiervoor in rov. 2.2.12 is overwogen, heeft [appellant] op 6 december 1997 verklaard dat hij een coderekening aanhield en dat daarop met zijn medeweten een bedrag was gestort dat niet als inkomen aan de belastingdienst bekend was gemaakt. Een dergelijk feitencomplex viel ten tijde van die verklaring zonder twijfel onder hetgeen werd onderzocht in het strafvorderlijk voorbereidend onderzoek tegen [appellant] in het kader van de toen bestaande verdenkingen. Als het onderzoek zich in de eerste plaats richtte op coderekeningen van cliënten van [S.] Effecten, brengt dat niet mee dat coderekeningen van medewerkers van [S.] Effecten buiten de reikwijdte van het onderzoek vielen.

Dat feitencomplex valt daarom binnen de reikwijdte van datgene waarvan volgens de "gebleken onschuld"-maatstaf de onschuld van [appellant] moet blijken. Uit de stukken betreffende de strafzaak en de uitspraak van het hof blijkt niet dat dit feitencomplex, zoals vermeld in de verklaring van [appellant], zich niet heeft voorgedaan of niet strafbaar is of dat [appellant] daarvoor niet strafbaar is. Daarom kan niet worden aanvaard dat de onschuld van [appellant] ter zake van dit feitencomplex is gebleken.

Indien de verklaring van 6 december 1997 buiten beschouwing wordt gelaten (in het midden kan blijven of dat zou moeten), doet dat aan voorgaande oordelen niet af. Indien een strafdossier geen aanwijzingen bevat dat een bepaald feitencomplex zich heeft voorgedaan, brengt dat immers op zichzelf niet mee dat het strafdossier aanwijzingen bevat dat het feitencomplex zich niet heeft voorgedaan, laat staan dat dat uit het strafdossier blijkt dat het feitencomplex zich niet heeft voorgedaan.

2.13 Aan het voorgaande doet niet af dat het bedoelde feitencomplex niet is tenlastegelegd. Evenals de rechtbank leidt het hof uit de rechtspraak van de Hoge Raad af dat niet voldoende is dat de onschuld blijkt ten aanzien van het tenlastegelegde. Nodig is, in de woorden van de Hoge Raad, dat blijkt van het ongefundeerd zijn van "de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte"; die verdenking heeft een ruimer (en minder geconcretiseerd) bereik dan de tenlastelegging.

2.14 Reeds op grond van het voorgaande moet geoordeeld worden dat niet voldaan is aan de "gebleken onschuld"-maatstaf.

2.15 Voorts onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank onder rov. 4.7 heeft overwogen, voor zover het betrekking heeft op het oogmerk van heling van als loon te kwalificeren uitkeringen aan werknemers (rov. 15 van het strafarrest van het hof). Uit de uitspraak blijkt niet dat dit oogmerk niet bestond. Het andere door de rechtbank besproken element (oogmerk van heling van niet-gefiscaliseerde inkomsten en vermogens, rov. 11-14 van het strafarrest) kan onbesproken blijven. Ook hetgeen overigens in verband met de "gebleken onschuld"-maatstaf is aangevoerd, kan onbesproken blijven. Grief 2 faalt.

2.16 Nu aangenomen moet worden dat de strafzaak tegen [appellant] onder geen van beide categorieën van gevallen valt, is er geen mogelijkheid tot schadevergoeding in verband met strafrechtelijk optreden van de opsporingsambtenaren en justitie op de voet van onrechtmatige overheidsdaad. Buiten die twee categorieën bestaat er geen ruimte voor overheidsaansprakelijkheid voor strafrechtelijk optreden. Indien hierover al anders geoordeeld kan worden, is in elk geval onvoldoende gesteld om aan te nemen dat in het onderhavige geval die aansprakelijkheid moet worden aangenomen. De maatstaf van de redelijk handelend en redelijk bekwame beroepsgenoot is niet van toepassing op de vraag of overheidsaansprakelijkheid moet worden aangenomen wegens strafrechtelijk optreden van ambtenaren.

2.17 Het hof onderschrijft ook de rov. 4.8.1 en 4.8.2 van de rechtbank: al hetgeen [appellant] in dat kader heeft aangevoerd is onvoldoende om overheidsaansprakelijkheid aan te nemen.

2.18 Op grond van het voorgaande faalt ook de

tweede grief 3.

2.19 Grief 4 is ten dele een restgrief en kan in zoverre bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Voor het overige heeft grief 4 met name betrekking op de hoogte van de gestelde schade. Nu de beoordeling van de voorgaande grieven meebrengt dat de Staat niet aansprakelijk is, kan deze grief niet tot succes leiden.

2.20 Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

3. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Staat gevallen, op € 4.713,00 aan verschotten en € 13.740,00 aan salaris van de advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen,

G.C.C. Lewin en M.J. Schaepman-de Bruijne en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 31 juli 2012.