Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2011:BU4989

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
08-11-2011
Datum publicatie
18-11-2011
Zaaknummer
200.089.877
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BQ0909, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep kort geding
Inhoudsindicatie

Is er sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, althans is op grond van artikel 3:35 BW een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW tot stand gekomen?

Wetsverwijzingen
Burgerlijk Wetboek Boek 7
Burgerlijk Wetboek Boek 7 662
Burgerlijk Wetboek Boek 7 663
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2012/9
AR-Updates.nl 2011-0942
JAR 2012/9

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.089.877

(zaaknummer rechtbank 740654)

arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 8 november 2011

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

zSolutions B.V.,

gevestigd te Vianen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 Knowledge B.V.,

gevestigd te Vianen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 Solutions B.V.,

gevestigd te Vianen,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

i3 Nederland B.V.,

gevestigd te Vianen,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,

tegen:

[A],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. G.N.M. Groen,

en

[B],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaten: mr. J.N. Huyzer,

en

[C],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.S. Rueb.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: “i3 Groep”) als gedaagden en principaal geïntimeerden (hierna ook te noemen: respectievelijk “[A]”, “[B]” en “[C]” , dan wel gezamenlijk: geïntimeerden) als eisers heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 I3 Groep heeft bij exploot van 9 mei 2011 geïntimeerden aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van geïntimeerden voor het hof Amsterdam.

2.2 Bij dagvaarding in hoger beroep van 9 mei 2011 heeft i3 Groep vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft i3 Groep bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. I3 Groep heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. geïntimeerden alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen jegens

i3 Groep, althans hun deze zal ontzeggen;

2. geïntimeerden zal veroordelen om al hetgeen i3 Groep ter uitvoering van het

bestreden vonnis aan hen heeft voldaan en nog zal voldoen aan i3 Groep terug te betalen,

vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van de

terugbetaling en

3. geïntimeerden zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof Amsterdam de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, ter verdere behandeling en beslissing, verwezen naar het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

2.4 I3 Groep heeft bij exploot van 24 juni 2011 geïntimeerden opgeroepen om voor het gerechtshof Arnhem te verschijnen en het geding te hervatten in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de onder 2.3 bedoelde verwijzing.

2.5 Bij memorie van antwoord van 19 juli 2011 heeft [A] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof:

1. zich onbevoegd zal verklaren, dan wel i3 Groep in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal

verklaren;

2. i3 Groep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de tegen het bestreden vonnis

aangevoerde grieven zal verwerpen;

3. het bestreden vonnis zal bekrachtigen;

4. de vordering tot terugbetaling van hetgeen i3 Groep op grond van dat vonnis reeds aan

[A] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, zal afwijzen en

5. i3 Groep zal veroordelen in de kosten in beide instanties.

2.6 Bij dezelfde memorie heeft [A] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof dat vonnis gedeeltelijk, voor zover het betreft de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.12 zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

1. de vorderingen van [A] alsnog volledig zal toewijzen;

2. de vorderingen van [A] alsnog zal toewijzen op grond van overgang van

onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, met ingang van 31 mei 2010, althans

met ingang van 1 januari 2011, althans met ingang van een datum die het hof juist acht;

3. i3 Groep in beide instanties zal veroordelen in de kosten van de procedure.

2.7 Bij memorie van antwoord van 19 juli 2011 heeft [B] de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof i3 Groep in haar hoger beroep

niet-ontvankelijk zal verklaren, met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met inachtneming van het hierna te melden door [B] ingestelde incidenteel hoger beroep en de volgende, bij akte houdende eiswijziging van 19 juli 2010 en bij akte van 8 september 2011 gewijzigde, eiswijzigingen:

dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. i3 Groep hoofdelijk zal veroordelen om hetzij op grond van artikel 7:663 BW, dan wel op

grond van het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst ofwel door aanbod en

aanvaarding, ofwel op grond van gerechtvaardigd vertrouwen zijdens [B], aan [B] te

betalen het aan haar verschuldigde salaris, vermeerderd met 8,33% vakantiebijslag, vanaf

1 februari 2011(uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand) tot 1 september

2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met

de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende bedragen verschuldigd waren;

2. i3 Groep hoofdelijk zal veroordelen aan [B] te betalen de vanaf 1 juni 2010

opgebouwde vakantiebijslag vanaf de dag waarop deze bedragen verschuldigd zullen zijn;

subsidiair:

i3 Groep hoofdelijk zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het arrest te

betalen aan [B] zes maal het netto equivalent van het bruto maandsalaris van € 1.575,-,

vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag, alsmede de wettelijke rente voor het geval de

voormelde bedragen niet tijdig worden betaald,

en zowel primair als subsidiair i3 Groep te veroordelen in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als de kosten van onderhavige procedure.

2.8 Bij dezelfde memorie heeft [B] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. [B] heeft gevorderd dat het hof bij arrest in incidenteel hoger beroep dat vonnis zal vernietigen voor zover dit betreft het incidenteel hoger beroep en, opnieuw recht doende, zo begrijpt het hof, de onder 2.7 vermelde vorderingen zal toewijzen.

2.9 Bij twee gelijkluidende memories van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens houdende antwoordakte eiswijziging van 2 augustus 2011 heeft i3 Groep tegen de vorderingen van [A] en [B] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest in het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad, [A] en [B] in hun beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [A] en [B] in de kosten van beide instanties.

2.10 Bij memorie van antwoord van 23 augustus 2011 heeft [C] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, i3 Groep in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel deze vorderingen als ongegrond en onbewezen zal afwijzen en i3 Groep zal veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van de procedure in eerste aanleg daaronder begrepen.

2.11 Bij dezelfde memorie heeft [C] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft na wijziging van eis

gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

primair:

op grond van 7:663 BW e.v., dan wel op grond van het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst ofwel door aanbod en aanvaarding, ofwel op grond van gerechtvaardigd vertrouwen zijdens [C], i3 Groep hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van [C] van:

1. het aan [C] verschuldigde salaris vanaf 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011,

vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, vanaf de dag waarop de

betreffende bedragen verschuldigd waren;

2. de aan [C] verschuldigde bonus over het tweede halfjaar 2010 ad € 4.200,- bruto en over

de maanden januari 2011 tot en met 1 augustus 2011 ad € 4.900,- bruto, vermeerderd met

de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, vanaf de dag waarop de betreffende

bedragen verschuldigd waren;

3. de vanaf 1 juni 2010 tot en met 1 augustus 2011 door [C] opgebouwde vakantietoeslag

van 8,33% en

4. de kilometerdeclaratie(s) over de maand februari ad € 93,11,

alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende bedragen verschuldigd waren;

subsidiair:

i3 Groep hoofdelijk zal veroordelen binnen twee dagen na betekening van het arrest aan [C] te betalen: zes maal het netto equivalent van het bruto maandsalaris van € 4.200,-, vermeerderd met 8,33% vakantietoeslag en vermeerderd met een pro rata bonus van € 700,- bruto per maand, althans een voorschotbedrag dat het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente voor het geval dat bedrag niet tijdig zou worden betaald,

primair en subsidiair:

i3 Groep zal veroordelen in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als de kosten van onderhavige procedure.

2.12 Ter zitting van 9 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, i3 Groep door mr. K.H. Bressers, advocaat te Rosmalen, [A] door mr. Groen, advocaat te Amsterdam, [B] door mr. P.F. Doornik, advocaat te Amsterdam, en [C] door

mr. R.J. Henneman, advocaat te Utrecht. Alle advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Groen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 25 augustus 2011 aan het hof en aan mr. Bressers de producties 5 tot en met 7 gezonden. Het hof heeft, met

i3 Groep, geconstateerd dat i3 Groep met deze producties bekend is. Mr. Bressers heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen van die producties. Daarop heeft het hof akte verleend van het in het geding brengen van die producties.

Ter zitting heeft i3 Groep ondubbelzinnig verklaard geen bezwaar te hebben tegen de onder 2.7 vermelde eiswijziging van [B]. Gelet daarop en nu van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake is, omdat de eiswijziging voortvloeit uit gewijzigde omstandigheden (het feit dat [B] met ingang van 1 september 2011 elders werkt), heeft het hof de eiswijziging toelaatbaar geacht. Voorts merkt het hof daarbij op dat de eiswijziging niet ziet op de essentie van het in de onderhavige procedure voorliggende geschil.

2.13 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven

In het principaal hoger beroep

3.1 I3 Groep heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief I

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.4 e.v. van haar kortgedingvonnis het volgende:

“3.3 Desondanks (lees: zonder dat sprake is van een overgang van onderneming) is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van [B], [A] en [C], voor zover die betrekking heeft op de wedertewerkstelling en de loondoorbetaling, voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe wordt met toepassing van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het volgende overwogen.

3.4 Uit het onder 1.2 genoemde persbericht, en meer specifiek de zinsnede dat de twaalf medewerkers van ITAA allen zullen worden geïntegreerd in de i3 Groep, als ook de verklaring dat deze werknemers hun baan behouden, leidt de kantonrechter af dat het de bedoeling van de i3 Groep was dat [B], [A] en [C] vanaf 31 mei 2010 voor de

i3 Groep werkzaam zouden zijn.

3.5 Ter zitting is voorts in voldoende mate komen vast te staan dat [B], [A] en [C] in de loop van 2010 meer en meer werkzaamheden voor de i3 Groep zijn gaan verrichten. Dat dit voor de ene werknemer meer gold dan voor de andere, kan hieraan niet afdoen.

3.6 De kantonrechter wijst verder op voormelde brief van 22 december 2010, waarin is vermeld dat [A] begin 2011 een arbeidsovereenkomst met de i3 Groep zal ontvangen, en naar het bij die brief gevoegde – en hiervoor deels weergegeven – document ‘Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011’.

3.7 Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [B], [A] en [C] er gerechtvaardigd op hebben kunnen vertrouwen dat zij op 31 mei 2010, althans met ingang van 1 januari 2011, in dienst waren getreden van de i3 Groep.”

Grief II

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 e.v. van haar vonnis in kort geding het volgende:

“3.7 De stelling van de i3 Groep dat niet duidelijk is bij welke rechtspersoon [B], [A] en [C] in dienst zijn getreden en dat daarom de vordering niet kan worden toegewezen, verwerpt de kantonrechter, nu in voormelde brieven en documenten de i3 Groep zichzelf ook als zodanig noemt, zonder specifiek te vermelden met welke besloten vennootschap de arbeidsovereenkomst zal worden gesloten. Bovendien was i3 Groep tot

1 augustus 2010 de handelsnaam van i3 Nederland B.V.

3.8 Voor dit oordeel vindt de kantonrechter verder steun in het volgende:

- [B], [A] en [C] hebben inmiddels visitekaartjes en e-mailadressen van de

i3 Groep;

- [B], [A] en [C] hebben onweersproken gesteld dat zij de werkwijze van de

i3 Groep moesten volgen;

- onweersproken hebben [B], [A] en [C] gesteld dat hun leidinggevenden behoren

tot de i3 Groep;

- [A] heeft zijn declaraties over januari en februari 2011 bij de i3 Groep ingediend;

- uit de overgelegde nieuwsberichten van de website van het ‘i3 Groep intranet’ en de

daarbij gevoegde e-mailberichten blijkt dat [A] samen met werknemers van de

i3 Groep orders en opdrachten hebben binnengehaald, maar dat enkel i3 Groep als

opdrachtnemer dan wel als gegunde partij is vermeld;

- in het emailbericht van Van der Bruggen voornoemd, aan [C] van 25 november 2010 is

onder meer aangegeven dat [C] tot eind februari 2011 in de even weken vier dagen op

kantoor in Vianen en een dag thuis zal werken en dat zij in de oneven weken drie dagen op

kantoor in Vianen en twee dagen thuis mag werken.

3.9 Uit het vorenstaande volgt dan ook dat de ter zitting door de gemachtigde van [B], [A] en [C] gegeven conclusie, inhoudende dat [B], [A] en [C] inmiddels in dienst zijn van de i3 Groep, juist is. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in artikel 7:610 BW, tussen de i3 Groep enerzijds en [B], [A] en [C] anderzijds.

3.10 Het gegeven dat op de loonstroken van [B], [A] en [C] ITAA nog als werkgever staat vermeld, maakt dit niet anders, nu ITAA als zodanig wel is blijven bestaan, maar is geïntegreerd in de i3 Groep. Ook het gegeven dat in de financiële overzichten 2010 ITAA afzonderlijk wordt genoemd, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu ITAA gedurende 2010 (op 31 mei 2010) is overgenomen door de i3 Groep en daarvoor derhalve boekhoudkundige redenen zijn aan te voeren.”

Grief III

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.11 van haar vonnis in kort geding het volgende:

“3.11 In het geheel van feiten en omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de gevorderde dwangsom ter zake de wedertewerkstelling eveneens toe te wijzen, met dien verstande dat hieraan een maximum van € 50.000,- per persoon zal worden verbonden. Ten aanzien van de wedertewerkstelling als zodanig zal de kantonrechter een termijn van twee weken aanhouden.”

Grief IV

Ten onrechter oordeelt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.13 van haar vonnis in kort geding het volgende:

“3.13 De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegekend, waarbij de kantonrechter een percentage van 25, gelet op alle omstandigheden van het geval, geraden voorkomt.”

In het incidenteel hoger beroep

3.2 [A] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1

De kantonrechter heeft in r.o. 3.2 overwogen dat:

“…op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van een onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.”

Grief 2

Ten onrechte overweegt de kantonrechter in r.o. 3.12:

“De gevorderde vakantietoeslag die vanaf 1 juni 2010 is opgebouwd, zal de kantonrechter afwijzen, nu de arbeidsovereenkomsten voortduren en deze toeslag nog niet opeisbaar is geworden. In aanvulling hierop overweegt de kantonrechter dat het spoedeisend belang van dit deel van de vordering ook niet wordt ingezien. Dit laatste geldt eveneens voor de gevorderde bonus en garantiecommissie, zodat ook dat deel van de vordering zal worden afgewezen. [B], [A] en [C] hebben ook onvoldoende aangevoerd om dit deel van de vordering in de onderhavige procedure te kunnen beoordelen. Zo hebben zij niet aangevoerd op grond waarvan deze bonus en garantiecommissie worden toegekend en of zij daaraan hebben voldaan.”

Met de overweging geeft de kantonrechter blijk van een onjuiste lezing van het gevorderde in eerste aanleg.

3.3 [B] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

Naar het oordeel van [B] heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen in r.o. 3.1 en 3.2 van het vonnis van 12 april 2011:

“3.1 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [B], [A] en [C] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [B], [A] en [C] bij de i3 Groep in dienst zijn.

3.2 De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.”

3.4 [C] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grief aangevoerd.

In het vonnis overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 en 3.2:

“3.1 Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [B], [A] en [C] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat [B], [A] en [C] bij de i3 Groep in dienst zijn.

3.2 De kantonrechter overweegt dienaangaande dat op basis van de thans voorhanden zijnde gegevens in het kader van deze procedure niet, althans in onvoldoende mate, kan worden vastgesteld of, en zo ja, per wanneer er sprake is van een overgang van onderneming, als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW.”

4. De vaststaande feiten

4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.6 vastgestelde feiten. Daaraan voegt het hof de volgende feiten toe.

4.2 Bij e-mailberichten van 7 februari 2011 hebben geïntimeerden i3 Groep laten weten dat zij zich beschikbaar houden voor de voortzetting van hun werkzaamheden.

4.3 [A] heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 geen arbeid voor de i3 Groep verricht. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is hij met ingang van 11 mei 2011 de werkzaamheden van een pre-sales consultant bij i3 Groep weer gaan verrichten en heeft i3 Groep het loon dat [A] bij IT Alignment Associates B.V. (hierna ook te noemen “ITAA”) verdiende over de periode van 8 februari 2011 tot 11 mei 2011 voldaan.

4.4 [B] heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011 geen arbeid voor de i3 Groep verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van 1 september 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam. Naar aanleiding van het bestreden vonnis is de ziektewet- en zwangerschapsuitkering over de periode van 8 februari 2011 tot 1 september 2011, waarop [B] bij ITAA recht had, aan haar uitbetaald.

4.5 [C] heeft in de periode van 8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 geen arbeid verricht. Zij heeft de volgens haar bestaande arbeidsovereenkomst met i3 Groep met ingang van

1 augustus 2011 opgezegd en is sindsdien elders werkzaam. Over de periode van

8 februari 2011 tot 1 augustus 2011 heeft zij geen loon van i3 Groep ontvangen.

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en het incidenteel hoger beroep

5.1 [A] heeft als eerste verweer aangevoerd dat i3 Groep niet-ontvankelijk is in haar vordering in het principaal hoger beroep, dan wel dat het hof onbevoegd is van die vordering kennis te nemen. Hij stelt daartoe dat i3 Groep:

1. heeft nagelaten het adres van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, in de

dagvaarding te vermelden;

2. na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 ten onrechte drie weken heeft gewacht met het

doen oproepen van [A] en

3. hem ten onrechte heeft doen oproepen voor het hof Arnhem in plaats van voor het hof

Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.

5.2 Het hof stelt ten aanzien van de eerste stelling voorop dat ingevolge artikel 111 lid 2 sub e in verbinding met de artikelen 120 lid 1 en 353 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen “Rv”) in een dagvaarding op straffe van nietigheid het adres van het behandelende gerecht dient te worden vermeld. Een beroep op nietigheid wordt op basis van artikel 122 lid 1 in verbinding met artikel 353 Rv echter verworpen, indien de geïntimeerde in het geding is verschenen en hij door het gebrek in de dagvaarding niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. In het onderhavige geval is aan die voorwaarden voldaan. [A] is zowel vóór als na het verwijzingsarrest van 31 mei 2011 in het geding verschenen om zich tegen de vordering van i3 Groep te verweren. Dat hij als gevolg van de onjuiste adresvermelding is benadeeld, is gesteld noch gebleken. Het verzuim in de dagvaarding kan dan ook niet leiden tot nietigheid.

5.3 Wat betreft de tweede stelling overweegt het hof dat in de wet geen bepaling is opgenomen die vereist dat een geïntimeerde na een verwijzingsarrest binnen een bepaalde termijn wordt opgeroepen. In uitzonderingsgevallen kan het wachten met het betekenen van een oproepingsexploot ertoe leiden dat de appellant de voortgang van de procedure zozeer vertraagt dat deze in strijd met de eisen van een goede procesorde handelt. Het nemen van een termijn van ruim drie weken na het verwijzingsarrest kan echter niet als zodanig worden aangemerkt. Deze termijn is niet onredelijk lang en niet onverenigbaar met de spoedeisende aard van de kort geding procedure.

5.4 De derde stelling kan ook niet leiden tot onbevoegdheid van dit hof, dan wel tot

niet-ontvankelijkheid van i3 Groep. Bij arrest van 31 mei 2011 heeft het hof Amsterdam onderhavige zaak naar dit hof verwezen. Dat i3 Groep geïntimeerden nadien heeft oproepen voor het hof Arnhem te verschijnen, doet er niet aan af dat de zaak reeds aanhangig was. Nu [A], zoals reeds overwogen, voor dit hof is verschenen, is hij door het ten onrechte niet vermelden van het feit dat het hof Arnhem in dit geval fungeerde als nevenzittingsplaats van het hof Amsterdam, niet in zijn belangen geschaad. Overeenkomstig hetgeen onder 5.2 is overwogen komt het hof tot de conclusie dat het verzuim in het oproepingsexploot niet kan leiden tot nietigheid van dat exploot en dus ook niet tot onbevoegdheid van het hof en/of niet-ontvankelijkheid van de i3 Groep.

5.5 Nu het een kort geding procedure betreft, dient het hof te onderzoeken of ook in hoger beroep sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een voorziening in kort geding geboden is. Geïntimeerden vorderen voldoening van loon, vakantietoeslag, garantiecommissie, bonus en onkostendeclaratie en [A] daarnaast ook een veroordeling tot wedertewerkstelling. De voorliggende vorderingen dienen dus tot het levensonderhoud van geïntimeerden. Het spoedeisend belang van de procedure is daarmee gegeven. Het hof zal daarom op de vorderingen beslissen. Met de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen, zodat het hof de grieven gezamenlijk zal behandelen. Nu het een kort geding procedure betreft, dient te worden beoordeeld of het al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter de vorderingen zal toewijzen.

5.6 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. Geïntimeerden zijn in de jaren 1999 tot 2003 in dienst getreden van ITAA, een vennootschap met twaalf werknemers, die blijkens het handelsregister als bedrijfsomschrijving voerde: “Het wederverkopen van hard- en software oplossingen en het implementeren van bedoelde oplossingen in de meest ruime zin.”. ITAA was door IBM aangemerkt als “IBM Premier Business Partner”. Deze certificering leidde tot naamsbekendheid, leverde inkoopvoordelen op en bood ITAA de mogelijkheid bepaalde IBM-producten exclusief te verkopen. Begin 2010 is ITAA over een mogelijke overname in onderhandeling getreden met i3 Groep, die evenals ITAA in de ICT-branche opereerde en als IBM Business Partner was aangemerkt. Deze onderhandelingen hebben met ingang van 31 mei 2010 geresulteerd in een overname van 100% van de aandelen in ITAA door zSolutions B.V. Bij persbericht van mei 2010, brief van mei 2010 en brief van 2 juni 2010 hebben ITAA en i3 Groep respectievelijk de buitenwereld, hun relaties en hun werknemers van deze aandelenovername op de hoogte gesteld. De werkwijze van ITAA is in de daaropvolgende periode op die van i3 Groep afgestemd. In de loop van 2010 is de omzet van ITAA teruggelopen, waarna ITAA op

8 februari 2011 failliet is verklaard. Bij brieven van 14 februari 2011 heeft de benoemde curator de arbeidsovereenkomsten tussen ITAA en geïntimeerden opgezegd. In deze procedure stellen geïntimeerden dat deze opzegging geen effect sorteert, omdat zij op de voet van artikel 7:663 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen “BW”) bij één van de tot de i3 Groep behorende vennootschappen in dienst zijn.

5.7 Het hof zal eerst beslissen op de meest verstrekkende grondslag die geïntimeerden aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Zij stellen dat in deze sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 e.v. BW en de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, zoals nader geconcretiseerd in Richtlijn 2001/23/EG, in die zin dat

i3 Groep als opvolgend werkgeefster van geïntimeerden heeft te gelden.

5.8 Ingevolge artikel 7:662 lid 2 sub a BW wordt onder overgang van een onderneming verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. In de jurisprudentie, met name in uitspraken van het Europese Hof van Justitie te Luxemburg, is aan deze bepaling nader uitleg gegeven.

5.9 In de uitspraak van 18 maart 1996, zaak 24/85, LJN: AC8669 (“[X]”) heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de toetsing aan het begrip “behoud van identiteit” bepaald (rechtsoverwegingen 11 tot en met 13):

“11. (…) Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van een overgang van onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.”.

5.10 Het hof stelt vast dat uit de berichtgeving van i3 Groep kan worden afgeleid dat

i3 Groep in 2010 in ieder geval het voornemen had om ITAA over te nemen in de zin van artikel 7:662 lid 2 sub a BW. In deze berichtgeving treedt i3 Groep als een eenheid naar buiten. Dit correspondeert met de handelsnaam, die zij blijkens het uittreksel uit het handelsregister van 14 januari 2011 (productie 15 bij dagvaarding eerste aanleg), op die datum voerde. Van belang zijn navolgende, grotendeels reeds door de kantonrechter geciteerde, passages:

- uit het persbericht van mei 2010:

“Door overname ITAA i3 groep één van de grootste IBM Business Partners.

ITAA en i3 groep zijn april 2010 overeengekomen om met ingang van 31 mei 2010 door te

gaan als één bedrijf, waarbij i3 groep ITAA overneemt. (…) “De missie en visie van i3

groep sluiten naadloos aan op de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide

bedrijven op het kennisgebied van ICT-infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders

dat de klanten van ITAA zullen profiteren van de aanvullende i3 groep kennis en vice

versa”, aldus [D].”

Bij ITAA werken nu 12 mensen, zij worden allen in i3 groep geïntegreerd waardoor

iedereen zijn baan behoudt. (…)

Henk van der Bruggen, algemeen directeur van i3 groep verwoordt het als volgt: “De

toegevoegde waarde van ITAA voor i3 groep is evident. Na integratie zal i3 groep wat

omzet en kennis van IBM enterprise omgevingen betreft de grootste IBM Business Partner

in Nederland zijn.”;

- uit de brief van mei 2010 aan de klanten:

“(…) Met ingang van 31 mei 2010 neemt i3 groep alle activiteiten en mensen van

IT Alignment Associates (ITAA) over. Door de overname wordt i3 groep één van de

grootste IBM Business Partners. De missie en visie van i3 groep sluiten naadloos aan op

de missie en visie van ITAA en de synergie tussen beide bedrijven op het kennisgebied van

ICT-infrastructuur is opvallend. Het kan niet anders dat u als klant van ITAA zal profiteren

van de aanvullende i3 groep kennis.(…)”;

- uit de brief van 2 juni 2010 aan de werknemers:

“Welkom bij i3 groep! Per 31 mei 2010 zijn i3 groep en ITAA officieel met elkaar

verbonden. (…) Voor ons is de overname van ITAA een strategische keuze en is ITAA

gevormd door mensen die er werken, jullie dus. Daar zit voor ons ook de toegevoegde

waarde en deze willen we graag behouden en uiteraard nog beter uitnutten. Wij kijken

daarbij zeker ook naar jullie persoonlijke groei.(…)”;

- uit de brief van 22 december 2010 aan de werknemers:

“Zoals je weet zijn de voorbereidingen met betrekking tot integratie van ITAA in

i3 groep al geruime tijd gaande. (…) Op de datum van de integratie zullen de

arbeidsvoorwaarden van i3 groep van toepassing zijn. Bijgaand tref je het document

“Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA” aan. In dit document kun je lezen

welke arbeidsvoorwaarden geharmoniseerd worden en hoe de harmonisatie gaat

plaatsvinden. Begin 2011 zul je – tijdens een gesprek met HR – een arbeidsovereenkomst

met i3 groep ontvangen waarin de voor jou voornaamste arbeidsvoorwaarden zijn

opgenomen. (…)”;

en

- uit het stuk “Harmonisatie arbeidsvoorwaarden medewerkers ITAA per 1 januari 2011”:

“Algemeen

Per 31 mei 2010 zijn de activiteiten van ITAA met terugwerkende kracht van 1 januari

2010 overgedragen aan i3 groep. Alle medewerkers van ITAA zijn hierbij van rechtswege

overgegaan. I3 groep heeft haar eigen arbeidsvoorwaardenpakket en zal deze met ingang

van 1 januari 2011 gaan toepassen op de overgekomen medewerkers. (…)

Artikel 1 Overgang werknemers

- Algemeen

De medewerkers zijn per 31 mei 2010 van rechtswege overgegaan naar i3 groep. Het

karakter van de arbeidsovereenkomst met ITAA (onbepaalde tijd) blijft bestaan. De

voor de medewerker bij ITAA opgebouwde dienstjaren worden door i3 groep

overgenomen. (…)”.

5.11 De inhoud van voornoemde berichtgeving van i3 Groep – en met name het gebruik van de woorden “overname”, “overnemen” en “van rechtswege overgegaan” – vormt een aanwijzing dat van een overgang van onderneming sprake is, maar is onvoldoende om voorlopig vast te stellen dat die overgang werkelijk heeft plaatsgevonden. Op basis van de onder 5.9 vermelde criteria uit de uitspraak “[X]” zal het hof toetsen of de feitelijke omstandigheden eveneens steun daarvoor bieden.

5.12 Niet in geschil is dat het personeel van ITAA, waaronder geïntimeerden, na

31 mei 2010 werkzaamheden voor i3 Groep is gaan verrichten. [A] heeft deelgenomen aan projecten voor bestaande klanten van i3 Groep, zoals ATOS, Ziggo en de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij met collega’s van i3 Groep grote orders voor i3 Groep binnengehaald. Uit productie 14 bij de dagvaarding in eerste aanleg volgt dat hij betrokken is geweest bij het verkrijgen van een opdracht van Fortis/AAB in september 2010, van ASR Verzekeringen in december 2010 van € 3,4 miljoen en van de gemeente ’s-Hertogenbosch in januari 2011 van € 1,3 miljoen. [B] is met ingang van 1 november 2010 als office manager overgeplaatst van de ITAA-vestiging in Amstelveen naar de i3 Groep-vestiging in Vianen. Na deze overplaatsing is zij in een duobaan met een collega van i3 Groep voor alle vennootschappen van i3 Groep werkzaam geweest. [C] heeft blijkens productie 5a bij de dagvaarding in eerste aanleg een individueel aanbod van i3 Groep gekregen om met ingang van 18 oktober 2010 in de i3 Groep-vestiging te Vianen de functie “Hoofd Administratie

i3 Groep” te bekleden en is na aanvaarding van dit aanbod als zodanig aan het werk gegaan.

5.13 De werkwijze van ITAA is na de aandelenovername op 31 mei 2010 vrijwel onmiddellijk geïntegreerd in die van i3 Groep. De ITAA-werknemers hebben de instructie gekregen om de werkwijze van i3 Groep te volgen, zijn de vanuit i3 Groep verstrekte business cards, e-mailadressen en e-mailsignatuur gaan gebruiken en zijn onder leidinggevenden van de i3 Groep komen te vallen. [D], algemeen directeur van ITAA, is op 31 december 2010 officieel uit dienst getreden. Met ingang van 7 januari 2011 zijn de IBM-certificaten van het ITAA-personeel overgezet naar i3 Groep. Als gevolg hiervan was het personeel met ingang van die datum slechts in staat eventuele werkzaamheden uit naam van i3 Groep te verrichten.

5.14 De aandelenovername van 31 mei 2010 heeft consequenties voor de klantenkring van ITAA gehad. Officieel zijn er geen klanten van ITAA aan i3 Groep overgedragen. Feitelijk heeft de klantenkring gevolgen van de overname ondervonden. De werknemers van i3 Groep zijn ingezet om werkzaamheden voor de ITAA-klanten te verrichten. De algemene voorwaarden van ITAA zijn met ingang van 1 juni 2010 vervangen door de algemene voorwaarden van i3 Groep. Zoals hiervoor onder 5.12 is overwogen, zijn ITAA-werknemers voor i3 Groep klanten gaan werven. Hoewel i3 Groep heeft gesteld dat de uurtarieven voor die werkzaamheden zijn doorberekend naar ITAA, is aannemelijk geworden dat de omzet en de winstmarge aan i3 Groep toevielen. Het hof acht het daarom aannemelijk dat de wervingsactiviteiten van het ITAA-personeel ten behoeve van i3 Groep ten koste van ITAA zijn gegaan.

5.15 Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat het voorgaande verder gaat dan de op een aandelentransactie volgende integratie, waarvan volgens i3 Groep sprake is. Zowel de schriftelijke berichtgeving, als de feitelijke omstandigheden wijzen erop dat aan de criteria van de [X]-uitspraak is voldaan. Het hof gaat er daarom vooralsnog vanuit sprake is van een overgang van de onderneming van ITAA naar die van i3 Groep.

5.16 Dat i3 Groep niet of nauwelijks materiële activa van ITAA heeft overgenomen, zoals i3 Groep stelt, doet aan voorgaande voorlopige conclusie niet af. Niet in geschil is dat de ICT-branche naar zijn aard een arbeidsintensieve sector is. In de onder 5.10 geciteerde berichtgeving, geeft i3 Groep ook aan dat “de toegevoegde waarde van ITAA” voor haar is gelegen in de kennis van de werknemers van ITAA en in de daarvoor afgegeven IBM-certificaten. Op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van 11 maart 1997, zaak

C-13/95, LJN: AG1499 (“Süzen”) kan in een dergelijk geval bij de beantwoording van de vraag of van een overgang van onderneming al dan niet sprake is, meer waarde worden gehecht aan de overname van een groot deel van het personeelsbestand, dan aan de overname van activa. Het Hof verwoordt dit als volgt (rechtsoverwegingen 18 en 21):

“18. (…) Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of onderdeel daarvan. Waar het in het bijzonder een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa.

(…)

21. Voor zover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische entiteit kan vormen, moet evenwel worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet.(…)”.

5.17 De stelling dat de integratie van i3 Groep en ITAA dermate is gevorderd dat ITAA haar identiteit heeft verloren, die i3 Groep blijkens nummer 6 van de pleitnota in hoger beroep van [A] kennelijk in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, passeert het hof op basis van de uitspraak van het Hof van Justitie van 12 februari 2009, zaak C-466/07, LJN: BH3637 (“[Y] / [Z]”). In deze uitspraak heeft het Hof van Justitie ten behoeve van de reikwijdte van het begrip “behoud van identiteit” overwogen (rechtsoverwegingen

43, 44 en 46 tot en met 48):

“43. Gelet op met name het door richtlijn 2001/23 nagestreefde doel om, zoals blijkt uit punt 40 van het onderhavige arrest, de werknemers tijdens een overgang daadwerkelijke bescherming te bieden, kan een dergelijke, zoals door verweerster in het hoofdgeding aangevoerde opvatting over de identiteit van de economische eenheid – die louter is gebaseerd op een element inzake de organisatorische eenheid – evenwel niet worden aanvaard. Zij zou er immers toe leiden dat richtlijn 2001/23 niet toepasselijk is op het verworven onderdeel van een onderneming of vestiging, en dat de betrokken werknemers derhalve niet langer gebruik kunnen maken van de door deze richtlijn geboden bescherming, enkel omdat de verkrijger besluit om dit onderdeel van een onderneming of vestiging te ontbinden en in zijn eigen structuur te integreren.

44. Ofschoon het Hof, juist met betrekking tot de factor organisatie, eerder heeft geoordeeld dat deze houvast biedt bij het definiëren van een economische entiteit (…), heeft het eveneens geoordeeld dat een wijziging van de organisatorische structuur van de overgedragen eenheid niet in de weg kan staan aan de toepassing van richtlijn 2001/23 (…).

(…)

46. Gelet op het voorgaande dient de voorwaarde inzake het behoud van de identiteit van een economische eenheid in de zin van richtlijn 2001/23 te worden uitgelegd met inachtneming van beide elementen waarin is voorzien door artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23, welke in hun geheel beschouwd deze identiteit vormen, alsook van de door deze richtlijn beoogde doelstelling van de bescherming van werknemers.

47. In de lijn van deze overwegingen en, teneinde de nuttige werking van richtlijn 2001/23 niet gedeeltelijk ongedaan te maken, dient de genoemde voorwaarde niet aldus te worden uitgelegd dat op grond hiervan de specifieke wijze waarop de ondernemer de diverse overgegane productiefactoren had georganiseerd, moet worden gehandhaafd, maar wel – zoals de advocaat-generaal in de punten 42 en 44 van zijn conclusie heeft opgemerkt – in die zin dat de functionele band die deze onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigt, moet worden behouden.

48. De handhaving van een dergelijke functionele band tussen de verschillende overgegane factoren biedt de verkrijger immers de mogelijkheid om deze, zelfs na hun integratie, te gebruiken om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten (zie in die zin arrest van 14 april 1994, Smidt, C-392/92, Jurispr. Blz. I-1311, punt 17).”

5.18 De overgang van ITAA naar i3 Groep voldoet voorshands aan de criteria van de uitspraak “[Y] / [Z]”. Uit hetgeen onder 5.11 en 5.15 is overwogen, blijkt dat de werknemers van ITAA ook na de aandelenovername door i3 Groep konden worden ingezet om de “core business” van ITAA, te verrichten, te weten het verkopen en installeren van IBM- gecertificeerde producten. De economische activiteit van ITAA is aldus op dezelfde voet voortgezet, met dien verstande dat daarbij de naam i3 Groep is gehanteerd.

5.19 Op grond van de voorgaande overwegingen is naar het voorlopig oordeel van het hof sprake van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Dat brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat de rechten en de plichten die op 31 mei 2010 voor ITAA voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomsten tussen haar en geïntimeerden ingevolge artikel 7:663 BW van rechtswege op i3 Groep zijn overgegaan. Dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden, zoals i3 Groep stelt, maakt dit niet anders. I3 Groep heeft zelf de indruk gewekt dat dit wel mogelijk was door, zoals in 5.10 is overwogen, in haar berichtgeving als eenheid naar buiten te treden. In het bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 5a overgelegde e-mailbericht van 15 oktober 2010, doet zij dit weliswaar niet, maar dit bericht heeft de strekking medewerkers van

i3 Groep te informeren over de functie van [C] en niet over de ondernemingstructuur van

i3 Groep. Mede gelet op de wijze waarop i3 Groep zichzelf heeft aangeduid, gaat het hof er dan ook vanuit dat de rechten en de plichten uit de arbeidsovereenkomsten met ITAA op één van de werkmaatschappijen van

i3 Groep zijn overgegaan.

5.20 Het hof voegt aan het voorgaande toe dat, ook als zou moeten worden geconcludeerd dat geen sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW naar zijn voorlopig oordeel ook dan de vorderingen van geïntimeerden toewijsbaar zijn. Geïntimeerden hebben zich immers subsidiair op het standpunt gesteld dat tussen i3 Groep en geïntimeerden een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW tot stand is gekomen als gevolg van een door i3 groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen.

5.21 Nu geïntimeerden de subsidiaire grondslag door middel van een, zoals in 2.12 is overwogen toelaatbare, eiswijziging aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd, heeft i3 Groep geen belang meer bij de behandeling van haar klacht dat de kantonrechter artikel

25 Rv heeft toegepast.

5.22 Ingevolge artikel 3:35 BW kan, tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

5.23 Het hof overweegt dat, zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen, vast staat dat i3 Groep meerdere malen tegenover verschillende partijen schriftelijk te kennen heeft gegeven dat zij na de aandelentransactie op 31 mei 2010 alle werknemers van ITAA zou overnemen. Op

22 december 2010 heeft i3 Groep geïntimeerden een “Harmonisatiedocument” voor hun arbeidsvoorwaarden aangeboden en een arbeidsovereenkomst in het vooruitzichtgesteld. Vervolgens, zo blijkt uit hetgeen onder 5.12 tot en met 5.14 is overwogen, heeft i3 Groep de werkwijze van ITAA in die van I3 Groep geïntegreerd. Geïntimeerden zijn daarbij werkzaamheden voor i3 Groep gaan verrichten. [C] heeft zelfs een nieuwe functie binnen i3 Groep gekregen. Voornoemde handelswijze van i3 Groep maakt naar het voorlopig oordeel van het hof dat op basis van een door i3 Groep bij geïntimeerden gerechtvaardigd gewekt vertrouwen met ingang van 31 mei 2010 een arbeidsovereenkomst tussen hen tot stand is gekomen en wel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als de arbeidsovereenkomst die voorheen tussen ITAA en geïntimeerden bestond. Zoals in 5.19 is overwogen doet aan dit voorlopig oordeel niet af dat het juridisch gezien onmogelijk is om bij de holding i3 Groep in dienst te treden. Op basis de formulering van de onder 5.10 vermelde berichtgeving mochten geïntimeerden ervan uitgaan dat zij met ingang van 31 mei 2010 bij één van de werkmaatschappijen van i3 Groep in dienst waren.

5.24 Zowel op grond van de primaire, als de subsidiaire grondslag dient aldus naar het voorlopig oordeel van het hof te worden aangenomen dat geïntimeerden op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn gekomen bij (één van de werkmaatschappijen van)

i3 Groep. De vordering van [A] tot wedertewerkstelling zal op deze grond worden toegewezen. [B] en [C] hebben hun hierop gerichte vordering niet gehandhaafd, omdat zij inmiddels elders werkzaam zijn. I3 Groep heeft niet betwist dat geïntimeerden op basis van hun arbeidsovereenkomst met ITAA het recht op de door hen gevorderde vakantietoeslag toekwam. De verplichting van ITAA om deze toeslag, voor zover opeisbaar, aan geïntimeerden uit te betalen is dan ook met de arbeidsovereenkomst op i3 Groep overgegaan. Dit geldt eveneens voor de door i3 Groep in hoger beroep niet betwiste door [C] gevorderde bonus en de door [A] en [C] gevorderde declaraties. De door [A] gevorderde garantiecommissie wordt eveneens toegewezen, nu i3 Groep de commissie slechts ongemotiveerd heeft betwist en uit artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen ITAA en [A] van 22 oktober 1999 volgt dat de commissie een vaste component van het salaris van [A] betreft.

5.25 Met de stelling dat de arbeidsovereenkomsten tussen i3 Groep en [B] en [C] wegens dwaling, dan wel bedrog vernietigbaar zijn, gaat i3 Groep vooralsnog naar het oordeel van het hof voorbij aan het gesloten stelsel van beëindigingmogelijkheden van de arbeidsovereenkomst. Het door i3 Groep in dat verband gedane beroep op vernietiging is niet met dit stelsel te rijmen. Het hof verwerpt dit beroep op deze grond.

5.26 Het door i3 Groep in de dagvaarding in hoger beroep gedane aanbod haar stellingen te bewijzen, passeert het hof, omdat de aard van deze procedure, een kort geding, zich niet voor nadere bewijslevering leent.

5.27 Anders dan i3 Groep acht het hof het maximum van de aan veroordeling tot de wedertewerkstelling van – thans alleen nog – [A] verbonden dwangsom van € 50.000,- niet onredelijk hoog. Artikel 611b Rv biedt de rechter de mogelijkheid een bedrag te bepalen waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Nadere voorwaarden daaraan worden noch in dat artikel, noch in enig andere wettelijke bepaling gesteld. De door i3 Groep beoogde koppeling met het salaris van [A], behoeft dan ook wettelijke gezien niet te worden gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om die koppeling wel te maken. De dwangsom dient slechts als pressiemiddel. Zolang i3 Groep [A] in de gelegenheid stelt zijn werkzaamheden te verrichten, zal i3 Groep deze niet verbeuren. Bovendien heeft i3 Groep ten aanzien van [A] inmiddels voldaan aan het vonnis van de kantonrechter.

5.28 Ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan de wettelijke verhoging worden vastgesteld op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. De kantonrechter heeft het redelijk geacht dat percentage tot 25% matigen. Nu i3 Groep haar stelling dat dit percentage substantieel te hoog is niet heeft gemotiveerd en het hof de matiging tot 25% redelijk acht, zal het hof de beslissing van de kantonrechter volgen.

Slotsom

In het principaal hoger beroep

De grieven falen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep worden veroordeeld.

In het incidenteel hoger beroep:

De grieven slagen, zodat de (gewijzigde) vorderingen van geïntimeerden toewijsbaar zijn.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal i3 Groep in de kosten van dat beroep worden veroordeeld.

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

Het hof zal om proceseconomische redenen het bestreden vonnis deels vernietigen en opnieuw rechtdoen als na te melden.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

in de zaak tegen [A]:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, voor zover dit betreft afwijzing van de garantiecommissie en de onkostenvergoeding, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [A] tegen bewijs van kwijting te betalen:

- € 4.160,- bruto ter zake van de garantiecommissie over januari 2011 en de met ingang van

1 februari 2011 op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde garantiecommissie;

- € 159,60 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over januari 2011;

- € 54,15 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over februari 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der voldoening;

bekrachtigt dat vonnis voor het overige;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak tegen [B]:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [B] tegen bewijs van kwijting te betalen:

- € 1.575,- bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 september 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op

€ 284,- voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] begroot op € 1.117,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak tegen [C]:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 april 2011, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht:

veroordeelt i3 Groep hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [C] tegen bewijs van kwijting te betalen:

- € 4.200,- bruto per maand ter zake van loon, te vermeerderen met 8,33% vakantietoeslag over de periode van 1 februari 2011 tot 1 augustus 2011;

- € 4.200,- bruto ter zake van de bonus over het tweede halfjaar van 2010;

- € 4.900,- bruto ter zake van de bonus over de periode van 1 januari 2011 tot 1 augustus 2011;

- € 93,11 netto ter zake van onkosten conform ingediende declaraties over februari 2011,

alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente met ingang van de data van de opeisbaarheid van de respectieve bedragen tot de dag der voldoening;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [C] begroot op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op

€ 284,- voor griffierecht;

veroordeelt i3 Groep in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [C] begroot op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in de zaak tegen [A], [B] en [C]:

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, P.L.R. Wefers Bettink en W. Duitemeijer, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 november 2011.