Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2009:BH1087

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
14-01-2009
Datum publicatie
28-01-2009
Zaaknummer
06/00548 t/m 06/00551
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Belanghebbende is taxi-ondernemer. Mede op basis van een NFI rapport (analyse technische tekening) komt het Hof tot de conclusie dat een kilometertelleronderbreker (KTO) is ingebouwd. Derhalve geen correcte km-administratie: correcties in IB, MRB, OB en BPM sfeer zijn terecht. De naheffing van MRB vindt niet plaats op basis van art 76 MRB maar op basis van 20 AWR.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00548, 06/00549, 06/00550 en 06/00551

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op de hogere beroepen van

- [X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

gemachtigde mr. J.B. Frie,

- V.O.F. Taxi [abc],

gevestigd te Amsterdam,

VOF [abc],

gemachtigde mr. J.B. Frie,

tegen de uitspraken in de zaken met de nummers 05/6184 en 05/6185 (beide betreffende VOF [abc]) en met de nummers 05/6188 en 05/6061 (beide betreffende belanghebbende) van de rechtbank Haarlem van 1 november 2006 in het geding tussen

belanghebbende en VOF [abc]

en

- de inspecteur van de Belastingdienst Holland- Noord/ kantoor Zaandam,

de inspecteur.

- de inspecteur van de Belastingdienst/Centrale administratie Apeldoorn,

de inspecteur MRB.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1999 (06/00551)

De inspecteur heeft met dagtekening 17 juli 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook de IB 1999) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.202 (€ 10.528). Gelijktijdig daarmee heeft hij boete van 50% van het bedrag van de aanslag opgelegd (zijnde 50% x f 576 =ƒ 288), verder ook de IB-boete.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 19 oktober 2005, de aanslag gehandhaafd en de verhoging verminderd tot 25% van het bedrag van de aanslag (zijnde 25% x 576 =ƒ 144).

Bij uitspraak van 1 november 2006, verzonden op 3 november 2006 (05/6188), heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boete, de boete verminderd tot 20% van de nagevorderde belasting, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten, en de Staat gelast het griffierecht te vergoeden.

1.2. Met betrekking tot de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (06/00549)

De inspecteur heeft met dagtekening 26 juni 2003 aan VOF [abc] over het tijdvak 27 februari 1998 tot en met 26 februari 2001 (verder ook: het BPM-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (verder ook de BPM) opgelegd van € 6.429. Ook is een boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag (zijnde 50% x € 6.429 = € 3.214), verder ook de BPM-boete.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 oktober 2005, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot nihil.

Bij uitspraak van 1 november 2006, verzonden op 9 november 2006 (05/6185), heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door VOF [abc] ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.3. Met betrekking tot de motorrijtuigenbelasting (06/00550)

De inspecteur MRB heeft met dagtekening 14 augustus 2003 aan belanghebbende over het tijdvak 27 februari 1998 tot en met 26 februari 1999 (verder ook: het MRB-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de motorrijtuigenbelasting (verder ook de MRB) opgelegd van € 946. Ook is een boete vastgesteld van 100% van het bedrag van de aanslag (verder ook de MRB-boete).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur MRB bij uitspraak, gedagtekend 28 september 2005, de naheffingsaanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot 50% van het bedrag van de aanslag (zijnde 50% € 946 = € 473).

Bij uitspraak van 1 november 2006, verzonden op 9 november 2006 (05/6061), heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boete, de boete verminderd tot 40% van de nageheven belasting en de Staat gelast het griffierecht te vergoeden.

1.4. Met betrekking tot de omzetbelasting (06/00548)

De inspecteur heeft met dagtekening 25 juli 2003 aan VOF [abc] een naheffingsaanslag in de omzetbelasting (verder ook de OB) opgelegd over het tijdvak van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001 van f 4.604. Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag (zijnde 50% x ƒ 4.604 = ƒ 2.302), verder ook de OB-boete.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 14 oktober 2005, de aanslag gehandhaafd en de boete verminderd tot 25% van het bedrag van de aanslag (zijnde 25% x ƒ 4.604 = ƒ 1.151).

Bij uitspraak van 1 november 2006, verzonden op 9 november 2006 (05/6184), heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door VOF [abc] ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de boete en de boete verminderd tot 20% van de nageheven belasting.

1.5. Met betrekking tot de hogere beroepen

Tegen bovenstaande uitspraken van de rechtbank heeft de gemachtigde van belanghebbende en VOF [abc] hoger beroep ingesteld bij beroepschriften van 13 december 2006, bij het Hof ingekomen op 13 december 2006, en aangevuld bij brieven van 10 januari 2007. De inspecteur en de inspecteur MRB hebben verweerschriften ingediend.

Bij brief van 3 april 2007 heeft de inspecteur het Hof bericht dat zijn verweerschrift tevens gezien diende te worden als een incidenteel beroepschrift. Het Hof heeft de inspecteur daarop bericht dat zijn brief behandeld zal worden tijdens de mondelinge behandeling voor het Hof. Afschriften van deze stukken zijn aan de gemachtigde van belanghebbende en VOF [abc] verstrekt. De gemachtigde is erop gewezen dat hij de gelegenheid krijgt hierop ter zitting te reageren.

Op 21 augustus 2007 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende en VOF [abc]. Op 25 oktober 2007 heeft de inspecteur - kennelijk mede namens de inspecteur MRB - op die brief gereageerd.

Op 11 oktober 2007 heeft belanghebbende (betreffende de MRB) wederom een nader stuk ingediend. De inspecteur MRB heeft daarop gereageerd bij schrijven (met bijlagen) van 18 oktober 2007.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld: de zaken 06/00548 (OB), 06/00549 (BPM), 06/00550 (MRB) en 06/00551 (IB 1999).

Na de zitting heeft het Hof de inspecteur om toezending van kopieën van bepaalde documenten gevraagd, alsmede om een schriftelijke verklaring van het NFI over de betekenis van een tot de gedingstukken behorende technische tekening. Bij brief van 7 december 2007 heeft de inspecteur de gevraagde kopieën en op 22 april 2008 de schriftelijke verklaring van het NFI toegezonden.

Afschriften van deze stukken zijn aan de gemachtigde van belanghebbende en VOF [abc] verstrekt en de gemachtigde is de gelegenheid geboden daarop te reageren.

De gemachtigde heeft op 27 juni 2008 - uitsluitend - op de schriftelijke verklaring van het NFI gereageerd.

Partijen hebben het Hof bij brieven van 22 juli 2008 (belanghebbende) respectievelijk 23 juli 2008 (de inspecteur) meegedeeld af te zien van een tweede mondelinge behandeling.

2. Overwegingen

2.1. Feiten

Het Hof stelt de feiten vast zoals hierna opgenomen.

2.1.1. Belanghebbende is werkzaam als taxichauffeur in de regio Amsterdam. In de periode van 1998 tot en met 2001 exploiteerde hij tezamen met [Y] een taxibedrijf onder de naam V.O.F. Taxinummer [abc]. Voor zijn werk maakte belanghebbende gebruik van de auto met kenteken aa-bb-02. Het betrof een Toyota Camry 2.2 I Sedan (verder: de taxi). Het kenteken van de taxi stond op naam van belanghebbende. De cataloguswaarde van de taxi was ƒ 62.999.

2.1.2. Belanghebbende heeft met [Inbouwbedrijf D] een afspraak gemaakt voor het verrichten van werkzaamheden aan de taxi op 2 maart 1998. Tot de gedingstukken behoort een kopie van een stuk uit de administratie van [Inbouwbedrijf D] waaruit blijkt dat op 2 maart 1998 voor de werkzaamheden een factuur is uitgeschreven van f 475,90.

2.1.3. [Inbouwbedrijf D] hanteerde een werkplaatsagenda . Tot de gedingstukken behoren afschriften van vele pagina’s van de agenda’s uit de jaren 1997, 1998 en 1999. Hiertoe behoort ook een afschrift van een bladzijde uit die agenda betreffende 2 maart 1998 waarin is vermeld:

“inb Taxi [abc]

camry meter +

digitax div dag mob??

06 [12345678]”

2.1.4. Op een afschrift van de pagina betreffende 9 maart 1998 is, voor zover hier van belang, vermeld:

“[abc] ijken 2e Fase”

Tot de stukken behoort een afschrift van een factuur, gericht aan Taxi [abc], van (naar het Hof begrijpt) 9 maart 1998, waarin onder meer is vermeld:

“2E FASE KEURING TAXAMETER INCL. ARB. LOON 200”

2.1.5. [E] en [B] (in de gedingstukken ook aangeduid als ‘eerste getuige’ respectievelijk ‘tweede getuige’) hebben ten behoeve van [Inbouwbedrijf D] gewerkt; de eerste in loondienst, de tweede als freelancer.

2.1.6. [Inbouwbedrijf D], waarvan [D] tot 1 mei 1999 eigenaar was, is met ingang van die datum aan [F] en [G] verkocht. [F] en [G] hebben het bedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma (verder de VOF) voortgezet.

[E] en [B] bleven ook na de overname voor de onderneming werkzaam.

2.1.7. Tot de gedingstukken behoren onder andere de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD Vestiging Amsterdam, genummerd AH/04, AH/05, AH/09 en AH/10, alsmede een proces-verbaal van verhoor van [E].

De processen-verbaal zijn opgemaakt naar aanleiding van het vermoeden dat door [Inbouwbedrijf D] en/of de VOF zogeheten kilometertelleronderbrekers (KTO’s) werden ingebouwd en dat de omzet niet volledig in de boeken werd verantwoord.

Voorzover van belang zij vermeld dat het Hof begrijpt dat in deze processen-verbaal wordt bedoeld met:

? […] [E]

? [Inbouwbedrijf D] de VOF

? […] [G]

? bedrijf (van) [D], garage [D] [Inbouwbedrijf D]

? […] [B]

? […] [F]

? […] [D]

In de hierna aangehaalde citaten uit de processen-verbaal zijn sommige passages door de inspecteur onherkenbaar gemaakt. Het Hof heeft deze passages tussen accolades geplaatst.

2.1.8. Een KTO is een in een auto aangebracht schakelmechanisme waarmee de kilometerteller langs elektronische weg kan worden uitgeschakeld, zodat deze tijdens het rijden niet doortelt, dan wel waarmee de kilometerteller, die tijdens het rijden normaal blijft functioneren, na een of meer ritten kan worden teruggezet op de stand die op de teller stond vóór aanvang van die rit(ten). Het was in 1997 mogelijk een KTO van een afstandsbediening te voorzien.

2.1.9. Tot de gedingstukken behoort een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Onderdeel van dit rapport is een deskundigenverslag van [I], gedagtekend 5 april 2001, van een onderzoek Digitale Technologie op materialen, computerbestanden en boeken die door de regiopolitie Amsterdam-Amstelland in beslag waren genomen bij diverse taxichauffeurs, bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B].

Blijkens dit rapport zijn in diverse taxi’s KTO’s van beide in 2.1.8. beschreven types aangetroffen. Deze KTO’s worden in het rapport aangeduid als ‘kastjes met afstandsbediening’, genummerd [1.001] tot en met [1.005]. In het rapport is op blz. 10 gerefereerd aan verklaringen van de betrokken verdachten en zijn daaraan de volgende bevindingen verbonden:

“[1.001]: De verdachte verklaart niets over de werking van de kilometertelleronderbreker.

[1.002]: De verdachte verklaart (…) dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerregistratie en de afstandsregistratie niet meer wordt weergegeven. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “direkt kombi-instrument”.

[1.003]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker alles normaal werkt, de kilometerteller, de dagteller, etc., en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.004]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerteller gewoon doorloopt, en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.005]: De verdachte verklaart dat na afloop van de rit de kilometerteller terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

Voormelde ‘kastjes met afstandsbediening’ zijn vergeleken met de bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B], aangetroffen materialen, computerbestanden en boeken. In het rapport is hierover onder meer het volgende opgenomen:

“Bij aanvraag 5 ([D]/[E])

(…)

3.2 Bevinden zich tussen de elektronische componenten kilometertelleronderbrekers?

(…) De “elek. onderdeel” [5.016, 5.018, 5.020] bevatten een volledig geassembleerde onderbrekerbesturing print, model 1996.

(…) De “elek. onderdeel” [5.017, 5.021] bevat een zender/ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De zender en ontvanger zijn van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is van model 1997 en volledig geassembleerd.

(…) Het zwarte kastje [6.008] bevat een ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De ontvanger is van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is volledig geassembleerd en is van model 1997 (…) Op het kastje is een papiertje geplakt met de tekst:

J

Div uitb

+ lampjes

(…)

28/11/2000

(…)

Conclusies en resultaten

(…)

Bij aanvraag 6 ([B])

4.1 Uitlezen en vastleggen van in de computers en op diskettes aangetroffen informatie gerelateerd aan kilometertelleronderbrekers.

Er zijn sterke relaties tussen de bestanden aangetroffen op de computers en de programmatuur in de kilometertelleronderbrekers. Het bestand Version7.hex is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid identiek dat gebruikt is om de microcontroller in het “kastje met afstandsbediening”, [1.005]. In het gerelateerde bestand “Version7.asm” zijn 7 verwijzingen gevonden die erop duiden dat “Version7.asm” dient als kilometertelleronderbreker besturing. Verder zijn in 11 andere broncode bestanden aanwijzingen gevonden dat deze bestanden dienen als besturing van een kilometertelleronderbreker of kilometertellermanipulator.

4.2 Wat is de relatie tussen op de papieren aanwezige schema’s en kilometertelleronderbrekers?

Er zijn schema’s gevonden die aangeven hoe een kombi-instrument aangesloten moet worden. Er zijn meetresultaten gevonden, waarschijnlijk resultaat van onderzoek naar de werking van kombi-instrumenten.

4.3 Is er een relatie tussen deze stukken van overtuiging en die aangetroffen bij verdachte Firma [D]/[E]

Er zijn 11 zenders, 14 ontvangers en 5 onderbrekerbesturingen gevonden, alle van hetzelfde merk en type als aangetroffen in het “kastje met afstandsbediening”, [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005].

(…)”

2.1.10. In het proces-verbaal van het verhoor van [D], V04/03, opgemaakt op 13 december 2000, staat:

“Ik ben van oktober 1964 tot 1 mei 1999 eigenaar geweest van [D] taxameter en reparatie inrichting bedrijf. Op 1 mei heb ik de garage verkocht aan [F] en [G]. Ik heb de laatste 10 jaar een werknemer in dienst gehad. Zijn naam is [E] {…}. [E] werkt nog steeds bij [D]. De naam is hetzelfde gebleven. De vorm is alleen veranderd in een vennootschap onder firma. In het verleden was het een eenmanszaak.

[E] werkte vijf dagen per week bij mij in de garage. [E] deed alle werkzaamheden. [E] deed eigenlijk meer werkzaamheden dan ik. Hij was onmisbaar. [E] deed namelijk alle elektronica. Ik had daar in het begin helemaal geen verstand van.

U vraagt mij vanaf welke datum de kilometeronderbrekers in de taxi’s zijn ingebouwd. Ik verklaar u dat de inbouw van kilometeronderbrekers door [E] vanaf december 1997 is begonnen. In mijn bedrijf zijn de kilometeronderbrekers tot 1 mei 1999 ingebouwd. Ik heb in deze periode geen kilometeronderbrekers ingebouwd. Dat was te gecompliceerd voor mij. Ik had daar geen verstand van. [E] hield zich daar alleen mee bezig. (…)

Wat [B] deed waren de meer gecompliceerde kilometeronderbrekers voor de Mercedessen die ook door [B] zelf werden gemaakt en waarbij de kilometerteller bleef functioneren maar waarbij na het omzetten van de electronisch kilometeronderbrekerschakelaar de gereden kilometers wegvielen uit het systeem en terugviel naar de oude kilometerstand.

Ik kan u verklaren over de aantallen kilometeronderbrekers die er door [E] zijn ingebouwd. Er is geen administratie bijgehouden over de inbouw van de kilometeronderbrekers. Ik kan u zeggen dat [E] 7 kilometeronderbrekers per week inbouwde in de taxi’s in de periode december 1997 tot en met 1 mei 1999. (…)

Het werd niet weggeboekt in de boekhouding.

Er werden door mij en [E] al eerder dan december 1997 schakelaars aangebracht met de bedoeling de kilometerstand te manipuleren. De inbouw van deze schakelaars was echter vrij eenvoudig en wij vroegen daar geen geld voor. Vanaf december 1997 is [E] pas begonnen met de inbouw van het kastje met elektronica zijnde de kilometeronderbreker.(…)

[B] (…) stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl. 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. [B] is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl. 1000 per onderbreker. (…)

[B] kwam een dag per week gedurende de periode van begin 1997 tot 1 mei 1999 voor de inbouw van de kilometeronderbreker. Een enkele keer kwam hij op een andere dag om storingen te verhelpen echter niet om kilometeronderbrekers in te bouwen.

[B] kwam 1 dag per week en hij bouwde dan gemiddeld 2 a 3 kilometeronderbrekers per keer in bij mijn bedrijf gedurende de periode begin 1997 tot mei 1999.

Ik schat dat [B] ongeveer 5 keer van de 52 weken er niet was in verband met vakantie. Als [B] ziek was op de afgesproken dag dan kwam hij op een andere dag de inbouw doen. [B] kwam dus zo’n 47 keer per jaar voor het inbouwen van kilometeronderbrekers. Onder de door mij genoemde aantal van 2 a 3 per week zit ook een aantal van 25 a 30 stuks per jaar die door [B] zijn overgezet van de oude Mercedes naar de nieuw gekochte Mercedes waarbij hij nog enige modificaties toepaste en waarvan de verdiensten geheel bij [B] kwamen en ik weet niet hoeveel dat was.”

2.1.11. In het proces-verbaal van het verhoor van [D], V04/01, opgemaakt op 5 december 2000, staat:

“De door [E] ingebouwde onderbrekers zijn bij [D] in de tijd dat het mijn onderneming was, wel geboekt. Dit gebeurde onder andere de post diversen. Onder deze post diversen staan ook allerhande andere inbouwklusjes welke ik voor de klant verzorgde. Onder deze post vielen dus de klussen welke meerdere inbouwtransacties tegelijk opleverden. Door [E] werden er in de jaren 1997, 1998 en 1999 gemiddeld zo een zeven kilometertelleronderbrekers per week ingebouwd. Zeker weten doe ik dit niet. Het kunnen er ook meer geweest zijn. In ieder geval minder dan zeven zullen het er in ieder geval niet geweest zijn. Ik weet dat [E] alles opschreef in een schrijfblokje. Mogelijk kan dit schrijfblokje opheldering geven”.

2.1.12. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [D] van 19 december 2003, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“L.S.

Na een Fiod inval op 5 Dec. 2000, en diverse verhoren, heb ik tot 11-12-2003 niets meer vernomen.(...)

De Fiod heeft naar aanleiding van de inhoud een eigen uitleg gegeven aan de afspraken die daar in stonden. Deze agenda betrof alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen. Ik heb veel geld contant ontvangen zonder dat de klant een factuur wilde, deze contanten boekte ik in mijn boekhouding onder de noemer balieverkoop of diversen. Er werd verondersteld dat ik twee mensen uitbetaald zou hebben zonder het in de boekhouding te vermelden,

Dit klopt ook niet, de [B], de leverancier van de kastjes voor telleronderbreking bij Mercedes, maakte deze kastjes, bepaalde de prijs, bouwde met mijn hulp de kastjes in, in mijn werkplaats, en gaf mij een afgesproken bedrag.

De Hr. [E] ontwierp schema’s voor andere type auto’s op dezelfde condities.”

2.1.13. In AH 04 ({…}fraudepatroon), opgemaakt 25 juni 2001, staat:

“Op 5 december 2000 (V-02/05) verklaart de verdachte [G]:

‘“U toont mij thans een in beslag genomen agenda (…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda wordt gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren.

Zoals u ziet zijn de werkdagen geboekt met afspraken. (…). Zoals u ziet staan er door veel afspraken een geel gearceerde streep. (…) In het begin streepten wij de afspraken met geel aan, waar een onderbreker in gebouwd moest worden. Later hebben we veel meer afspraken geel gemaakt. We deden dit omdat het anders zo op zou vallen. Dit was mijn idee maar we streepten eigenlijk met z'n drieën aan. Ik bedoel hiermee {…}. Als ik het nu terug zie kan ik door de verkleuring zien wie er voor de onderbreker is gekomen. De oude gele verkleuring is een onderbreker. Ik zal u er een paar aanwijzen. Ik zie bij maandag 24 juli 2000 een oude gele verkleurde streep staan. Dit betrof een afspraak met {…} uit Den Haag. Het betrof een Mercedes waar een onderbreker ingebouwd moest worden. Ik kan me deze {…} niet voor de geest halen, het zijn er ook zo veel geweest. (…)

U toont mij nu een agenda (…) Ik herken deze agenda als onze agenda van de zaak. Hij heeft betrekking op het jaar 1999. In deze agenda werden de afspraken genoteerd voor de werkplaats, welke betrekking hadden op het inbouwen van allerlei apparatuur in taxi's.

Ook de onderbrekers werden hier in genoteerd.”’

In een proces-verbaal van de Politie Amsterdam-Amstelland (…) is een registratie van een aantal relevante telefoongesprekken opgenomen. Hierin is het volgende te lezen: Uit een op 26 oktober 2000 afgeluisterd telefoongesprek, door de Politie Amsterdam (…) blijkt dat een man genaamd {…} van {…} belt met {…} (werknemer {…}). Hij vraagt naar {…} Die zijn er niet. Dan zegt {…} ‘“ik heb een afspraak voor woensdag. Mijn nummer is bekend voor het inbouwen van een mobilofoon. Maar nou had ik ook voor dinsdag een afspraak voor diversen. Dus een onderbrekertje erin”’.

Naar aanleiding van deze verklaring en telefoontap hebben wij, verbalisanten, een onderzoek ingesteld in de administratie, zoals afsprakenagenda's en facturen, van {…} over de jaren 1999 en 2000.

Het onderzoek heeft zich met name gericht op de vraag of de ontvangsten, verkregen met de inbouw van kilometertelleronderbrekers, in de administratie van de {...} zijn verantwoord.

Met betrekking tot het jaar 1999:

(…) Op 4 december 2000 verklaart 3e verdachte {…} (V-03/04):

“Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen”.

(…) Op 5 december 2000 verklaart 2e verdachte {…} (V-02/05):

(…) “U kunt zien aan het woord 'diverse' dat het om een onderbreker gaat. Ik zie bij donderdag 14 oktober 1999 het woord 'diverse' staan. Dit betreft het inbouwen van een onderbreker in een espace van {…}”.

2.1.14. In AH/05 (‘Benadering van niet verantwoorde netto-opbrengst t.b.v. nadeelberekening’), opgemaakt op 29 augustus 2001, staat:

“Op de vraag of de bedragen, ontvangen door het inbouwen van kilometertelleronderbrekers buiten de boeken zijn gebleven heeft verdachte {…} verklaard:

‘“Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor {…}, het geld was dus zwart”’ (...)

((…) pv-code V02/08)

Verdachte {…} verklaart op de vraag of hij op de hoogte was van het feit dat de volledige omzet in de boekhouding moet worden verwerkt en wat de reden is voor het niet in de boekhouding opnemen van de ontvangen bedragen:

‘“Natuurlijk ben ik daarvan op de hoogte. De reden voor het niet verwerken in de boekhouding ligt in het feit dat de chauffeurs geen rekening wilden hebben.”’ (...)

((…) pv-code V03/04)

Door ons, verbalisanten, is een overzicht samengesteld van de afspraken welke in het afsprakenboek van de {…} zijn geboekt onder de term “diversen” dan wel afspraken die (donker)geel zijn gearceerd. Deze afspraken hebben vermoedelijk betrekking op de inbouw van kilometertelleronderbrekers (…)

(…)

Met betrekking tot het feit dat de inbouw van kilometertelleronderbrekers ook plaatsvond ná overname van de {…} door 2e verdachte {…} en 3e verdachte {…} verklaart {…} op 5 december 2000 (V-02/04):

‘“Toen we de zaak overnamen, merkten dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door {…}”’.

2.1.15. In AH/09 (‘Beschrijving fraudepatroon {…}’), opgemaakt op 25 juni 2001, staat:

“Nader onderzoek afsprakenagenda's

De afsprakenagenda's van {…} over de jaren 1997, 1998 en 1999 zijn door ons, verbalisanten, nader onderzocht. Hierbij zijn met name de afspraken onder de noemer 'diverse' vergeleken met de facturen welke zijn aangetroffen in de administratie van {…}. Uit de overzichten komt naar voren dat de omschrijving “diverse” regelmatig in de afsprakenagenda's voorkomt.

Wij, verbalisanten, merken op dat er in de afsprakenagenda's een groot aantal afspraken is genoteerd waarvan geen facturen in de administratie van {…} door ons zijn aangetroffen. Wanneer er wél facturen van een in de agenda genoteerde afspraak werden aangetroffen, zijn hierop alleen de reguliere werkzaamheden vermeld; in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker.

Wij, verbalisanten, hebben een aantal van deze facturen gebundeld en bijgevoegd. De afspraken die aan deze facturen ten grondslag liggen zijn in de afsprakenagenda van {...}genoteerd onder de noemer “diverse”.

Op de betreffende facturen zijn alleen de reguliere werkzaamheden vermeld en in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker. Wanneer er op de factuur “diversen” is vermeld, heeft dit, gelet op de prijs, betrekking op materialen die bij de inbouw van de reguliere werkzaamheden worden gebruikt en niet op de inbouw van een kilometertelleronderbreker. (...)

Door ons, verbalisanten, zijn overzichten gemaakt van diverse afspraken met de omschrijving “diverse” in de agenda's van 1997, 1998 en 1999 ten name van {...} zijn opgenomen. (…)

Gelet op de verklaring van {...} (pv-code V04/04) kan worden aangenomen dat deze afspraken vermoedelijk betrekking hebben op de inbouw van kilometertelleronderbrekers.

Uit de afsprakenagenda van het jaar 1997 kan worden afgeleid dat er in tenminste {...}gevallen sprake is geweest van de inbouw-, of uitbouw van kilometertelleronderbrekers. In het jaar 1998 bedroeg dit aantal {...} en in het jaar 1999 (tot de datum van overname) bedroeg dit aantal tenminste {...}. Een en ander is af te leiden uit de omschrijvingen “diverse” in de afsprakenagenda. Ook wanneer de naam {...} voorkomt heeft dit vermoedelijk betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker.”

2.1.16. In AH/10 (‘Benadering niet verantwoorde omzet en netto-winst t.b.v. nadeelberekening {…}’), opgemaakt op 29 augustus 2001, staat:

“Cijfermatige uitwerking

Minimale positie

1998

- In het eerste kwartaal van het jaar 1998 is er in {...} gevallen sprake van de omschrijving “diverse” in de afsprakenagenda van {…}. In {...} van deze gevallen heeft dit betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker in een Mercedes.”

2.1.17. In het proces-verbaal van het verhoor van [F], opgemaakt op 4 december 2000 (V-03/02) staat:

“Kilometertelleronderbrekers [D].

Bij ons, [Inbouwbedrijf D]{…}, wordt ongeveer twee a drie maal per week een kilometertelleronderbreker ingebouwd.

Deze worden ingebouwd door [E]. Het materiaal wordt ingekocht door [E] bij [H], postorderbedrijf te Rotterdam.

(…)

[B] heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op maandag was hij op afroep beschikbaar. (…) Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van [Hof: het bedrijf van] [D].

(…)

[B] deed de Mercedessen. Hij is daar in gespecialiseerd. (...)

Nut van een kilometertelleronderbreker

Jongens die prive reden gingen met de taxi's op vakantie wat je hoort. Ze zullen het gebruikt hebben voor prive kilometers. Vrije dag naar Zandvoort of even naar Oma. Het zou ook kunnen dat ze de kilometertelleronderbreker gebruikt hebben voor zakelijke kilometers. (…)

Zakelijke kilometers

Als de kilometertelleronderbreker wordt gebruikt voor de zakelijke kilometers en daardoor de rittenstaten valselijk worden opgemaakt, door minder ritten op te geven, kloppen de maandoverzichten niet en de opgave naar de Belastingdienst ook niet

Ik wil als laatste toevoegen aan deze verklaring dat [G] en ik niet het brein zijn van het kilometertelleronderbreker verhaal. Door de overname van [Hof: het bedrijf van] [D] hebben wij dit er bij gekregen. [E] is op zich een goede kracht en wilden we er bij hebben. Zonder hem hadden we de zaak eigenlijk niet over willen nemen. We baalden dat hij alleen de maandag, dinsdag en woensdag wilde werken en niet de hele week voor de gewone werkzaamheden.”

2.1.18. In het proces-verbaal van het verhoor van [E] (G-01/06) opgemaakt op 6 december 2000 staat:

“De witte map hoort bij mijn werk. Om precies te zijn is de map van mijn vriendin en de aantekeningen zijn van werk.

De aantekeningen die erin zitten gaan onder andere over door mij ingebouwde kilometerstandonderbrekers. Er zitten ook aantekeningen in over door mij ingebouwde taximeters maar het meer en deel van de aantekeningen gaat over de inbouw van kilometerstandonderbrekers.

Ik heb aangetekend wanneer, bij welk taxinummer, bij welk merk en type auto en in sommige gevallen op welke manier ik een kilometerstand onderbreker heb ingebouwd. Dit laatste heb ik vooral bij de wat ingewikkeldere gevallen gedaan. De eerste jaren heb ik alle inbouwen precies bijgehouden. Later is het gaan versloffen en heb ik niet meer iedere inbouw aangetekend.

(…)

Aan de hand van mijn aantekening van 3/3/99 kan ik het volgende vertellen: (…)

De datum is de datum waarop ik de kilometertelleronderbreker heb ingebouwd. Het drie- of vier-cijferige getal betreft het taxinummer. Vervolgens heb ik het merk of het type van auto genoteerd. De aantekening “tijd 2” geeft een bepaalde schakeling aan.

(…)

In het allereerste begin, ten tijde van [D], werden (…) schakelaars gebruikt om de kilometertellers stil te zetten. (…) Als een klant een taximeter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taximeter was het nagenoeg te verwaarlozen (…). Het zat bij het totale pakket in.

(…)

Ik ken [B] vanuit de periode van [D]. Hij kwam op een gegeven moment in de garage [D]. Ik denk dat dat ongeveer, ik weet het niet meer exact, in 1997 geweest zal zijn. Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven moment kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde.

(…) Op dat moment bouwde ik zelf nog geen kilometerstandonderbrekers in. (…)

Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld. [B] deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals de Mercedessen. [B] is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage [D].

(…)

Mijn periode van het inbouwen loopt van december 1997 tot heden. Dat is ook de periode dat ik mijn aantekeningen bij hield.”

2.1.19. Tot de gedingstukken behoren kopieën uit de ‘witte map’ (als vermeld onder 2.1.18). Hiertoe behoort ook de bladzijde waarop staat geschreven/getekend (zie bijlage bij pleitnota inspecteur in eerste aanleg):

“[abc] camry tijd ? + diode met snelheid (…)

2/3/’98 heeft f 500 betaald

Tel 0612345678”

Verder is op de bladzijde een technische tekening te zien, met daarbij onder meer vermeld:

“IC ? 93C46(…)

Onderbreken massa”

en

“onderbreking dagteller”

Onder 2.1.20 staat de volledige tekst/tekening weergegeven.

2.1.20. Op verzoek van het Hof heeft de inspecteur aan het NFI een schriftelijke verklaring gevraagd over de betekenis van de onder 2.1.19. weergeven tekening/tekst. Van de inspecteur is die verklaring, gedagtekend 17 april 2008 (met zaaknummer 2000.11.13.038) op 22 april 2008 ontvangen. In die verklaring staat onder meer:

“Onderwerp Analyse van een technische tekening en elektronica naar aanleiding van verdenking van manipulatie van een kilometerteller (…)

Verkregen informatie

Van (…) de belastingdienst Zaandam is vernomen dat de aanklager beweert dat de technische tekening een hulpmiddel is bij het manipuleren van de kilometerteller in de Toyota Camry met het kenteken aa-bb-02 en dat de verdediging beweert dat de technische tekening een hulpmiddel is bij het inbouwen van een Digitax F1 taximeter.

Vraagstelling

(...)

Onderzoek de technische tekening in het licht van de volgende hypothesen:

- De technische tekening is een hulpmiddel bij het aanbrengen van een kilometertelleronderbreker.

- De technische tekening is een hulpmiddel bij inbouwen van een taximeter.

Onderzoek

Uit de “technische tekening" (…) zijn een aantal elementen geselecteerd die gebruikt zouden kunnen worden om de hypothesen te onderzoeken. Bij een Toyota dealer is aan de hand van het chassisnummer van de kopie kentekenbewijs (…) een kilometerteller (hierna: de kilometerteller) besteld. De kilometerteller is gefotografeerd en op component niveau geanalyseerd. Daarna is geprobeerd de geselecteerde elementen terug te vinden op de kilometerteller printplaat.

Bij een leverancier is het binnenwerk van een Digitax F1 taximeter (hierna: de taximeter) opgevraagd. (…) De taximeter is gefotografeerd en op component niveau geanalyseerd. Daarna is geprobeerd de geselecteerde elementen terug te vinden op de taximeter printplaat. (…)

Waarnemingen

In [Hof: onderstaande] figuur […] is de "technische tekening" (…) afgebeeld. Op de tekening staat de tekst "achterkant print plaat". Daarom is ervoor gekozen om de tekening te vergelijken met de printplaten (…) uit de kilometerteller en de taximeter.

[Hof: de streepjeslijnen met de daarbij aangegeven cijfers 3 en 4 zijn door het NFI aangebracht en verwijzen naar de cijfers 3 en 4 in onderstaande opsomming]

(…) De geselecteerde elementen voor de vergelijking zijn:

1. Vorm van de printplaat (inkepingen, afgeschuinde hoeken, etc. ).

2. Verhouding breedte / hoogte van de printplaat: Op de tekening is de printplaat ongeveer 61 millimeter (mm) breed en 58 mm hoog. Dit geeft een verhouding B/H van 1,05.

3. Locatie van 8 pin’s IC. (Noot NFI: Een IC (van het Engels: Integrated Circuit, ook wel chip genoemd) is een in halfgeleider materiaal geïntegreerde elektronische schakeling. IC’s hebben aansluitpunten, ook wel pin (mv: pin's) genoemd…).

4. Typeaanduiding IC: 93C46 is een veel voorkomend type geheugen IC. (…)

Interpretatie

[Hof: onderstaande] Tabel (…) geeft een overzicht van de waarnemingen bij de hiervoor beschreven vergelijkingen en de waarschijnlijkheid ervan in het licht van de hypothesen.

Waargenomen

overeenkomst/onderscheid De waarneming is ... wanneer de technische tekening een hulpmiddel is hij het aanbrengen van een kilometertelleronderbreker, dan wanneer de technische tekening een hulpmiddel is bij inbouwen van een taximeter.

Vorm van de printplaat waarschijnlijker

Verhouding breedte /

hoogte van de printplaat waarschijnlijker

Locatie van 8 pin's IC veel waarschijnlijker

Typeaanduiding IC veel waarschijnlijker

(…)

Conclusie

De combinatie van waargenomen overeenkomsten is veel waarschijnlijker wanneer de technische tekening een hulpmiddel is bij het aanbrengen van een kilometertelleronderbreker dan wanneer de technische tekening is een hulpmiddel bij inbouwen van een taximeter.”

2.1.21. Belanghebbende heeft in zijn aangiften IB over 1998 tot en met 2001 geen bijtelling privé-gebruik auto aangegeven.

2.1.22. Op 2 maart 1999, 14 maart 2000 en 5 december 2000 heeft VOF [abc] telkens 1/3 deel van de bij aankoop van de taxi betaalde BPM (ad ƒ 14.168) op grond van artikel 16, vierde lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (Wet BPM) teruggevraagd. Bij beschikkingen van 23 maart 1999, 19 april 2000 en 22 januari 2001 (voor respectievelijk de perioden 27 februari 1998 tot en met 26 februari 1999, 27 februari 1999 tot en met 26 februari 2000 en 27 februari 2000 tot en met 26 februari 2001; telkens voor ƒ 4.723) heeft de inspecteur die verzoeken gehonoreerd.

2.1.23. Op verzoek van belanghebbende heeft de inspecteur MRB voor de taxi vrijstelling van MRB verleend.

2.1.24. VOF [abc] heeft met betrekking tot de heffing van omzetbelasting ter zake van privé-gebruik van de taxi in de periode 1998 tot en met 2001 niet de zogenoemde 12%-heffing als bedoeld in de laatste volzin van artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (verder Uitv.besch. OB) voldaan.

2.1.25. De inspecteur heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld naar de teruggaven van BPM. In het onderzoek is de heffing van inkomstenbelasting, omzetbelasting, premies arbeidsongeschiktheidsverzekeringen zelfstandigen en premies ziekenfondswet over het privé-gebruik van de taxi mede betrokken.

De resultaten van het onderzoek zijn aan de inspecteur MRB gerenseigneerd.

2.1.26. Naar aanleiding van voormeld onderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met betrekking tot de inkomstenbelasting ten onrechte geen privé-gebruik auto heeft aangegeven. Zijns inziens had belanghebbende het volgende privé gebruik van de taxi moeten aangeven:

1998 62.999 x 20% x 10/12= ƒ 10.499

1999 62.999 x 20% x 2/12 = ƒ 12.599

2000 62.999 x 20% = ƒ 12.599

2001 62.999 x 20% x 6/12 = ƒ 6.299

2.1.27. Met betrekking tot de heffing van de BPM heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat VOF [abc] niet aannemelijk gemaakt heeft dat de taxi nagenoeg uitsluitend voor taxivervoer is gebruikt. De inspecteur MRB heeft met betrekking tot belanghebbende een dienovereenkomstig standpunt ingenomen.

2.1.28. Met betrekking tot de OB stelt de inspecteur dat VOF [abc] ten onrechte geen 12%-heffing heeft aangegeven.

2.1.29. De inspecteur en de inspecteur MRB hebben naar aanleiding van de boekenonderzoeken onder meer de onder ‘Ontstaan en loop van het geding’ opgenomen belastingaanslagen en boeten opgelegd.

2.2. Het geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil

- of belanghebbende conform artikel 42, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet IB) overtuigend heeft aangetoond dat de taxi in het jaar 1999 voor minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in de MRB-naheffingstijdvakken geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt;

- of de taxi in het OB-naheffingstijdvak voor minder dan 1.000 kilometer per jaar voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in het BPM-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of belanghebbende zich - met betrekking tot de heffing van IB, BPM, MRB en OB terecht op het gelijkheidsbeginsel beroept, en

- of de inspecteur (MRB) - betreffende de IB, MRB en OB - terecht en voor het juiste bedrag boeten heeft opgelegd.

2.3. De heffing van inkomstenbelasting

2.3.1. Toepassing van de autokostenfictie blijft ingevolge artikel 42, vijfde lid, van de Wet IB achterwege als blijkt – dat wil zeggen als belanghebbende overtuigend aantoont - dat de taxi op jaarbasis minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Een sluitende kilometeradministratie kan daarvoor als bewijsmiddel dienen, maar het bewijs kan ook op andere wijzen worden geleverd.

2.3.2. De inspecteur stelt - samengevat weergegeven - dat belanghebbende met het overleggen van zijn - op rittenstaten gebaseerde - kilometeradministratie niet heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Volgens de inspecteur is de kilometeradministratie onvoldoende bewijs omdat in de taxi een KTO was ingebouwd. De inbouw van een KTO baseert hij op de aantekening in de werkplaatsagenda (zie 2.1.3.) en op de technische tekening en daarbij behorende tekst van [E] (zie 2.1.19.).

Daar komt bij dat vanwege het dagelijks op nul zetten van de taxameter (zonder dat de taxametergegevens naderhand nog oproepbaar zijn en zonder dat er een printje van de dagstanden is gemaakt) geen sluitende controle van de kilometertotaalstanden mogelijk is. Tevens betekent het op nul zetten van de taxameter dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de administratieplicht uit artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder AWR).

Voorts meent de inspecteur dat belanghebbendes administratie onder andere de volgende gebreken bevat:

- Belanghebbende heeft de rittenkaarten onjuist en onvolledig ingevuld;

- een zogenoemde ‘waarneming ter plaatse’ spoorde niet met de kilometeradministratie;

- zogenaamde overige kilometers (naar de garage, privé ritten en dergelijke) zijn niet apart geadministreerd maar opgenomen in de totale kilometers van de rittenkaart van die dag en zijn niet traceerbaar;

- de kilometerstanden op de garagenota’s verschillen met die van de kilometerstanden op de rittenstaten;

- belanghebbende heeft de ingevolge de Wet Personenvervoer verplichte werkmap niet altijd juist ingevuld.

Tot slot acht de inspecteur het ‘volstrekt onaannemelijk’ dat met de taxi waarmee dermate veel is gereden, geen enkele kilometer privé zou zijn gereden.

2.3.3. Belanghebbende heeft de stelling van de inspecteur dat er een KTO in de taxi is ingebouwd, in eerste aanleg betwist met de stelling dat de aantekeningen in de werkplaatsagenda te vaag zijn om tot dat standpunt te komen. Bovendien is er geen aankoopnota van een KTO in de administratie aangetroffen. Ook heeft hij gesteld dat het boekenonderzoek niet zorgvuldig is uitgevoerd; bovendien is het onjuist invullen van de rittenkaarten voor de inspecteur normaliter geen reden voor een correctie.

2.3.4. Ten aanzien van de navorderingsaanslag IB 1999 heeft de rechtbank betreffende de inbouw van een KTO het volgende overwogen (05/6188):

“2.5. (…). Op [de inspecteur] rust de last om zijn stelling dat in de auto een kilometertelleronderbreker (kto) is ingebouwd aannemelijk te maken.

2.6. [De inspecteur] heeft als bijlage 17 bij het verweerschrift processen-verbaal en andere administratieve bescheiden overgelegd uit het dossier met nummer 20267 van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst, welk dossier betrekking heeft op een strafrechtelijk onderzoek naar fraude met kto's. Uit een in Ambtshandeling 04 van dit dossier weergegeven fragment van een afgeluisterd telefoongesprek en voorts uit verschillende verklaringen van verdachten als in dit dossier opgenomen leidt de rechtbank af dat het vanaf 1997 tot de gebruikelijke werkzaamheden van [Inbouwbedrijf D] (hierna: [D]) behoorde om naast taxameters ook kto’s in taxi’s in te bouwen. Aannemelijk is geworden op grond van deze stukken dat het in verband met inbouw van een kto gebruikelijk was om in de agenda de aanduiding “diversen” of “div” op te nemen. In de afsprakenagenda van [D] staat voor 2 maart 1998 een afspraak genoteerd met firma [abc], waarvan [belanghebbende] firmant is, met de omschrijving: “Inb taxi [abc] Camry meter + digitax, div, mob??”. [De inspecteur] heeft de agenda tweemaal op verschillende wijze geanonimiseerd. Dit is weliswaar niet zorgvuldig, maar bij vergelijking van de twee versies is duidelijk dat de pijl bij de aantekening “merc. onderbreking” wijst naar de tijd (10.30 uur) en niet naar de aantekening met betrekking tot de auto van [belanghebbende]. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee voldoende duidelijk welke aantekening op welke auto betrekking heeft, zodat er geen aanleiding is de aantekeningen in de agenda buiten beschouwing te laten. Voorts heeft [E], werknemer van [D], in zijn persoonlijk aantekenblok voor 2 maart 1998 genoteerd dat door taxi [abc] 500 gulden is betaald en bij deze notitie heeft hij een technische tekening gemaakt. Bij deze tekening staat de opmerking: “tijd 2”. [E] heeft verklaard, zo blijkt uit de eerder genoemde stukken uit het strafrechtelijk onderzoek naar fraude met kto's, dat de aantekening “tijd 2” een bepaalde schakeling aangeeft met betrekking tot een kto. Naar het oordeel van de rechtbank ziet de tekening dan ook op het inbouwen van een kto, en wel in de taxi van [belanghebbende]. Met het vorenstaande heeft [de inspecteur] naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat in de taxi van [belanghebbende] een kto was ingebouwd.

2.7. De rechtbank acht evenzeer aannemelijk dat [belanghebbende] deze kto ook heeft gebruikt. Onder deze omstandigheden dient bij de beoordeling van de door [belanghebbende] overgelegde rittenadministratie rekening te worden gehouden met de inbouw en het gebruik van een kto. Dientengevolge is de aan de kilometerteller te ontlenen stand niet betrouwbaar en kunnen aan de registratie door en de diverse tussenstanden van de kilometerteller geen waarde worden gehecht. [Belanghebbende] heeft dan ook met de door hem bijgehouden administratie of anderszins niet overtuigend aangetoond dat de auto op jaarbasis voor minder dan 1000 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende verklaarde verschillen vertoont.”

2.3.5. Belanghebbende verwijst voor de motivering van zijn hoger beroepschrift in eerste instantie naar hetgeen hij bij de rechtbank heeft ingebracht. Voorts stelt hij dat het onjuist is om de inbouw van een KTO te baseren op ‘slordige, onduidelijke aantekeningen’.

Zijns inziens is het niet juist invullen van de rittenkaarten slechts in enkele gevallen gebeurd. De overige rittenkaarten zijn conform de voorschriften ingevuld; zij het dat er een enkele maal aan het eind van de dag door hem een telfout is gemaakt. Het soms niet volledig invullen van alle gegevens op de rittenkaarten moet volgens belanghebbende worden toegerekend aan de hectiek in het verkeer en het in- en uitstappen van klanten op verkeerstechnisch moeilijke punten. Ook meent belanghebbende dat uit artikel 127 van Besluit Personenvervoer 2000 volgt dat totaaltellers in Nederland niet verplicht zijn en dat het wissen van de gegevens van de taxameter derhalve niet verboden is.

Verder stelt belanghebbende dat door het nullen van de taxameter de gegevens niet volledig worden gewist. Een ijkmeester had volgens belanghebbende toegang tot de gegevens. Ook is belanghebbende diverse keren gecontroleerd door het RVI, waarbij standaard werd gecontroleerd of er een KTO was ingebouwd en of de rittenkaarten juist werden ingevuld. Volgens belanghebbende is tijdens die controles geen KTO aangetroffen en is geconstateerd dat de rittenkaarten goed werden ingevuld.

Voorts stelt belanghebbende dat nergens uit blijkt dat de werkmappen niet juist zouden zijn ingevuld.

2.3.6. Niet in geschil is dat belanghebbendes kilometeradministratie bestaat uit de rittenkaarten die door hem ingevuld werden, deels aan de hand van de stand van de taxameter - die steeds na afloop van een dienst handmatig op nul werden gezet - en deels aan de hand van de stand van de kilometerteller.

2.3.7. Daargelaten wat er overigens zij van de kilometeradministratie van belanghebbende, is voor de beoordeling van de betrouwbaarheid daarvan van primordiaal belang of de inspecteur geslaagd moet worden geacht in het – op hem rustende bewijs – van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebbende. Met betrekking tot die vraag acht het Hof de volgende feiten en omstandigheden van betekenis.

De inbouw van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D]

2.3.8.1. [D] en [E] hebben verklaard dat vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s in taxi’s werden ingebouwd en wel door [B] (in Mercedessen) en [E] (in de overige auto’s). Het Hof acht de onder 2.1.10. tot en met 2.1.12. weergegeven verklaringen van [D] en de onder 2.1.18. weergegeven verklaring van [E] – op dit punt – geloofwaardig. Het Hof leidt uit die verklaringen voorts af dat [B] (ook) placht te worden aangeduid als ‘Ben’.

2.3.8.2. Dat het inbouwen van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D] tot de gebruikelijke werkzaamheden behoorde, vindt steun in de verklaringen van [G] (als weergegeven in 2.1.13.) en [F] (als weergegeven in 2.1.15.) die het bedrijf van [D] in 1999 overnamen. Bovendien bevestigen die verklaringen dat de desbetreffende werkzaamheden reeds vóór de overname door [E] en [B] werden uitgevoerd.

2.3.8.3. Ook het NFI-rapport, waarvan de bevindingen onder 2.1.9. zijn weergegeven, steunt het bestaan van een ‘KTO-inbouwpraktijk’ bij [Inbouwbedrijf D] en van de betrokkenheid van [B] daarbij.

2.3.8.4. Op grond van al het voorgaande, acht het Hof aannemelijk dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s werden ingebouwd in taxi’s. Belanghebbende heeft overigens ook niet betwist dat bij [Inbouwbedrijf D] KTO’s werden ingebouwd.

De aanduiding ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda

2.3.9.1. In [Inbouwbedrijf D] werd een werkplaatsagenda – door de inspecteur ook aangeduid als: afsprakenagenda – gebezigd. De inspecteur heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde kopieën van bladzijden van die agenda, gesteld dat hierin de werkzaamheden werden genoteerd die voor een klant op een bepaalde datum moesten worden verricht. Het Hof acht zulks aannemelijk; het is als zodanig ook niet door belanghebbende weersproken. De inspecteur heeft voorts gesteld dat gelet op de functie van de werkplaatsagenda de – eventueel korte – om schrijving van de werkzaamheden dusdanig duidelijk diende te zijn dat het werkplaatspersoneel wist welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Het Hof acht ook dit aannemelijk.

2.3.9.2. Door de inspecteur is gemotiveerd en onbetwist gesteld dat in de werkplaatsagenda’s van de jaren 1997, 1998 en 1999 (wat deze laatste betreft: zowel vóór als na de overname van [Inbouwbedrijf D] door [G] en [F]) zeer frequent de aanduiding ‘Div’, dan wel ‘Diverse(n)’ voorkomt. Het Hof heeft de juistheid van deze stelling kunnen verifiëren aan de hand van de tot de gedingstukken behorende kopieën van pagina’s uit die agenda’s.

2.3.9.3. Gelet op hetgeen omtrent de functie van de werkplaatsagenda’s in 2.3.9.1. is vastgesteld, is niet op voorhand onaannemelijk te achten dat de aanduiding ‘Div(ersen)’ een aanduiding ofwel codering is voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden. Het Hof zal hierna kortweg van de aanduiding ‘Div’ spreken.

2.3.9.4. [G] en [F] hebben (als gereleveerd in 2.1.13.) verklaard dat de aanduiding ‘Div’ in de werkplaatsagenda erop duidt dat bij de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Het onder 2.1.13. vermelde verslag van een afgetapt telefoongesprek bevestigt deze betekenis van ‘Div’. De inspecteur heeft onder meer op deze middelen van overtuiging zijn stelling gebaseerd dat met ‘Div’ geduid werd op het inbouwen van een KTO.

2.3.9.5. Het Hof heeft noch uit de kopieën van pagina’s uit de werkplaatsagenda, noch uit enig ander bewijsstuk enigerlei aanwijzing kunnen putten voor een andere betekenis van de aanduiding ‘Div’. Er zijn, integendeel, een aantal vindplaatsen van de aanduiding ‘Div’ die, in hun context bezien, de juistheid van de stelling van de inspecteur bevestigen. Bijvoorbeeld:

- op 6 november 1998: ’geen Diversen’

- op 5 januari 1998 ‘(…) diversen zonder afstand’

- op 20 februari 1998: ‘Div met afstand klaarmaken’

- 2 maart 1998 ‘Div reserveren’

- op 19 oktober 1998 ‘Div weghalen of 1500 uur’

- 8 januari 1999 ‘Div eruit’

- op 21 januari 1999: ‘div nakijken’

2.3.9.6. Uit de verklaringen van [D], [E], [G] en [F] leidt het Hof af dat de bedrijfsactiviteiten van de het inbouwbedrijf na de overname door [G] en [F] niet veranderden en dat de medewerkers die KTO’s inbouwden dezelfden bleven. Onder die omstandigheden ligt het in de rede ervan uit te gaan dat ook de omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden in de werkplaatsagenda gelijk bleef toen het inbouwbedrijf in mei 1999 van eigenaar wisselde, en dat de codering ‘Div’, zoals mede blijkt uit de in 2.3.9.5. gegeven voorbeelden, ook in de periode waarin [D] eigenaar was op het inbouwen van een KTO duidde.

2.3.9.7. Op grond van al het voorgaande – alles tezamen en in onderling verband bezien – acht het Hof minst genomen het vermoeden gerechtvaardigd dat de aanduiding ‘Div’ in de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] (en daarna van de VOF) betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd.

2.3.9.8. Belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd met de stelling dat de aanduiding ‘diversen’ in de administratie van [Inbouwbedrijf D], respectievelijk de VOF, duidde op diverse (kleinere) werkzaamheden. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist: voor zover elders in de administratie, met name op facturen, de aanduiding ‘diversen’ is gebezigd, heeft dat betrekking op aan de klant in rekening gebrachte (diverse) materialen. De tot de gedingstukken behorende kopieën van facturen bevestigen het gelijk van de inspecteur op dit punt. De stelling van belanghebbende is hoe dan ook niet steekhoudend voor wat de werkplaatsagenda betreft: niet aannemelijk is immers dat een monteur zonder nadere specificatie uit de aanduiding ‘Div’ kan opmaken wat hem te doen zou staan. Om deze reden verwerpt het Hof ook de verklaring van [D]: ‘Deze agenda bevatte alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen’ (zie 2.1.12.) als ongeloofwaardig.

2.3.9.9. Het Hof neemt derhalve tot uitgangspunt dat ‘Div’ in de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] (en daarna van de VOF) betekende dat in de auto (taxi) van de desbetreffende klant een KTO moest worden ingebouwd. Dit uitgangspunt acht het Hof in ieder concreet geval voor tegenbewijs vatbaar.

De inbouw van een KTO in de taxi van belanghebbende

2.3.10.1. Naar blijkt uit de in 2.1.3. vermelde feiten, heeft belanghebbende op 2 maart 1998 door [Inbouwbedrijf D] werkzaamheden aan de taxi laten verrichten en is bij de desbetreffende, aan taxinummer [abc] te relateren, afspraak onder meer de aanduiding ‘div’ in de werkplaatsagenda aangetekend.

2.3.10.2. Nu ervan moet worden uitgegaan dat ‘div(ersen)’ in het algemeen betekent dat in de taxi waar die term in de werkplaatsagenda aan is te relateren, een KTO is ingebouwd en – als vermeld onder 2.1.3. – die term ook in relatie tot de taxi is gebruikt, acht het Hof tevens het vermoeden gerechtvaardigd dat ook in de taxi een KTO is ingebouwd. Weliswaar heeft belanghebbende dit ontkend, maar daarmee heeft hij het vermoeden niet weerlegd.

Van belang is ook dat in het ‘witte mapje’ van [E] een vanwege het taxinummer, telefoonnummer en type auto aan de taxi te relateren tekst en tekening voorkomt (zie 2.1.19.), waarvan belanghebbende stelt dat die tekst/tekening ziet op het inbouwen van taximeter en de inspecteur stelt dat het daarbij gaat om de inbouw van een KTO.

Voor wat betreft de betekenis van die tekst/tekening acht het Hof het volgende van belang. Volgens de verklaring van [E] zag het merendeel van de teksten/tekeningen in dat mapje op de inbouw van KTO’s. ‘tijd ?’ duidde volgens [E] op een bepaalde schakeling bij het inbouwen van KTO’s. De woorden ‘onderbreking dagteller’ lijken te verwijzen naar een plek op de printplaat waar een bepaalde handeling met betrekking tot het inbouwen van een KTO moest worden uitgevoerd. Volgens de schriftelijke verklaring van het NFI, welke verklaring het Hof betrouwbaar, deskundig en goed onderbouwd acht, is het veel waarschijnlijker dat die tekst/tekening ziet op het inbouwen van een KTO dan op het inbouwen van een taximeter. Op basis van een en ander acht het Hof aannemelijk dat de tekening door [E] als hulpmiddel is gebruikt bij het op 2 maart 1998 inbouwen van een KTO in de taxi.

Voorts overweegt het Hof dat belanghebbende niet op overtuigende wijze heeft verklaard op welke werkzaamheden de vermelding ‘div’ betrekking heeft gehad, indien ervan zou worden uitgegaan dat deze vermelding niet zag op de inbouw van een KTO. De factuur die voor de werkzaamheden op 2 maart 1998 is verstuurd of uitgereikt (zie 2.1.2) – heeft hij niet overgelegd.

2.3.10.3. Op basis van het al het vorenoverwogene concludeert het Hof dat belanghebbende op 2 maart 1998 door [Inbouwbedrijf D] een KTO in de taxi heeft laten inbouwen. Bij gebreke van iedere aanwijzing van het tegendeel acht het Hof niet aannemelijk dat die KTO gedurende de periode dat de taxi in de onderneming functioneerde, uit de taxi is verwijderd of buiten gebruik is gesteld.

2.3.10.4. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij verschillende keren in het BPM-naheffingstijdvak is gecontroleerd door de RDW of het RVI, dat een standaardonderdeel van die controle was na te gaan of een KTO was ingebouwd en dat bij die controles geen KTO is aangetroffen. Die stellingen – die door de inspecteur gemotiveerd zijn betwist – behoeven verder geen behandeling omdat, ook indien zij juist zijn, daaruit niet volgt dat geen KTO in de taxi was ingebouwd.

De aanwezigheid van een KTO maakt de kilometeradministratie onbetrouwbaar

2.3.11.1. Zoals het Hof reeds heeft aangeduid in 2.3.7., is het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de kilometeradministratie van belanghebbende van primordiaal belang of moet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een KTO in de taxi. De aanwezigheid van een KTO in een auto maakt het immers degene die in die auto rijdt mogelijk op ieder willekeurig moment en zo vaak als hij belieft te bewerkstelligen dat de kilometerteller de afgelegde kilometers niet goed registreert en telt. Omdat het ervoor moet worden gehouden dat een ingebouwde KTO ook daadwerkelijk wordt gebruikt – in casu ontbreekt ook iedere aanwijzing van het tegendeel – houdt het voorgaande in dat de kilometerteller niet meer de feitelijk met de auto gereden kilometers aangeeft. Per definitie kan dan niet meer met een op kilometertellerstanden gebaseerde kilometeradministratie overtuigend worden aangetoond dat met de auto minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat bij een garagebeurt opgenomen kilometertellerstanden in dit geval even onbetrouwbaar zijn als de door de gebruiker van de auto opgenomen standen.

2.3.11.2. Tot eenzelfde oordeel komt het Hof in een geval waarin in een taxi een KTO is ingebouwd en de ondernemer/taxichauffeur zijn rittenkaarten (niet aan de hand van de kilometerteller maar) aan de hand van een per dienst op nul teruggezette taxameter invult, zonder dat hij de gegevens van de taxameter onmiddellijk voorafgaande aan het op nul zetten daarvan op papier registreert en bewaart. Ook in dit geval bestaat immers de mogelijkheid om met behulp van de KTO de kilometerteller te manipuleren en een willekeurig aantal kilometers – zakelijk of privé – niet in de kilometeradministratie op te nemen. Door het op nul zetten van de taxameter en het niet bewaren van de door de taxameter geregistreerde gegevens kan ook langs die weg niet het daadwerkelijk gereden aantal kilometers worden vastgesteld, zodat geen controle mogelijk is van de op rittenkaarten gebaseerde kilometeradministratie.

Slotsom betreffende het door artikel 42, vijfde lid van de Wet IB vereiste bewijs

2.3.12. Belanghebbende vulde zijn rittenkaarten deels in aan de hand van de taxameter en voor het overige aan de hand van de kilometerteller (zie 2.3.6). Derhalve is zowel het onder 2.3.11.1 als het 2.3.11.2. beschreven geval op hem van toepassing is, zodat geoordeeld moet worden dat zijn kilometeradministratie manipuleerbaar is en daarmee niet geschikt is om het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet IB vereiste bewijs te leveren.

Voor het vereiste bewijs is naar ’s Hofs oordeel ook onvoldoende dat belanghebbende – naar het Hof op zichzelf aannemelijk acht – ook in privé over een auto beschikte.

Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij heeft aangetoond dat met de taxi (in ieder van de betrokken jaren) minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Derhalve komt het Hof evenals de rechtbank tot de slotsom dat belanghebbende niet is geslaagd in het in artikel 42, vijfde lid, van de Wet IB bedoelde bewijs.

Op de berekening van de navorderingsaanslag IB komt het Hof nog terug onder 2.8.

2.4. De heffing van BPM

2.4.1. Artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM houdt - voor zover hier van belang - in dat een teruggaaf van belasting op aanvraag wordt verleend voor personenauto's die zijn bestemd om taxivervoer te verrichten. Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van de Wet BPM bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer.

2.4.2. De inspecteur heeft VOF [abc] op verzoek bij beschikking de teruggaaf als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Wet BPM verleend (zie 2.1.22.).

2.4.3. De inspecteur heeft over het tijdvak 27 februari 1998 tot en met 26 februari 2001 de BPM nageheven. Zijns inziens voldeed de (kilometer)administratie van VOF [abc] niet aan de voorschriften van artikel 52 van de AWR zodat het beroep ongegrond dient te worden verklaard, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (art. 27e juncto art. 27j, derde lid, AWR).

Volgens de inspecteur heeft VOF [abc] niet overtuigend aangetoond dat de taxi geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer. Immers de kilometeradministratie van VOF [abc] is ondeugdelijk en materieel onbetrouwbaar, aldus de inspecteur en met een dergelijke kilometeradministratie kan niet het vereiste bewijs geleverd worden.

2.4.4. VOF [abc] heeft met betrekking tot de naheffingsaanslag BPM aangevoerd dat zij - anders dan bij de heffing van IB over het privé-gebruik van de auto - vrij is in de manier waarop zij aannemelijk maakt dat aan de voorwaarden voor teruggaaf van BPM is voldaan. Volgens VOF [abc] was haar kilometeradministratie een sluitend geheel dat goed verifieerbaar en controleerbaar was. Uit de rittenkaarten bleek haars inziens dat de taxi voor 90% voor taxivervoer werd gebruikt.

2.4.5. Na te hebben geoordeeld dat op VOF [abc] de last rust aannemelijk te maken dat de taxi geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt, heeft de rechtbank met betrekking tot de naheffingsaanslag BPM hetzelfde overwogen als vermeld is in 2.3.4. met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 1999. Met betrekking tot de onderhavige naheffingsaanslag heeft zij voorts overwogen:

“2.8. Dientengevolge is de aan de kilometerteller te ontlenen stand niet betrouwbaar en kunnen aan de registratie door en de diverse tussenstanden van de kilometerteller geen waarde worden gehecht. [Belanghebbende] heeft dan ook met de door haar bijgehouden administratie of anderszins niet aannemelijk gemaakt dat de auto voor minimaal 90% voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen naar het oordeel van de rechtbank niet afdoende verklaarde verschillen vertoont. [De inspecteur] heeft derhalve terecht BPM over de in geding zijnde periode nageheven.”

2.4.6. Uit rechtsoverweging 2.3.10.3. volgt dat op 2 maart 1998 een KTO in de taxi is ingebouwd. VOF [abc] heeft niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat die KTO gedurende het BPM-naheffingstijdvak is uitgebouwd.

In rechtsoverweging 2.3.12. heeft het Hof geoordeeld dat de kilometeradministratie van belanghebbende als gevolg van de aanwezigheid van een KTO niet betrouwbaar is, welk oordeel ook VOF [abc] treft nu haar administratie (wat de onderhavige taxi betreft) samenvalt met die van belanghebbende. Gelet op dit wezenlijke gebrek van de kilometeradministratie acht het Hof het niet aannemelijk dat de taxi geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt. Ook voor het overige heeft VOF [abc] geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee zij het verlangde bewijs heeft geleverd.

2.4.7. Het voorgaande betekent dat het beroep van VOF [abc] voor wat betreft de nageheven BPM ongegrond is.

2.5. De heffing van MRB

2.5.1. Artikel 72, eerste lid, onderdeel n, van de Wet MRB houdt – samengevat - in dat vrijstelling van belasting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen, wordt verleend voor motorrijtuigen die bestemd zijn om daarmee als personenauto taxivervoer te verrichten en daarvoor geheel of nagenoeg geheel worden gebruikt. De hiervoor genoemde voorwaarden en beperkingen zijn gesteld in het Uitvoeringsbesluit motorrijtuigenbelasting 1994 (hierna: het Besluit MRB).

In artikel 23, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit MRB is - voor zover hier van belang - bepaald dat vrijstelling van belasting wordt verleend indien een verklaring wordt overgelegd van de exploitant van het motorrijtuig dat het motorrijtuig geheel of nagenoeg geheel wordt gebruikt voor het verrichten van taxivervoer.

2.5.2. Op verzoek is belanghebbende bij beschikking vrijstelling van MRB verleend

2.5.3. De MRB is nageheven omdat belanghebbende geen juiste en controleerbare kilometeradministratie heeft bijgehouden en ook met de overigens aanwezige administratie niet overtuigend heeft aangetoond dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig werd gebruikt. De inspecteur MRB verwijst voor wat betreft de onderbouwing van de naheffingsaanslag naar hetgeen de inspecteur met betrekking tot de BPM heeft ingebracht.

2.5.4. Belanghebbende heeft - behoudens de grief die het Hof hierna onder 2.5.7. behandelt - tegen de naheffingsaanslag MRB geen afzonderlijke grieven aangevoerd.

2.5.5. Na te hebben geoordeeld dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de taxi geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt, heeft de rechtbank ten aanzien van de naheffingsaanslagen MRB (nagenoeg) hetzelfde overwogen en geoordeeld als met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 1999 (zie 2.3.4.).

2.5.6. Onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 2.3.12. en 2.4.6. concludeert het Hof ook in dit verband dat de kilometeradministratie als gevolg van de aanwezigheid van een KTO manipuleerbaar en dus niet betrouwbaar was en dat met een dergelijke kilometeradministratie niet aannemelijk gemaakt kan worden dat de taxi geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt. Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij het verlangde bewijs heeft geleverd.

2.5.7. Belanghebbende heeft met betrekking tot de naheffingsaanslag MRB voorts het standpunt ingenomen dat op grond van artikel 76, tweede lid, van de Wet MRB de periode waarover kan worden nageheven beperkt is en wel tot 4 tijdvakken van drie maanden waarvan het laatste tijdvak is het tijdvak waarin de belastingdienst geconstateerd heeft dat belanghebbende niet meer aan de voorwaarden voor de MRB-vrijstelling voldeed. Volgens belanghebbende heeft de belastingdienst omstreeks april/mei 2003 geconstateerd dat hij niet aan die voorwaarden voldeed. Dit betekent, aldus belanghebbende, dat de onderhavige naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

2.5.8. De inspecteur MRB heeft het standpunt van belanghebbende betwist.

2.5.9. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Artikel 76 van de Wet MRB luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Bij constatering van het feit dat met betrekking tot een motorrijtuig ten onrechte een vrijstelling van belasting is verleend dan wel niet wordt voldaan aan de voor een vrijstelling gestelde voorwaarden kan de belasting worden nageheven.

2. De na te heffen belasting wordt berekend over een tijdsduur van vier aaneensluitende tijdvakken van drie maanden met als laatste tijdvak dat waarin het in het eerste lid bedoelde feit wordt geconstateerd. (…)

2.5.10. Het Hof gaat ervan uit dat – als de MRB-vrijstelling niet van toepassing zou zijn - de tijdvakken waarover MRB geheven zou worden bij belanghebbende beginnen op 27 februari, 27 mei, 27 augustus en 27 november. Het Hof verstaat belanghebbende aldus dat hij meent dat met de in het tweede lid voorkomende zinsnede ‘het tijdvak (…) waarin het in het eerste lid bedoelde feit wordt geconstateerd’ bedoeld wordt het tijdvak waarin de inspecteur MRB feitelijk constateert dat ten onrechte een vrijstelling is genoten. Ervan uitgaande dat de inspecteur MRB niet vóór 2 juni 2003, zijnde de dagtekening van het controlerapport, heeft geconstateerd dat belanghebbende niet aan de voorwaarden voor de vrijstelling heeft voldaan, betekent het standpunt van belanghebbende dat er slechts over de periode 27 augustus 2002 tot en met 26 augustus 2003 zou kunnen worden nageheven. Immers het laatste tijdvak als bedoeld in artikel 76, tweede lid, Wet MRB is het tijdvak van 27 mei 2003 tot en met 26 augustus 2003, omdat daarin 2 juni 2003 valt. Alsdan dient – nog steeds volgens belanghebbende – de onderhavige naheffingsaanslag MRB – met tijdvak 27 februari 1998 tot 26 februari 1999 – vernietigd te worden.

2.5.11. Over de strekking van de onderhavige bepalingen is in HR 5 oktober 2001, nr. 36.493, BNB 2001/420 het volgende overwogen:

”3.4. Vooropgesteld moet worden dat de algemene bevoegdheid van de inspecteur te weinig geheven motorrijtuigenbelasting na te heffen, berust op artikel 20 van de AWR. Voor een aantal specifieke situaties zijn in afdeling 7 van hoofdstuk II van de Wet - en, hier niet van belang, de artikelen 52 tot en met 54, 60 en 61, alsmede 69 en 70 - ten dele van artikel 20 van de AWR afwijkende regels gegeven. De afwijking van artikel 20 van de AWR in afdeling 7 van hoofdstuk II komt in essentie hierop neer dat de naheffingsaanslag wordt berekend over een tijdsduur van vier aaneensluitende tijdvakken van drie maanden met als laatste tijdvak dat waarin het tot naheffing aanleiding gevende feit is geconstateerd, behoudens voorzover de belastingplichtige overtuigend aantoont dat zich een van de in de Wet vermelde situaties heeft voorgedaan waarin evident is dat naheffing over de voorgeschreven periode onjuist zou zijn. Een vergelijkbare afwijking van artikel 20 van de AWR kwam voor in artikel 16 van de Wet op de motorrijtuigenbelasting 1966. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet (Kamerstukken II 1965/66, 8445, nr. 3, blz. 7) is af te leiden dat de strekking van deze afwijking was een praktische regeling te treffen voor de bewijsmoeilijkheden waarvoor de inspecteur zich ziet gesteld indien hij wil naheffen in situaties waarin op enig moment wordt geconstateerd dat in verband met de aard of het gebruik van een motorrijtuig geen of te weinig belasting is betaald, zonder dat kan worden vastgesteld sinds wanneer dat het geval is. Aangenomen moet worden dat dit ook de strekking is van de in de thans geldende wet opgenomen afwijkingen van artikel 20 van de AWR.”

2.5.12. Nu in het onderhavige geval is komen vast te staan dat op 2 maart 1998 een KTO in de taxi is ingebouwd en aannemelijk is te achten dat die KTO is gebruikt, ontbreekt het belanghebbende sedertdien aan een administratie op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de bij hem in gebruik zijnde taxi geheel of nagenoeg geheel als taxi wordt gebruikt. Het bewijsprobleem waarvoor de inspecteur zich in het algemeen gesteld ziet indien hij wil naheffen in een situatie waarin op enig moment wordt geconstateerd dat in verband met de aard of het gebruik van een motorrijtuig geen of te weinig belasting is betaald doet zich in een geval als het onderhavige niet voor. Het onderhavige geval behoort derhalve niet tot de categorie gevallen waarvoor de naheffingsbevoegdheid van artikel 76, tweede lid, MRB is bedoeld. De omstandigheid dat zich niet een situatie voordoet waarvoor artikel 76 is bedoeld, houdt naar het oordeel van het Hof niet in dat overigens niet zou kunnen worden nageheven op de voet van artikel 20 AWR. Een ander oordeel acht het Hof niet in overeenstemming met het in wezen aanvullende karakter van artikel 76, tweede lid, MRB. Artikel 76, tweede lid, MRB heeft geen exclusieve werking. Mitsdien acht het Hof de inspecteur in het onderhavige geval op de voet van artikel 20 AWR bevoegd tot het opleggen van de in geschil zijnde naheffingsaanslag MRB. Het Hof verwerpt de andersluidende stelling van belanghebbende.

2.6. De heffing van omzetbelasting

2.6.1. Gelet op het bepaalde in artikel 15, zesde lid, van de Wet OB juncto artikel 15, eerste lid, van de Uitv. besch.OB is VOF [abc] ter zake van het privé-gebruik van de taxi jaarlijks 12 percent omzetbelasting verschuldigd over het bedrag aan kosten dat bij de heffing van inkomstenbelasting beschouwd wordt niet te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming (verder de 12%-heffing).

2.6.2. VOF [abc] stelt de taxi niet privé te gebruiken en heeft geen 12%-heffing voldaan.

2.6.3. De inspecteur stelt dat de 12% heffing achterwege blijft als VOF [abc] doet blijken dat de taxi voor minder dan 1.000 kilometer privé is gebruikt. Nu - aldus de inspecteur - uit het controlerapport blijkt dat geen juiste kilometeradministratie werd bijgehouden heeft VOF [abc] dit bewijs niet geleverd. Op deze grond heeft hij met toepassing van artikel 15, eerste lid, van de Wet OB de zijns inziens verschuldigde omzetbelasting nageheven.

2.6.4. Met betrekking tot de vraag of en in welke mate de taxi in privé is gebruikt geldt voor de heffing van omzetbelasting als uitgangspunt dat de bewijslast ter zake daarvan op de inspecteur rust. Hij dient derhalve aannemelijk te maken dat sprake is van privé-gebruik van de taxi (vergelijk HR 24 augustus 1999, nr. 34.608, BNB 1999/384).

2.6.5. De omstandigheid dat belanghebbende niet op de voet van artikel 42, vijfde lid, van de Wet heeft kunnen doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt houdt op zichzelf en zonder meer nog niet in dat ook voor de heffing van omzetbelasting moet worden uitgegaan van privé-gebruik van de taxi. Dat daadwerkelijk van privé-gebruik sprake is, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft de inspecteur in zijn verweerschrift in eerste aanleg uitvoerig betoogd dat de kilometeradministratie van VOF [abc] als gevolg van de inbouw van een KTO onbetrouwbaar is en ook overigens diverse gebreken bevat, maar op die grond is niet zonder meer aannemelijk te achten dat de taxi daadwerkelijk mede in privé is gebruikt. Ook de stellingen dat (eventuele) privé-ritten niet op de rittenkaarten zijn ingevuld en dat er ‘verdwenen’ kilometers zijn, acht het Hof in dit verband onvoldoende.

Tot slot merkt het Hof op dat VOF [abc] weliswaar verklaard heeft dat zij niet meer weet of een door de inspecteur geconstateerd ‘aansluitverschil’ in het jaar 2000 van 107 kilometer betrekking heeft op een zakelijke of een privé-rit, maar dat daarmee de inspecteur nog niet aannemelijk heeft gemaakt dat - in ieder van de jaren uit het naheffingstijdvak - sprake is geweest van privé-gebruik van de auto.

Nu de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vennoten van VOF [abc] de taxi in privé hebben gebruikt, moet worden geconcludeerd dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

2.7. Het gelijkheidsbeginsel

2.7.1. Belanghebbende heeft zich op het gelijkheidsbeginsel beroepen. Hij meent dat zijn geval gelijk is aan een aantal gevallen waarin de Belastingdienst bij taxi-ondernemers boekenonderzoeken heeft ingesteld. VOF [abc] heeft zich op dezelfde grond op het gelijkheidsbeginsel beroepen.

2.7.2. Het Hof begrijpt de stellingen van belanghebbende (en VOF [abc]) aldus dat ook indien bij hem sprake zou zijn van een gebrekkige kilometeradministratie (hetzij als gevolg van een ingebouwde KTO, hetzij als gevolg van andere gebreken), zijn geval vergelijkbaar is met de gevallen die genoemd staan op pagina 5 van zijn motivering van het beroep bij de rechtbank (geschrift van 10 november 2005), zijnde de controles ingesteld bij [N…], [S…], [Z…], [I…] (verder de controlegevallen). Immers in de controlegevallen was – zoals volgt uit de controlerapporten – ook sprake van een gebrekkige kilometeradministratie. Omdat de inspecteur uitsluitend in zijn geval heeft nageheven en nagevorderd, heeft de inspecteur het gelijkheidsbeginsel geschonden.

2.7.3. Met betrekking tot de controlegevallen heeft de inspecteur gesteld dat de situatie van belanghebbende zich van die gevallen onderscheidt doordat in de taxi van belanghebbende een KTO ingebouwd was. Bovendien is volgens de inspecteur geen sprake van begunstigend beleid.

2.7.4. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, is het wezenlijke verschil tussen zijn geval en de controlegevallen, niet zozeer gelegen in de aantekening ‘div’ in de werkplaatsagenda, maar in het wel of niet hebben van een KTO. Naar het oordeel van het Hof zijn gevallen waarin een KTO is ingebouwd en gevallen waarin dit niet is gebeurd op een essentieel punt niet gelijk en is een verschil in behandeling om die reden in beginsel gerechtvaardigd.

Dit betekent dat het, gelet ook op het door de inspecteur gevoerde verweer, op de weg van belanghebbende heeft gelegen om (ten minste) een begin van bewijs te leveren dat in de door hem genoemde controlegevallen sprake was van een ondernemer die in zijn taxi een KTO had laten inbouwen. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd.

Op grond van het voorgaande verwerpt het Hof het beroep van belanghebbende (en VOF [abc]) op het gelijkheidsbeginsel.

2.8. Berekening van de navorderingsaanslag IB

Belanghebbende heeft de teruggaven van BPM als bate in de resultatenrekening van zijn onderneming voor de inkomstenbelasting verwerkt; voor het onderhavige jaar betreft dat een bedrag van f 4.723.

Nu het Hof tot het oordeel is gekomen dat de inspecteur terecht BPM heeft nageheven, staat goed koopmansgebruik toe het bedrag van de opgelegde naheffingsaanslag BPM, voor zover dit belanghebbende aangaat, als last in de inkomstenbelastingsfeer toe te rekenen aan de jaren waarop dit bedrag betrekking heeft; voor het onderhavige jaar is dat f 4.723. Dit betekent dat de navorderingsaanslag, die is berekend naar een belastbaar inkomen van f 23.202, dient te worden verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van f 18.479.

2.9. De boeten

2.9.1. De IB-, BPM- en OB-boete zijn vergrijpboetes die de inspecteur heeft opgelegd op basis van artikel 67e respectievelijk 67f van de AWR. Volgens de inspecteur betekent de inbouw en het gebruik van een KTO dat belanghebbende en VOF [abc] hun kilometeradministratie oncontroleerbaar hebben gemaakt en dat zij daarmee het oogmerk hebben gehad te weinig belasting te betalen.

De inspecteur heeft - met inachtneming van § 25 en § 27 (IB) respectievelijk § 25 en § 28 (BPM/OB) van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 50% van de nagevorderde of nageheven bedragen.

De MRB-boete is een verzuimboete die de inspecteur MRB op basis van artikel 67c van de AWR heeft opgelegd. De inspecteur MRB heeft – met inachtneming van § 34, onderdeel 2, van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 100% van het nageheven bedrag.

2.9.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de IB en OB-boete gematigd tot 25% van het nagevorderde respectievelijk nageheven bedrag.

De BPM-boete heeft hij verminderd tot nihil.

De inspecteur MRB heeft de boete tot op 50% van het nageheven bedrag verminderd.

2.9.3. Belanghebbende heeft de IB-boete in zijn beroepschrift bestreden. Volgens hem is er geen KTO ingebouwd en zijn de fouten en onvolkomenheden in zijn administratie niet opzettelijk gemaakt.

VOF [abc] heeft de MRB- en de OB-boete op (naar het Hof begrijpt: mutatis mutandis) dezelfde gelijke gronden bestreden.

2.9.4. De rechtbank heeft de IB- en OB-boete, zoals door de inspecteur vastgesteld bij uitspraak op bezwaar, passend en geboden geoordeeld, en wat de MRB-boete betreft geoordeeld dat deze in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen.

2.9.5. Vanwege het overschrijden van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft de rechtbank geoordeeld dat een verlaging van de boete betreffende de IB, de OB en de MRB dient te worden toegepast van respectievelijk

- vijf procentpunt (tot 20%) van de nagevorderde IB;

- tien procentpunt (tot 20%) van de nageheven OB, en

- tien procentpunt (tot 40%) van de nageheven MRB.

2.9.6. Belanghebbende en VOF [abc] bestrijden dit oordeel. Gemeend wordt dat de boeten (1) ten onrechte althans (2) tot een te hoog bedrag zijn opgelegd.

De boeten zijn ten onrechte opgelegd omdat bij de controles door de Rijksverkeersinspectie (de RVI) geen commentaar op de wijze van bijhouden van de rittenkaarten zou zijn geleverd, alsmede wegens de beschikbaarheid van een tweede auto, het door de belastingdienst onvoldoende informeren van de taxibranche over de gevolgen van een niet-sluitende kilometeradministratie en het pleitbare standpunt dat werd ingenomen met betrekking tot het bijhouden van de kilometeradministratie.

De boeten zijn te hoog omdat gelet op de samenhang tussen de opgelegde boeten, de verwijtbaarheid van de gedraging en de overschrijding van de redelijke termijn een boete van (telkens) maximaal 10% passend en geboden is.

De inspecteur heeft zich wat betreft de boeten (uiteindelijk) geconformeerd aan het oordeel van de rechtbank.

2.9.7. Met betrekking tot de IB-boete acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bij het doen van aangifte de bedoeling heeft gehad om met zijn kilometeradministratie te doen blijken dat hij minder dan 1.000 kilometer privé reed met de auto. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende ten tijde dat hij zijn aangifte IB indiende, wist dat zijn kilometeradministratie als gevolg van het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dat deze niet kon dienen als het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs. Door desondanks de in artikel 42, tweede lid, van de Wet bedoelde bijtelling niet in de aangifte op te nemen, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

Daaraan doet niet af de stelling dat de RVI instemde met de wijze waarop belanghebbende zijn rittenkaarten bijhield, reeds omdat de RVI geen orgaan is dat de inspecteur kan binden. Ook de beschikbaarheid van een tweede auto en de – volgens belanghebbende – gebrekkige informatieverstrekking door de belastingdienst aan ondernemers doen aan het oordeel van het Hof niet af. Tot slot oordeelt het Hof dat gelet op de ingebouwde KTO van een pleitbaar standpunt met betrekking tot de kilometeradministratie geen sprake kan zijn.

2.9.8. Gelet op de ernst van het feit (het manipuleren van de kilometeradministratie door de inbouw en het gebruik van een KTO en het vervolgens opzettelijk niet aangeven van privégebruik van de taxi in de aangifte IB) acht het Hof - met de rechtbank – in beginsel, en afgezien van de toetsing van de redelijke termijn, een boete van 25% van het nagevorderde bedrag passend en geboden. De overige omstandigheden van het geval leiden niet tot een ander oordeel. Op de vraag of de redelijke termijn is overschreden en tot welke consequenties dat aanleiding geeft, komt het Hof hierna in 2.9.15. terug.

2.9.9. De MRB-boete is opgelegd op basis van artikel 67c van de AWR, en is daarmee aan te merken als een verzuimboete. Indien sprake is van het niet-betalen van een belasting die op aangifte moet worden voldaan – zoals de MRB – mag de inspecteur ingevolge § 24, eerste lid, van het BBBB 1998 een boete opleggen van ten hoogste 10% van de verschuldigde belasting. Anders dan de inspecteur meent is het bepaalde in § 34 – dat een boete van maximaal 100% toestaat – niet van toepassing. Immers de naheffingsaanslag MRB is niet op artikel 76 van de Wet MRB, maar op artikel 20 van de AWR gebaseerd.

Met betrekking tot de MRB-boete acht het Hof het verzoeken om toepassing van een MRB-vrijstelling, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dus niet als onderbouwing voor het verzoek kon en mocht dienen, voldoende verwijtbaar om de maximale verzuimboete van 10% van het nageheven bedrag (10% x € 946 = € 95) te rechtvaardigen.

2.9.10. Voor zover belanghebbende met betrekking tot de MRB-boete stelt dat het niet aan zijn opzet is te wijten dat hij ten onrechte de MRB-vrijstelling heeft genoten, verwerpt het Hof dit standpunt. Immers voor het opleggen van een verzuimboete is geen (voorwaardelijk) opzet vereist, terwijl ook niet kan worden geoordeeld dat sprake is van afwezigheid van alle schuld.

2.9.11. De OB-boete dient te vervallen nu aan de naheffing van omzetbelasting de grondslag ontbreekt (zie 2.6.5.).

2.9.12. Naar het oordeel van het Hof is er in casu geen sprake van een cumulatie van verschillende bestuurlijke boeten voor hetzelfde feit. Immers met betrekking tot de IB is sprake geweest van het indienen van een opzettelijk onjuiste aangifte en met betrekking tot de MRB van het verzoeken van een vrijstelling wetende dat daarop geen recht bestond

Naar het oordeel van het Hof zijn dit verschillende beboetbare feiten. Ook indien deze feiten in samenhang worden bezien kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat het totaal van de boeten onevenredig is aan het totaal aan onoirbare gedragingen.

2.9.13. In de omstandigheid dat voor de heffing van inkomstenbelasting gelet op het bepaalde in artikel 42, vijfde lid, van de Wet, sprake is van een verzwaarde bewijslast acht het Hof in het onderhavige geval – waarin door de inspecteur aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende door het inbouwen van een KTO welbewust zijn kilometeradministratie onbetrouwbaar heeft gemaakt – geen grond voor een (verdere) matiging van de boete.

2.9.14. Het Hof dient ambtshalve te onderzoeken of de boeten (verder) dienen te worden verminderd in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

2.9.15. De redelijke termijn is zowel voor de IB-boete als voor de MRB-boete aangevangen op 2 juni 2003, de dagtekening van het controlerapport. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 1 november 2006 en heeft wegens overschrijding van de redelijke termijn de IB-boete teruggebracht van 25% tot 20%. Nu het Hof uitspraak doet op 14 januari 2009 is er sinds de aanvang van de redelijke termijn 5 jaar en ruim 7 maanden verstreken. Aangezien in beginsel een behandeling binnen vier jaar na de aanvang van de strafvervolging als redelijk kan worden geoordeeld, oordeelt het Hof dat in het onderhavige geval sprake is van een aanmerkelijke overschrijding van de redelijke termijn. Deze overschrijding vindt weliswaar gedeeltelijk een verklaring in de relatieve gecompliceerdheid van de zaak en de samenhang met een groot aantal vergelijkbare zaken, maar die omstandigheden verklaren de overschrijding niet ten volle.

Gelet hierop acht het Hof een vermindering van de IB-boete geboden met 10% van het boetepercentage van 25% zoals dat overigens passend en geboden is, dus in beginsel met 2,5 procentpunt, toe te passen zowel voor de fase tot en met de uitspraak van de rechtbank, als voor de fase van het hoger beroep, dus in totaal 5 procentpunt. De rechtbank heeft evenwel reeds een vermindering met 5 procentpunt toegepast. De vermindering tot 20% van het nagevorderde bedrag, zoals door de rechtbank uitgesproken, leidt naar ’s Hofs oordeel, met inachtneming van (mede) het tijdsverloop in de hogerberoepsfase een passende strafmaat.

De MRB-boete is door het Hof uit anderen hoofde reeds tot een zodanig laag bedrag verminderd (zie 2.9.9.) dat het Hof geen noodzaak ziet de overschrijding van de redelijke termijn met een verdere (percentuele) vermindering te compenseren.

Slotsom

2.10. De slotsom is dat het in de onderhavige zaken ingestelde hoger beroep gegrond is wat betreft de navorderingsaanslag IB 99, de naheffingsaanslag omzetbelasting en het percentage van de MRB-boete.

Kosten

Belanghebbende en VOF [abc] hebben recht op vergoeding van het aan het Hof betaalde griffierecht en op vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de OB voor het beroep in eerste aanleg en het hoger beroep en met betrekking tot de IB en MRB in hoger beroep. Het Hof beschouwt de boetebeschikkingen als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt een (aanvullende) vergoeding voor kosten van verleende rechtsbijstand in de procedure voor de rechtbank verleend van 2 x € 322 = € 644. Toelichting: De aanvullende proceskostenvergoeding heeft betrekking op de naheffingsaanslag OB. In de desbetreffende zaak worden 2 punten voor proceshandelingen toegekend (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Voor het gewicht van deze zaak hanteert het Hof de factor 1.

Voor alle duidelijkheid zij vermeld dat het Hof de proceskostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken met betrekking tot de IB voor het beroep in eerste aanleg in stand zal laten.

Voor de kosten van rechtsbijstand in de procedure voor dit Hof wordt, eveneens met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, een vergoeding verleend van 7,5 x € 322 = € 2.415. Toelichting: De proceskostenvergoeding heeft betrekking op de navorderingsaanslag IB, de naheffingsaanslag OB en de (boete bij de) naheffingsaanslag MRB. De boetebeschikkingen worden als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen aangemerkt. Voor de berekening van de proceskosten zijn dus drie zaken in aanmerking te nemen. In ieder van die zaken zijn de volgende proceshandelingen verricht: het indienen van een beroepschrift (1 punt), het verschijnen ter zitting (1 punt) en het geven van schriftelijke inlichtingen (0,5 punt). De factor voor proceshandelingen komt daarmee op 7,5. Voor het gewicht van deze zaken hanteert het Hof de factor 1.

Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld of gebleken. De totale proceskostenvergoeding komt uit op € 3.059. Daarvan wijst het Hof € 2.039 toe aan belanghebbende en € 1.020 aan VOF [abc].

3. Beslissingen

Navorderingsaanslag IB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de proceskostenvergoeding en het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 18.479 (€ 8.385);

- vermindert de boete tot een die gebaseerd is op een belastbaar inkomen van f 18.479 met handhaving van het percentage van de boete op 20% van het na te vorderen bedrag.

Naheffingsaanslag BPM

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Naheffingsaanslag MRB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft en bevestigt voor het overige die uitspraak;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voorzover het de boete betreft;

- vermindert de boete tot f 209 (€ 95)

Naheffingsaanslag OB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze betrekking heeft op het griffierecht;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende en VOF [abc] tot een bedrag van € 2.039 (belanghebbende) respectievelijk een bedrag van € 1.020 (VOF [abc]) en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende respectievelijk VOF [abc] moet vergoeden;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende en VOF [abc] vergoedt het door dezen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 210 respectievelijk € 422.

Aldus vastgesteld door mrs. J. den Boer, voorzitter van de belastingkamer, E.A.G. van der Ouderaa en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus. De beslissing is op 14 januari 2009 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.