Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2009:BK7680

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
19-11-2009
Datum publicatie
30-12-2009
Zaaknummer
07/00466
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

De afspraak met de inspecteur over de verlenging van de termijn voor het opleggen van de aanslag ziet tevens op navorderingsaanslag, maar niet impliciet op een verlenging van de termijn voor het opleggen van een verhoging. Omkering bewijslast op grond van art. 27e AWR. Niet aftrekbare bedragen voor BV vormen uitdeling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTFR 2010/200 met annotatie van Meijer
FutD 2010-0003 met annotatie van Fiscaal up to Date

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk P07/00466

Datum: 19 november 2009

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[A], te [Z], belanghebbende,

gemachtigden J.A. Valkenet (Van Herwijnen & Co accountants) en mr. M.J. van Dieren,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/004258 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 16 maart 2005 aan belanghebbende voor het jaar 1997 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen berekend naar een belastbaar inkomen van f 874.104. De nagevorderde belasting bedroeg

f 307.459. De in de navorderingsaanslag begrepen belasting is verhoogd met een boete ter grootte van f 87.943.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 februari 2006, de navorderingsaanslag en de boete gehandhaafd.

Bij uitspraak van 15 juni 2007, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 juli 2007 en aangevuld bij brieven van 30 juli en 17 september 2007.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.2. Op 22 november 2007 en op 14 maart 2008 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Bij brief van 30 maart 2008 heeft belanghebbende medegedeeld dat tevens mr. Van Dieren namens haar als gemachtigde zal optreden. Van mr. Van Dieren is op 2 april 2008 een pleitnota ontvangen, welke is aangevuld bij brief van 12 april 2008, ingekomen op 14 april 2008.

Van de inspecteur is op 3 april 2008 en gedagtekend 3 april 2008, een 'reactie' op de stukken van belanghebbende, die zij tot en met 2 april 2008 heeft ingediend, ontvangen.

Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

1.4. Ter zitting van 16 april 2008 is de inspecteur uitgenodigd de door belanghebbende na indiening van het verweerschrift ingezonden stukken inhoudelijk te beoordelen en bij brief van het Hof van 11 juni 2008 is hij hieraan herinnerd.

De inspecteur heeft gereageerd bij brief aan het Hof van 19 juni 2008 met als bijlage een kopie van een verslag van een bespreking tussen de inspecteur en belanghebbende (bijgestaan door mr. Van Dieren) van 5 juni 2008. Van deze stukken is bij brief van het Hof van 30 juni 2008 een kopie aan de wederpartij toegezonden.

Namens belanghebbende is gereageerd bij brief van 20 juli 2008 met als bijlagen een brief van de inspecteur aan mr. Van Dieren van 28 april 2008 vergezeld van informatie die de inspecteur in 2003 bij [S] Bank heeft ingewonnen, alsmede een kopie van een brief van

mr. Van Dieren aan de inspecteur van 20 april 2008. Een kopie van deze stukken is aan de inspecteur toegezonden.

De inspecteur heeft gereageerd bij brief aan het Hof van 4 september 2008.

Bij brief van mr. Van Dieren van 6 oktober 2008 zijn nadere stukken van belanghebbende ingezonden. Een kopie van deze stukken is aan de inspecteur toegezonden. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 4 november 2008.

Namens belanghebbende zijn nadere stukken toegezonden bij brief van 28 januari 2009, waaronder een (kopie van een) brief aan de inspecteur van dezelfde datum. Een kopie van deze stukken is aan de inspecteur toegezonden. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 6 februari 2009, waarvan een kopie aan de wederpartij is toegezonden.

1.5. Het onderzoek is voortgezet ter nadere zitting van 18 februari 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Het Hof heeft bij een brief aan partijen van 4 maart 2009 uitgangspunten voor een mogelijke compromissoire oplossing geformuleerd en partijen verzocht daarop te reageren.

De inspecteur heeft gereageerd bij brief met bijlage aan het Hof van 10 maart 2009 en namens belanghebbende is gereageerd bij brief van 11 maart 2009.

Bij brieven aan partijen van 23 april 2009 heeft het Hof – overeenkomstig de wens van partijen – aangekondigd dat het schriftelijk uitspraak zal doen.

1.6. Het beroep is gelijktijdig behandeld met die ten name van [X] B.V. inzake navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 1996, 1997 en 1998, kenmerk 07/00463, 07/00464 en 07/465.

2. Feiten

2.1.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.11 van haar uitspraak betreffende het jaar 1997 de navolgende feiten vastgesteld:

“2.1. Belanghebbende, geboren op 19 augustus 1943, is directeur en enig aandeel-houder van de besloten vennootschap [X] BV, opgericht 10 maart 1992 en met haar 100 percent dochtervennootschap, [B] BV, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormend. De ondernemingsactiviteiten bestaan uit de handel in [specialistische apparatuur en] verbruiksartikelen. Alle leveringen geschieden buiten Nederland. Enig aandeelhouder en werknemer is belanghebbende, woonachtig [a-straat 00] te [Z].

2.2. De aanslag IB/PVV 1997 is met dagtekening 15 maart 2001 door de Inspecteur ambtshalve vastgesteld naar een belastbaar inkomen van f 136.690. Op 10 december 2001 doet belanghebbende aangifte naar een belastbaar inkomen van f 104.999. Dit geschrift is als verzoek om vermindering ambtshalve van de eerder vastgestelde aanslag opgevat, welk verzoek door de Inspecteur is afgewezen. Sedert 1995 zijn ten behoeve van de vennootschappen van belanghebbende voor de heffing van vennootschapsbelasting niet de vereiste aangiften gedaan. Voor de jaren 1995 tot en met 2003 zijn met betrekking tot deze heffing door de Inspecteur, ambtshalve, aanslagen vastgesteld. Voor de jaren 1996 tot en met 1998 zijn navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting met boetes opgelegd. Deze aanslagen zijn voorwerp van geschil in de hiervoor vermelde procedures die ter zitting gelijk met deze procedure zijn behandeld.

2.3. Begin 2001 is door de Inspecteur bij de vennootschappen van belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. In verband met de achterstand in de administratie en bij de indiening van aangiften is met belanghebbende toen afgesproken, ter voorko-ming van het opleggen van aanslagen ter behoud van rechten vóór het beëindigen van het boekenonderzoek, dat zij afzag van een beroep op het opleggen van aansla-gen buiten de (navorderings)termijnen.

(…)

2.4. Na het onder punt 2.3. genoemde onderzoek zijn pogingen gedaan de administratie bij te werken. Voorts is uitstel gevraagd door [belanghebbende] in verband met diens activiteiten voor de vennootschappen in de Verenigde Staten van Amerika. Aangezien het aangiftegedrag in de ogen van de Inspecteur niet verbeterde, heeft hij besloten in mei 2003 een hernieuwd boekenonderzoek in te stellen voor de heffing van vennootschapsbelasting over de jaren 1996 tot en met 2002 en voor de heffing van omzetbelasting voor de periode 1998 tot en met 2002.

2.5. Uit deze laatste controle zijn correcties voortgevloeid, die hebben geleid tot aan [X] BV opgelegde navorderingsaanslagen met boetes in de vennootschapsbelasting over de jaren 1996, 1997 en 1998 en een navorderingsaanslag met boete in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 1997 opgelegd aan belangheb-bende.

2.6. Voor het onderwerpelijke jaar zijn de volgende correcties aangebracht:

97/1 uitdeling commissiegelden f 651.005

97/2 uitdeling kasgelden f 110.000

97/3 privégebruik auto f 7.500

Totaal f 769.105

Eerder vastgestel belastbaar inkomen f 104.999

Nader vast stellen belastbaar inkomen f 874.104

2.7. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur de correcties alsmede de boete gehand-haafd.

2.8. In de aangifte voor de vennootschapsbelasting over 1997 worden onder de naam verkoopkosten kosten voor congressen, representatie (…) alsmede een bedrag groot f 904.078 aan “commissiegelden” ten laste van het resultaat.

Als verklaring wordt gegeven dat deze betrekking hebben op betalingen aan diverse personen en instellingen in [Q-land] als vergoeding voor werkzaamheden als het inklaren van goederen, het verzorgen van vergunningen, het gunstig stemmen van betrokken relaties en afnemers. Zo zouden in het onderwerpelijke jaar bedragen in contanten zijn uitgekeerd aan [C] en [D], beiden werkzaam […] te [R] alwaar zij beiden ook woonden. In 1997 is voor in totaal f 651.605 overgemaakt naar op naam van beide [personen] staande bankrekeningen in Nederland. Deze rekeningen zijn in het bijzijn van belanghebbende geopend bij de [S] bank te [Z], kennen als postadres diens huisadres en zijn betaalrekeningen en dollar- en markenrekeningen.

(…)

2.11. De Inspecteur heeft de onder 2.8 genoemde commissiegelden tot een bedrag van f 651.605 niet in aftrek op de winst toegelaten. Het verschil tussen f 904.078 en

f 651.605 heeft de Inspecteur geaccepteerd, aangezien hij dit bedrag heeft kunnen traceren als provisies, betaald aan derden in [Q-land].”

2.1.2. Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van de hiervoor onder 2.1.1 vermelde feiten uit.

2.2.1. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan het volgende worden toegevoegd.

2.2.2. In een brief van belanghebbende van 22 februari 2001 aan de inspecteur is inzake [X] B.V. en hemzelf als belastingplichtige voor de inkomstenbelasting onder meer het volgende vermeld:

“Tijdens uw bezoek (…) zijn de volgende afspraken gemaakt.

Cliënten hebben een aanzienlijke achterstand met betrekking tot de indiening van aangiften.

Voor [X] B.V. betreft het de aangiften vennootschapsbelasting vanaf het jaar 1995; voor [belanghebbende] betreft het de aangiften inkomstenbelasting vanaf het jaar 1997.

Voor beide belastingplichtigen zal, namens cliënten, afgezien worden van een mogelijk beroep door clienten op het verlopen van aanslagtermijnen tot en met het jaar 1999.”

2.2.3. In zijn brief aan het Hof van 10 maart 2009 schrijft de inspecteur onder meer het volgende:

“Na de zitting van 18 februari 2009 heb ik de heer Van Dieren de door de Belastingdienst uitgewerkte voorstellen toegestuurd. Daarin zijn conclusies genomen over de belastbare bedragen / het belastbare inkomen, conform de wens van het Hof. (…)

De heer Van Dieren heeft op mijn brief gereageerd.”

Bij de brief van de inspecteur is een bijlage gevoegd met aanpassingen van de in onderdeel 1 vermelde belastbare bedragen 1996, 1997 en 1998 en van het belastbaar inkomen 1997. Daarin is rekening gehouden met de reactie van mr. Van Dieren, bij brief aan de inspecteur van 2 maart 2009, op een eerdere versie van de hiervoor bedoelde bijlage, welke de inspec-teur bij brief van 19 februari aan mr. Van Dieren heeft toegezonden.

3. Geschil in hoger beroep

In geschil zijn de volgende vragen:

1. Dient de navorderingsaanslag te worden vernietigd, omdat zij na de vijfjaarstermijn van artikel 16 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is opgelegd?

2. Dient de verhoging te worden vernietigd, omdat zij na de termijn voor het opleggen van een navorderingsaanslag is opgelegd?

3. Is er grond voor het toepassen van de omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e AWR?

4. Vormen de door [X] BV betaalde commissies, indien en voorzover komt vast te staan dat deze op onzakelijke gronden aan het vermogen van [X] BV zijn onttrokken, voor belanghebbende als uitdeling van winst een voordeel uit aanmerkelijk belang?

4. Beoordeling van het geschil

Was de inspecteur nog bevoegd de navorderingsaanslag op te leggen?

4.1.1. Vaststaat dat belanghebbende voor het jaar 1997 een aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen is uitgereikt, dat hij niet heeft voldaan aan de verplichting tot het doen van aangifte en dat de ambtshalve vastgestelde (primitieve) aanslag voor dat jaar is gedagtekend op 15 maart 2001. Voorts gaat het Hof – voorzover nodig veronderstellender-wijs – ervan uit dat de in geschil zijnde navorderingsaanslag is opgelegd na het verstrijken van de daarvoor op de voet van artikel 16, derde lid, AWR geldende vijfjaarstermijn.

4.1.2. Belanghebbende heeft gesteld dat het de inspecteur niet is toegestaan om na het ver-strijken van de vijfjaarstermijn nog een navorderingsaanslag op te leggen. De inspecteur heeft daarentegen gesteld dat met belanghebbende is overeengekomen de navorderings-termijn te verlengen en dat hij (belanghebbende) daaraan is gebonden.

4.1.3. Naar het oordeel van het Hof moet uit de onder 2.2.2 aangehaalde brief van 22 februari 2001 worden afgeleid dat belanghebbende en de inspecteur (uitdrukkelijk) zijn overeengekomen dat de inspecteur ook na het verstrijken van de termijn van artikel 16, derde lid, AWR, bevoegd is voor (onder meer) het jaar 1997 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting op te leggen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende aan deze overeenkomst gebonden en kan hij zich daaraan achteraf niet eenzijdig onttrekken. De stelling van gemachtigde dat de navorderingsaanslag moet worden vernietigd omdat de termijn van artikel 16, derde lid, AWR van openbare orde zou zijn berust op een onjuiste rechtsopvatting (verg. HR 2 juli 1986, nr. 23.353, BNB 1986/291).

Ter nadere zitting van het Hof is nog aangevoerd dat de brief van 22 februari 2001 uitslui-tend zag op verlenging van de termijn voor een (primitieve) aanslag en dus niet op die van een navorderingsaanslag. Het Hof acht het niet aannemelijk dat dit een juiste uitleg is van hetgeen partijen met de in die brief vastgelegde afspraak hebben voorgestaan, omdat de brief betrekking heeft op de jaren 1995 tot en met 1999 en ten tijde van die brief er reeds een (primitieve) aanslag was opgelegd voor het jaar 1996 en – naar mag worden aangenomen – eveneens voor het jaar 1995. Naar moet worden aangenomen hebben partijen derhalve in ieder geval voor de jaren 1995 en 1996 ook bedoeld het opleggen van navorderingsaanslagen mogelijk te maken, indien daarvoor de termijn van artikel 16, derde lid, AWR zou zijn verstreken. Nu de brief op dit punt verder geen onderscheid maakt tussen aanslagen en navorderingsaanslagen acht het Hof het aannemelijk dat partijen ook voor de jaren 1997 – 1999 hebben bedoeld (mede) de termijn voor het opleggen van navorderingsaanslagen te verlengen.

Was de inspecteur bevoegd de verhoging op te leggen

4.2.1. Vaststaat dat in de navorderingsaanslag een verhoging is begrepen.

4.2.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de verhoging moet worden vernietigd, omdat deze is opgelegd na de daarvoor geldende termijn. De inspecteur heeft deze stelling betwist. Dat de wettelijke termijn voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag was verstreken, is op zichzelf tussen partijen niet in geschil.

4.2.3. Naar het oordeel van het Hof kan uit de afspraak die in de brief van belanghebbende van 22 februari 2001 is vastgelegd niet worden afgeleid dat deze afspraak (impliciet) ook betrekking heeft op de bevoegdheid verhogingen en/of boetes op te leggen. Weliswaar hield het voor 1997 geldende wettelijke systeem nog in dat een boete als verhoging van de ver-schuldigde belasting als vanzelf in een navorderingsaanslag werd begrepen, maar dat systeem was niet in overeenstemming met de waarborgen die – onder meer – op grond van artikel 6 EVRM bij een strafvervolging in acht behoren te worden genomen, hetgeen ten tijde van de totstandkoming van de afspraak – in ieder geval voor de inspecteur – evident moet zijn geweest. De omstandigheid dat dit systeem van fiscale strafoplegging voor het jaar 1997 zijn gelding in beginsel nog had behouden, kan bij de uitleg van voormelde afspraak dan ook niet ertoe leiden dat moet worden aangenomen dat die afspraak (impliciet) mede zag op een verlenging van de bevoegdheid van de inspecteur om een in een navorderingsaanslag te begrijpen verhoging op te leggen. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om, indien hij voor (onder meer) het jaar 1997 zijn bevoegdheid om tot strafoplegging over te gaan voor een langere dan de daarvoor in de wet voorziene termijn wenste te behouden, zulks uitdrukkelijk met belanghebbende overeen te komen. In de genoemde brief wordt echter over (de mogelijkheid van) een als verhoging in de navorde-ringsaanslag te begrijpen boete in het geheel niet gesproken.

Nu hiervan ook overigens niet uit de gedingstukken blijkt, acht het Hof het niet aannemelijk dat partijen een verlenging van de bevoegdheid straf op te leggen zijn overeengekomen. Dit betekent dat de voor het jaar 1997 opgelegde verhoging onbevoegdelijk is opgelegd en dat die verhoging volledig dient te worden kwijtgescholden.

Omkering en verzwaring van de bewijslast

4.3.1. Nu vaststaat dat aan belanghebbende voor het jaar 1997 een aangiftebiljet inkomsten-belasting/premie volksverzekeringen is uitgereikt en dat deze aangifte niet, althans niet tijdig, is ingediend, heeft belanghebbende niet voldaan aan de op haar rustende verplichting tot het doen van de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, aanhef en onderdeel a, AWR. Op de voet van deze bepaling volgt hieruit dat het beroep ongegrond is, tenzij belanghebbende er-van doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Deze consequentie is ter zitting(en) van het Hof aan belanghebbende voorgehouden en hij heeft de gelegenheid gehad daarop zijn standpunt nader te bepalen.

Aan de werking van de sanctie van artikel 27e AWR doet niet af dat het beroep betrekking heeft op een navorderingsaanslag welke is opgelegd nadat belanghebbende alsnog de desbetreffende belastingaangifte heeft ingediend (verg. HR 2 maart 2007, nr. 42.311, BNB 2007/191). Voorzover belanghebbende ook met betrekking tot de onderhavige procedure heeft bedoeld dat standpunt in te nemen, gaat het Hof voorbij aan de stelling van belanghebbende dat de omkering en verzwaring van de bewijslast niet ziet op (aftrek)posten waarvoor de bewijslast reeds op belanghebbende rust (verg. HR 3 februari 2006, nr. 41.329, BNB 2006/204), nu de sanctie van artikel 27e AWR in het onderhavige geval is gebaseerd op de omstandigheid dat belanghebbende voor het jaar 1997 niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

4.3.2. Vaststaat dat [X] BV zich in de onderhavige jaren bezig hield met de verkoop van [specialistische apparatuur en ] verbruiksartikelen aan afnemers in [Q-land]. Op grond van de tot het dossier behorende stukken kan er naar het oordeel van het Hof van worden uitgegaan dat deze activiteiten in meer of mindere mate gepaard gingen met (contante) betaling van zogenoemde commissies. De inspecteur heeft zulks ter zitting van 16 april 2008 ook erkend. Dat deze commissies – in beginsel – als ondernemingskosten ten laste van de belastbare winst van [X] BV kunnen worden gebracht, is als zodanig tussen partijen niet in geschil. Bij het opleggen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur voorts tot uitgangspunt genomen dat een deel van de als commissie aangeduide (contante) betalingen als een uitdeling van winst aan belanghebbende ten goede is gekomen. Dit uitgangspunt ligt in het verlengde van hetgeen de inspecteur met betrekking tot de aftrekbaarheid van de commissies voor (onder meer) de aanslag vennootschapsbelasting 1997 heeft gesteld in de desbetreffende beroepsprocedure (kenmerk 07/00464). Het heeft (ook) met betrekking tot het jaar 1997 primair op de weg van belanghebbende gelegen om door hem gestelde omvang van de in aftrek te aanvaarden commissies overtuigend aan te tonen.

4.3.3.1. Tijdens de zitting van 16 april 2008 heeft mr. Van Dieren aangeboden door middel van [I] en [K] als getuigen te bewijzen 'wat de handelspraktijk was in de onderhavige jaren in[Q-land]. Uit de toelichting die belanghebbende op dit aanbod ter zitting van 16 april 2008 gegeven heeft, blijkt dat deze twee personen 'geen kennis hebben van deze concrete zaak' en derhalve niet uit eigen waarneming over de door belanghebbende gestelde betalingen kunnen verklaren. In de brief van mr. Van Dieren aan het Hof van 28 januari 2009 is aangegeven dat [I] en [K] desgewenst bereid zijn verklaringen af te leggen en dat laatstgenoemde kan getuigen dat het in de bewuste periode volkomen gebruikelijk was dat in transacties als die waarin [X] BV betrokken was, contante commissies betaald werden. Voorts is vermeld dat [I] en [K] in den brede met [D] over de gang van zaken in 1996 – 1998 hebben gesproken.

4.3.3.2. Wat betreft de omstandigheid dat het in de bewuste periode volkomen gebruikelijk zou zijn dat in transacties als die waarin [X] BV betrokken was, (contante) commissies werden betaald, heeft het Hof het horen van [I] en/of [K] niet nodig geacht, omdat deze omstandigheid – mede gelet op rechtsoverweging 4.3.2 waarin het Hof oordeelt dat ervan kan worden uitgegaan dat de verkoop van [gespecialiseerde apparatuur] in [Q-land] in meer of mindere mate gepaard ging met betaling van zogenoemde commissies en de inspecteur zulks ter zitting heeft erkend – tussen partijen niet in geschil is. Voorzover gemachtigde heeft bedoeld [I] en/of [K] meer in het algemeen – en naar het Hof begrijpt: als deskundigen – te laten verklaren over wat in de onderhavige jaren in[Q-land] de handelspraktijk was, heeft het Hof een dergelijk verklaren niet zinvol geacht, aangezien het object van de voorgestelde verklaring wel erg onbepaald is en gemachtigde niet meer specifiek heeft aangegeven in welk opzicht een dergelijke verklaring (nu op zichzelf niet in geschil is dat de onderhavige transacties met het betalen van contante commissies gepaard gingen) voor de door het Hof te nemen beslissing relevant zou kunnen zijn.

4.3.4. In de uitspraak betreffende de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1997 ten name van [X] BV (de zaak met als kenmerk 07/00464) heeft het Hof heden geoordeeld dat [X] BV slechts in beperkte mate geslaagd is in het van haar verlangde bewijs betreffende de door haar gestelde onjuistheid van de uitspraak op het desbetreffende bezwaarschrift. Voor wat betreft de cijfermatige consequenties van dit oordeel heeft het Hof zich in die zaak aangesloten bij de berekeningen die de inspecteur in een overzicht heeft gepresenteerd dat bij zijn brief aan het Hof van 11 maart 2009 is toegezonden (als vermeld onder 2.2.3).

4.3.5. In de onderhavige procedure sluit het Hof zich bij het oordeel in de zaak 07/00464 aan. (Ook) belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat een groter bedrag aan (contante) commissies bij [X] BV in aftrek moet worden aanvaard dan is geoordeeld in de zaak 07/00464. Voor wat betreft de hoogte van het in 1997 door belanghebbende genoten belastbaar inkomen gaat het Hof – dan ook – uit van de berekening in het overzicht dat de inspecteur bij zijn brief van 11 maart 2009 heeft toegezonden.

4.3.6. Het vorenoverwogene laat onverlet dat het op de weg van de inspecteur heeft gelegen om de door belanghebbende genoten inkomsten op een redelijke schatting te baseren. Nu de in geschil zijnde belastingaanslag nog niet onherroepelijk vaststaat dient bij de beoordeling van de hoogte van het vastgestelde belastbare inkomen mede in aanmerking te worden genomen hetgeen in de beroepsfase over en weer naar voren is gebracht.

Uitgaande van het oordeel dat op niet zakelijke gronden bedragen aan het vermogen van [X] BV zijn onttrokken, heeft de inspecteur zich, gelet op de functie van belanghebbende als directeur en enig aandeelhouder van [X] BV, alsmede gelet op de centrale rol die hij overigens in de door [X] BV gedreven onderneming vervult, zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat die bedragen als uitdelingen van winst casu quo voordelen uit aanmerkelijk belang zijn genoten.

4.3.7. Met betrekking tot de geconstateerde uitdelingen heeft belanghebbende gesteld dat daaruit niet zonder meer volgt dat sprake is van bijtelposten voor de inkomstenbelasting. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om ervan te doen blijken dat en in hoeverre de uitdelingen ten onrechte in aanmerking zijn genomen. In dat bewijs is belanghebbende niet geslaagd.

Verminderingen van de belastbare bedragen

4.4. Overeenkomstig de berekeningen van de inspecteur in de bijlage bij zijn brief van 11 maart 2009 leidt het hiervoor overwogene ertoe dat het belastbaar inkomen voor het jaar 1997 nader dient te worden vastgesteld op f 377.338, waarvan f 264.839 (= f 377.338 – (104.999 + 7.500)) dient te worden belast op de voet van artikel 57a, tweede lid, Wet op de inkomstenbelasting 1964.

Conclusie

4.5. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen, de navorderingsaanslag verminderen en de verhoging volledig kwijtschelden.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechts-bijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten vast overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief. Ter zake van de procedure in eerste aanleg betreft het bedrag van de kosten € 966 (= [factor 2 ter zake van proceshandelingen] x [1,5 ter zake van de wegingsfactor] x € 322).

Ter zake van de procedure in hoger beroep betreft het bedrag van de kosten € 1.690,50 (= [fac-tor 3,5 ter zake van proceshandelingen] x [1,5 ter zake van de wegingsfactor] x € 322).

In totaal bedraagt het bedrag van de te vergoeden proceskosten derhalve € 2.656,50

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op het bezwaarschrift;

- vermindert de navorderingsaanslag 1997 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van

f 377.338 (€ 171.229), waarvan f 264.839 (€ 120.179) dient te worden belast naar het

bijzonder tarief van 25 percent als vermeld in artikel 57a, tweede lid, Wet op de

inkomstenbelasting 1964;

- scheldt de in de navorderingsaanslag begrepen verhoging volledig kwijt;

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.656,50

- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 38 (beroep bij de

rechtbank) en € 106 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 144 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier. De beslissing is op 19 november 2009 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.