Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9502

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
29-06-2010
Datum publicatie
29-06-2010
Zaaknummer
200.013.286
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2007:BB3747, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Effectenlease; Invulling van de uitgangspunten voor vaststelling van aansprakelijkheid van aanbieder van effectenleaseproducten; Verwijzing naar HR 5 juni 2009, LJN: BH2815 en BH2811 en Hof Amsterdam 1 december 2009, LJN BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 200.013.286

(zaaknummer rechtbank 216685)

arrest van de zesde civiele kamer van 29 juni 2010

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Defam Financieringen B.V.,

gevestigd te Bunnik,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. W. de Jong,

tegen:

1. [geïntimeerde 1],

2. [geïntimeerde 2],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B. Parmentier.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Voor de procedure tot aan het tussenarrest van 21 juli 2009, waarin een comparitie van partijen is gelast voor de meervoudige kamer van dit hof, verwijst het hof naar de inhoud van dit arrest.

1.2 Ter zitting van 2 februari 2010 hebben partijen ter uitvoering van dit tussenarrest hun stellingen in het licht van (onder andere) de door de Hoge Raad gewezen arresten van 5 juni 2009, LJN: BH2815 en LJN: BH2811 nader toegelicht, Defam aan de hand van door haar overgelegde spreekaantekeningen en [geïntimeerden] onder overlegging van twee producties. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.3 Vervolgens hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op basis van het door Defam in verband met de comparitie overgelegde procesdossier.

2. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 september 2007 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

Op 11 november 1999 heeft [geïntimeerden], via bemiddeling door Amsterdams Financieel Advies Bureau B.V. (hierna: AFAB), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Spring er uit met Defam Effectenlease” (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.

In de overeenkomst van [geïntimeerden] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerden] van fl. 80.000,00 (= € 30.697,00), onder de verplichting van [geïntimeerden] tot betaling aan Defam van een vaste nominale rente van 8,6% per jaar, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 220,00 en betaling van een slottermijn van € 30.697,00. [geïntimeerden] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 13.200,00 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 9.197,60 was overgebleven, die [geïntimeerden], ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam had voldaan.

Daarnaast is [geïntimeerden], ook op 11 november 1999 en eveneens door tussenkomst van AFAB, een kredietovereenkomst met de Ribank N.V. (hierna: Ribank) aangegaan, waarbij hem een bedrag van fl. 80.000,00 te leen is verstrekt.

3.2 In eerste aanleg heeft Defam in conventie – kort gezegd – betaling door [geïntimeerden] aan haar gevorderd van de hiervoor genoemde restschuld van € 9.197,60 , te vermeerderen met rente en kosten.

In reconventie heeft [geïntimeerden] – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht (primair en subsidiair) dat de overeenkomst nietig is, dan wel is of alsnog wordt vernietigd op de gronden zoals door [geïntimeerden] aangevoerd bij conclusie van eis in reconventie, (meer subsidiair) dat de overeenkomst rechtmatig is ontbonden wegens de toerekenbare tekortkoming van Defam, alsmede dat de schade bestaat uit hetgeen gedurende de looptijd van de overeenkomst aan Defam is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, waarbij de restschuld zal worden kwijtgescholden, en (nog meer subsidiair) dat Defam jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee aansprakelijk is voor de door hem geleden schade en voor de (gevolg)schade, alsmede dat de schade bestaat uit hetgeen gedurende de looptijd van de overeenkomst aan Defam is betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, waarbij de restschuld zal worden kwijtgescholden, almede (primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair) veroordeling van Defam tot betaling aan [geïntimeerden] van genoemde schade, alsmede van de (gevolg)schade, nader op te maken bij staat, en tot verwijdering van de BKR-registratie van [geïntimeerden] op straffe van verbeurte van een dwangsom, met ten slotte haar veroordeling in de proceskosten.

3.3 Bij vonnis van 12 september 2007 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat Defam onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [geïntimeerden] geleden schade, voor recht verklaard dat [geïntimeerden] de restschuld van € 9.197,60, alsmede de hierover vervallen rentetermijnen, niet aan Defam behoeft te betalen en Defam veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 3.567,08, te vermeerderen met de wettelijke rente over 80% van de maandelijks door [geïntimeerden] uit hoofde van de overeenkomst aan Defam betaalde bedragen, Defam veroordeeld de registratie van [geïntimeerden] bij het Bureau kredietregistratie (BKR) te Tiel te (laten) verwijderen, het meer of anders gevorderde afgewezen en Defam in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

3.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Zoals in het tussenarrest, dat strekte tot het bevelen van een comparitie van partijen, reeds is overwogen, heeft de Hoge Raad op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Naar volgt uit de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting, zijn partijen van mening dat de hiervoor genoemde arresten een aantal vragen openlaten die hen verdeeld houden en waarover het hof een beslissing zal moeten nemen. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn en die eveneens tijdens de comparitie zijn besproken – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.

Wck / dwaling

3.5 Tijdens de in hoger beroep gehouden comparitie van partijen hebben Defam en [geïntimeerden] laten weten dat zij – in het licht van de hiervoor onder ?3.4 vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad – niet langer hun grieven en de dienovereenkomstige verweren uit de eerste aanleg handhaven die betrekking hebben op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van haar vonnis, dat het beroep van [geïntimeerden] op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens strijd met diverse bepalingen van de Wck niet opgaat (grief 7 in het principaal hoger beroep, respectievelijk het eerste onderdeel van de grief in het incidenteel hoger beroep). Dit betekent dat deze grieven en verweren (in zoverre) geen bespreking meer behoeven.

Verder heeft [geïntimeerden] tijdens deze comparitie laten weten dat hij, eveneens in het licht van de voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad, evenmin nog langer handhaaft het tweede onderdeel van zijn grief in het incidenteel hoger beroep, dat betrekking heeft op de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep van [geïntimeerden] op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling niet opgaat en de aan dit oordeel ten grondslag gelegde motivering. De grief in het incidenteel hoger beroep en het dienovereenkomstige verweer in eerste aanleg behoeft dus in zoverre evenmin behandeling.

Misbruik van omstandigheden

3.6 Voor zover [geïntimeerden] met de incidentele grief nog betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet de vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden heeft aangenomen, zal daaraan worden voorbijgaan, nu [geïntimeerden] heeft nagelaten het oordeel van de rechtbank dat de rechtsvordering tot vernietiging is verjaard, alsmede de daaraan ten grondslag gelegde motivering, op welke wijze dan ook te bestrijden, zodat ook het hof van de verjaring van die rechtsvordering zal uitgaan. Het hof komt bij deze stand van zaken dan ook niet toe aan de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van door Defam gemaakt misbruik van omstandigheden van [geïntimeerden] in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

3.7 De grieven in het principaal hoger beroep stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:

(i) de vraag of Defam in het onderhavige geval een op haar jegens [geïntimeerden] rustende zorgplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was (de grieven 1 en 2);

(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden (de grieven 3 en 4);

(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerden] bestaande in een restschuld en/of in door hem betaalde rente (grief 6);

(iv) de vraag of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit de overeenkomst voortgevloeide fiscale voordeel (grief 5);

(v) de vraag vanaf wanneer Defam de wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerden] betaalde rente, voor zover zij deze als schade dient te vergoeden (grief 3).

Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld, nu zij – mede gelet op hetgeen Defam in haar memorie van grieven onder 2 heeft opgemerkt – beogen de zaak op deze onderdelen in volle omvang aan het hof beogen voor te leggen.

Zorgplicht

3.8 In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerden]

3.9 Dit betekent dat het hof voorbijgaat aan grief 1 in het principaal hoger beroep, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden onder de naam “Spring er uit met Defam Effectenlease”. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen het volgende, voor zover van belang:

“Heeft u er ook wel eens over nagedacht om de aandelenmarkt op te gaan? Als u de berichten hoort over de AEX-indexen, de hoge koerswinsten, de snelheid waarmee veel kapitaal vergaard wordt … Dat klinkt heel aantrekkelijk en dat is het ook! Maar u denkt dat het niet voor u is weggelegd, omdat u niet over de kennis, tijd of het startkapitaal beschikt.

Dan hebben wij van DEFAM goed nieuws voor u: DEFAM Effectenlease. Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor.

[…]

Tussentijdse beëindiging is ook altijd mogelijk

Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. […]

De fondsen

DEFAM heeft een zogenoemd mandje samengesteld van aandelen van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd. De samenstelling van deze vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. DEFAM heeft voor deze fondsen gekozen, omdat ze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien. […]

Het beheer van aandelen is in handen van de ervaren KBW Wesselius Effectenbank N.V., die evenals DEFAM een FORTIS onderneming is.

? Geen extra kosten

U betaalt bij DEFAM Effectenlease geen aankoop- en verkoopkosten.

[…]

? Garantie bij overlijden

In het geval van overlijden van de Lessee voor de 65-jarige leeftijd zal DEFAM de aandelen verkopen en het restant dat uit hoofde van de lease-overeenkomst nog verschuldigd is zal tot een maximum van 10.000 euro kwijtgescholden worden.”

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product en samensteller van het “mandje van aandelen […] van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd”, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die bovendien niet heeft betwist dat zij het product in de markt heeft gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder ?3.8 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel kennis of tijd beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.

Anders dan Defam meent, doet aan dit oordeel niet af of [geïntimeerden] de brochure waarvan Defam stelt dat die aan hem is toegezonden, al dan niet daadwerkelijk heeft gelezen. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat de vraag of op Defam de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht rust afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de desbetreffende individuele contractuele wederpartij, in dit geval [geïntimeerden], de brochure al dan niet heeft gelezen.

Dit betekent dat grief 1 in het principaal hoger beroep faalt.

3.10 Uit hetgeen hiervoor onder ?3.8 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerden] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat het laatste onderdeel van de incidentele grief van [geïntimeerden] eveneens faalt. Dit onderdeel richt zich immers tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.28 van haar vonnis, dat geen sprake is van toerekenbare tekortkoming van Defam, zodat de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerden] tot ontbinding van de overeenkomst moet worden afgewezen. Het hof zal de vordering van [geïntimeerden] zal dan ook verder beoordelen op de nog meer subsidiaire grondslag van onrechtmatige daad.

3.11 Dit alles leidt tot de slotsom dat de grief in het incidenteel hoger beroep faalt.

3.12 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

(a) Op Defam rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.

(b) Op Defam rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.

3.13 Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerden] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts rept de brochure van het “koersrisico” dat wordt gelopen, welk risico tegelijkertijd wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd dat “de belegging van de “vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding” en vermeldt de brochure ten slotte nog het volgende, voor zover van belang:

“En dan nog dit. Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde resultaten zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.

Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam [geïntimeerden] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen.

Wat Defam op dit punt overigens nog naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.

3.14 Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep – mede onder verwijzing naar de inhoud van haar conclusie van antwoord in reconventie nrs. 113-121 – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerden] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerden] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder ?3.18 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

3.15 Bij de beantwoording van de onder ?3.7 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder ?3.12 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder ?3.12 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

3.16 Met betrekking tot de onder ?3.12 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerden] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerden] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerden] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

3.17 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerden], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.

3.18 Met betrekking tot de onder ?3.12 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerden] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder ?3.17 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

3.19 De hiervoor vermelde betwisting van Defam is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam haar onderzoeksplicht was nagekomen.

Het is aan de [geïntimeerden], die zich erop beroept dat Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde. In de wijze waarop dergelijke feiten kunnen worden bewezen, is [geïntimeerden] in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van zijn inkomens- en vermogenspositie zal hierbij uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” dat betrekking heeft op het kalenderjaar waarin de overeenkomst is aangegaan, in dit geval dus van het jaar 1999. De inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] kunnen dus door een dergelijk biljet worden bewezen, behoudens door Defam te leveren tegenbewijs.

Onaanvaardbaar zware financiële last

3.20 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerden] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [geïntimeerden] Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.

De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerden] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.

Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [geïntimeerden] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

3.21 Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerden], wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam tijdens de comparitie heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [geïntimeerden] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [geïntimeerden] kwamen. Bij dit alles komt nog dat de aandelen aan [geïntimeerden] zijn geleverd onder gelijktijdige vestiging van een pandrecht daarop ten behoeve van Defam, zodat de waarde van de aandelen ook in zoverre niets afdeed aan de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiden.

3.22 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder ?3.20 en ?3.21 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerden] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerden] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerden] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Defam het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder ?3.18 is overwogen.

Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [geïntimeerden], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

3.23 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat geïntimeerden in het principaal hoger beroep sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [geïntimeerde 1] en het netto-maandinkomen van [geïntimeerde 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [geïntimeerden] legde - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [geïntimeerden] hierdoor positief werd beïnvloed.

In een geval als het onderhavige moeten bovendien als factor C de financiële verplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij deze vuistregel worden huurlasten uitsluitend bij de berekening van factor W meegewogen, indien en voor zover zij het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur begrepen bedrag overtreffen. Voor zover de huurlasten al in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is immers bij het bepalen van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel hiermee al rekening gehouden.

3.24 Concrete toepassing van hetgeen onder ?3.20 tot en met ?3.23 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.

Tijdens de comparitie heeft [geïntimeerden] een berekening overgelegd, waaruit volgens hem zou moeten volgen dat invulling van de hiervoor onder ?3.23 vermelde vuistregel tot de slotsom moet leiden dat de verplichtingen uit de overeenkomst een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden dat sprake was van een van een voor hem onaanvaardbaar zware financiële last. Daarin is [geïntimeerden] uitgegaan van een netto-maandinkomen van € 2.065,00 (factor X), van huur- en woonlasten van € 237,00 per maand (factor W), van uit de overeenkomst voortvloeiende lasten van € 512,00 per maand (factor A), van lasten uit hoofde van andere kredietovereenkomsten van € 596,00 of – naar hij tijdens de comparitie nader heeft gesteld – van € 363,00 per maand (factor C) en van een Nibudnorm van € 787,00 per maand (factor Y).

Deze gegevens ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), zouden volgens [geïntimeerden] tot de uitkomst leiden dat € 720 < € 1.057,00, indien wordt uitgegaan van een factor C ter hoogte van € 596,00, en dat € 953,00 < € 1.057,00 indien factor C wordt gesteld op € 363,00.

Defam heeft in de eerste plaats de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van factor C betwist. Deze factor is volgens haar is in ieder geval niet te stellen op € 596,00. Verder heeft Defam de hoogte van het door [geïntimeerden] opgevoerde gezamenlijk netto-maandinkomen betwist bij gebreke aan door [geïntimeerden] overgelegde bewijsstukken, zoals de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] of – liever nog – hun belastinggegevens over het jaar 1999. In reactie op deze betwisting door Defam, heeft de raadsman van [geïntimeerden] tijdens de comparitie laten weten dat hij voor de berekening van het netto-maandinkomen van [geïntimeerden] gebruik heeft gemaakt van door Defam aangeleverde aanvraaggegevens, dat hij overigens weinig gegevens ter beschikking heeft, dat de door hem gebruikte gegevens betrekking hebben op het gezamenlijk inkomen van [geïntimeerden] en dat hij niet weet of hierin ook vakantietoeslagen en dergelijke waren begrepen.

Nu dit betekent dat [geïntimeerden] de door hem gestelde, maar door Defam betwiste, hoogte van het gezamenlijk netto-maandinkomen onvoldoende heeft onderbouwd aan de hand van door hem overgelegde bewijsstukken, moet de slotsom zijn dat [geïntimeerden] niet heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. De door Defam aangeleverde aanvraaggegevens zijn naar het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende om de hoogte van het gezamenlijk netto-maandinkomen te kunnen bewijzen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

3.25 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder ?3.16 en ?3.17 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in ?3.12 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerden] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen bij toepassing van de onder ?3.22 en ?3.24 beschreven en uitgewerkte norm naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder ?3.15 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

3.26 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerden] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerden] betaalde rente , als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerden] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder ?3.27 tot en met ?3.33 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

3.27 Met betrekking tot de onder ?3.7 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder ?3.16 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerden] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerden] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerden] hebben bijgedragen.

3.28 In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?3.12 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerden] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan in beginsel zodanig worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerden] geleden schade in zoverre voor zijn rekening blijft.

Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van het ontstaan van een restschuld, dit tekortschieten tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op [geïntimeerden] legde.

3.29 Nu niet is komen vast te staan dat nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht als bedoeld onder ?3.12 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zou hebben gelegd, moet [geïntimeerden] redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu de verplichtingen tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [geïntimeerden] blijft.

Het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?3.12 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder ?3.16 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden.

3.30 De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerden] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder ?3.29 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [geïntimeerden] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zal Defam – zoals verder volgt uit hetgeen onder ?3.28 is overwogen – de restschuld van [geïntimeerden] voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met een derde van het bedrag van die schuld (zodat het voor haar rekening komend deel voor Defam beperkt blijft tot twee derde deel daarvan).

Dit betekent dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank op dit punt tot een ander oordeel is gekomen.

3.31 Bij hetgeen onder ?3.27 tot en met ?3.30 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerden] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam komt.

3.32 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerden] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerden] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerden] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerden] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

3.33 Met betrekking tot de onder ?3.7 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerden] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door hem geleden en door Defam te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder ?3.27 tot en met ?3.30 is besproken.

Partijen zijn het erover eens dat uit hoofde van overeenkomst een bedrag van in totaal € 6.441,75 aan dividend is uitgekeerd (te weten € 3.530,78 over de jaren 2000/2001 en € 2.910,97 over de daarop volgende jaren). Aldus moet een genoten voordeel van € 6.441,75 op de door Defam te vergoeden schade in mindering worden gebracht.

Het hof zal dit voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (HR 21 februari 1997, LJN: AC5837). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerden] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerden] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerden] De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente van € 13.200,00 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 6.441,75 dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend en dat daarna geen genoten voordeel resteert dat vervolgens moet worden verrekend met de restschuld. In het midden kan blijven of, zoals Defam in het kader van grief 5 in het principaal hoger beroep stelt, bij de berekening van het genoten voordeel ook het fiscaal voordeel dat de overeenkomst voor [geïntimeerden] heeft opgeleverd moeten worden betrokkenen, volgens Defam een voordeel van in totaal € 1.540,00. Ook als dit bedrag op de betaalde rente in mindering zou zijn gebracht, zou geen voordeel zijn overgebleven dat nog kan worden verrekend met de restschuld.

Dit betekent dat het gehele bedrag van de restschuld van € 9.197,60 in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat een derde deel daarvan voor rekening van [geïntimeerden] dient te worden gebracht en twee derde daarvan voor rekening van Defam moet blijven.

3.34 Dit alles betekent dat de grieven 2 tot en met 4 en 6 in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen. Bij grief 5 in het principaal hoger beroep heeft Defam geen belang.

Aan de bespreking van de onder ?3.7 weergegeven vraag (v), vanaf wanneer Defam de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente, en van grief 6 in het principaal hoger beroep, voor zover hierin wordt geklaagd over de berekening van wettelijke rente, komt het hof bij deze stand van zaken niet meer toe.

Grief 8, die zich richt tegen de berekening door de rechtbank van de door [geïntimeerden] geleden schade, behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu het hof deze schade hierna aan de hand van de hiervoor uiteengezette uitgangspunten opnieuw zal berekenen.

3.35 Het (algemene) bewijsaanbod van Defam en [geïntimeerden] passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende.

In incidenteel hoger beroep draait het immers – gelet op de aangevoerde grief – thans nog kort gezegd om de beantwoording van de (rechts)vragen of het beroep van [geïntimeerden] op vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens misbruik van omstandigheden opgaat en of Defam toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst en – in het verlengde van deze laatste vraag – of de meer subsidiaire vordering van [geïntimeerden] tot ontbinding van de overeenkomst al dan niet terecht is afgewezen. [geïntimeerden] heeft voor de door hem voorgestane beantwoording van deze vragen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien zij zouden komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording zouden kunnen leiden dan reeds volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

In principaal hoger beroep draait het voorts, gelet op de door Defam aangevoerde grieven, om de beantwoording van de (rechts)vragen zoals hiervoor vermeld onder ?3.7. Ook Defam heeft voor de door haar bepleite beantwoording van deze vragen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording zouden kunnen leiden dan al volgt uit hetgeen in het voorafgaande is overwogen.

4. Slotsom

4.1 De grief in het incidenteel hoger beroep faalt in al zijn onderdelen, terwijl de grieven in het principaal hoger beroep gedeeltelijk slagen. Het gedeeltelijk slagen van de grieven in het principaal hoger beroep leidt ertoe dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal worden vernietigd, te weten in conventie voor zover de vorderingen van Defam (geheel) zijn afgewezen en in reconventie voor zover een verklaring voor recht is gegeven dat [geïntimeerden] de restschuld van € 9.197,60 alsmede de hierover vervallen rentetermijnen niet aan Defam behoeft te betalen, Defam is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van € 3.567,08, vermeerderd met de wettelijke rente over 80% van de maandelijks door [geïntimeerden] uit hoofde van de overeenkomst aan Defam betaalde bedragen, telkens vanaf de dag van deze maandelijkse betalingen, tot aan de dag der volledige betaling.

In plaats daarvan zal de door Defam in conventie gevorderde verklaring voor recht in dier voege worden verleend, dat Defam uit hoofde van de overeenkomst recht heeft op betaling door [geïntimeerden] van een derde deel van de restschuld, en zal [geïntimeerden] voorts in conventie hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Defam van dit een derde deel van de restschuld van € 9.197,60 (= € 3.065,87), te vermeerderen met de onweersproken contractuele vertragingsrente van 8,9% per jaar vanaf 22 november 2004 tot aan de dag der algehele voldoening zoals in hoger beroep primair is gevorderd, alsmede – mede in aanmerking genomen hetgeen hierna zal worden overwogen op het punt van de proceskosten – tot terugbetaling van de uit hoofde van het bestreden vonnis door Defam aan [geïntimeerden] onverschuldigd betaalde bedragen van in totaal € 9.222,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.593,08 vanaf 14 januari 2008 en over € 3.629,05 vanaf 24 april 2008, telkens tot aan de dag der algehele voldoening. De tevens door Defam gevorderde verklaring voor recht dat zij hetgeen zij uit hoofde van voornoemd vonnis heeft voldaan, onverschuldigd heeft betaald, is alleen al niet toewijsbaar, nu Defam – gelet op genoemde veroordeling tot terugbetaling van hetgeen zij aan [geïntimeerden] heeft betaald – bij de toewijzing van dit onderdeel van haar vordering geen belang heeft.

In reconventie zal de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht in dier voege worden verleend, dat [geïntimeerden] twee derde deel van de restschuld alsmede de hierover vervallen rentetermijnen niet aan Defam behoeft te betalen. Het door [geïntimeerden] aan de WID ontleende en door de rechtbank gepasseerde verweer verwerpt het hof op gelijke grond als de rechtbank. Hetgeen in conventie of in reconventie meer of anders is gevorderd, zal worden afgewezen. Dit alles betekent dat de in het bestreden vonnis onder 5.2 en 5.7. in conventie en reconventie uitgesproken kostenveroordelingen evenmin in stand kunnen blijven.

4.2 In de omstandigheid dat in het principaal hoger beroep de grieven gedeeltelijk falen en gedeeltelijk slagen en dit ertoe leidt dat slechts een deel van het door partijen in eerste aanleg in conventie en in reconventie gevorderde kan worden toegewezen, ziet het hof aanleiding de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie, almede de kosten van het principaal hoger beroep, in dier voege te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In het incidenteel hoger beroep zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, nu in de daarin naar voren gebrachte grief uitsluitend reeds in eerste aanleg aangevoerde grondslagen en verweren aan de orde zijn gesteld, die bij het slagen van (een of meer van) de grieven in het principaal hoger beroep – in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep – ook indien [geïntimeerden] geen incidenteel hoger beroep had ingesteld, opnieuw zouden zijn behandeld.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in conventie

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 12 september 2007, voor zover gewezen in conventie, en doet in zoverre opnieuw recht:

- verklaart voor recht dat Defam uit hoofde van de overeenkomst recht heeft op betaling door [geïntimeerden] van een derde deel van de restschuld;

- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot (terug)betaling aan Defam van de door haar onverschuldigd betaalde bedragen van in totaal € 9.222,13, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.593,08 vanaf 14 januari 2008 en over € 3.629,05 vanaf 24 april 2008, telkens tot aan de dag der algehele voldoening;

in reconventie

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 12 september 2007, voor zover gewezen in reconventie op de onderdelen 5.4, 5.5 en 5.7;

- verklaart voor recht dat [geïntimeerden] twee derde deel van de restschuld alsmede de hierover vervallen rentetermijnen niet aan Defam behoeft te betalen;

in conventie en in reconventie

- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en de kosten van het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 12 september 2007 voor het overige;

- verklaart alle hiervoor vermelde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, W. Duitemeijer en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010.