Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ7706

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
07-06-2011
Datum publicatie
10-06-2011
Zaaknummer
200.047.060
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Effectenlease.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 200.047.060

(zaaknummer rechtbank 217425)

arrest van de zesde civiele kamer van 7 juni 2011

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Defam B.V. (voorheen genaamd Defam Financieringen B.V),

gevestigd te Bunnik,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W. de Jong,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

2. [geïntimeerde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B. Korvemaker.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 december 2006, 14 februari 2007, 25 juni 2008 en 10 juni 2009 die de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen appellante in het principaal hoger beroep/geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: Defam) als eiseres in conventie/verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerden in het principaal hoger beroep/appellanten in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: gezamenlijk [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden in conventie/eisers in (voorwaardelijke) reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 25 juni 2008 en 10 juni 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken en proceshandelingen:

- de dagvaarding in hoger beroep van 9 september 2009;

- de memorie van grieven, met producties;

- de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep;

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;

- akte in het principaal en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden];

- akte in het principaal en het incidenteel hoger beroep van Defam.

2.2 Vervolgens hebben beide partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 juni 2008 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak samengevat, en voor zover in hoger beroep nog van belang gelet op hetgeen hierna onder 4.4, laatste alinea zal worden overwogen, om het volgende.

Op 5 maart 1998 heeft [geïntimeerde sub 1], via bemiddeling door Assurantiekantoor [X] te [vestigingsplaats] (hierna: Assurantiekantoor [X]), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een effectenlease-overeenkomst gesloten (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt een 100% dochtervennootschap is van Fortis. KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen. Na afloop van de looptijd is het ook mogelijk de overeenkomst te verlengen.

In de overeenkomst van [geïntimeerde sub 1] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] van fl. 63.158,00 (= € 28.659,85), onder de verplichting van [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan Defam van een vaste nominale rente van 9,5% per jaar (effectief 9,9% per jaar). te betalen in 60 maandelijkse termijnen van fl. 500,00 (= € 226,89) en betaling van een slottermijn van fl. 63.158,00 (= € 28.659,85). [geïntimeerde sub 1] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 13.613,40 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd heeft [geïntimeerde sub 1] gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te verlengen voor de duur van 60 maanden. Voor de verlengde overeenkomst, gedateerd 19 februari 2003, gold een vaste nominale rente van 9,3% per jaar (effectief 9,7% per jaar), neerkomend op maandelijks te betalen termijnen van € 222,11. Uit hoofde van de verlengde overeenkomst heeft [geïntimeerde sub 1] nog 10 maandelijkse termijnen van € 222,11 per maand voldaan. Nadat hij verdere betalingen had gestaakt, heeft Defam in verband met de ontstane betalingsachterstand de effectenportefeuille verkocht. Bij brief van 1 juli 2004 heeft Defam [geïntimeerde sub 1] gesommeerd binnen 10 dagen na dagtekening aan haar een bedrag van € 14.673,53 te voldoen, van welk bedrag – mede blijkens een brief van haar aan [geïntimeerde sub 1] van 14 juni 2004 – mede deel uitmaakte, een eenmalige vergoeding wegens vervroegde aflossing van € 3.224,23 en achterstallige rentetermijnen van in totaal € 888,44. [geïntimeerden] heeft genoemd bedrag van € 14.673,53, ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam voldaan.

4.2 In eerste aanleg heeft Defam in conventie hoofdelijke betaling door [geïntimeerden] aan haar gevorderd van het ten tijde van de inleidende dagvaarding uitstaande bedrag aan restschuld van € 14.673,53, te vermeerderen met de lopende vertragingsrente, subsidiair met de wettelijke rente van vanaf 21 juni 2004, althans vanaf 1 juli 2004, althans vanaf 6 februari 2006, althans vanaf 31 maart 2006, althans vanaf de dagvaarding, telkens tot aan de dag der voldoening, en met € 904,00, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten, en met de veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

4.3 In (voorwaardelijke) reconventie heeft [geïntimeerden] – samengevat – gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang, mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep ervan moet worden uitgegaan dat uitsluitend [geïntimeerde sub 1] als partij bij de overeenkomst heeft te gelden (zie hierna onder 4.4, laatste alinea):

I. Voor het geval het beroep van [geïntimeerden] op vernietiging (in conventie) mocht slagen:

- primair:

a. voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Defam nietig is omdat [geïntimeerde sub 2] deze heeft vernietigd, althans deze overeenkomst te vernietigen;

b. Defam te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van een bedrag van € 16.562,98, zijnde al hetgeen [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van de overeenkomst onverschuldigd aan Defam heeft betaald, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de afboeking van respectieve incassotermijnen tot aan de dag der algehele voldoening;

- subsidiair:

a. voor recht te verklaren dat Defam onrechtmatig jegens [geïntimeerde sub 1] heeft gehandeld door haar zorgplicht jegens hem te schenden;

b. Defam te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van – naar het hof begrijpt – € 16.562,98, zijnde het resterende deel van de vordering uit hoofde van artikel 6:162 BW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 1998, althans vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip, tot aan de dag der algehele voldoening;

II. Voor het geval het beroep van [geïntimeerden] op vernietiging (in conventie) niet mocht slagen:

- primair:

a. voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Defam nietig is omdat [geïntimeerde sub 2] deze heeft vernietigd, althans deze overeenkomst te vernietigen;

b. Defam te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 16.562,98, zijnde al hetgeen [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van de overeenkomst onverschuldigd aan Defam heeft betaald, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de afboeking van respectieve incassotermijnen tot aan de dag der algehele voldoening;

- subsidiair:

a. voor recht te verklaren dat Defam onrechtmatig jegens [geïntimeerde sub 1] heeft gehandeld door haar zorgplicht jegens hem te schenden;

b. Defam te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 31.236,51, zijnde het resterende deel van de vordering uit hoofde van artikel 6:162 BW, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 1998, althans vanaf een in goede justitie te bepalen tijdstip, tot aan de dag der algehele voldoening;

alles met de veroordeling van Defam in de proceskosten.

4.4 Bij vonnis van 25 juni 2008 (hierna ook: het tussenvonnis) heeft de rechtbank in conventie Defam opgedragen te bewijzen dat de handtekeningen op de overeenkomst van 5 maart 1998 en het expiratieformulier van 19 februari 2003 van [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn en in reconventie bepaald dat partijen zich na voormelde bewijslevering kunnen uitlaten zoals vermeld in rechtsoverweging 4.36 van dit vonnis. Nadat Defam van bewijslevering had afgezien en partijen ieder een akte hadden genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 10 juni 2009 (hierna ook: het eindvonnis) in conventie de vorderingen van Defam jegens [geïntimeerde sub 2] afgewezen en in conventie en in reconventie [geïntimeerde sub 1] veroordeeld tot betaling aan Defam van een bedrag van € 4.402,06, te vermeerderen met de contractuele rente van 9,5% per jaar vanaf 7 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, Defam veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] van een bedrag van € 5.306,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over 34% van de onderliggende rentetermijnen vanaf het moment van de betaling daarvan door [geïntimeerde sub 1] tot aan de dag van voldoening, en tot betaling van proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden], door de rechtbank begroot op € 1.475,00, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Nadat [geïntimeerde sub 2] zich in hoger beroep had gesteld, heeft Defam bij memorie van grieven laten weten het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] in te trekken. Nu Defam – in het verlengde van deze mededeling – geen grieven naar voren heeft gebracht tegen de bestreden vonnissen van 25 juni 2008 en 10 juni 2009 voor zover zij zijn gewezen tussen Defam en [geïntimeerde sub 2], zal het door haar ingestelde hoger beroep in zoverre worden afgewezen. Dit neemt niet weg dat het [geïntimeerde sub 2] vrijstond incidenteel appel in te stellen op het punt van de verwerping van haar beroep op de artikelen 1:88 en 1:89 BW, zoals zij ook heeft gedaan. Het hof zal eerdergenoemde mededeling van Defam dan ook aldus opvatten dat Defam zich niet langer op het standpunt stelt dat [geïntimeerde sub 2] – naast [geïntimeerde sub 1] – contractspartij bij de overeenkomst is.

Artikel 1:88 en 1:89 BW

4.5 Als van de verste strekking zal het hof eerst ingaan op de grief in het incidenteel hoger beroep. Het hof komt toe aan de behandeling van deze grief, aangezien deze (mede) is gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerden] in het dictum van het eindvonnis onder 3.2.

De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 BW, zodat [geïntimeerde sub 2] ook geen beroep toekomt op de artikelen 1:88 en 1:89 BW.

Volgens [geïntimeerde sub 2] is dit oordeel onjuist. Weliswaar is geen sprake van huurkoop, maar van koop op afbetaling. Ook voor het aangaan van een koop op afbetaling geldt dat de – weliswaar vormvrije – toestemming van [geïntimeerde sub 2] is vereist. [geïntimeerde sub 2] heeft echter impliciet noch expliciet met het aangaan van de overeenkomst door [geïntimeerde sub 1] ingestemd.

Defam betwist gemotiveerd dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een koop op afbetaling en dat in dit geval een beroep op de artikelen 1:88 en 1:89 BW mogelijk is.

4.6 Bij de beoordeling van deze grief moet van het volgende worden uitgegaan. Artikel 7A:1576 lid 1 BW definieert koop op afbetaling als de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Lid 3 van dit artikel bepaalt voorts dat alle overeenkomsten, die dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, als koop op afbetaling worden aangemerkt. Artikel 1:88 lid 1 onder d BW ten slotte onderwerpt het aangaan van een overeenkomst van koop op afbetaling – en dus ook een huurkoop – aan de toestemming van de andere echtgenoot.

4.7 Voor de in de grief aan de orde gesteld vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als koop op afbetaling, is voorts het volgende van belang.

Met betrekking tot de vraag of het object van een koop op afbetaling alleen een zaak kan zijn, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837 (hierna ook: het Eegalease-arrest) dat het weliswaar juist is dat de koop op afbetaling in artikel 7A:1576 lid 1 BW aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, maar dat uit het vijfde lid van dit artikel volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten, zoals aandelen.

Ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van aflevering van de verkochte zaak als bedoeld in lid 1 van dit artikel, heeft de Hoge Raad in genoemd arrest – samengevat – overwogen dat onder aflevering moet worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich erin dat de belegger, in dit geval [geïntimeerde sub 1], bij de aanvang van de looptijd daarvan rechthebbende wordt van de voor hem aangekochte effecten. Hieraan doet niet af dat hij tegelijkertijd een pandrecht op die effecten vestigt ten behoeve van Defam. Voor koop op afbetaling (dan wel huurkoop) is het verder noodzakelijk dat de overeenkomst erin voorziet dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zoals artikel 7A:1576 lid 1 BW eveneens vereist.

4.8 Het hof is van oordeel dat de overeenkomst in ieder geval niet aan laatstgenoemd vereiste voldoet. Uit de overeenkomst volgt immers dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering van de eigendom van de effecten aan [geïntimeerde sub 1] in één termijn aan KBW wordt betaald, en wel vanuit een door Defam aan [geïntimeerde sub 1] op dat moment beschikbaar gestelde geldlening (in de overeenkomsten aangeduid als “het leasebedrag”). Na de aflevering – en dus na betaling van de koopprijs – is [geïntimeerde sub 1] tegenover Defam gehouden tot betaling van de maandelijkse rentetermijnen over de door Defam verstrekte geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. Genoemde rentetermijnen kunnen niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom. Naar hiervoor is overwogen is de koopprijs immers al in één termijn ten tijde van de aflevering van de eigendom van de effecten betaald vanuit de door Defam beschikbaar gestelde lening. Het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 3 BW maakt dit niet anders, nu dit artikel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW.

Dit alles betekent dat de overeenkomst, bij gebreke van het voor koop op afbetaling essentiële kenmerk van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan [geïntimeerde sub 1] was afgeleverd, niet als zodanig is aan te merken, zodat [geïntimeerde sub 2] de overeenkomst niet met een beroep op artikel 1:89 lid 1 BW heeft kunnen vernietigen. De reconventionele vorderingen onder I primair en subsidiair en onder II primair stuiten hierop af.

Dit betekent dat de grief faalt. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen en verweren die betrekking hebben op de vraag of de overeenkomst al dan niet moeten worden aangemerkt als koop op afbetaling, geen bespreking. Dat geldt ook voor het beroep van Defam op verjaring van de (eventuele) rechtsvordering van [geïntimeerde sub 2] uit hoofde van de artikelen 1:88 en 1:89 BW.

De grieven in het principaal hoger beroep

4.9 Defam heeft in het principaal hoger beroep elf grieven tegen het tussenvonnis en het eindvonnis gericht.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983) – alsmede in aanmerking genomen dat de Hoge Raad bij arresten van 29 april 2011 (LJN: BP4012 en LJN: BP4003) de tegen de beide eerstgenoemde arresten van dat hof gerichte cassatieberoepen heeft verworpen – zullen de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van de in die arresten genoemde criteria worden beantwoord.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

4.10 De door Defam aangevoerde grieven stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:

(i) de vraag of Defam in het onderhavige geval een op haar jegens [geïntimeerde sub 1] rustende zorgplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was (de grieven 1 tot en met 6);

(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde sub 1] hierdoor heeft ondervonden (grieven 7 en 8);

(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerde sub 1] bestaande in een restschuld en/of in door hem betaalde rente (grief 9);

(iv) de vraag of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [geïntimeerde sub 1] uit de overeenkomst is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit de overeenkomst voortgevloeide fiscale voordeel;

(v) de vraag vanaf wanneer Defam de wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerde sub 1] betaalde rentetermijnen, voor zover zij deze als schade aan hem dient te vergoeden (grief 10).

Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld, nu zij – mede gelet op hetgeen Defam in haar memorie van grieven onder 3. heeft opgemerkt – beogen de zaak op deze onderdelen in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Zorgplicht

4.11 In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie hij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener, in aanmerking genomen zijn maatschappelijke functie en zijn deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon hem kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerde sub 1].

4.12 Dit betekent dat grief 1, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu Defam geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt, naar het oordeel van het hof om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de aan [geïntimeerde sub 1] verstrekte brochure “Het vermogen om vermogen te creëren” (hierna ook: de brochure), waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen, mede gelet op hetgeen de rechtbank hierover onweersproken als vaststaand heeft aangenomen, het volgende, voor zover van belang:

“Beleggen in aandelen? Da's niets voor mij denkt u wellicht. Of omdat u geen zin heeft u in de koersen te verdiepen of omdat u er eenvoudig het genodigde geld niet voor heeft. Toch is beleggen in aandelen een interessante zaak. Als appeltje voor de dorst of om een aantrekkelijk rendement te halen. […]

Bij DEFAM Effectenlease verstrekt DEFAM Financieringen bv u een lease-overeenkomst waarop u niets hoeft af te lossen gedurende de looptijd van het contract. Voor dit bedrag worden voor u door KBW Wesselius Effectenbank N.V. aandelen gekocht. De rente op deze lease-overeenkomst betaalt u maandelijks in de vorm van een leasebedrag aan DEFAM Financieringen bv. Dit leasebedrag bestaat uitsluitend uit rente.

Hoe lang duurt het?

De looptijd van het contract is gelijk aan de rentevastperiode van 5 jaar. Na afloop van de rentevastperiode kunt u het rendement incasseren door de opdracht tot verkoop van de aandelen te geven. Als u hiervoor kiest, wordt met het verkoopresultaat de lease-overeenkomst ingelost. Het meerdere is voor u en vormt uw eigen beleggingsresultaat. Dit wordt naar een door u op te geven rekening overgemaakt.

[…]

Optimaal rendement

Het netto rendement dat u door deelname aan DEFAM Effectenlease kunt behalen is bijzonder aantrekkelijk. Dit heeft drie oorzaken:

a. de maandtermijnen zijn fiscaal aftrekbaar

b. de gerealiseerde koerswinst is onbelast

c. de dividenduitkeringen zijn grotendeels onbelast

[…]

De belegging

De hiernaast vermelde aandelen zijn bij DEFAM Effectenlease geselecteerd, omdat deze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien, zowel wat betreft de gerealiseerde koerswinst als het uitgekeerde dividend. U belegt in de aandelen Dordtsche Petroleum, Koninklijke Ahold, Elsevier en ING-groep. DEFAM Effectenlease wordt ondersteund door deskundige financiële partners, die elk vanuit hun eigen specialisme betrokken zijn bij de leaseconstructie. De lease van de aankoop wordt verricht door DEFAM Financieringen bv […] DEFAM Financieringen bv en KBW Wesselius Effectenbank N.V. maken deel uit van Fortis Nederland; een van de grootste financiële instellingen in Nederland. Als u denkt dat DEFAM effectenlease voor u interessant is, kunt u contact opnemen met uw intermediair. Onze adviseurs staan tot uw beschikking voor persoonlijk advies. U kunt al deelnemen vanaf een maandbedrag van f 50,-.”

Vervolgens is in de brochure een voorbeeld opgenomen waarbij wordt uitgegaan van een opbrengst van fl. 256,81 per maand.

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product en samensteller van aandelen waarin wordt belegd, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die aldus moet worden geacht het product mede in de markt te hebben gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder 4.11 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel kennis of tijd beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.

De omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst op aanraden van en/of tussenkomst door Assurantiekantoor [X] zou hebben gesloten, ontslaat Defam, anders dan zij meent, niet van de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht.

Dit betekent dat grief 1 faalt.

4.13 Uit hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerde sub 1] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het hof zal in het navolgende dan ook beoordelen of Defam onrechtmatig jegens [geïntimeerde sub 1] heeft gehandeld doordat zij genoemde zorgplicht heeft geschonden.

4.14 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

(a) Op Defam rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.

(b) Op Defam rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.

4.15 Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerde sub 1] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst en de algemene voorwaarden dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. De brochure rept voorts weliswaar van “een leaseconstructie”, maar in de brochure wordt niet toegelicht waaruit die constructie precies bestaat en welke risico’s daaraan voor de belegger zijn verbonden. Voorts geeft de brochure uitsluitend een rekenvoorbeeld waarin de geleasde aandelen na afloop van de looptijd met ongeveer 50% winst worden verkocht.

Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen hooguit waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure ontbreekt een uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam of Assurantiekantoor [X] [geïntimeerde sub 1] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen.

Wat Defam op dit punt overigens nog naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.

4.16 Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerde sub 1] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat hij de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder 4.20 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

4.17 Bij de beantwoording van de onder 4.10 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder 4.14 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder 4.14 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerde sub 1] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

4.18 Met betrekking tot de onder 4.14 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerde sub 1] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerde sub 1] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerde sub 1] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde sub 1] het hiervoor bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

4.19 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde sub 1], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.

Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat verband levert op het feit dat [geïntimeerde sub 1] – al dan niet gespreid over een reeks van jaren – (mogelijk) een of meer effectenlease-overeenkomsten met andere instellingen is aangegaan, alsook het feit dat hij in het maatschappelijk verkeer (wellicht) in staat is gebleken aanzienlijke inkomsten of een aanzienlijk vermogen te verwerven. Uit deze feiten volgt immers niet dat [geïntimeerde sub 1] met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Dit kan anders zijn als [geïntimeerde sub 1] een specialistische financiële opleiding heeft genoten, beroepshalve werkzaam was in een financiële functie of uit andere hoofde beschikte over aantoonbare ervaring met beleggingsproducten zodanig dat hij kan worden geacht het risico van een restschuld te hebben overzien toen hij de overeenkomst aanging, ondanks het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam. In het onderhavige geval zijn echter onvoldoende feiten zoals hiervoor bedoeld aangevoerd, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten die [geïntimeerde sub 1] is aangegaan, is gegeven.

4.20 Met betrekking tot de onder 4.14 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde sub 1] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde sub 1] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde sub 1] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde sub 1] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder 4.19 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

4.21 De hiervoor vermelde betwisting van Defam is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde sub 1] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam haar onderzoeksplicht was nagekomen.

Het is aan [geïntimeerden], die zich erop beroept dat Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde sub 1] legde. In de wijze waarop dergelijke feiten kunnen worden bewezen, is [geïntimeerden] in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van zijn inkomens- en vermogenspositie zal hierbij uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” dat betrekking heeft op het kalenderjaar waarin de overeenkomst is aangegaan, in dit geval dus van het jaar 1998. De inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde sub 1] kunnen dus door een dergelijk biljet worden bewezen, behoudens door Defam te leveren tegenbewijs.

Onaanvaardbaar zware financiële last

4.22 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde sub 1] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerde sub 1] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op hem. Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.

De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerde sub 1] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerde sub 1] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.

Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [geïntimeerde sub 1] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

4.23 Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerde sub 1] wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam in hoger beroep heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [geïntimeerde sub 1] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [geïntimeerde sub 1] kwamen.

4.24 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerde sub 1] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder 4.22 en 4.23 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerde sub 1] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerde sub 1] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerde sub 1] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Defam het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerde sub 1] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder 4.20 is overwogen.

Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, in eerste instantie en in hoger beroep hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [geïntimeerde sub 1], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

4.25 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden – zoals ook [geïntimeerden] bij memorie van antwoord/grieven (onder 17) terecht onderkennen – dat [geïntimeerde sub 1] en zijn echtgenote [geïntimeerde sub 2] een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] en het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [geïntimeerde sub 1] legde – ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [geïntimeerde sub 1] hierdoor positief werd beïnvloed.

In een geval als het onderhavige moeten bovendien de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease, als factor B, en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten, als factor C, worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij deze vuistregel worden financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning – rekening houdend met belastingvoordeel – bij de berekening van factor W uitsluitend meegewogen, voor zover deze verplichtingen het in de Nibud-basisnorm ter zake van hypotheek begrepen bedrag overtreffen. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden.

Verder zal rekening moeten worden gehouden met eventueel aanwezig vermogen van [geïntimeerde sub 1] waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden voldaan, bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen. Bij het mee te wegen vermogen moeten echter buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van [geïntimeerde sub 1] werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van [geïntimeerden] tot een bedrag van in dit geval € 10.000,00, nu hij met [geïntimeerde sub 2] een gezamenlijke huishouding voerde. De (over)waarde van de eigen woning, de waarde van de zojuist bedoelde andere eigendommen en (ander) vermogen dat de zojuist genoemde bedragen niet overstijgt, laten immers onverlet dat de financiële verplichtingen uit een overeenkomst een onaanvaardbaar zware last voor [geïntimeerde sub 1] kunnen meebrengen. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid of [geïntimeerde sub 1] eventueel elders een lening had kunnen afsluiten om aan zijn betalingsverplichtingen jegens Defam te kunnen voldoen, zodat die omstandigheid zonder belang is.

4.26 Concrete toepassing van hetgeen onder 4.22 tot en met 4.25 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.

4.27 Bij memorie van grieven (onder 80) heeft Defam primair gesteld dat – naar het hof begrijpt – voor [geïntimeerde sub 1] moet worden uitgegaan van een nettowinst uit de vennootschap onder firma die hij met [geïntimeerde sub 2] drijft, van fl. 3.563,75 per maand. Voor [geïntimeerde sub 2] moet – naar het hof Defam verder begrijpt – worden uitgegaan van een nettowinst uit de vennootschap van fl. 5.396,00 per maand, zodat moet worden uitgegaan van een gezamenlijk netto-maandinkomen van fl. 8.960,00. Naar het hof Defam verder begrijpt, baseert zij zich daarbij op gegevens uit de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte belastingaangifte over het jaar 1998. Genoemde bedragen heeft Defam berekend door het verschil te nemen tussen aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] over dat jaar toe te rekenen winst uit onderneming van fl. 54.990,00 respectievelijk fl. 83.433,00, verminderd met de door hen voor dat jaar te betalen inkomstenbelasting van fl. 12.225,00 onderscheidenlijk fl. 18.680,00. Subsidiair stelt Defam zich op het standpunt dat het gezamenlijk netto-maandinkomen tenminste fl. 5.800,00 bedraagt.

Bij dezelfde memorie gaat Defam uit van netto-woonlasten van fl. 650,00 per maand en een Nibud-component voor de woonlasten van fl. 330,00, zodat factor W op fl. 320,00 moet worden gesteld. Voorts gaat Defam ervan uit dat [geïntimeerde sub 1] geen eerdere effectenlease-overeenkomsten had gesloten en ook geen andere schulden had, zodat de factoren B en C op 0 kunnen worden gesteld. Verder stelt zij dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] twee kinderen hadden, zodat de daarmee corresponderende Nibud-norm moet worden aangehouden.

Ook rekening houdend met het vermogen van [geïntimeerde sub 1] per – naar het hof begrijpt – eind 2000, was er geen reden waarom [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst niet had mogen aangaan, aldus nog steeds Defam.

4.28 [geïntimeerden] heeft bij memorie van antwoord/grieven onder 17 e.v. de door Defam tot uitgangspunt genomen gegevens in algemene zin betwist. Volgens hem is het ook op grond van de door hem in het geding gebrachte belastingaangiftes “duidelijk dat er wel degelijk verschillende leningen liepen op het moment van het sluiten van de overeenkomst”. Om welke leningen het daarbij zou zijn gegaan en wat daarvan de maandelijkse lasten ten tijde van het aangaan van de overeenkomst precies zijn geweest, stelt [geïntimeerde sub 1] echter niet.

In zijn akte van 26 oktober 2010 stelt [geïntimeerden] nog nader dat hij in 1998 een belastbaar inkomen had van fl. 42.251,00. Na aftrek van de door hem te betalen inkomstenbelasting fl. 12.225,00 bleef daarvan een netto-inkomen over van fl. 30.026,00 per jaar, hetgeen neerkomt op een netto-maandinkomen van fl. 2.502,00. Volgens hem dient verder 60% van de betaalde rente in verband met de eigen woning als netto-woonlast te gelden, in zijn geval fl. 754,00 per maand. Voor een gezin met drie kinderen geldt een Nibud-norm van fl. 2.370,00 per maand. De wooncomponent van de Nibud-norm bedraagt in dat geval fl. 330,00 per maand, zodat factor W op fl. 424,00 uitkomt. Verder moet worden uitgegaan van maandelijkse lasten van de overeenkomst (factor A) van fl. 1.552,00 (= fl. 500,00 aan rentetermijnen + (fl. 63.158,00 : 60) = fl. 1.052,63 aan maandelijkse lasten in verband met de door Defam verstrekte geldlening).

Deze gegevens, ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), leiden volgens [geïntimeerden] tot de uitkomst dat € 526,00 < € 2.627,00, zodat sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last.

4.29 Vervolgens heeft Defam bij akte van 23 november 2010 in de eerste plaats de door [geïntimeerden] gekozen uitgangspunten voor de berekening van het netto-maandinkomen bestreden. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat [geïntimeerden] ten onrechte uitsluitend het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] in hun berekening hebben betrokken, en het door [geïntimeerde sub 2] uit de vennootschap gegenereerde inkomen buiten beschouding hebben gelaten. Verder stelt Defam dat [geïntimeerden] bij zijn berekening ten onrechte uitgaat van het (lagere) belastbaar inkomen, in plaats van het (hogere) bruto-inkomen, zodat na aftrek van de door hem betaalde inkomstenbelasting alleen al voor [geïntimeerde sub 1] moet worden uitgegaan van een netto-maandinkomen van fl. 4.430,00.

Volgens Defam kan de netto-woonlast niet worden berekend, omdat [geïntimeerden] geen duidelijkheid geeft over zijn inkomstenbelastingtarief. Op grond van de belastingaangifte over 1998 gaat Defam uit van een netto-woonlast van fl. 628,50 per maand en, na aftrek van de wooncomponent van de Nibud-norm, van een factor W van fl. 298,50. Defam persisteert ten slotte bij haar stelling dat het gezin van [geïntimeerden] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet uit drie maar uit twee kinderen bestond, zoals ook vermeld uit het aanvraagformulier effectenlease, zodat moet worden uitgegaan van een factor Y van fl. 2.105,00 in plaats van fl. 2.370,00.

4.30 Naar Defam terecht heeft gesteld, is [geïntimeerden] bij zijn berekeningen ten onrechte eraan voorbijgegaan dat niet alleen het netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] over 1998 voor de berekening van het gezamenlijk netto-maandinkomen van belang is, maar dat daarbij moet worden opgeteld het netto-maandinkomen dat [geïntimeerde sub 2] over dat jaar heeft weten te verwerven.

Overigens veronderstellenderwijs uitgaande van de door [geïntimeerden] gehanteerde berekeningswijze – die door Defam gemotiveerd is betwist – betekent dit dat voor de berekening van factor X dat het door [geïntimeerden] gestelde netto-maandinkomen van [geïntimeerde sub 1] van fl. 2.502,00 dient te worden vermeerderd met de door [geïntimeerde sub 2] over dat jaar gegenereerde netto-maandinkomen van fl. 3.348,25 (= het belastbaar inkomen van [geïntimeerde sub 2] over 1998 van fl. 58.859,00 verminderd met de door haar over dat jaar betaalde inkomstenbelasting van fl. 18.680,00, resulterend in een netto-jaarinkomen van fl. 40.179,00), zodat moet worden uitgegaan van een gezamenlijk netto-maandinkomen van fl. 5.850,25.

Indien verder – wederom veronderstellenderwijs – wordt uitgegaan van de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van de overige factoren van de vuistregel, met inbegrip van de door hem gestelde hoogte van de Nibud-norm uitgaande van een gezin van drie kinderen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, en voorts geen rekening wordt gehouden met mee te wegen vermogen, leidt toepassing van de vuistregel X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) tot de uitkomst: fl. 3.874,25 (= fl. 5.850,25 – fl. 424,00 – fl. 1.552,00) > fl. 3.129,03 (= fl. 2.370,00 + fl. 237,00 + (= 0,15 x [fl. 5.850,25 – fl. 2.370,00]).

Al het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat [geïntimeerden] niet heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de overeenkomst, gemeten aan de hiervoor genoemde vuistregel, naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerde sub 1] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

4.31 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.18 en 4.19 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in 4.14 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerde sub 1] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde sub 1] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen bij toepassing van de onder 4.24 en 4.25 beschreven en uitgewerkte norm naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde sub 1] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder 4.17 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

4.32 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerde sub 1] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerde sub 1] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerde sub 1] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder 4.33 tot en met 4.39 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

4.33 Met betrekking tot de onder 4.10 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder 4.18 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde sub 1] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerde sub 1] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerde sub 1] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde sub 1] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerde sub 1] hebben bijgedragen.

4.34 In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder 4.14 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerde sub 1] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde sub 1] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan in beginsel zodanig worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerde sub 1] geleden schade in zoverre voor zijn rekening komt.

Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde sub 1] legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van het ontstaan van een restschuld, dit tekortschieten tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op [geïntimeerden] legde.

4.35 Nu niet is komen vast te staan dat nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht als bedoeld onder 4.14 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde sub 1] zou hebben gelegd, moet [geïntimeerde sub 1] redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu de verplichtingen tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [geïntimeerde sub 1] blijft.

Het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld onder 4.14 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder 4.18 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerde sub 1] toe te rekenen omstandigheden.

4.36 De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerde sub 1] als gevolg van het aangaan van de overeenkomst geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder 4.35 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [geïntimeerde sub 1] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zal Defam – zoals verder volgt uit hetgeen onder 4.34 is overwogen – de restschuld van [geïntimeerde sub 1] voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met een derde van het bedrag van die schuld (zodat het voor haar rekening komend deel voor Defam beperkt blijft tot twee derde deel daarvan).

Dit betekent dat de grieven slagen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank op dit punt tot een ander oordeel is gekomen.

4.37 Bij hetgeen onder 4.33 tot en met 4.36 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerde sub 1] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerde sub 1] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam komt.

4.38 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerde sub 1] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerden] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerde sub 1], zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, waaronder met name het restschuldrisico, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Dit wordt niet anders indien de personen aan wie Defam overeenkomsten als de onderhavige aanbiedt in meerdere of mindere mate ervaring hebben met het beleggen in aandelen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerde sub 1] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde sub 1] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerde sub 1] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

4.39 Met betrekking tot de onder 4.10 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerde sub 1] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerde sub 1] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door [geïntimeerde sub 1] geleden en door Defam te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder 4.33 tot en met 4.36 is besproken.

Tussen partijen staat vast dat aan [geïntimeerde sub 1] € 4.397,38 aan dividend is uitgekeerd. Het hof zal dit voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde en nog verschuldigde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (zie ook HR 21 februari 1997, LJN: ZC2286 en HR 11 februari 2000, LJN: AA4777). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerde sub 1] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerde sub 1] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerde sub 1]. De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.

4.40 Voor de berekening van de rentekosten is het volgende van belang. De rechtbank is in rechtsoverweging 2.9 van haar eindvonnis ervan uitgegaan dat [geïntimeerde sub 1] aan Defam een bedrag van in totaal € 15.834,50 aan rente heeft betaald. Daarnaast is [geïntimeerde sub 1], naar Defam in hoger beroep onweersproken stelt en ook blijkt uit haar opstelling bij brief van 14 juni 2004, ook nog een bedrag van € 888,44 aan achterstallige rente verschuldigd. Daarnaast is – naar eveneens volgt uit genoemde brief van 14 juni 2004 – in het door Defam in conventie gevorderde bedrag van € 14.673,53 ook nog een bedrag van € 3.224,23 aan “eenmalige vergoeding i.v.m. vervroegde aflossing” begrepen. Volgens Defam gaat het hier om boeterente wegens het vervroegd door Defam beëindigen van de verlengde overeenkomst in verband met de wanbetaling van [geïntimeerde sub 1]. Gelet op deze toelichting moet ervan worden uitgegaan dat het hier gaat om een aan Defam toekomende vergoeding wegens gederfde rente als gevolg van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst en moet ook dit bedrag daarom aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de door [geïntimeerde sub 1] verschuldigde rente worden toegerekend.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde en nog verschuldigde rente en rentekosten van in totaal € 19.947,17 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 4.397,38 aan dividend, dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend en dat daarna geen genoten voordeel resteert dat vervolgens moet worden verrekend met de restschuld. Ook als bij de berekening van het genoten voordeel een fiscaal voordeel van in totaal € 3.867,13, dat de overeenkomst volgens Defam voor [geïntimeerde sub 1] heeft opgeleverd of had kunnen opleveren, wordt betrokken, resteert geen voordeel dat nog kan worden verrekend met de restschuld.

Dit betekent dat het gehele bedrag van de restschuld in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat een derde deel daarvan voor rekening van [geïntimeerden] dient te worden gebracht en twee derde daarvan voor rekening van Defam moet blijven. Naar Defam in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, bedraagt de “echte” restschuld, namelijk de restschuld die het gevolg is van de waardedaling van de aandelen, € 10.560,76, zoals ook volgt uit de opstelling van Defam bij eerdergenoemde bij brief van 14 juni 2004. Daarvan komt, met inachtneming van voormelde verhouding, € 3.520,25 voor rekening van [geïntimeerden] en blijft € 7.040,51 voor rekening van Defam.

4.41 Dit alles betekent dat de grieven 2 tot en met 9 gedeeltelijk slagen.

Ingangsdatum vertragingsrente

4.42 Aan de bespreking van de onder 4.10 weergegeven vraag (v), vanaf wanneer Defam de wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerde sub 1] aan Defam betaalde rentetermijnen, komt het hof niet toe, nu Defam – naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen – de door [geïntimeerde sub 1] betaalde rente niet hoeft terug te betalen, zodat zij ook geen wettelijke rente over die rentetermijnen aan hem is verschuldigd.

Voor zover Defam in memorie van grieven onder 17 klaagt over de door de rechtbank in conventie gehanteerde ingangsdatum van de door Defam gevorderde vertragingsrente, wordt als volgt overwogen. Defam stelt dat deze ingangsdatum moet worden bepaald op 14 juni 2004 dan wel op 1 juli 2004, in plaats van op 7 april 2006 zoals de rechtbank heeft gedaan. Naar het hof begrijpt knoopt zij daarbij aan bij de (data van de) brieven van Defam aan [geïntimeerde sub 1] van 14 juni 2004 respectievelijk 1 juli 2004.

In het onderhavige geval heeft te gelden dat de vertragingsrente over hetgeen [geïntimeerde sub 1] aan Defam is verschuldigd, is gaan lopen vanaf het moment dat [geïntimeerde sub 1] volgens de regels van artikel 6:81 e.v. BW met de betaling ervan in verzuim is geraakt, in dit geval na verloop van de redelijke termijn zoals vermeld in de brief waarbij hij tot nakoming is gsommeerd. Voor zover Defam mocht menen dat de brief van 14 juni 2004 als een sommatie in de zin van artikel 6:82 BW worden aangemerkt, volgt het hof haar hierin niet. Deze brief behelst immers blijkens haar bewoordingen niet meer dan een mededeling dat [geïntimeerde sub 1] het daarin vermelde tekort zal moeten aanzuiveren en kan dus niet worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning waarbij [geïntimeerde sub 1] een redelijke termijn voor nakoming is gesteld. Dit laatste geldt wel voor de brief van 1 juli 2004. Nu in laatstgenoemde brief is gesommeerd tot betaling “binnen 10 dagen na dagtekening”, is de wettelijke rente op 11 juli 2004 gaan lopen. Dit betekent dat grief 10 in zoverre slaagt.

4.43 Gelet op devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof hierna ingaan op de door partijen in eerste aanleg gevoerde verweren, die zij in hoger beroep niet hebben prijs gegeven.

Dwaling

4.44 Voor zover in de stellingen van [geïntimeerden] (conclusie van antwoord/eis onder 4 en memorie van antwoord/grieven onder 9) een beroep op dwaling moet worden gelezen, overweegt het hof als volgt.

Nog daargelaten dat [geïntimeerden] dit (eventuele) beroep op dwaling niet heeft uitgewerkt, gaat dit beroep ook om na te melden redenen niet op. Uit de bewoordingen van de overeenkomst is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk kenbaar is dat deze voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerden] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Defam voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerden] aangevoerde punten. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Defam een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [geïntimeerden] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.

Vernietiging algemene voorwaarden Defam

4.45 [geïntimeerden] heeft zich beroepen op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden aangezien ze hem niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden tussenvonnis dit beroep op vernietigbaarheid verworpen. Het hof onderschrijft het daarin gegeven oordeel van de rechtbank en de gronden waarop zij dit oordeel heeft gebaseerd en maakt ze tot de zijne.

Rol van Assurantiekantoor [X]

4.46 Voor zover het verweer van Defam erop neerkomt dat zij niet aansprakelijk is voor het handelen of nalaten van tussenpersoon Assurantiekantoor [X] in verband met de totstandkoming van de overeenkomst, geldt het volgende.

De omstandigheid dat Assurantiekantoor [X] bij de totstandkoming van de overeenkomst als tussenpersoon is opgetreden, neemt niet weg dat op Defam, gelet op de hiervoor onder 4.14 genoemde tweeledige bijzondere zorgplicht die op haar als aanbieder van overeenkomsten als de onderhavige rust, (onder andere) de verplichting blijft rusten om een belegger als [geïntimeerde sub 1] die overweegt een dergelijke overeenkomst aan te gaan, te waarschuwen voor de risico’s die aan deze overeenkomst zijn verbonden, in het bijzonder voor het risico dat aan het eind van de looptijd van de overeenkomst een restschuld zal kunnen overblijven. De omstandigheid dat Defam de naleving van dit onderdeel van haar zorgplicht, om welke reden dan ook, heeft overgelaten aan een tussenpersoon zoals Assurantiekantoor [X] en vervolgens ervoor heeft gekozen niet bij iedere overeenkomst na te gaan of deze tussenpersoon ook daadwerkelijk aan dit onderdeel van deze bijzondere zorgplicht heeft voldaan, ontslaat haar niet van haar eigen verantwoordelijkheid in deze. Niet is gesteld of gebleken dat Assurantiekantoor [X] [geïntimeerde sub 1] vóór of bij het aangaan van de overeenkomst heeft gewaarschuwd voor genoemd restschuldrisico. Evenmin zijn feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Defam redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat door het handelen van die tussenpersoon in feite en tijdig aan de genoemde tweeledige bijzondere zorgplicht zou worden of is voldaan. In dit verband is nog van belang dat Defam te minder reden had voor dit vertrouwen, nu haar eigen brochure – die ook voor een tussenpersoon als Assurantiekantoor [X] een belangrijk instrument is om degene te informeren die met Defam een dergelijke overeenkomst overweegt te sluiten – in ieder geval niet de te vergen duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing voor het risico van het ontstaan van een restschuld inhield.

Het hof oordeelt dan ook met de rechtbank dat dit verweer faalt.

Bewijsaanbod

4.47 Het (algemene) bewijsaanbod van [geïntimeerden] passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende.

[geïntimeerden] heeft immers geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidend oordeel zouden kunnen leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

5. Slotsom

5.1 De grief in het incidenteel hoger beroep faalt en de grieven 1 tot en met 10 in het principaal hoger beroep slagen gedeeltelijk. Het gedeeltelijk slagen van laatstgenoemde grieven leidt ertoe dat de vonnissen van 25 juni 2008 en 10 juni 2009, voor zover zij zijn gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] en Defam, zullen worden vernietigd. Nu Defam geen grieven naar voren heeft gebracht tegen genoemde vonnissen voor zover zij zijn gewezen tussen Defam en [geïntimeerde sub 2], zal het door haar ingestelde hoger beroep in zoverre worden afgewezen. Grief 11 in het principaal hoger beroep behoeft bij gebrek aan zelfstandige betekenis, geen afzonderlijke bespreking.

In conventie zal het hof [geïntimeerde sub 1] veroordelen tot betaling aan Defam van een bedrag van € 7.632,92, te weten € 3.520,25 wegens het één derde gedeelte van de restschuld dat, na verrekening van het deel van zijn schade dat door Defam moet worden gedragen, voor rekening van [geïntimeerde sub 1] komt, € 888,44 wegens achterstallige rentetermijnen die geheel voor diens rekening komen en € 3.224,23 wegens boeterente als gevolg van het vervroegd beëindigen van de verlengde overeenkomst, welke boeterente eveneens geheel voor [geïntimeerde sub 1]s rekening komt, genoemd totaalbedrag te vermeerderen met de vertragingsrente van 9,9% per jaar, zoals in hoger beroep onweersproken door Defam is gevorderd, vanaf 11 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.

Verder ziet het hof in de omstandigheid dat partijen in het principaal hoger beroep ieder op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding de proceskosten ook in zoverre op na te melden wijze te compenseren.

5.2 Het voorgaande leidt verder ertoe dat de in eerste aanleg in conventie en in reconventie uitgesproken kostenveroordeling van Defam geen stand kan houden. In de omstandigheid dat Defam en [geïntimeerde sub 1] over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van de tussen hen in eerste aanleg gevoerde procedure in de conventie aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. Om dezelfde redenen zullen ook de kosten van het principaal hoger beroep tussen Defam en [geïntimeerde sub 1] op na te melden wijze tussen hen worden verrekend.

Nu het door Defam ingestelde hoger beroep zal worden afgewezen, voor zover Defam dit mede heeft ingesteld jegens [geïntimeerde sub 2], zal Defam worden verwezen in de door [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg in de conventie gemaakte proceskosten en in die van het principaal hoger beroep tussen Defam en [geïntimeerde sub 2], welke kosten door het hof worden begroot op 50% van de door [geïntimeerden] gemaakte kosten.

In de reconventie in eerste aanleg zal [geïntimeerden], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeelden. In het incidenteel hoger beroep zal [geïntimeerde sub 2], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- wijst het door Defam tegen de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 25 juni 2008 en 10 juni 2009 ingestelde hoger beroep af, voor zover deze vonnissen zijn gewezen tussen Defam en [geïntimeerde sub 2];

- vernietigt deze vonnissen voor zover die zijn gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] en Defam, en doet in zoverre opnieuw recht:

- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan Defam van een bedrag van € 7.632,92, te vermeerderen met de vertragingsrente van 9,9% per jaar vanaf 11 juli 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;

- compenseert de door Defam en [geïntimeerde sub 1] kosten van de eerste aanleg in conventie en van het principaal hoger beroep aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt Defam in de door [geïntimeerde sub 2] gemaakte proceskosten van de eerste aanleg in conventie en de proceskosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan haar zijde begroot op € 565,00, respectievelijk € 447,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

- veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Defam begroot op € 565,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

- veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Defam begroot op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

- verklaart alle hiervoor vermelde betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, L.M. Croes en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2011.