Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2008:BO0050

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
24-01-2008
Datum publicatie
11-10-2010
Zaaknummer
106.011.549
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Bovenburen zijn gehouden mee te betalen aan noodzakelijk herstel van fundering, en wel voor de helft. Rechter kan bepalen in welke verhouding appartementseigenaren in de kosten moeten bijdragen, maar procedure van art. 5:121 BW is niet bedoeld om de omvang van die kosten vast te stellen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

BESCHIKKING

in de zaak van:

1. [APPELLANT],

2. [APPELLANTE],

beiden wonende te Amsterdam,

APPELLANTEN in het principaal appel,

VERWEERDERS in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.A. Tuinman,

t e g e n

1. [GEÏNTIMEERDE],

2. [GEÏNTIMEERDE 2],

beiden wonende te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel,

APPELLANTEN in het incidenteel appel,

procureur: mr. F.B. Falkena.

1. Het verloop van het geding

Partijen worden hierna [appellant] c.s. en [geïntimeerde] c.s. genoemd.

[Appellant] c.s. hebben bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 21 september 2007, hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, verder te noemen de kantonrechter, van 26 april 2007 en 22 juni 2007, gewezen tussen [geïntimeerde] c.s. als verzoekers en [appellant] c.s. en de Vereniging van Eigenaren [A-straat 1] als verweerders. [Appellant] c.s. hebben zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] c.s. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun verzoeken dan wel deze verzoeken zal afwijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure in beide instanties.

[Geïntimeerde] c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 4 december 2007, de grieven van [appellant] c.s. bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van drie grieven, hun verzoek vermeerderd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van de eindbeschikking voorzover hun verzoeken zijn toegewezen en tot het, uitvoerbaar bij voorraad, (alsnog) toewijzen van de in hoger beroep geformuleerde verzoeken, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten procedure in beide instanties.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 11 december 2007. Bij die gelegenheid zijn door partijen nadere producties in het geding gebracht en hebben partijen hun standpunten doen toelichten, [appellant] c.s. door hun procureur en [geïntimeerde] c.s. door mr. D.J.A. van den Berg, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben [geïntimeerde] c.s. hun verzoek (wederom) vermeerderd.

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en uitspraak bepaald op 24 januari 2007.

2. De feiten

2.1 De in de tussenbeschikking van 26 april 2007 door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. De beoordeling

3.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

3.1.1 [Appellant] c.s. zijn eigenaar van het appartementsrecht recht gevende op het gebruik van de bovenwoning omvattende de tweede en derde etage van het pand [A-straat 1] te Amsterdam. [Geïntimeerde] c.s. zijn eigenaar van het appartementsrecht recht gevende op het gebruik van de benedenwoning omvattende het souterrain, de tuin, de begane grond en de eerste verdieping van hetzelfde pand. [Appellant] c.s. en [geïntimeerde] c.s. vormen samen, ieder met één stem, de Vereniging van Eigenaren [A-straat 1], verder te noemen de VvE.

3.1.2 In het souterrain is sedert jaren sprake van wateroverlast door scheurvorming in de vloer van het souterrain. Vanaf 1980 zijn de scheuren een aantal keren gerepareerd door aannemer [A], laatstelijk in 2002. De aannemer heeft toen geadviseerd de kelderbak te vervangen door een nieuwe betonnen bak. In 2004 was er opnieuw lekkage maar is er niet meer gerepareerd.

3.1.3 In 2005 hebben [geïntimeerde] c.s. het plan opgevat de bestaande kelderbak te vervangen en bij die gelegenheid het souterrain uit te diepen (ter vergroting van de stahoogte van ongeveer 2 m tot ongeveer 2,40 m) en te vergroten. [Geïntimeerde] c.s. hebben dit plan uitgewerkt in overleg met aannemer [A], constructeur [C] Bouwconstructies BV (verder: [C]) en ingenieursbureau [I].

3.1.4 Nadat [geïntimeerde] c.s. op 21 maart 2006 een bouwvergunning hadden aangevraagd, hebben zij [appellant] c.s. op de hoogte gesteld van hun bouwplan. Bij brief van 13 juni 2006 hebben [appellant] c.s. te kennen gegeven bereid te zijn onder de in die brief genoemde voorwaarden toestemming te verlenen voor de door [geïntimeerde] c.s. beoogde vernieuwing van de kelderbak. Bij brief van 9 augustus 2006 hebben [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. onder meer geschreven:

“We bespraken dat de kosten voor de verbouwing volledig voor jullie rekening komen, tenzij blijkt dat de fundering gerepareerd dient te worden, dan dragen wij daaraan bij voor zover wij daartoe verplicht zijn volgens het reglement van de VVE.

Hieronder volgen nogmaals de toen besproken voorwaarden:

(…)

Wij ontvangen, ter ontvangstbevestiging van deze brief, graag een ondertekende kopie retour”

[Geïntimeerde] c.s. hebben de brief van 9 augustus 2006 ondertekend geretourneerd aan [appellant] c.s.

3.1.5 Nadat in opdracht van [geïntimeerde] c.s. de bestaande vloer van het souterrain was verwijderd en het souterrain was uitgegraven, heeft [C] in een rapportage van 29 november 2006 geconcludeerd dat de fundering onder de tussenmuur slecht is en dat ten aanzien daarvan op korte termijn aanvullende voorzieningen nodig zijn.

3.1.6 In eerste aanleg hebben [geïntimeerde] c.s., kort gezegd, verzocht aan hen machtiging te verlenen tot het voltooien van het funderingsherstel onder de tussenmuur als geadviseerd door [C] en tot afbouw van de verdiepte en vergrote kelder onder bepaling dat de kosten van het funderingsherstel en de kosten voor het vernieuwen van de kelderbak (afgezien van de vergroting en verdieping daarvan), voorlopig te bepalen op € 81.574,34, door ieder van partijen voor de helft moet worden gedragen.

3.1.7 In de tussenbeschikking van 26 april 2007 heeft de kantonrechter vooropgesteld dat de VvE in de procedure geen zelfstandige rol speelt en daarom buiten de procedure zal worden gelaten. Voorts heeft kantonrechter kort gezegd overwogen dat onvoldoende is gebleken van een dringende noodzaak om de gehele kelderbak te vervangen, dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] c.s. tot algehele vervanging van de kelderbak hebben besloten primair om daarmee ruimtewinst te behalen, en dat partijen op 9 augustus 2006 hebben afgesproken dat de daarmee direct gemoeide kosten voor rekening van [geïntimeerde] c.s. zouden zijn. Het verzoek om te bepalen dat [appellant] c.s. voor de helft aan de kosten van het vernieuwen van de kelderbak moeten bijdragen is daarom niet toewijsbaar, aldus de kantonrechter. Ten aanzien van de fundering van de tussenmuur heeft de kantonrechter overwogen dat herstel van de fundering zo snel mogelijk dient plaats te vinden en dat daarmee niet kan worden gewacht tot integrale aanpak van alle funderingen mogelijk is. In de eindbeschikking van 22 juni 2007 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] c.s. gemachtigd tot voltooien van het funderingsherstel onder de tussenmuur en tot afbouw van de verdiepte en vergrote kelderbak en bepaald dat [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. een voorschot ter grootte van € 17.500,00 op de te maken kosten (van het funderingsherstel) dienen te voldoen. De overige verzoeken heeft de kantonrechter afgewezen.

3.1.8 Na de eindbeschikking van de kantonrechter is in opdracht van [geïntimeerde] c.s. de verbouwing van het souterrain en het herstel van de fundering onder de tussenmuur voltooid.

3.2 Na vermeerdering van het verzochte in hoger beroep, verzoeken [geïntimeerde] c.s.:

I. bekrachtiging van de door de kantonrechter aan [geïntimeerde] c.s. verleende machtiging tot het voltooien van het partiële funderingsherstel als geadviseerd door [C] en tot afbouw van de verdiepte en vergrote kelder;

II. primair

bekrachtiging van de door de kantonrechter aan [geïntimeerde] c.s. verleende machtiging om [A] opdracht te geven tot uitvoering van de offerte van 20 november 2006;

subsidiair

machtiging aan [geïntimeerde] om namens de VvE aan [A] opdracht gegeven tot uitvoering van de offerte van 20 november 2006;

III. primair

te bepalen dat [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. de helft moeten vergoeden van de kosten van voorbereiding, sloop/opbouw en fundering als vermeld in de ‘Toelichting en eindberekening bij het kostenvoorstel vernieuwen kelderbak en partieel funderingsherstel [A-straat 1]’ en de gemeenschappelijke kosten als vermeld in de offerte en nacalculatie van [A] en dat [appellant] c.s. daarnaast de kosten moeten dragen die zij hebben veroorzaakt door hun toestemming aan de werkzaamheden te onthouden;

subsidiair

te bepalen dat de hierboven onder III. primair bedoelde kosten door de VvE dienen te worden voldaan, dat de beide appartementseigenaren daaraan ieder de helft dienen bij te dragen en dat [appellant] c.s. daarnaast de kosten moeten dragen die zij hebben veroorzaakt door hun toestemming aan de werkzaamheden te onthouden;

IV. de gemeenschappelijke kosten hierboven onder III bedoeld te bepalen op € 81.145,91 en de kosten die Reynders c.s. daarnaast aan [geïntimeerde] c.s. moeten vergoeden te bepalen op € 2.499,00, althans de kosten die [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. moeten voldoen te bepalen op € 43.071,95, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep vermeerderd tot € 43.184,91;

V. uitsluitend voor zover vereist de op 29 december 2006 door de VvE genomen besluiten te vernietigen;

VI. te bepalen dat [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. de wettelijke rente dienen te vergoeden over € 33.071,95, althans over het volgens het hof door [appellant] c.s. verschuldigde bedrag vanaf 1 augustus 2007;

VII. [Appellant] c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

3.3 Naar gebleken is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verzetten [appellant] c.s. zich niet tegen de vermeerdering van het verzoek, zodat het hof op het vermeerderde verzoek recht zal doen.

3.4.1 De eerste grief in het principaal hoger beroep strekt ten betoge dat de kantonrechter [geïntimeerde] c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek. Artikel 5:121 BW is niet van toepassing op handelingen die, zoals de vergroting van het souterrain, tot gevolg hebben dat strijd met de akte van splitsing zou ontstaan, aldus [appellant] c.s. in de toelichting op hun grief.

3.4.2 De grief faalt. Zoals [geïntimeerde] c.s. onweersproken hebben gesteld en blijkt uit de in het geding gebrachte tekeningen is het souterrain slechts in relatief geringe mate vergroot, door een uitbreiding aan de achterzijde onder het balkon van de eerste verdieping. De werkzaamheden die onderwerp zijn van de onderhavige procedure brengen aldus geen wijziging in de goederenrechtelijke situatie en [appellant] c.s. betogen terecht niet dat de vergroting van de kelder zou moeten leiden tot wijziging van de breukdelen in de gemeenschap.

3.5.1 Met de eerste en tweede grief in het incidenteel beroep bestrijden [geïntimeerde] c.s. het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] c.s. niet behoeven mee te betalen aan de kosten van het vernieuwen van de kelderbak. [Geïntimeerde] c.s. voeren aan dat het vernieuwen van de kelderbak moet worden aangemerkt als noodzakelijk onderhoud aan, althans vernieuwing van een gemeenschappelijk gedeelte en dat [appellant] c.s. daarom de helft van de daarmee gemoeide kosten dienen te dragen, met dien verstande dat de extra kosten in verband met het vergroten en verdiepen van het souterrain voor rekening van [geïntimeerde] c.s. blijven. Uit de brief van 9 augustus 2006 mag niet worden opgemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat [geïntimeerde] c.s. alle kosten van de verbouwing aan het souterrain voor eigen rekening nemen, aldus [geïntimeerde] c.s. in de toelichting op de grief. Het hof oordeelt als volgt.

3.5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de kelderbak moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijk gedeelte in de zin van het splitsingsreglement. Daaruit volgt dat, behoudens een andersluidende afspraak tussen partijen, noodzakelijke onderhouds- en herstelkosten aan de kelderbak voor gemeenschappelijke rekening zijn in die zin dat beide appartementseigenaren daaraan in gelijke mate dienen bij te dragen.

3.5.3 [Geïntimeerde] c.s. hebben ter zitting van het hof desgevraagd verklaard noodgedwongen akkoord te zijn gegaan met de door [appellant] c.s. gestelde voorwaarde dat [geïntimeerde] c.s. alle kosten van de verbouwing van het souterrain voor hun rekening zouden nemen, behoudens de kosten van reparatie van de fundering, omdat [appellant] c.s. anders niet bereid waren hun toestemming te verlenen en [geïntimeerde] c.s. er niet voor voelden de toestemming in rechte af te dwingen, mede gelet op de vertraging in de uitvoering van de inmiddels geplande bouwwerkzaamheden die daarvan het gevolg zou zijn.

3.5.4 Deze verklaring is in overeenstemming met hetgeen [geïntimeerde] c.s. bij brief van 29 november 2006 sub 1 aan [appellant] c.s. hebben geschreven en leidt, mede in het licht van de inhoud van de brief van 9 augustus 2006 en de omstandigheid dat [geïntimeerde] c.s. de brief hebben ondertekend zonder kanttekening of voorbehoud te dien aanzien, tot de conclusie dat [geïntimeerde] c.s., zij het wellicht contre coeur, hebben ingestemd met de door [appellant] c.s. aan hun toestemming verbonden voorwaarde dat de kosten van het vernieuwen van de kelderbak alleen door [geïntimeerde] c.s. zouden worden gedragen. Het gebruik van de formulering “ter ontvangstbevestiging” in de brief van 9 augustus 2006 leidt niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat partijen met deze overeenkomst zijn afgeweken van de verdeling van kosten zoals deze volgt uit de splitsingsakte, doet aan de geldigheid van de overeenkomst niet af.

3.5.5 [Geïntimeerde] c.s. hebben nog aangevoerd dat de hierboven onder 3.1.4 geciteerde passage uit de brief van 9 augustus 2006 aldus gelezen moet worden dat indien zou blijken, zoals het geval is, dat de fundering gerepareerd dient te worden, [appellant] c.s. ook aan het vernieuwen van de kelderbak zullen bijdragen voorzover dat volgt uit het splitsingsreglement. Het hof verwerpt dit standpunt omdat de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden geen andere uitleg toelaten dan dat het woord “daaraan” in de bedoelde volzin uit de brief van 9 augustus 2006 terugslaat op de kosten van herstel van de fundering.

3.5.6 Uit vorenstaande volgt dat voor zover de verzoeken van [geïntimeerde] c.s. er toe strekken dat wordt bepaald dat de kosten van het vervangen van de kelderbak mede gedragen moeten worden door [appellant] c.s., de verzoeken niet toewijsbaar zijn. De eerste en tweede grief in het incidenteel beroep falen daarom.

3.6.1 De tweede tot en met de zesde grief in het principaal appel hebben betrekking op het herstel van de fundering onder de tussenmuur. [Appellant] c.s. hebben bezwaar tegen het herstel van de fundering onder de tussenmuur omdat geen sprake is van noodzakelijk maar van preventief onderhoud, althans omdat de noodzaak van herstel voortvloeit uit de vergroting en verdieping van het souterrain en omdat aan de wijze van uitvoering technische bezwaren kleven, aldus [appellant] c.s. in de toelichting op deze grieven.

3.6.2 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat [appellant] c.s. en [geïntimeerde] c.s. zich als leden van de VvE jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. [Appellant] c.s. erkennen dat de vloer van het souterrain moet worden aangemerkt als een gemeenschappelijke zaak, maar hebben zich, naar onbestreden vaststaat, in het overleg tussen partijen voorafgaand aan de werkzaamheden niettemin op het standpunt gesteld hun toestemming slechts te verlenen indien [geïntimeerde] c.s. alle daaraan verbonden kosten (behoudens die van eventueel funderingsherstel) voor hun rekening zouden nemen. Door deze opstelling, waarvan de redelijkheid niet aanstonds in het oog springt, hebben [appellant] c.s. een aanzienlijk financieel voordeel verkregen ten laste van [geïntimeerde] c.s. Daarbij kan in het midden blijven of vervanging van de kelderbak noodzakelijk was als oplossing van de lekkageproblemen; indien volstaan had kunnen worden met minder ingrijpende maatregelen zoals [appellant] c.s. stellen maar [geïntimeerde] c.s. gemotiveerd betwisten, hadden [appellant] c.s. de helft van de daaraan verbonden kosten moeten dragen. [Appellant] c.s. hebben zich dus als gevolg van hun opstelling in ieder geval die kosten bespaard. Daarbij doet niet terzake dat het appartement van [geïntimeerde] c.s. door de vervanging en verdieping van de kelderbak in waarde stijgt.

3.6.3 Gelet het bovenstaande brengt een redelijke uitleg van hetgeen partijen, naar blijkt uit de brief van 9 augustus 2006, zijn overeengekomen mee dat [appellant] c.s. gehouden zijn mee te betalen aan de kosten van het herstel aan de fundering van de tussenmuur, ook indien dit herstel in verband met het vervangen en het verdiepen van de kelderbak eerder is uitgevoerd dan het geval zou zijn geweest indien (nog) geen vervanging van de kelderbak had plaatsgevonden.

3.6.4 [Appellant] c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd betwist dat de fundering van de tussenmuur in slechte staat verkeerde. Die slechte staat blijkt genoegzaam uit het (aanvullend) funderingsonderzoek door [C] van 29 november 2006 en wordt bevestigd door de heer [S] van het Stadsdeel Oud-Zuid, in zijn e-mail van 16 januari 2007 aan [appellant] c.s.

3.6.5 [Appellant] c.s. voeren aan dat herstel op korte termijn niet noodzakelijk is en als preventief onderhoud moet worden aangemerkt. Uit hetgeen het hof hierboven over de uitleg van de op 9 augustus 2006 bevestigde afspraak heeft overwogen volgt dat die stelling, wat er ook zij van de juistheid daarvan, niet kan afdoen aan de gehoudenheid van [appellant] bij te dragen aan de kosten van het herstel van de fundering van de tussenmuur. Dat geldt temeer omdat voldoende aannemelijk is dat, zoals [geïntimeerde] c.s. hebben gesteld, herstel van de fundering van de tussenmuur bij gelegenheid van de vernieuwing en verdieping van de kelderbak eenvoudiger (en dus goedkoper) is dan herstel in een later stadium waarbij de kelderbak weer deels gesloopt zou moeten worden.

3.6.6 Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] c.s. dat de slechte staat van de fundering is te wijten aan de werkzaamheden die zijn uitgevoerd ter vervanging van de kelderbak, omdat [appellant] c.s. die stelling onvoldoende feitelijk hebben onderbouwd.

3.6.7 [Appellant] c.s. hebben in eerste aanleg voorts aangevoerd dat herstel van de fundering van de tussenmuur zonder gelijktijdig herstel van de van de bouwmuren (waarmee gedoeld wordt op de scheidingsmuren met de ter linker- en rechterzijde gelegen buurpanden) het risico van scheurvorming door ongelijkmatige zettingen meebrengt. Het hof oordeelt ten dien aanzien als volgt. In het overleg dat op 2 maart 2007 heeft plaatsgevonden tussen [S], constructeur van stadsdeel Oud-Zuid, [P], constructeur van [P] Partners (ingeschakeld door [appellant] c.s.) en [D], constructeur van [C], is besproken dat een verbinding voorzien van een samendrukbare laag (ook aangeduid als verankering of inkassing) kan worden aangebracht tussen de nieuwe (onderheide) keldervloer en de tussenmuur enerzijds en de voor- en achtergevel anderzijds, teneinde toekomstige zettingsverschillen tussen de keldervloer enerzijds en de voor- en achtergevel anderzijds op te vangen. Uit het in zoverre niet bestreden verslag van het overleg op 2 maart 2007 blijkt voorts dat het stadsdeel instemt met uitvoering van het funderingsherstel onder de tussenmuur in combinatie met de vernieuwing van de kelderbak (door partijen ook aangeduid als plan B) en dat het stadsdeel niet langer instemt met het oorspronkelijke plan om de kelderbak te vergroten en te verdiepen zonder herstel van de fundering van de tussenmuur (door partijen ook aangeduid als plan A). Tussen partijen is niet in geschil dat vanuit constructief oogpunt volledig funderingsherstel (dat wil zeggen inclusief de fundering van de gemeenschappelijke bouwmuren) de voorkeur verdient. Anderzijds staat als door [geïntimeerde] c.s. gemotiveerd gesteld en door [appellant] c.s. onvoldoende betwist vast dat de eigenaren van de buurpanden thans niet bereid zijn mee te werken en mee te betalen aan gezamenlijk funderingsherstel en dat de noodzakelijke medewerking niet in rechte kan worden afgedwongen omdat de staat van de fundering van de gemeenschappelijke bouwmuren niet zo slecht is dat herstel op korte termijn noodzakelijk is. Ook betrekt het hof in haar oordeel dat tussen partijen niet in geschil is dat uitvoering van plan B geen grotere kans op scheurvorming oplevert dan uitvoering van plan A. Tenslotte is van belang dat [geïntimeerde] c.s. groot belang hadden bij voltooiing van de vernieuwing van de kelderbak op korte termijn nadat de oude keldervloer was gesloopt en de ontgraving ten behoeve van de verdieping had plaatsgevonden.

3.6.8 Gelet op hetgeen partijen blijkens de brief van 9 augustus 2006 zijn overeengekomen en met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid die hun onderlinge rechtsverhouding beheersen, brengen bovenstaande feiten en omstandigheden mee dat [appellant] c.s. zich niet met succes kunnen verzetten tegen de uitvoering van het funderingsherstel onder de tussenmuur met de daarbij aangebrachte verbinding met de voor- en achtergevel.

3.6.9 Ter zitting van het hof hebben [geïntimeerde] c.s. toegelicht dat het funderingsherstel van de tussenmuur inclusief de verbinding met de voor- en achtergevel inmiddels is uitgevoerd.

3.6.10 De slotsom uit het voorafgaande is dat [appellant] c.s. de helft van de kosten verbonden aan het inmiddels uitgevoerde herstel van de fundering van de tussenmuur inclusief de zogenaamde inkassingen moeten dragen. De tweede tot en met de zesde grief in het principaal beroep falen daarom.

3.7 Voor zover het verzoek van [geïntimeerde] c.s. ertoe strekt dat het hof de hierboven bedoelde kosten van het herstel van de fundering van de tussenmuur vaststelt, is het verzoek niet toewijsbaar omdat de onderhavige procedure op de voet van artikel 5:121 BW de rechter wel de bevoegdheid geeft te bepalen in welke verhouding de appartementseigenaren of de VvE in de kosten moeten bijdragen, maar niet bedoeld is om de omvang van die kosten vast te stellen. Het hof merkt overigens op dat bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat tot die kosten in ieder geval behoren de posten genoemd in het calculatieblad van [A] van 20 november 2006 onder F 31 tot en met 35, (productie 12b bij inleidend verzoekschrift), zijnde tezamen € 7.795,70, te vermeerderen met 12% algemene kosten en winst en 19% BTW.

3.8 Uit het vorenstaande volgt dat de zevende grief in het principaal appel, waarmee [appellant] c.s. opkomen tegen de begroting door de kantonrechter van de kosten verbonden aan het funderingsherstel in zoverre slaagt dat vaststelling van die kosten in deze procedure niet kan plaatsvinden.

3.9 Het hierboven onder 3.2 sub V genoemde verzoek behoeft geen behandeling omdat het is gedaan voor het geval de rechter zou oordelen dat op 29 december 2006 door de VvE één of meer besluiten zijn genomen, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat op 29 december 2006 door de VvE geen geldig besluit is genomen.

3.10 Bij wege van vermeerdering van hun verzoek in hoger beroep, verzoeken [geïntimeerde] c.s. te bepalen dat de schade die zij hebben geleden als gevolg van de door [appellant] c.s. veroorzaakte vertraging € 2.499,00 bedraagt en dat die schade voor rekening van [appellant] c.s. komt, alsmede te bepalen dat [appellant] c.s. aan [geïntimeerde] c.s. de wettelijke rente dienen te vergoeden over - kort gezegd - hetgeen [appellant] c.s. verschuldigd zijn boven het door hen na de eindbeschikking van de kantonrechter betaalde voorschot van € 10.000,00, vanaf 1 augustus 2007. [Geïntimeerde] c.s. zijn in deze verzoeken niet-ontvankelijk omdat de verzoeken strekken tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad respectievelijk nakoming van hetgeen tussen partijen is overeengekomen en deze aanspraken naar hun aard geldend moet worden gemaakt door het (bij dagvaarding) instellen van een vordering in plaats van het doen van een verzoek.

3.11 Het hof passeert het aanbod van partijen om (nader) bewijs te leveren omdat het aangeboden bewijs niet terzake dienend is.

3.12 De slotsom is dat de kantonrechter terecht aan [geïntimeerde] c.s. machtiging heeft verleend tot het voltooien van het partiële funderingsherstel als geadviseerd door [C] en tot afbouw van de verdiepte en vergrote kelder en dat [appellant] c.s. de helft van de kosten verbonden aan het inmiddels uitgevoerde herstel van de fundering van de tussenmuur moeten dragen. Voor het overige zijn de verzoeken niet toewijsbaar.

3.13 Omdat partijen zowel in eerste instantie als in hoger beroep over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. De derde grief in het incidenteel appel, waarmee [geïntimeerde] c.s. opkomen tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, is dus tevergeefs voorgesteld.

3.14 Het hof zal in verband met de omstandigheid dat de werkzaamheden inmiddels zijn uitgevoerd en de wijziging van het verzoek in hoger beroep en ten behoeve van de leesbaarheid de eindbeschikking van de kantonrechter vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen op 26 april 2007 gegeven tussenbeschikking van de kantonrechter te Amsterdam met kenmerk EA 07-221;

vernietigt de tussen partijen op 22 juni 2007 gegeven eindbeschikking van de kantonrechter te Amsterdam met kenmerk EA 07-221;

en opnieuw rechtdoende:

verleent aan [geïntimeerde] c.s. machtiging tot het herstel van de fundering onder de tussenmuur met verankering van de voor- en achtergevel zoals door [C] geadviseerd en tot afbouw van de verdiepte en vergrote kelder overeenkomstig de offerte van [A] van 20 november 2006, een en ander zoals inmiddels is uitgevoerd;

bepaalt dat [appellant] c.s. de helft van de kosten verbonden aan het inmiddels uitgevoerde herstel van de fundering van de tussenmuur moeten dragen;

verklaart [geïntimeerde] c.s. niet ontvankelijk in de hierboven onder 3.2 sub IV en VI genoemde verzoeken;

compenseert de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. Makkink, G.J. Visser, en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2008.