Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7858

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
22-01-2007
Datum publicatie
08-02-2007
Zaaknummer
03/03605
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2009:BK1521, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Belanghebbende is bijzonder invloedrijk. Hij betaalt zijn tuinman en aannemer te weinig. De tuinman en aannemer verwachten dat belanghebbende als tegenprestatie bevordert dat er cont(r)acten tussen hen en anderen tot stand zouden komen. Aannemelijk is dat bh bereid was die tegenprestatie te leveren. Geen ‘vereiste aangifte’ nu genoemde voordelen niet (als 22-1-baten) zijn aangegeven.

Wetsverwijzingen
Algemene wet inzake rijksbelastingen 27e
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Belastingadvies 2007/6.3
FutD 2007-0319
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

- drie uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst P-1, de inspecteur, alsmede

- het door de inspecteur niet-tijdig doen van uitspraak op bezwaar.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 16 september 2003, ingediend door mr. E (… te …) als gemachtigde en aangevuld bij brief van 23 oktober 2003. Het beroep is gericht tegen

- drie uitspraken van de inspecteur, alle drie gedagtekend 11 augustus 2003, betreffende de volgende aan belanghebbende opgelegde belastingaanslagen:

- de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 (verder: de navorderingsaanslag IB 1996),

- de (primitieve) aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder: aanslag IB) voor het jaar 1997,

- de (primitieve) aanslag IB voor het jaar 1998,

- het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar, betreffende de aanslag IB voor het jaar 1999.

Het aanvankelijk ingestelde beroep inzake de aanslag IB voor het jaar 2000 heeft belanghebbende in eerdergenoemde brief van 23 oktober 2003 ingetrokken.

1.2. De navorderingsaanslag IB 1996 is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 482.776. Bij de berekening van deze aanslag hield de inspecteur rekening met een bedrag aan ingehouden loonbelasting/premieheffing (verder: loonbelasting) van ƒ 199.356.

1.3. Aan belanghebbende zijn (primitieve) aanslagen IB opgelegd berekend naar belastbare inkomens van respectievelijk:

- ƒ 828.271 voor het jaar 1997;

- ƒ 568.218 voor het jaar 1998; en

- ƒ 603.952 voor het jaar 1999.

1.4. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur met betrekking tot 1996 het belastbare inkomen gehandhaafd en het bedrag aan ingehouden loonbelasting verhoogd van ƒ 199.356 naar ƒ 217.581 (geëffectueerd bij beschikking van 3 september 2003).

1.5. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de aanslagen IB over 1997 en 1998 gehandhaafd.

1.6. Op het bezwaarschrift inzake de aanslag IB over 1999 heeft de inspecteur geen uitspraak gedaan.

1.7. Het beroep strekt:

- voor wat betreft de jaren 1996 tot en met 1998:

- tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur en tot vermindering van de aanslagen tot aanslagen berekend naar belastbare inkomens van:

- ƒ 490.058, met toepassing van het 45%-tarief over ƒ 50.454 en onder verrekening van een extra bedrag van ƒ 45.562 aan loonbelasting, voor het jaar 1996;

- ƒ 701.796 voor het jaar 1997 (overeenkomstig de aangifte);

- ƒ 542.498 voor het jaar 1998 (overeenkomstig de aangifte);

- voor wat betreft het jaar 1999:

- tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van (naar het Hof begrijpt) ƒ 596.108.

1.8. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert daarin als volgt:

- voor 1996 - tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 480.280;

- voor 1997, 1998 en 1999 - tot ongegrond verklaring van het beroep (naar het oordeel van de inspecteur had hij het belastbare inkomen hoger moeten vaststellen).

1.9. Op 16 maart 2005 heeft belanghebbende ‘nadere stukken’ ingediend. De inspecteur heeft hiervan een afschrift ontvangen en heeft zich er ter zitting over uitgelaten.

1.10. Ter zitting van de Eerste Meervoudige Kamer van 24 maart 2005 zijn verschenen belanghebbende en zijn voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld door F, alsmede namens de inspecteur mr. G, tot bijstand vergezeld door J. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en (voor wat betreft de pleitnota van de inspecteur: met bijlagen) overgelegd.

Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen. Met instemming van belanghebbende kon hij zich er tijdens de daarop volgende zitting over uitlaten.

1.11. Tijdens de zitting van 24 maart 2005 heeft de voorzitter geïnventariseerd welke personen belanghebbende als getuige wenste te horen. Dit bleken uiteindelijk de volgende personen te zijn:

- C-2, zij het dat deze wegens ziekte verhinderd zou kunnen zijn;

- A-6;

- C-1;

- [de directeur van Software BV];

- A-8;

- [de directeur van Park BV].

1.12. Belanghebbende heeft genoemde personen niet naar de zitting meegenomen. Daarop heeft de voorzitter - na schorsing - verklaard dat het Hof geen vragen heeft aan de vermelde personen en heeft het Hof het aan belanghebbende overgelaten of het in zijn optiek zinvol was om genoemde personen tijdens een hofzitting te horen. Afgesproken werd dat belanghebbende schriftelijk zou aangeven of, en zo ja wie, hij van genoemde personen als getuige wenste te horen.

1.13. Op 7 april 2005 antwoordde belanghebbende dat hij de hierboven genoemde personen, afgezien van C-2, als getuige voor het Hof wenste te horen. De inspecteur heeft van deze brief een kopie ontvangen.

1.14. De Eerste Meervoudige Kamer heeft het beroep voor het horen van getuigen vervolgens naar de Tiende Enkelvoudige Kamer verwezen. Tijdens een zitting van die kamer op 22 april 2005 - waarop, afgezien van de getuigen, dezelfde personen zijn verschenen als tijdens de zitting van de Eerste Meervoudige Kamer van 24 maart 2005 - zijn de door belanghebbende meegenomen A-6, C-1 en [de directeur van Software BV] als getuige gehoord.

Partijen hebben bij de aanvang van de zitting op 22 april 2005 aangegeven dat zij niet in hun processuele belangen geschaad zijn doordat het Hof hen korter dan drie weken voor de zittingsdatum heeft opgeroepen. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.15. De Tiende Enkelvoudige Kamer heeft het beroep vervolgens naar de Eerste Meervoudige Kamer verwezen.

1.16. Op 19 mei 2005 heeft belanghebbende nadere stukken, zijnde vragenbrieven en verklaringen van twee personen die niet op 22 april 2005 zijn gehoord, te weten A-8 en [de directeur van Park BV], ingediend. De inspecteur heeft van deze stukken een kopie ontvangen.

1.17. Op 27 mei 2005 hebben partijen per fax een proces-verbaal van de zitting van 22 april 2005 ontvangen. De gemachtigde van belanghebbende heeft daarop bij brief van 27 mei 2005 als volgt gereageerd:

Daarin [Hof: in het p-v van de zitting] is als uitlating van mij weergegeven, dat ik afzie van het eerder gedane getuigeaanbod ten aanzien A-8, [de directeur van Park BV] en C-2. Dit is geen juiste weergave. Ik heb gezegd dat het wat belanghebbende betreft niet nodig is hen te horen.

1.18. Op 2 juni 2005 vond een nadere zitting van de Eerste Meervoudige Kamer plaats. Tijdens die zitting zijn dezelfde personen verschenen als tijdens de zitting van 24 maart 2005, met uitzondering van F. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

Belanghebbende verklaarde tijdens de zitting dat wat hem betreft het niet nodig is om A-8, [de directeur van Park BV] en C-2 te horen, maar dat het getuigenaanbod gestand wordt gedaan in geval het Hof het nodig vindt hen te horen.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Zakelijke situatie van belanghebbende

2.1.1. Belanghebbende, geboren in 1936, treedt in 1976 als algemeen directeur in dienst bij de [A-Bond].

2.1.2. Tot 1999 is de [A-Bond] een vereniging met een groot aantal [A-leden] en verleent hij ten behoeve van zijn leden diverse diensten. Tevens behartigt hij de belangen van de leden op nationaal niveau. De [A-Bond] heeft contacten met politici in Den Haag.

2.1.3. Na zijn indiensttreding bij de [A-Bond] gaat belanghebbende een aantal nevenbetrekkingen [op het werkterrein van de A-Bond] vervullen, te weten:

1. directievoorzitter [Software BV], een dochterbedrijf van de [A-Bond];

2. voorzitter Stichting Automatisering [A-Bond];

3. voorzitter Stichting Pensioenfonds [A-bond];

4. voorzitter Stichting … Pensioenen [A-bond];

5. voorzitter tentoonstellingscommissie [A-Bond]/[A-1];

6. vice-voorzitter [centrale organisatie op het werkterrein van de A-Bond];

7. voorzitter Stichting Administratiekantoor [A-leden] (verder ook het Administratiekantoor);

8. voorzitter/secretaris Pensioenfonds [voor de A-leden];

9. voorzitter Verenigingscommissie Arbeidsvoorwaardenbeleid;

10. voorzitter (overleg overkoepelende organisatie) van [A-leden];

11. voorzitter CAO-overleg [A-leden];

12. voorzitter Bedrijfscommissie [A-leden];

13. lid van de Raad voor [het werkterrein van de A-Bond];

14. bestuurslid A-2;

15. voorzitter van [een fonds op het werkterrein van de A-Bond; verder het Fonds);

16. lid van [een adviescommissie] van de Stichting Pensioenfonds [A-leden] (verder de Adviescommissie).

2.1.4. De [A-Bond] is eigenaar van meerdere onroerende zaken. Onder andere [Bouwbedrijf BV] doet het onderhoud daaraan. De [A-Bond], het Administratiekantoor en [Software BV] zijn tezamen ‘door de jaren heen een grote opdrachtgever’ voor [Bouwbedrijf BV], aldus de FIOD in het Overzichtsproces-verbaal onder 1.3 (laatste volzin).

De [A-Bond] en [Software BV] laten het onderhoud aan een aantal van hun tuinen sinds jaar en dag door [Park BV] uitvoeren. Belanghebbende is op directe of indirecte wijze betrokken bij de totstandkoming van een aantal contracten tussen de [A-Bond]/[Software BV] en [Park BV]. Zo is belanghebbende degene die namens [Software BV] in 1993 een vijfjarig contract met [Park BV] sluit, in welk contract [Park BV] zich verplicht tot het onderhouden van de tuin van conferentiecentrum … (verder het Conferentiecentrum).

2.1.5. Belanghebbende ‘was … een invloedrijk man in de wereld van de [A-leden]’ (aldus belanghebbende in punt 33 van zijn pleitnota van 2 juni 2005). Hierover verklaart C-3, in 1994 directeur van [Software BV], tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer:

Er waren destijds twee [overkoepelende organisaties op het werkterrein van de A-Bond]; de Q-Bond en de [A-Bond]. Deze twee [organisaties] bepaalden het nationale …beleid [op het werkterrein van de A-Bond]. Zij hadden in die tijd een dominante rol en een nauwe financiële band met het Q-Ministerie [het ministerie dat betrokken was bij de activiteiten van de A-Bond]. De heren C-2 en [belanghebbende] deden namens de woningbouwcoöperaties de onderhandelingen met het Ministerie. Zij hadden dus een grote invloed op het …beleid van het [Q-Ministerie] richting de [A-leden].

2.1.6. De laatste twee jaren van belanghebbendes dienstverband bij de [A-Bond] valt C-1, hoofd finance en control, onder zijn verantwoordelijkheid. Tijdens zijn verhoor voor de FIOD op 9 maart 2000 verklaart C-1 over belanghebbendes rol binnen de [A-Bond]:

De opdrachten (aan [Bouwbedrijf BV]) orden rechtstreeks door de directie gegeven. In de periode dat [belanghebbende] hier werkzaam is zal hij die opdrachten hebben gegeven. [Belanghebbende] noemde wij de "bouwheer" omdat hij over de grote bouwprojecten ging en dit ook tot zijn takenpakket behoorde.

2.1.7. Tijdens de zitting voor de Tiende Enkelvoudige Kamer van dit Hof licht C-1 de kwalificatie ‘bouwheer’ toe:

Bij de FIOD heb ik destijds verklaard dat [belanghebbende] de “bouwheer” was. Ik bedoelde daarmee dat hij ten opzichte van de raad van bestuur van de [A-Bond] eindverantwoordelijke was voor de grote projecten. Ik heb daarmee niet bedoeld dat belanghebbende degene was die alles aanstuurde.

2.1.8. Tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer op 22 april 2005 verklaart A-6, tot 1994 directeur financiële zaken van de [A-Bond] (daarna algemeen directeur van het Administratiekantoor):

Ik heb wel eens gehoord (zowel vóór als ná 1994) dat belanghebbende werd betiteld als bouwheer. Maar ik was de enige echte bouwheer. Mijn voorganger bij de [A-Bond], A-7 (en tot 1983 in die functie werkzaam), werd ook wel de bouwpaus genoemd.

2.1.9. Voorts verklaart A-6 tijdens dit verhoor, dat belanghebbende de expertise miste en niet deskundig was om offertes van aannemers te beoordelen. In gelijke zin verklaart A-8, opvolger van A-6 als directeur financiële zaken van de [A-Bond], schriftelijk op 26 april 2005.

2.1.10. Omstreeks 1994 verandert de [A-Bond] zijn structuur ingrijpend. In dat kader komt hij met belanghebbende op 3 november 1994 het volgende overeen (verder de afvloeiingsregeling):

OVERWEGENDE DAT:

- de [A-Bond] voornemens is wijziging te brengen in de structuur van de vereniging;

- die wijziging onder meer betekent dat het huidige bestuur als orgaan van de vereniging zal verdwijnen en dat het bestuur zal worden opgedragen aan een directie die zal bestaan uit twee of meer personen, waarvan één de titel van algemeen directeur zal worden toegekend; (…)

- het, gelet op de leeftijd [van belanghebbende], daarom gewenst is dat C-2, thans plaatsvervangend algemeen directeur, reeds direct na de structuurwijziging als algemeen directeur [van de A-Bond] en directievoorzitter van [Software BV] in functie kan treden; (…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

I a. aan [belanghebbende] wordt ontslag uit dienst van de [A-Bond] verleend met ingang van de datum waarop de gewijzigde statuten in werking zullen treden, naar verwachting derhalve per 1 april 1995; (…)

II. a. [A-Bond] betaalt aan [belanghebbende] per datum van ontslag uit dienst van de [A-Bond] een schadeloosstelling ter grootte van het salaris dat [belanghebbende] zou hebben genoten, indien zijn dienstverband op basis van de bestaande arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet tot 1 oktober 1996 (…), onder inhouding van de verschuldigde loonbelasting;

b. [belanghebbende] houdt tot 1 oktober 1996 de beschikking over zijn dienstauto op basis van de thans geldende regeling.

De afvloeiingsregeling bevat geen expliciete bepaling over het overnemen door belanghebbende van [de Dienstauto] na oktober 1996.

2.1.11. In de afvloeiingsregeling staat dat belanghebbende tegelijk met zijn uitdiensttreding bij de [A-Bond] de onder 2.1.3 met de cijfers 1 tot en met 14 aangeduide functies neerlegt.

2.1.12. Onder andere de directeur van de [A-Bond], C-2, en belanghebbende ondertekenen de afvloeiingsregeling.

2.1.13. Ter uitvoering van punt II.a van de afvloeiingsregeling betaalt de [A-Bond] belanghebbende op 1 april 1995, de datum waarop belanghebbende daadwerkelijk als directeur terugtreedt, ƒ 480.150 (netto) uit. De verschuldigde loonbelasting draagt zij aan de ontvanger van de Belastingdienst af.

2.1.14. In 1995 wordt [Advies BV] opgericht. Belanghebbende houdt 72,8% van de aandelen in [Advies BV], zijn zonen ieder 13,6%.

De instellingen, waar belanghebbende een functie in behoudt, betalen vanaf 1995 de honoraria aan [Advies BV] uit.

Via [Advies BV] verricht belanghebbende na uitdiensttreding bij de [A-Bond] nog advieswerk. Zo vraagt de [A-Bond] hem in 1997 om advies op fiscaal terrein en adviseert belanghebbende het Administratiekantoor in 1996, 1997 en 1998. Deze werkzaamheden worden op uurbasis door [Advies BV] gefactureerd. Los daarvan adviseert [Advies BV] tegen een vaste beloning van ƒ 3.000 per kwartaal ook [de Adviescommissie].

Over [Advies BV] verklaart belanghebbende op 9 maart 2000 tegenover de FIOD:

Ik verricht de werkzaamheden [Hof: voor Advies BV] voornamelijk zelf, in mijn hoedanigheid van directeur (…). Soms huurde ik nog wel eens mensen in, bij voorbeeld ingeval van technische aspecten. Ik heb diverse opdrachtgevers zoals [het Q-Ministerie], [de A-Bond]-groep, het Administratiekantoor, A-9 en het Waarborgfonds … onderwijs.

2.1.15. In september 1995 verzoekt de Staatssecretaris [van het Q-Ministerie] belanghebbende om interim-manager te worden bij de in financiële moeilijkheden verkerende Stichting A-7.

2.1.16. Medio 1997 treedt belanghebbende als voorzitter van het Fonds af.

2.1.17. Naar aanleiding van een bij de Belastingdienst binnengekomen tip, waarin onder meer gesteld wordt dat belanghebbende ‘ten koste van de [A-Bond] op ruime voet leefde’, stelt de Belastingdienst bij de [A-Bond] een boekenonderzoek in. Tijdens dit onderzoek ontstaat het vermoeden dat belanghebbende ‘zich materieel heeft bevoordeeld’ en dat de voordelen voorvloeien uit diens (vroegere) functie bij de [A-Bond].

2.1.18. In het openingsproces-verbaal van 10 februari 2000 staat dat de FIOD vermoedt dat belanghebbende de volgende voordelen uit zijn (vroegere) dienstbetrekking ten onrechte niet in zijn aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1994 tot en met 1997 heeft opgenomen:

1. Het tegen te lage vergoeding laten verrichten van onderhoud aan de tuin gelegen rondom zijn woning.

2. Het tegen te lage vergoeding laten verbouwen van een zijn zoon of diens partner toebehorende woning.

3. Het overnemen van de voormalige dienstauto tegen een te lage prijs.

2.1.18. Vervolgens stelt de FIOD een strafrechtelijk onderzoek in. Het overzichtsproces-verbaal is gedagtekend op 28 november 2000.

2.2. Het onderhoud van belanghebbendes tuin

2.2.1. Belanghebbende woont op het adres S-weg 00 te Z (verder de woning). Bij de woning hoort een tuin van tenminste 8.100 m2. Hij woont er samen met zijn partner.

De tuin van belanghebbendes woning is in de jaren 1994 tot en met 1998 door [Park BV] onderhouden. De werkzaamheden bestonden uit spitten, snoeien, bomen zagen, hout kloven, schoffelen, wieden, kanten steken, bemesten en harken, alsmede uit het ruimen van bladeren en het maaien van het gazon.

2.2.2. Werknemers van [Park BV] maken dagelijks een zogenoemde urenstaat op. Deze urenstaten zijn door de FIOD over de periode 1994 tot en met 1997 onderzocht. In het … proces-verbaal …, gedagtekend 24 mei 2000, staat:

De gegevens die op de geselecteerde urenstaten voorkomen zijn per kalenderjaar verzameld in zogenaamde 'werkbladen' (…)

Aan de hand van de werkbladen is te lezen dat door personeelsleden van [Park BV] werkzaamheden zijn verricht in of aan de tuin gelegen rond het perceel S-weg 00 te Z (…)

De voor de werkzaamheden gebezigde projectnummers zijn 0/2572, 0/4503 en 0/4058. Verder is aan de hand van de urenstaten te lezen dat er naast de gewerkte uren tevens materialen zijn gebruikt bij dit onderhoud en in veel gevallen tot welke bedragen.

Resumerend is uit de urenstaten te lezen dat de volgende hoeveelheid werkuren door personeel van [Park BV] aan de tuin zijn besteed:

(…) Jaar: Totaal uren Projectno.

0/2572(...) Projectno. 0/4503 Projectno. 0/4058

(…) 1994 416 279 92 45

(…) 1995 415 322 93 --

(…) 1996 217 217 -- --

(…) 1997 183 183 -- --

Projectnummer 0/2572 heeft betrekking op werkzaamheden die door personeel van [Park BV], ingevolge een per 1 januari 1994 ingaand vijfjarig tuinonderhoudscontract, verricht worden aan en in de tuin van opleidingscentrum het [Conferentiecentrum] te …, onderdeel van de [A-Bond]/[Software BV].. (…)

In de offerte, welke gericht is aan [A-Bond]/[Software BV], t.a.v. [belanghebbende], worden geen werkzaamheden genoemd aan de tuin rond het huis aan de S-weg 00 te Z.

Projectnummer 0/4058 heeft betrekking op werkzaamheden die contractueel door personeel van [Park BV] verricht worden in de tuin(en) rond en in het kantoor van het Administratiekantoor …. Een contract betreffende het jaar 1994 is niet aangetroffen in de dossiers van [Park BV] wel zijn aangetroffen drie contracten betreffende het jaar 1996. De contracten betreffen respectievelijk het onderhoud van de interieurbeplanting, het tuinonderhoud en onderhoud van de verharding rond het kantoor van het Administratiekantoor te ... en een offerte voor zogenaamde inboetwerkzaamheden. De contracten belopen bedragen van in totaal ƒ 4.334,=, ƒ 24325,= en ƒ 2.370,= excl. btw. (…)

Projectnummer 0/4503 betreft een contract dat betrekking heeft op uitsluitend het jaar 1994 zoals dat is afgesloten tussen [Park BV] en verdachte [belanghebbende] inzake het door [Park BV] uit te voeren onderhoud aan de tuin rond de woning van verdachte aan de S-weg 00 te Z.

Dit betreft een contract voor een totaal bedrag van ƒ 4.175,= excl. btw. (…).

Het wegens het aangegane contract verschuldigde bedrag is middels factuur nummer 1479 d.d. 16 augustus 1994 ad f. 2.452,81 inclusief BTW en factuur 1695 d.d. 1 november 1994 ad ƒ 2.452,81 aan verdachte in rekening gebracht. (…)

Daarnaast is door mij een factuur aangetroffen nummer 1101, gedateerd 23 maart 1994, werknummer 0/4503 inzake:

'Voor u uitgevoerde werkzaamheden periode januari/februari: renovatie tuin S-weg leveren en aanbrengen verhardingen'

Het bedrag van de factuur is ƒ 5.050,= vermeerderd met ƒ 883,75 btw tot een totaal bedrag van ƒ 5.933,75. (…)

Het bedrag van de factuur is opmerkelijk omdat uit de aantekeningen op de urenstaten (…) is te lezen dat er op dat moment reeds ƒ 4.500,=, ƒ 3.377,50, ƒ 13.317,73 en ƒ 1.850,=, ofwel ƒ 23.045,23 in totaal is berekend als verwerkt in de tuin van [belanghebbende].

(…)

Voordeel 1996.

In de administratie van [Park BV] is geen contract aangetroffen inzake tuinonderhoud bij [belanghebbende] of zijn bedrijf voor het jaar 1996. Wel is één factuur aangetroffen, genummerd 1348 d.d. 26 juni 1996 ad. ƒ 5.698,75 inzake werkzaamheden rond een parkeerplaats bij het huis van [belanghebbende].

Opmerkelijk is dat de factuur projectnummer 7/2572 draagt, een nummer dat normaliter gebruikt wordt voor werkzaamheden die buiten het onderhoudscontract als extra worden verricht op de terreinen rond het [Conferentiecentrum]. (…).

Aan de hand van in de administratie van [Park BV] aangetroffen aantekeningen en berekeningen (…) is te lezen dat de uren die door personeel gewerkt worden in 1996 tegen het tarief van ƒ 59,85 excl. btw in rekening worden gebracht:

In totaal is afgeboekt op het contract met [Software BV] 217 uren die een tegenwaarde vertegenwoordigen van 59,65x217x ƒ 1,=

ƒ 12.944,05

Overige kosten:1996 (excl. uurloon)

(…)

Totaal overige kosten 1996 ƒ 7.920,05

ƒ 20.864,10

Het voordeel omvat tevens de normaal verschuldigde BTW ad 17,5%

- 3.651,22

Bruto voordeel voor verdachte [belanghebbende] over het jaar 1996 ƒ 24.515,31

Af: Op factuur door [belanghebbende] incl. btw betaald over 1996:

Factuur 1348 d.d. 26 juni 1996 ƒ 5.968,75

Totaal genoten voordeel over 1996 ƒ 18.546,56

Voordeel 1997

Aan de hand van in de administratie van [Park BV] aangetroffen aantekeningen en berekeningen (…) is te lezen dat de uren die door personeel gewerkt worden in 1997 tegen het tarief van ƒ 59,65 excl. btw in rekening worden gebracht:

In totaal is afgeboekt op de contracten met [Software BV] 324 uren die een tegenwaarde vertegenwoordigen van 59,65x183x ƒ 1,=

ƒ 10.915,95

Overige kosten:1997 (excl. uurloon)

(…)

Totaal overige kosten 1997 ƒ 538,50

ƒ 11.454,45

Het voordeel omvat tevens de normaal verschuldigde BTW ad 17,5% - 2.004,53

Bruto voordeel voor verdachte [belanghebbende] over het jaar 1997 ƒ 13.458,97

Af: Op factuur door [belanghebbende] incl. btw betaald over 1997:

Nihil ƒ --,--

Totaal genoten voordeel over 1997 ƒ 13.458,97

Resumé behaald voordeel 1994 tot en met 1997.

1994 ƒ 47.848,07

1995 - 38.543,15

1996 - 18.546,56

1997 - 13.458,97

Totaal ƒ 118.396,75

2.2.3. Op 9 maart 2000 hoort de FIOD, [de directeur van Park BV]. In het proces-verbaal van dat verhoor staat:

Ons bedijf doet al vele jaren zaken met [Hof: de [A-Bond], [Software BV] en het Administratiekantoor]. Ons bedrijf doet de aanleg en het onderhoud van de tuinen rond de kantoren van deze bedijven. (…)

Ik ken [belanghebbende] al zo'n 15 jaar. Hij was volgens mij algemeen direkteur van de [A-Bond] en [Software BV]. Hij was een van de mensen die besliste over het geven van opdrachten aan ons bedrijf. Andere mensen die in de direktie zaten waren de heren C-2, A-6 en A-7. Ik ga er van uit dat [belanghebbende] in zijn functie de eindverantwoordelijke was. In ieder geval tot 1995. In dat jaar is hij met pensioen of de VUT gegaan. Na die tijd had ik alleen prive met hem te maken. In de loop der tijd is hij een goede relatie van mij geworden.

Met de [A-Bond] en andere bedrijven werden door [Park BV] jaarlijkse tuinonderhoudscontracten afgesloten met stilzwijgende verlenging. Een keer is een vijfjarig contract afgesloten.

(Verbalisant: Zijn door uw bedrijf [Park BV] werkzaamheden verricht voor de [belanghebbende] prive en wel aan de tuin behorende bij de woning aan de S-weg 00 en de W-weg 99 te Z?),

Ja, deze werkzaamheden zijn verricht. Dit betroffen tuinonderhoudswerkzaamheden in de ruime zin des woords. De werkzaamheden zijn hoofdzakelijk verricht aan de S-weg. (…) In de tuin aan de S-weg zijn gedurende de afgelopen jaren diverse werkzaamheden verricht. In zijn algemeenheid is voor deze werkzaamheden niet door [belanghebbende] betaald omdat hij een goede relatie van mij is. (…)

Naast bovengenoemde werkzaamheden heeft [Park BV] regelmatig andere tuinonderhoudswerkzaamheden zonder betaling voor [belanghebbende] verricht. Ik vind dat wanneer je jarenlang een goede zakelijke relatie met iemand hebt, je ook iets voor die persoon mag doen zonder dat daar een betaling tegenover staat. Ik zie daar geen enkel kwaad in en vind persoonlijk dat dat moet kunnen. Het werk gebeurde of op verzoek van [belanghebbende] of spontaan door ons bedrijf. Het werk is praktisch alleen verricht door mijn werknemer de heer B-3. Ik moet u overigens zeggen dat [belanghebbende] ook een eigen tuinman had en zelf ook veel in zijn eigen tuin heeft gewerkt. (...)

(Verbalisant: Wie waren ervan op de hoogte dat u werkzaamheden om niet voor [belanghebbende] heeft verricht?)

Ik heb dat tegen niemand gezegd. Dat ga ik niet aan de grote klok hangen.

2.2.4. Op 26 juni 2000 hoort de FIOD [de directeur van Park BV] voor de tweede keer. In het proces-verbaal van dat verhoor staat:

"[belanghebbende] ken ik zoals ik de vorige keer heb verklaard al meer dan vijftien jaar. Ik heb hem leren kennen door de contractbesprekingen die ik namens mijn bedrijf voerde met de [A-Bond] waarvan [belanghebbende] algemeen directeur was. Hij was mijn gesprekspartner bij die contractbesprekingen. Het goede van de relatie bestond uit het feit dat wij over en weer vertrouwen hadden in datgeen wat wij afspraken en dit met een zo goed mogelijke intentie uitvoerden. Ons bedrijf [Park BV] ontleent haar bestaansrecht aan het leveren van een goed produkt. Naar onder andere de [A-Bond] legden wij jaarlijks verantwoording af voor het geleverde werk en bespraken wij de mogelijkheden van een nieuw contract. De contracten werden jaarlijks verlengd wat wel iets zegt over de door ons geleverde kwaliteit. De besprekingen werden meestal gevoerd met [belanghebbende] en ook wel met A-6 en de inmiddels overleden A-7. De relatie was zo goed dat [belanghebbende] hier de eerste paal heeft geslagen voor onze nieuwbouw. Tevens heeft hij twee jaar geleden een toespraak gehouden toen mij een Koninklijke onderscheiding werd uitgereikt. Dat laatste was geregeld door mijn personeel. Voor beide gelegenheden was het voor het bedrijf belangrijk om [belanghebbende] als algemeen directeur van de [A-Bond] op de foto te hebben. Je laat aan toekomstige relaties toch wat zien als die man daarvoor komt. Privé heb ik geen contact met hem."

(Was de [A-Bond] een grote opdrachtgever?)

"Nee niet echt. Het gaat om een jaarlijks onderhoudscontract van ongeveer anderhalve ton. Als je dat vergelijkt met bijvoorbeeld de gemeenten K en L die ieder voor ongeveer één miljoen per jaar bij ons besteden dan is de [A-Bond] niet groot in de zin van geld. Het belang van de klant [A-Bond]/[Software BV] was haar uitstraling naar andere opdrachtgevers [op het werkterrein van de A-Bond]." (…)

(Waarom is in 1993 met [Software BV] een vijfjarig contract gesloten voor de periode 1994 tot en met 1998?)

“Voor ons was het belang de continuïteit van de opdracht. We hadden in 1992 een moeilijk jaar gehad (…) Ik heb toen om deze redenen de [A-Bond] gepolst voor een vijfjarig contract. (…) De besprekingen voor het vijfjarig contract zijn volgens mij net als in voorgaande jaren gevoerd met [belanghebbende]. (…)

Het onderhoud is gestopt een jaar of twee drie geleden. Dat heeft er mee te maken dat hij [Hof: belanghebbende] nu met de vut is en de contacten dan wijzigen."

2.2.5. In het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 28 november 2000 staat over de laatste opmerking van [de directeur van Park BV]:

Noot verbalisanten: Feitelijk is [belanghebbende] reeds in 1995 gestopt met zijn werk bij de [A-Bond]/[Software BV]. Ultimo 1998 is het per 1-1-1994 afgesloten vijfjarig contract [Software BV]-[Park BV] afgelopen.

2.2.6. Het proces-verbaal van verhoor van [de directeur van Park BV] van 26 juni 2000 gaat als volgt verder:

(Vraag: [belanghebbende] heeft verklaard dat hij u heeft gezegd dat u er niet op moest rekenen dat u via het onderhoud van de tuin van [belanghebbende] mogelijk orders in de wacht zou kunnen slepen. Is deze verklaring correct?)

"Nee, absoluut niet. Hij heeft mij dat nooit expliciet gezegd. Natuurlijk ben ik mij er van bewust dat ik door het onderhoud van de tuin een betere positie krijg. Ik ben bij wijze van spreken vijf deuren verder dan mijn concurrent. Het is een kwestie van geven en nemen."

2.2.7. In een fax van 6 juni 2003 aan de gemachtigde van belanghebbende schrijft [de directeur van Park BV]:

6.b. Er hebben contante betalingen plaatsgevonden terzake van het tuinonderhoud van [belanghebbende]. (…)

6.c. Of deze betalingen als een redelijke tegenprestatie hebben te gelden voor de verrichte werkzaamheden, weet ik mij niet meer te herinneren. Enerzijds komt dit doordat ik mij niet meer precies kan herinneren hoeveel werk er is verricht. Anderzijds komt daarbij dat wij onze grasmachines bij [belanghebbende] mochten stallen, zodat het een geringe moeite was om het gras te maaien (e.d.) wanneer wij de machine ophaalden. (…)

Voor de goede orde benadruk ik dat ik volledig blijf bij mijn verklaringen afgelegd bij de Fiod of de Rechtbank (…)

2.2.8. De advocaat van [de directeur van Park BV] verklaart op 10 mei 2005 schriftelijk namens hem of namens [Park BV] dat het maaien van belanghebbendes gazon circa 2 uren kostte en dat een gazon circa 20 tot 24 keer per jaar wordt gemaaid.

2.2.9. In het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 28 november 2000 staat:

Er zijn twee tuinlieden gehoord die in loondienst waren in de periode van onderzoek [Hof: 1994 - 1997], te weten B-3 (…) en B-4 (…). Beiden verklaren in de tuin van [belanghebbende] te Z te hebben gewerkt. B-3 verklaarde dat hij vanaf ongeveer april 1996 4 á 5 uur per week in de tuin aan de S-weg te Z werkte. B-4 heeft er één maal gewerkt en verklaarde dat B-3 al jaren in die tuin werkte. (…)

Desgevraagd (….) was verdachte niet in staat contracten betreffende latere jaren [Hof: dan 1994] te overleggen. Bij onderzoek in de administratie van [Park BV] is alleen het contract voor het jaar 1994 aangetroffen en geen contracten betreffende latere jaren. (…)

Verdachte verklaarde (…) dat hij zelf veel aan zijn tuin deed en dat hij daarbij geholpen is door zijn kinderen. Zijn zoon (…), geboren 05-02-1968, verklaarde tot zijn 18e (1986/1987) veel in de tuin geholpen te hebben doch daarna niet vaak meer en dat zijn oudere broer nooit hielp omdat die daar geen tijd voor had. (…)

2.5 Einde van het tuinonderhoud door [Park BV].

Tuinman B-3 (…) verklaarde dat hij voor het laatst in de tuin gewerkt had in oktober 1998. Het vijfjarig contract met [Software BV] liep per 31 december 1998 af.

Sedert medio 1999 wordt het tuinonderhoud in de tuin van [belanghebbende] gedaan door: B-5, (…). Volgens door B-5 aan [belanghebbende] verzonden facturen (…) heeft B-5 in 1999 138,75 uur werkzaamheden in de tuin van [belanghebbende] verricht. De werkzaamheden zijn op 23 juni 1999 aangevangen. In 2000 heeft hij tot en met 3 juni 74,5 uur in de tuin van [belanghebbende] gewerkt. In totaal derhalve 213,25 uur in een periode van nagenoeg één jaar. Over die periode is in totaal inclusief btw in rekening gebracht ƒ 14.132,82 ondanks een 30% lager uurtarief.

2.2.10. Op 9 maart 2000 hoort de FIOD belanghebbende. In het proces-verbaal van dat verhoor staat:

Vraag verbalisant:

Bij welk bedrijf is de tuin van uw woning (…) in onderhoud en sinds wanneer? Welk bedrijf deed het onderhoud in de periode 1994 tot en met 1997?

"Voor een deel doen mijn vrouw en ik dat zelf. Ik heb een tractor waar ik het gras mee kan maaien en verder doen wel eens wat scholieren dat voor een kleine vergoeding. Verder had ik tot voor kort een gepensioneerde man uit Nijkerk.

In 1994 deden we voornamelijk zelf de tuin. De tuin zag er toen ook niet zo verzorgd uit. Met de start van mijn bedrijfje [Advies BV] en het ontvangen van gasten vond ik het nodig dat de tuin op een hoger niveau werd bijgehouden. Toen zijn eerst wat parkeerplaatsen aangelegd door [Park BV]. Ik overhandig u een kopie van de factuur dd 26 juni 1996 alsmede een kopie van het bankafschrift waarop de betaling staat vermeld. Er zijn verder weinig werkzaamheden verricht door [Park BV]. Voor zover [Park BV] voor mij of [Advies BV] nog meer werkzaamheden zijn verricht, zijn die altijd gefactureerd aan mij of mijn B.V. (…). Er werd dus incidenteel werkzaamheden verricht door [Park BV] aangezien ikzelf over professionele apparatuur beschik voor tuinonderhoud. Het bijhouden deden mijn vrouw en ik en de kinderen. Andere bedrijven en personen waren niet betrokken bij het tuinonderhoud."

(…)

Na 1994 heeft [Park BV] slechts incidenteel werkzaamheden verricht voor mij of mijn BV. Het betreft dan bij voorbeeld het even verwijderen of planten van wat struiken. Het is niet zo dat er wekelijks iemand in mijn tuin werkzaam is.

(…)

"Ik zie in mijn afschriften over 1995 geen afschriften waarop betalingen aan [Park BV] staan. Ook in de afschriften 1996 zie ik geen betalingen aan [Park BV]. Ook in mijn bankafschriften over de jaren 1997 en 1998 zie ik geen betalingen aan [Park BV]. U kunt er vanuit gaan dat in deze jaren geen werkzaamheden door [Park BV] zijn verricht in mijn tuin of in mijn opdracht. Ik heb dan ook geen facturen ontvangen.

Vraag verbalisant:

B-3 werkzaam bij [Park BV] heeft verklaard in de periode mei 1996 tot en met oktober 1998 wekelijks enkele uren in uw tuin werkzaamheden te hebben verricht.

"Dat klopt niet. B-3 deed incidenteel werkzaamheden welke contant betaald zijn.

(…)

Vraag verbalisant

Wat is er afgesproken met [Park BV] aangaande het tuinonderhoud van uw tuin?

"Ik heb gesproken met [de directeur van Park BV] die zei van ik stuur wel eens iemand langs om te kijken of er iets in uw tuin gedaan moet worden. Hij deed dat als een soort service en investering omdat hij op zoek was naar opdrachten voor [A-leden] en gemeenten. Hij wilde op die manier gebruik maken van mijn netwerken om op die manier orders binnen te krijgen.

Hij wist net als ieder dat ik tot 1995 directeur was van de [A-Bond] en wist van mijn bekendheid met gemeenten en [A-leden].

[De directeur van Park BV] heeft denk ik B-3 gestuurd vooruitlopend met het idee dat hij op die manier opdrachten binnen zou halen via mij. Een andere mogelijkheid is dat [Park BV] nog een factuur aan mij kon sturen." (…)

2.2.11. Op 31 mei 2000 hoort de FIOD belanghebbende wederom. In het proces-verbaal van dat verhoor staat:

“Ik ben nooit betrokken geweest bij besprekingen over contracten met [Park BV].”

2.2.12. Over de contacten tussen belanghebbende en [de directeur van Park BV] schrijft belanghebbendes gemachtigde op 16 maart 2005 aan het Hof:

De inspecteur maakt gewag van besprekingen voor het in 1993 gesloten vijfjarig contract met [Software BV] betreffende het [Conferentiecentrum]. (…) Dit contract betreft in wezen niet meer dan de vastlegging voor vijf jaar van wat tot dat moment een ieder jaar stilzwijgend verlengde opdracht was (…) Het P-V van de verklaring van [de directeur van Park BV] bij de FIOD daarover luidt: (…) "De besprekingen voor het vijfjarige contract zijn volgens mij net als in de voorgaande jaren gevoerd met [belanghebbende]. Ik meen dat ik van A-6 heb vernomen dat het contract voorstel voor vijfjaar door de [A-Bond] geaccepteerd was.” En zo was het: [de directeur van Park BV] had zijn vraag neergelegd bij belanghebbende, die hem vervolgens heeft doorgespeeld aan A-6. Dat het contract door [Park BV] verzonden werd ter attentie van [belanghebbende], dat [de directeur van Park BV] hem als zijn gesprekspartner en dat belanghebbende als eindverantwoordelijke de beslissing nam, behoeft geen verwondering: hij was algemeen directeur en de juridische vertegenwoordiger van [Software BV].

2.2.13. B-6, hoofd administratie [Park BV], verklaart op 30 mei 2000 tegenover de FIOD dat de door de tuinlieden opgemaakte urenstaten door de uitvoerder worden gecontroleerd en bij de administratie worden ingeleverd en verwerkt. In de computer worden per project de uren bijgehouden.

Voorts verklaart zij dat de uren die volgens urenstaten aan de tuin van belanghebbende zijn besteed in opdracht van [de directeur van Park BV] op projecten van [Software BV] en het Administratiekantoor worden geboekt.

Feitelijk komt het er op neer dat [belanghebbende] voor de werkzaamheden aan zijn tuin niet betaalt. (…) Als voor deze werkzaamheden geen factuur is verzonden aan [belanghebbende] dan is dat gebeurd in opdracht van de directie, [de directeur van Park BV]. De reden is dat [belanghebbende] een goede relatie is van [de directeur van Park BV]. Als u geen factuur hebt aangetroffen dan is deze niet verzonden. (…) De achterliggende reden waarom wij de tuin van [belanghebbende] onderhouden zonder daarvoor rekeningen te versturen ken ik niet."

2.2.14. Met betrekking tot het jaar 1998 hebben belastingdienstmedewerkers … namens de inspecteur een derdenonderzoek bij [Park BV] verricht. In het daarvan op 8 november 2001 opgemaakte rapport staat:

Het gaat om projectnummer 0/2572, (…)[belanghebbende] [heeft] in 1998 geen enkele betaling gedaan volgens [B-6], die wij daar gesproken hebben.

Vanaf 1994 tot en met 1998, de looptijd van het contract, is door [Park BV] ook onderhoud gepleegd in de grote tuin rond de woning van [belanghebbende].

Wij hebben alle urenstaten van 1998 bekeken. (…)

Op verscheidene urenstaten kwamen wij onder het kopje projectnummer het nummer 2572 tegen en daarachter onder het kopje project de naam " [belanghebbende] en "Z" tegen. De urenstaten tot en met week 44 waren aanwezig.

2.2.15. Volgens het rapport hebben werknemers van [Park BV] in totaal in 1998 206,25 uren aan het project met nr. 0/2572 onder vermelding van ‘[belanghebbende]’ of ‘Z’ gewerkt. Over het totaal genoten voordeel in 1998 vermeldt het rapport:

Het uurloon was ƒ 61,28.

Het voordeel is dan f 61,28 x 206,25 x f 1.- = fl 12.639,00

materiaal fl 300,00

Totaal fl 12.939,00

BTW 17,5% fl 2.264.00

Totaal genoten voordeel 1998 fl 15.203,00

2.2.16. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij de rechtbank Amsterdam (strafkamer) op 11 april 2002 brengt belanghebbende voor het eerst naar voren dat [Park BV] een grasmachine in een schuur van belanghebbende mocht stallen en dat het tuinonderhoud, voorzover het het grasmaaien betrof, als een tegenprestatie voor die dienst moet worden beschouwd. Hierover merkt de gemachtigde in zijn nader stuk van 16 maart 2005 op:

- Belanghebbende had het [Park BV] toegestaan om, als dat zo uitkwam, de maaier te stallen in de veldschuur. Daar maakte [Park BV] gebruik van als hij opdrachten had in [midden Nederland]. Hij had echter niet gedurende het hele jaar werkzaamheden in de buurt van Z. Het apparaat was dan ook niet permanent aanwezig, maar werd van tijd tot tijd op een aanhangwagen aan- en afgevoerd. (…)

- De schuur heeft een oppervlakte van 5 x 12 meter. Als de maaier daar stond, nam zij maar een beperkt gedeelte van de totale oppervlakte in beslag. Zie de hierbij als bijlage 21 overgelegde foto's van de schuur.

- De rest van het oppervlak werd door belanghebbende gebruikt - door hem wél permanent - voor opslag van zijn eigen zaken. Voorts was de afspraak omtrent de stalling een informele, die belanghebbende op ieder door hem gewenst moment kon opzeggen. Hij had dus niet alleen het gebruik van de schuur behouden, maar kon ook op ieder hem conveniërend moment aan het gebruik door [Park BV] een einde maken.

2.2.17. Belanghebbende gaat er bij het invullen van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1994 tot en met 1998 vanuit dat hij [Park BV] adequaat voor het tuinonderhoud betaalt. Hij geeft terzake van het tuinonderhoud geen voordeel uit het tuinonderhoud als inkomst over genoemde jaren aan.

In de ogen van de inspecteur betaalt belanghebbende [Park BV] te weinig en is er wel sprake van voordelen, zogenoemde 22-1-b-baten. De inspecteur betrekt deze inkomsten als volgt in de heffing:

1996 nagevorderd 18.546 Zie 2.2.2

1997 correctie bij aanslagregeling 13.458 Zie 2.2.2

1998 correctie bij aanslagregeling 15.203 Zie 2.2.15

1999 geen correctie bij aanslagregeling nihil

Onder 2.7.1 tot en met 2.7.3 staat weergeven hoe de aanslagen overigens zijn vastgesteld.

2.3. De dienstauto van belanghebbende

2.3.1. De [A-Bond] stelt aan belanghebbende in verband met het verrichten van arbeid vanaf juli 1994 een [personenauto] (verder de Dienstauto) met een cataloguswaarde van ƒ 126.164 ter beschikking.

2.3.2. In de afvloeiingsregeling staat dat belanghebbende tot 1 oktober 1996 de beschikking over de [Dienstauto] behoudt.

2.3.3. Op 27 maart 1996 schrijft C-1, manager finance en control van de [A-Bond], in een intern memo over de mogelijkheden om de [Dienstauto] over te nemen aan belanghebbende:

Naar aanleiding van je vragen doe ik je bijgaand een herziene opgave van de [Dienstauto] toekomen en tevens een opgave van het inkomen over 1995 waarbij apart is aangegeven welk deel onder het bijzondere tarief valt.

Overname van de [Dienstauto] moet je met C-2 regelen. Waarbij ik wel aangeef dat de fiscus alleen een overname tegen de handelswaarde accepteert, anders zien zij het als een beloning in natura en dan moet de overname gebruteerd worden.

2.3.4. Op 7 augustus 1996 bericht C-2 aan belanghebbende:

Een dezer dagen zou ik afspraken willen maken over de overdracht van jouw auto. Afwikkeling ervan zou dan tegen 1 oktober a.s. kunnen plaatsvinden.

In de bijlage vind je het overzicht van de relevante gegevens. Ik stel voor de auto aan jou (of jouw B.V.) te verkopen voor ƒ 45.000,- excl. BTW. C-1 zal een en ander te zijner tijd afwikkelen.

2.3.5. De bijlage vermeldt de aankoopprijs die de [A-Bond] in juli 1994 voor de [Dienstauto] heeft betaald, zijnde ƒ 126.164. Voorts staat in die bijlage:

Handelswaarde (zonder nieuwkoop)

(per 1 oktober 1997 geschat) ƒ 53.000,- tot 56.000,- (excl. BTW)

Het Hof gaat ervan uit dat ‘1997’ een typefout is. Bedoeld zal zijn ‘1996’.

2.3.6. Op 9 september 1996 bericht voornoemde C-2 aan belanghebbende:

Omdat we een dezer dagen beginnen met de "verwerking" van onze afspraken, leg ik deze nog even vast zodat voor alle betrokkenen duidelijk is wat er te gebeuren staat.

1. Uiterlijk op 1 juli 1997 treed jij af als voorzitter en bestuurslid van het Fonds. (…)

2. In verband met het feit dat met je vertrek bij het Fonds in zekere zin ook sprake is van een afscheid van de [A-Bond]-groep, spraken wij af dat je in dit najaar in opdracht van [A-Bond Mondiaal] een "goodwill"-reis maakt. De kosten daarvan worden op de gebruikelijke wijze via mijn secretariaat verrekend.

3. Ten slotte spraken wij af dat de [Dienstauto] die jij berijdt, op 1 oktober a. s. door jou wordt gekocht voor de prijs van f 22.250,- excl. BTW. (…)

2.3.7. Belanghebbende neemt de [Dienstauto] op 1 oktober 1996 over van de [A-Bond] voor ƒ 22.250. Deze prijs ligt - naar belanghebbende en de [A-Bond] bekend is - ‘ruim onder de werkelijke waarde’; het verschil tussen waarde en prijs wordt hierna geduid als het transactievoordeel.

De [A-Bond] draagt met betrekking tot het transactievoordeel geen loonbelasting af.

2.3.8. Over de verkoop van de [Dienstauto] aan belanghebbende verklaart C-2 tegenover de FIOD op 9 maart 2000:

Wij hebben gezegd als gebaar krijgt hij die auto voor een redelijke prijs mee. Wij hebben hier heel soepel over gedaan. Het beleid hier is dat de handelsprijs wordt opgevraagd, hier is correspondentie van. U toont mij de betreffende brieven. Volgens opgave was de auto circa f 45.000 ex BTW waard. [Belanghebbende] vroeg mij om een soepele regeling bij de overdracht van de zakelijke auto naar privé, en die is hem toegestaan en tenslotte door mij geaccordeerd. Die regeling kwam erop neer dat hij de auto, voor f 22.500 ex BTW mocht overnemen. Hij is dus voor een te lage waarde overgedragen en daarmee heeft de [A-Bond] hem bevoordeeld met minimaal f. 22.500.

2.3.9. Tijdens een verhoor door de FIOD op 9 maart 2000 verklaart C-1:

(Nadat wij gehoorde hadden gevraagd naar zijn wetenschap omtrent de overdracht van de [Dienstauto] van de [A-Bond] aan [belanghebbende] privé)

Ik weet hier wel wat vanaf. Op een gegeven moment kwam [de directeur van Software BV] bij mij en vroeg of ik wou informeren wat de dagwaarde is voor de [Dienstauto] waar [belanghebbende] op dat moment in reed. Ik heb toen bij [de leasemaatschappij] geïnformeerd naar de dagwaarde van de [Dienstauto]. Hier vertelde ze mij dat dit ongeveer f 45.000,- was. Later hoorde ik van C-2 dat er met [belanghebbende] was onderhandeld en dat hij de auto mocht overnemen voor een bedrag van f 23.000,-. Hiervoor heeft hij ook een factuur gekregen die hij ook heeft betaald. Ik vond dat vreemd. Weliswaar gebeurt het wel vaker dat mensen hun auto meenemen wanneer zij het bedrijf verlaten maar gebruikelijk is dat de mensen dan altijd de hoogste waarde betalen in casu dus ongeveer fl 45.000,-. In wezen heeft [belanghebbende] hier dus een voordeel gekregen. Eigenlijk had ik het verschil tussen de werkelijke waarde van fl 45.000,- en de factuurwaarde van fl 23.000 moeten bruteren voor de loonbelasting. Dat heb ik niet gedaan. Kennelijk ben ik dat vergeten. Normaal gesproken doe ik dit wel. De verkoop van de [Dienstauto] aan [belanghebbende] is dus ongebruikelijk te noemen omdat het bedrag lager was dan de werkelijke waarde. Echter C-2 vertelde mij dat dit een kwestie was van onderhandelen in verband met zijn vertrek.

2.3.10. Over de overname van de [Dienstauto] schrijft [de directeur van Software BV] aan belanghebbende op 30 juni 2002:

Omdat ik een van de weinigen ben die weet hoe de zaak werkelijk in elkaar zit, heb ik me graag bereid verklaard jou te laten weten, dat ik bereid ben daarover desgewenst een verklaring af te leggen. Na ons telefoontje daarover, geef ik je hierbij weer wat ik van de voorgeschiedenis weet als toenmalig directeur van [A-Bond]/[Software BV], onder meer belast met financiële en administratieve zaken.

Eind 1994/begin 1995 was ik rechtstreeks betrokken bij de uitvoering van het bestuursbesluit inzake de financiële afwikkeling van jouw vervroegde vertrek als algemeen directeur (…).

Na [Hof: bedoeld zal zijn ‘Nu’] (…) de overname van de dienstauto in oktober 1996. Omdat deze auto was afgeleverd kort voordat bekend werd, dat je zo'n anderhalf jaar eerder dan in de planning zat, de functies die je bij en namens de [A-Bond] vervulde zou neerleggen, werd op voorstel van C-4 [Hof: medewerker van het belastingadvieskantoor C-5] besloten, dat de meest praktische oplossing was, dat je deze auto voor rekening van de [A-Bond] zou blijven gebruiken (…) tot 1 oktober 1996. In de toegekende schadeloosstelling werd een bedrag opgenomen ter dekking van de verschuldigde IB voor de 18 maanden dat de auto nog van de [A-Bond] zou zijn. Per 1 oktober zou je de auto mogen overnemen voor een bedrag dat zou overeenkomen met 50% van de marktwaarde bij verkoop zonder inruil.

Ik herinner mij destijds te hebben voorgesteld, de verschuldigde belasting voor het alsdan te genieten voordeel maar direct op te nemen in het totale bedrag van de schadeloosstelling die in maart 1995 zou worden uitbetaald. Vast stond immers, dat de [A-Bond] de fiscale lasten van de overdracht tegen een gereduceerd bedrag voor zijn rekening zou nemen. Daarover bestond toen geen enkele twijfel en naar ik van C-1 heb begrepen ook nu niet. Mijn suggestie om de gehele zaak in een keer af te handelen werd op advies van C-4 en C-6 [Hof: medewerker van C-5] echter niet overgenomen, met als motief, dat er tussen maart 1995 en oktober 1996 nog van alles met die auto (ernstige schade of zelfs total loss) zou kunnen gebeuren en dat belasting diende te worden voldaan op het tijdstip van feitelijke levering. Dan zou bovendien de waardebepaling eenvoudiger zijn.

In oktober 1996 was ik weliswaar nog bij de [A-Bond] in dienst (…) Maar (…) ben ik toen niet direct bij de afwikkeling betrokken geweest, maar heeft C-2 dat zelf met jou geregeld. (…) C-2 verstrekte een afschrift van zijn brief aan jou aan C-1, toen adjunct-directeur financiële zaken, en deelde mij mee, dat die voor de verdere afhandeling zou zorgen. Ik heb dat toen niet meer zelf bewaakt, maar erop vertrouwd dat C-1 de zaak volgens de geldende instructies zou (laten) afwerken. Dat betekende: bruteren en de verschuldigde belasting bepalen en afdragen. Omdat jij niet meer op de salarislijst van de [A-Bond] voorkwam, maar op die van de Stichting Pensioenfonds [A-bond], is dat kennelijk niet goed gebeurd.

2.3.11. Tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer op 22 april 2005 verklaart [de directeur van Software BV] niet betrokken te zijn geweest bij de onderhandelingen over de vervroegde terugtreding van belanghebbende bij de [A-Bond].

2.3.12. De [A-Bond] stuurt belanghebbende over 1996 geen zogenoemde jaaropgaaf.

2.3.13. Belanghebbende dient omstreeks 22 juni 1997 een zogenoemd VA-biljet inzake de IB 1996 bij de Belastingdienst in. In deze aangifte schat hij zijn belastbaar inkomen op ƒ 435.000. Blijkens een door belanghebbende opgestelde notitie is in dit inkomen wél het privé-gebruik van de [Dienstauto] (als bedoeld in artikel 42, derde lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964, verder de Wet), doch niet het transactievoordeel opgenomen.

Belanghebbende schat het privé-gebruik van de [Dienstauto] over de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september 1996 op ƒ 18.000.

2.3.14. Op 16 december 1997 stuurt belanghebbende C-7, zijn toenmalige belastingadviseur, een brief met de ‘benodigde gegevens’ betreffende de aangiften voor de inkomstenbelasting 1996/vermogensbelasting 1997. De meegestuurde gegevens bevatten geen informatie over het transactievoordeel en het privé-gebruik van de [Dienstauto].

2.3.15. Belanghebbendes adviseur vult in december 1997 de aangifte IB 1996 in en neemt daarin als inkomsten uit arbeid uitsluitend inkomen van Stichting Pensioenfonds [A-Bond] (ad ƒ 324.639), [Pensioen C-8] (ad ƒ 52.011) en [lijfrente C-9] (ad ƒ 10.000) op. Het biljet vermeldt niets inzake het transactievoordeel of het privé-gebruik van de [Dienstauto]. Belanghebbende ondertekent de aangifte op 24 december 1997 en dient deze bij de inspecteur in.

2.3.16. Op 13 februari 1998 stuurt de inspecteur belanghebbende, via C-5 te …, een brief waarin hij onder meer vraagt:

Privé gebruik auto

Het privé-gebruik auto is in vergelijking met de aangifte inkomstenbelasting 1995 achterwege gebleven. Wat is hiervan de reden?

2.3.17. Als antwoord schrijft C-7, namens C-5, op 25 februari 1998 aan de inspecteur:

Privé gebruik auto

[belanghebbende] had in 1995 nog een auto van de zaak. In 1996 heeft [belanghebbende] met een privé auto gereden. Derhalve is het correct dat geen bijtelling voor het privé gebruik van de auto is aangegeven.

2.3.18. Over het niet-opnemen van het privé-gebruik van de [Dienstauto] in zijn aangifte inkomstenbelasting over 1996 verklaart belanghebbende op 17 maart 2000 tegenover de FIOD:

“Ik moest dat gebruik van die auto opgeven in mijn aangifte inkomstenbelasting. Ik heb achteraf geconstateerd dat dit wel is begrepen in mijn aangifte over het jaar 1995 doch niet in mijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1996. Ik wijt dit aan een fout in de communicatie tussen mij en [C-7]. Het privé gebruik van de auto had in die aangifte begrepen moeten zijn voor de periode 1 januari 1996 tot en met 30 september 1996. Ik ben een keer door hem gebeld in 1997. Hij vroeg mij wat voor auto ik reed. Ik heb toen geantwoord naar dat ik reed in een privé auto en declareerde bij mijn B.V.. Ik heb er toen geen seconde aan gedacht dat hij dit vroeg in verband met de aangifte van 1996. Ik heb bij het ondertekenen van de aangifte 1996 niet gezien dat de auto niet was vermeld..

Ik zag afgelopen weekend bij het doornemen van bescheiden dat dit onjuist in de aangifte is vermeld. Voor wat betreft de situatie van 1996 had er privé gebruik voor negen maanden in moeten staan.

(Nadat gehoorde zijn dossier heeft geraadpleegd.)

"Ik overhandig u hierbij een kopie van een formulier dat ik aan C-5 heb gestuurd. Hierin kunt u zien dat ik aan hem opgeef dat in het jaar 1996 f. 18.000,= bij mijn inkomen moet worden geteld wegens privé-gebruik auto. In het jaar daarvoor was dat een bedrag in de orde van grote van f. 25.000,=. Dat is ruwweg f. 2.000,= per maand. Negen maanden, in 1996, is dan ongeveer f. 18.000,=. Ik wijt het niet bijtellen aan een fout bij C-5. Ik heb het aan hen opgegeven."

(Getoond een brief van C-5 aan de belastingdienst d.d. 25 februari 1998 …, waarin C-5 aan de Belastingdienst expliciet meldt dat gehoorde op correcte wijze in 1996 geen auto van de zaak had.?)

"Ik herinner mij zoals ik al zei dat hij mij gebeld heeft eind 1997 begin 1998. Hij vroeg mij of ik een auto van de zaak had. Ik heb toen geantwoord naar de situatie van dat moment. Ik heb niet begrepen dat dit betrekking zou hebben op het jaar 1996. Aan de hand van de datering van de brief moet het begin 1998 geweest zijn dat hij mij gebeld heeft.

2.3.19. De inspecteur stelt de (primitieve) aanslag inkomstenbelasting over 1996 op 25 maart 1998 vast. Hij brengt met betrekking tot het transactievoordeel of het privé-gebruik van de [Dienstauto] geen correctie aan.

2.3.20. Op 19 mei 2000 schrijft de dealer - waarbij de [Dienstauto] in onderhoud was - aan de inspecteur dat deze auto per 1 oktober 1996 een taxatiewaarde had van ƒ 50.000 en een verkoopwaarde van ƒ 60.000. Beide waarden zijn inclusief BTW en BPM.

2.3.21. Naar aanleiding van het FIOD-onderzoek (zie 2.1.18) besluit de inspecteur het transactievoordeel in een navorderingsaanslag inkomstenbelasting te betrekken. De inspecteur schat de waarde van de [Dienstauto] op 1 oktober 1996 tussen de ƒ 53.000 en ƒ 56.000 (excl. BTW) en tussen de ƒ 62.275 en ƒ 65.800 (incl. BTW). Hij baseert zich daarbij op de hierboven geciteerde brief van de [A-Bond] van 7 augustus 1996, alsmede op een opgave van de ANWB. Uitgaande van die waarden stelt de inspecteur belanghebbendes transactievoordeel vast op (ƒ 65.800 -/- ƒ 22.250 =) ƒ 43.550 en vordert hij over dat bedrag na.

De navorderingsaanslag IB 1996 is gedagtekend op 28 december 2001. Onder 2.7.1 staat weergeven hoe de aanslag overigens is vastgesteld.

2.3.22. Op 27 december 2001 schrijft C-1 van [de stichting die belast is met de afwikkeling en het beheer van de A-Bond-fondsen (verder: de Stichting)] over de afwikkeling van de overeenkomst van 3 november 1994 aan belanghebbende:

Op uw verzoek geven wij, als organisatie die is aangewezen om zaken betreffende de vroegere [A-Bond] an de [A-Bond]sgroep af te wikkelen (…) uitleg over de wijze, waarop in 1996 uw toenmalige dienstauto met u is verrekend. Een praktisch probleem hierbij is overigens wel dat de belastingdienst uw dossier heeft meegenomen en dat wij derhalve zijn aangewezen op onze herinnering terzake.

Als onderdeel van de afspraak met het bestuur van [A-Bond] over de schadeloosstelling bij de beëindiging van uw dienstverband met de [A-Bond] per 1 april 1995, werd met u overeengekomen dat u tot 1 oktober 1996 de beschikking hield over uw dienstauto. Per die datum zou u de auto tegen een door de [A-Bond] te bepalen bedrag kunnen overnemen.

Om in 1996 de waarde van de auto te kunnen bepalen en ook fiscaal afgedekt te zijn, werd toen door de [A-Bond] op advies van C-6 van belastingadviesbureau C-5 gevoerd met de Inspectie [P-2] en met [de leasemaatschappij]. Aan de hand van deze informatie is toen de prijs van de auto vastgesteld op 22.250,--, (…)

De fiscale gevolgen van deze transactie waren, conform de overeenkomst die met u werd gesloten, vanzelfsprekend een zaak voor de [A-Bond]. Dit werd door ondergetekende overigens ook reeds in 1999, als toenmalig verantwoordelijk functionaris van de [A-Bond]sgroep, aan de belastingdienst, tijdens een uitgebreide controle van de [A-Bond]-administratie, formeel meegedeeld. (…)

Indien evenwel achteraf toch mocht blijken, dat de waarde van de auto, als onderdeel van de schadeloosstelling, te laag zou zijn vastgesteld, en dit eventueel fiscale gevolgen zou hebben, zijn wij van oordeel, dat deze door uw toenmalige werkgever behoren te worden gedragen. De [Stichting] is dan ook, zo nodig, zonder meer bereid deze kosten te voldoen.

2.3.23. Op 12 september 2002 bericht C-1 de Belastingdienst P-2:

Zoals ik reeds telefonisch heb aangekondigd doe ik onderstaand een uiteenzetting waarom wij alsnog om een suppletie aangifte voor het jaar 1996 verzoeken.

Bij de afwikkeling van de financiële regeling van [belanghebbende] in 1995 en 1996, is in 1996 door een communicatiestoring de brutering van 50% plus de volledige BTW van de dienstauto achterwege gebleven (…)

(…) de Stichting is aangewezen om zaken betreffende de vroegere [A-Bond] af te wikkelen. Wij willen u dan ook alsnog verzoeken om een aanslag voor 1996 op te leggen voor het verschil.

Volgens ons moet dus ƒ 22.500,- plus 17,5% van ƒ 45.000,- = ƒ 7.875,-, totaal dus ƒ 30.375, ofwel € 13.783,57 gebruteerd worden.

Het tarief voor [belanghebbende] was in 1996 60%. Volgens ons is de berekening dan:

loon € 34.458,93

loonheffing 60% € 20.675,36

(Het Hof gaat ervan uit dat het bedrag van ƒ 22.500, weergevende het bedrag dat belanghebbende voor de [Dienstauto] heeft betaald, een typefout is. Vaststaat immers dat belanghebbende ƒ 22.250 voor de [Dienstauto] heeft betaald.)

2.3.24. Tijdens de zitting van de Tiende Enkelvoudige Kamer op 22 april 2005 verklaart C-1:

Ik ben niet betrokken geweest bij de onderhandeling over de vervroegde terugtreding van [belanghebbende] bij de [A-Bond]. (…)

Over het verschil tussen de door [belanghebbende] betaalde prijs en de werkelijke waarde is destijds geen loonbelasting ingehouden noch afgedragen (…). Dit was fout en het viel onder mijn verantwoordelijkheid. (…)

Toen de controleambtenaar van de Belastingdienst mij destijds [Hof: 1999] confronteerde met het niet inhouden en afdragen van de loonbelasting (…) , verwachtte ik dat ook deze fout in de correctie zou worden meegenomen. Ik heb daarom het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek afgewacht. In het rapport stonden heel veel correcties. Het viel mij destijds niet op dat de fout ter zake van de auto er niet in stond. Dat constateerde ik pas later.

Naar aanleiding van de controle is een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd. Ook in de naheffingsaanslag was geen correctie opgenomen voor het door [belanghebbende] genoten voordeel ter zake van de auto. (…)

Ik heb toen suppletie gedaan naar het tarief van 60% en niet naar het tarief van 45% omdat in 2002 geen bijzonder tarief gold. (…)

Het gebeurde wel eens dat een personeelslid van de [A-Bond] bij het einde van de dienstbetrekking de lease-auto overnam maar dat was geen regel maar eerder een uitzondering. Als het al gebeurde dan was de overnameprijs de waarde die [de leasemaatschappij] opgaf en was er geen ruimte voor onderhandeling. De auto ging dan rechtstreeks van [de leasemaatschappij] naar de werknemer.

2.3.25. Op 27 september 2002 legt de inspecteur van de Belastingdienst P-2 de Stichting (dat net als de rechtbank uitgaat van een waarde van de [Dienstauto] van ƒ 45.000, exclusief BTW) conform zijn suppletieaangifte een naheffingsaanslag loonbelasting op.

2.3.26. In zijn uitspraak op bezwaar van 11 augustus 2003, betreffende de navorderingsaanslag IB 1996, schrijft de inspecteur onder andere het volgende:

Met betrekking tot het voordeel wegens de overname van de [Dienstauto] is het arrest van 24 juni jl. duidelijk. Ook het gerechtshof verklaart de feiten en omstandigheden als bewezen en strafbaar. Dat later de loonbelasting alsnog door de (voormalig) werkgever in 2002 is afgedragen heeft wel invloed op de correctie. [De Stichting] heeft zelfstandig berekend dat het loon € 34.458,93 (f 75.937,50) dient te zijn en over dit bedrag heeft men loonbelasting afgedragen (60% van € 34.458,93 = € 20.675. (…). Gezien de verkoopwaarde (…) van f 65.800, is de correctie op f 12.925 (f 65.800 -/- f 52.875 (…) ) vastgesteld. De afgedragen loonbelasting zal ik alsnog meenemen in de aanslag 1996 (…).

2.3.27. In zijn uitspraak op bezwaar verhoogt de inspecteur het bedrag aan ingehouden loonbelasting met ƒ 18.225 (van ƒ 199.356 naar ƒ 217.581), welke verhoging veroorzaakt wordt door het alsnog meenemen van de afgedragen loonbelasting die door de inspecteur becijferd is op (60% x ƒ 30.375 =) ƒ 18.225. De inspecteur handhaaft het belastbare inkomen.

2.3.28. In zijn verweerschrift schrijft de inspecteur met betrekking tot de verrekening van loonbelasting met de nagevorderde inkomstenbelasting:

6.5.10. Verrekening loonbelasting

In de uitspraken op bezwaar (…) heeft de inspecteur gesteld dat de door de Stichting (…) afgedragen loonbelasting in (…) (1996) in aanmerking genomen moet worden, althans voor zover het betrekking heeft op 'de auto' als zodanig. De loonbelasting over het voordeel dat eruit bestaat dat de Stichting de belasting voor haar rekening neemt, evenals dat voordeel zelf, zou vervolgens in het jaar van afdracht (2002) in aanmerking komen.

2.3.29. Belanghebbende meent dat met betrekking tot het transactievoordeel sprake is van een nettoloonafspraak, waarop het bijzonder tarief van 45% van toepassing is.

2.3.30. In zijn verweerschrift stelt de inspecteur zich primair - onder 7.3 - op het standpunt:

Belanghebbende heeft in 1996 een voordeel [Hof: wegens overname van de Dienstauto] genoten van ƒ 13.175 dat te kwalificeren is als inkomsten uit arbeid en belast is ex. art. 22 (1.b.) wet IB 1964.

De inspecteur berekent het bedrag van ƒ 13.175 als volgt:

ƒ 65.800 (waarde auto) -/- ƒ 22.250 (betaald door [belanghebbende]) -/- ƒ 30.375 (suppletie de Stichting).

2.4. De verbouwing van de woning aan de W-weg

2.4.1. In mei 1997 onderhandelt [Bouwbedrijf BV] met het Administratiekantoor over een project van ettelijke miljoenen guldens, te weten de bouw van haar kantoor. Tegelijkertijd voert [Bouwbedrijf BV] besprekingen over een - volgens haar website - ‘rigoureuze’ verbouwing van het [Conferentiecentrum], dat in beheer is bij [Software BV]. Het Administratiekantoor-project wordt aanbesteed in 1997; het conferentiecentrum in 1998.

Na de voltooiing van het Administratiekantoor-project voert [Bouwbedrijf BV] al het onderhoud in en om het pand uit.

2.4.2. Blijkens tot de gedingstukken behorende bescheiden staat over [Bouwbedrijf BV] op internet in december 2003:

[Bouwbedrijf BV] is een … bouwbedrijf. Ruim 80 medewerkers worden gestuurd door 14 uitvoerders. De bouwactiviteiten vinden … plaats in … Nederland, met R als thuisbasis. D-1 begon het bedrijf in 19XX. In 19XX droeg hij de leiding over aan … [verder de aannemer]. ….

De eerste jaren bouwde het bedrijf … woningen. De tijd die overbleef werd in bijzondere projecten gestoken, zoals restauratie, renovatie en groot onderhoud. De bouwactiviteiten van nu …. De rest van de productie bestaat uit utiliteitsbouw: bedrijfshallen, kantoren, kerken, scholen en hotels.

(…)

[Bouwbedrijf BV] bouwde in 1983 het [Conferentiecentrum]. Drie jaar later werd opnieuw [Bouwbedrijf BV] ingeschakeld voor een rigoureuze verbouwing. …

(…)

Al tweemaal eerder bouwde [Bouwbedrijf BV] een kantoor voor het Administratiekantoor (…). Dit derde [Administratiekantoor-]bedrijfspand is na oplevering nog deels in onderhoud bij [Bouwbedrijf BV]. Met de eigenaar en de gebruiker is een onderhoudscontract afgesproken. Alle onderhoudswerken in en om het pand lopen via [Bouwbedrijf BV]. Ook het onderhoud dat door derden wordt uitgevoerd, zoals de tuinman en de liftreparateur.

2.4.3. [Bouwbedrijf BV] verricht in de periode mei - november 1997 een verbouwing aan een woning op het adres W-weg 99 te Z (verder de W-wegwoning-weg). De feitelijke verbouwing en met name de werkzaamheden van de onderaannemers en de leveringen van materialen vinden vooral in de periode september tot en met begin november 1997 plaats.

2.4.4. Tot augustus 1997 is belanghebbendes partner [de Partner], eigenaar van de W-wegwoning. Zij verkoopt en levert de woning aan …, een zoon van belanghebbende (verder de zoon).

2.4.5. [Bouwbedrijf BV] stuurt op 7 november 1997 een factuur ten bedrage van ƒ 70.500 (inclusief een bedrag aan BTW van ƒ 10.500) inzake ‘Renoveren woning W-weg 99 te Z’ naar belanghebbendes adres (verder ook de factuur). De factuur is gericht ter attentie van de zoon en is door hem ook ontvangen. Op de factuur staat over de wijze van betaling:

Wij verzoeken u vriendelijk bovengenoemd bedrag uiterlijk 14 dagen na dagtekening te voldoen op onderstaand bankrekeningnummer.

2.4.6. Aan de hand van bij [Bouwbedrijf BV] in beslag genomen documenten concluderen accountants van de Belastingdienst dat [Bouwbedrijf BV] voor de verbouwing ƒ 143.883,53 in rekening had moeten brengen (zie 2.4.8).

2.4.7. Tot de gedingstukken behoren twee rekeningafschriften betreffende een rekening’ die [de Partner] respectievelijk belanghebbende bij de ING-Bank aanhielden. Uit de rekeningafschriften blijkt dat [de Partner] en belanghebbende in Z kasopnamen hebben verricht: [de Partner] op dinsdag 9 december 1997 een bedrag van ƒ 23.500, belanghebbende op donderdag 11 december 1997 een bedrag van ƒ 40.000.

2.4.8. Over hun onderzoek schrijven de accountants in hun rapport:

2. Project W-weg 99 te Z

Met betrekking tot dit project hebben wij de volgende feiten geconstateerd:

? In de urenregistratie over week 24 (…) hebben wij gezien dat door [Bouwbedrijf BV] een offerte (nr. 9706/JVA/013) inzake de W-weg 99 wordt uitgebracht. Overigens hebben wij deze offerte niet aangetroffen in de administratie van [Bouwbedrijf BV].

? Er wordt in de administratie van [Bouwbedrijf BV] een apart projectnummer geopend (nr. 9705.002 met als naam "[belanghebbende] - Z". Dit blijkt uit een door ons bij [Bouwbedrijf BV] aangetroffen tussentijdse overzicht d.d. 16 september 1997 inzake stand van projecten/onderhoudswerken. De op dit nummer geboekte onkosten bedroegen toen f 21.104.

? In de administratie van [Bouwbedrijf BV] hebben wij een factuur d.d. 7 november 1997 aangetroffen. Het betreft een factuur met omschrijving "renovatie woonhuis" gericht aan de de zoon ten bedrage van f 60.000 vermeerderd met f 10.500 BTW, in totaal dus f 70.500. Opvallend is dat deze factuur p/a S-weg 00 te Z, het adres van [belanghebbende], is geadresseerd.

? Per diezelfde dag, dus 7 november 1997, volgt er een creditnota voor hetzelfde bedrag. Deze creditnota is eveneens geadresseerd p/a S-weg 00. (…)

? Op het overzicht van [Bouwbedrijf BV] van januari 1998 van afgesloten projecten per ultimo 1997 bestaat het project "[belanghebbende] - Z" niet meer. Dit project met nummer 9705.002 is dan vernoemd tot "Garantie/onderhoud"

? Vervolgens worden eveneens per ultimo 1997 alle kosten op 9705.002 overgeboekt naar de verzamelrekening 9701.003 genaamd “Onderhoud Werken in 1997".

? Het negatieve saldo op de verzamelrekening 9701.003 wordt vervolgens als kostenpost opgevoerd en ten laste van de winst gebracht.

3. Geboekte kosten op project 9705.002 "[belanghebbende] - Z"

Op project 9705.002 (…) zijn de volgende kosten met betrekking tot het pand W-weg 99 geboekt:

A. Materialen en onderaannemers 88.669,51

B. Manuren (606 uur) 27.953,41

--------------

TOTAAL 116.622,92

Ad. A. Specificatie materialen en onderaannemers

Nr. Datum Bstk. Omschrijving bedrag

1. 02/10 (…) D-5, metselwerk 1.392,00

2. 12/09 (…) D-6, raamboomschil 1.289,95

3. 01/09 (…) D-7, sanitair/tegels 2.841,58

4. 08/11 (…) Koper, schoonmaken woning 340,00

5. divers (…) Allerlei kleine facturen 6.790,73

6. 19/09 (…) D-8, ramen en kozijnen 8.227,00

7. 15/09 (…) D-9, stucadoor 1.107,50

8. 29/09 (…) D-9, pleisterwerk 1.285,00

9. 29/09 (…) D-10, tegelwerk 3.162,50

10. 17/10 (…) D-6, keukens 6.395,40

11. 23/10 (…) D-6, montage keuken 725,00

12. 03/09 (…) D-11, schilderwerk 20.300,00

13. 29/12 (…) D-11, schilderwerk 790,80

14. 30/09 (…) D-12 loodgieter 1e termijn 10.000,00

15. 28/10 (…) D-12, loodgieter-slottermijn 5.565,00

16. 28/08 (…) D-12, loodgieterswerk 657,55

17. 31/10 (…) D-12, CV-ketel 6.315,00

18. 29/09 (…) D-13, electricien, 1e termijn 5.000,00

19. 29/10 (…) D-13, electricien, slottermijn 1.900,00

20. 10/09 (…) D-14, vuilafvoer 1.200,00

21. 13/10 (…) D-14, vuilafvoer 400,00

22. 23/10 (…) D-15, lakken parket 1.191,50

23. 12/11 (…) D-15, vuilafvoer 425,00

24. 25/09 (…) D-16, vensterbank 1.368,00

-----------

Totaal 88.669,51

Ad. B. Specificatie manuren

Door [Bouwbedrijf BV] zijn er in totaal 606 uren geboekt op dit project. Gelet op de omschrijving op de urenbriefjes ("[belanghebbende] Z") en het feit dat deze uren op dit project zijn geboekt is dit voldoende om deze aan de verbouwing W-weg 99 toe te rekenen. Bovendien heeft [Bouwbedrijf BV] zelf ook werkzaamheden aan W-weg 99 verricht (namelijk de niet uitbestede werkzaamheden). De 606 uren zijn door mij dus volledig aan W-weg 99 toegerekend.

Projectadministratie Urenbriefjes

Activiteit Uren Naam Uren

Stutten/sloopwerk 94 (…) (…)

Magazijn 5 (…) (…)

Draagconstructies 204 (…) (…)

Kozijn/raam/deur 82 (…) (…)

Binnentimmerwerk 80 (…) (…)

Diversen 27 (…) (…)

Chauffeur 23 (…) (…)

Uitvoering/voorbereiding 90 (…) (…)

Totaal gespecificeerd 605 (…) (…)

Onbekend +1 (…) (…)

Totaal geboekte uren 606 (…) (…)

Opmerking met betrekking tot bovenstaande berekeningen.

Ten aanzien van een aantal stukken blijkt niet direct uit de omschrijving of deze zijn toe te rekenen aan het project W-weg 99. In onze berekening zijn deze kosten toegerekend aan het project op basis van de onderstaande redenen:

? De stukken zijn bij [Bouwbedrijf BV] aangetroffen in de map [achternaam belanghebbende]

? De periode/tijdvak waarin de werkzaamheden zijn uitgevoerd

? Aan ons zijn geen andere grote (alternatieve) projecten bekend die [Bouwbedrijf BV] voor [belanghebbende] uitvoerde

De FIOD heeft ons meegedeeld dat uit de urenbriefjes blijkt dat er meer dan 606 uren gewerkt zijn ten behoeve van dit project. Om de aansluiting met de projectadministratie te behouden zijn wij echter van het lager aantal van 606 uren uitgegaan.

Conclusie

Op basis van de bovenstaande gegevens had [Bouwbedrijf BV] voor de verrichte werkzaamheden in rekening moeten brengen.

Omschrijving Toelichting Bedrag

Materiaal en onderaannemers 88.669,51

Manuren (606) 27.953,41

--------------

Subtotaal 116.622,92

Opslag Alg. Kn + Winstopslag (5%) 5.831.15

--------------

Subtotaal 122.454,07

BTW (17,5%) 21.429,461

-------------

TOTAAL FACTUUR 143.883,53

Opmerking bij bovenstaande berekening:

Het percentage opslag "algemene kosten & winstopslag" hebben wij op een laag percentage gesteld om de reden dat [de aannemer] heeft verklaard dat hij voor dergelijke goede relaties bereid is om met lagere percentages genoegen te nemen. Dit met als gevolg dat in een dergelijk geval uitsluitend de algemene kosten worden gedekt.

(…)

2.4.9. [De aannemer], bedrijfsleider en directeur van [Bouwbedrijf BV], verklaart op 6 april 2000 inzake de verbouwing tegenover de FIOD:

"Ik ben op een keer benaderd door [belanghebbende]. Hij nodigde mij uit om eens langs te komen in de woning aan de W-weg. Ik ben met hem en D-17 door het huis gelopen en hij heeft mij uitgelegd dat de woning in principe uitgeruimd en opgefrist moest worden. (…) Naar mijn herinnering was [belanghebbende] alleen in de woning en was [de zoon] er niet bij. Ik (…) heb na opname van het werk en de wensen van [belanghebbende] een prijs genoemd van fl. 40.000,= exclusief BTW. Deze prijs leek mij voor het werk dat volgens opgaaf van [belanghebbende] gedaan moest worden acceptabel. Het was de kale prijs voor het werk. Normaal zou daar 8 procent Algemene kosten boven op komen en 2 procent winstopslag. Dit heb ik niet gecalculeerd in verband met de relatie die er naar [belanghebbende] is. Het bedrag van fl. 40.000,= kwam overeen met wat [belanghebbende] aan de woning uit wilde geven. (…)

Ik heb voor lief genomen dat het meer werk was dan hetgeen [belanghebbende] ging betalen. Dat had met een aantal factoren te maken.

We hadden als bouwbedrijf een slecht 1996 achter de rug en ik had één zorg en dat was werk krijgen om de mensen aan de gang te houden. In die tijd liepen besprekingen met het Administratiekantoor over aan te besteden werk. [Belanghebbende] is binnen het Administratiekantoor en de [A-Bond] een autoriteit en ik was bang dat het niet in gaan op de wensen van [belanghebbende] mijn onderhandelingen met het Administratiekantoor zou schaden ondanks dat hij formeel niet de man is die daar binnen het Administratiekantoor over beslist. De persoon die er formeel over besliste was in die tijd A-6.

Ik heb vervolgens aan D-17 opdracht gegeven om het werk uit te laten voeren.

Ik neem aan dat er een voorcalculatie is geweest en dat daar mogelijk het bedrag van fl. 60.000,= exclusief BTW uit is gekomen.

Ik had de afspraak met [belanghebbende] nu eenmaal gemaakt en dan neem je een verlies als dat ontstaat. Ik heb mij met de uitvoering van het werk niet verder beziggehouden.

Gedurende het werk heeft [belanghebbende] het niet strak vastgelegd zijn van het werk uitgebuit door via de uitvoerder steeds meer te laten doen. Hij heeft er het maximale uitgesleept. D-18, de uitvoerder, heeft mij gedurende de verbouwing gevraagd of bepaalde werkzaamheden uitgevoerd moesten worden. Of dat viel onder hetgeen afgesproken was. Ik heb toestemming gegeven om die werkzaamheden uit te voeren. In de trant van afmaken die klus en wegwezen. Ik wilde er van af. Ons eigenlijke werk is de nieuwbouw.

Uiteindelijk is er door al het werk dat uitgevoerd is een bespreking geweest met [belanghebbende] om te komen tot een bijbetaling van zijn kant. Deze bespreking heeft er in geresulteerd dat [belanghebbende] accoord is gegaan met de bepaling dat bepaalde werkzaamheden echt als meerwerk aan te merken waren en apart aan zijn zoon in rekening gebracht zouden worden. [Belanghebbende] zou de afgesproken fl. 40.000,= betalen.

(…)

[Belanghebbende] heeft van ons bouwbedrijf wel een factuur gekregen. Aan de hand van de voorcalculatie is via de administratie van ons bedrijf een factuur gemaakt voor een bedrag van fl. 60.000,= excl. BTW. De factuur ad. fl. 60.000,= excl. BTW is vermeerderd met de BTW toch verstuurd. Nu u mij daarop wijst zie ik dat de factuur gericht is aan [de zoon] terwijl [belanghebbende] de opdrachtgever was. Ik weet niet wat daarvan de reden is.

(…)

Korte tijd nadat de rekening was verstuurd belde [belanghebbende] mij op meldde dat hij kwam betalen. Ongeveer een uur later komt [belanghebbende] met zijn huidige vrouw (…) bij mij op kantoor en telt contant fl. 40.000,= op mijn bureau uit met de mededeling dat dat de afspraak was en dat hij geen cent méér betaald. De BTW op de fl. 40.000,= betaalde hij niet. De rekening van fl. 60.000,= plus BTW bestond voor hem als het ware niet. (…). Mijn fout is geweest dat ik de fl. 40.000,= in ontvangst heb genomen en niet heb afgedragen aan de boekhouder van [Bouwbedrijf BV].

(…)

Ik heb éénmaal met [de zoon] gesproken in aanwezigheid van zijn vader en dat was over zijn eisen die stelde. Hij wilde dat er een nieuwe keuken in de woning werd geplaatst en vond dat dat viel onder het afgesproken bedrag van fl. 40.000,= Dat ging mij te ver. We hadden al zoveel extra gedaan in de woning. In dat gesprek is er even gezinspeeld op het feit dat zij toch een belangrijke opdrachtgever vertegenwoordigden. Ik vond dat we al meer dan genoeg gedaan hadden en heb er op gestaan dat dit meerwerk afgerekend werd. [Belanghebbende] heeft toen gezegd dan moet mijn zoon de keuken maar zelf betalen. Volgens mij ging [de zoon] daar ook mee accoord op dat moment.

De zoon heeft toen de rekening gekregen van fl. 8.156,= plus BTW met daarbij een lijstje met expliciet het uitgevoerde meerwerk en het meerwerk dat wij in rekening hebben gebracht, waaronder de keuken, om te laten zien dat wij al veel meer gedaan hebben dan is afgesproken en betaald. Echter de rekening is door [de zoon] nooit betaald. De rekening is bij het opmaken van de jaarstukken afgeboekt. Op dat moment was al duidelijk dat de rekening nooit betaald zou worden. Er was diverse malen naar [de zoon] gebeld maar die betaalde gewoon niet."

2.4.10. [De aannemer] verklaart op 26 februari 2002 inzake de verbouwing tegenover de FIOD:

(gevraagd naar de reden waarom gehoorde akkoord ging met een betaling van f. 40.000,= door [belanghebbende] voor de verbouwing van de woning aan de W-weg 99 te Z, die feitelijk een kostprijs had van meer dan f. 120.000,=)

"Zoals ik u de vorige keer verklaard heb was voor mij de reden dat ik op dat moment, dus in 1997, in onderhandeling was met het Administratiekantoor te ... over bouw van hun kantoor. (…). Daarnaast waren er eerste besprekingen gevoerd over een op handen zijnde verbouwing van het [Conferentiecentrum] (…)

Toen [belanghebbende] plotseling belde en na een uur bij mij op kantoor kwam en de f. 40.000,= uittelde met de woorden "Dit was de afspraak en daar blijft het bij" heb ik dat geaccepteerd omdat, [belanghebbende] ook in 1997 naar mijn waarneming een invloedrijk persoon binnen het Administratiekantoor en [de A-Bond] was. Dit bleek mij uit het feit dat je hem vaak tegen kwam bij recepties in verband met het Administratiekantoor en [de A-Bond], bijvoorbeeld een receptie als het hoogste punt werd bereikt, en uit vragen die [belanghebbende] bij die gelegenheden stelde over lopende en aanstaande zaken. Uit zijn vragen bleek dat hij goed op de hoogte was van de zaken waar mijn bedrijf mee bezig was ten behoeve van het Administratiekantoor, [de A-Bond] en daarmee gelieerde instellingen.

Als ik dan het belang van de goede relatie met het Administratiekantoor/[de A-Bond] afweeg tegen het verlies op de verbouwing van de woning aan de W-weg dan neem ik het verlies op de woning.

Ik kan niet in het hoofd van [belanghebbende] kijken maar ik ga er vanuit dat hij deze afweging voor zichzelf ook heeft gemaakt en die handig heeft gebruikt."

2.4.11. In het overzichtsproces-verbaal van de FIOD van 28 november 2000 staat inzake de verbouwing:

Tussen [de zoon] en [de aannemer] is geen andere relatie dan dat [de aannemer] de woning aan de W-weg heeft verbouwd/gerenoveerd. (…)

[De aannemer] (…) verklaarde dat (…) [belanghebbende] en niet de zoon (…) bij het opnemen van het werk aanwezig was. D-17 (…) verklaarde overeenkomstig en vulde aan dat hij de zoon had gezien bij de zijn tweede bezoek aan de W-weg 99 en dat deze er was om: "ons toegang tot de woning te geven. Hij had geen bemoeienis met het maken van de inhoudelijke afspraken."

2.4.12. In het FIOD-proces-verbaal van het verhoor van de zoon, dat op 9 maart 2000 plaatsvond, staat:

"Ik heb de woning gekocht van [de Partner](…). Na aankoop is de woning gerenoveerd en verbouwd. (…) In overleg met de uitvoerder is een lijst [opgesteld] met werkzaamheden die uitgevoerd zouden worden binnen mijn budget dat f. 70.000,= groot was. De lijst bevatte geen bedragen.

Nadat de verbouwingen zijn uitgevoerd heb ik de verschuldigde (…) aan [de aannemer] betaald. Hoe ik betaald heb weet ik niet meer dat moet ik nazien. Mijn vader heeft geen bemoeienis gehad met de verbouwing in de zin dat hij wat met het aanbesteden van het werk van doen had. Wel heeft mijn vader tijdens de verbouwing bij gelegenheid en op mijn verzoek zaken gecontroleerd of personeel in de woning gelaten. Ook met betalen heeft hij geen bemoeienis gehad. (…)

Ik heb aan [de aannemer] persoonlijk een bedrag van om en nabij de f. 70.000,= betaald. Hoe ik dat bedrag heb betaald moet ik nakijken."

(Hebt u per bank betaald?)

"Dat moet ik nakijken."

(Hebt u contant betaald?)

"Dat moet ik nakijken."

"De factuur [Hof: van 7 november 1997] zelf ken ik niet.(…)

(…) [Hof: mijn vader] heeft met de finaciële kant van de verbouwing geen bemoeienis gehad." (…)

(Hebt u via uw vader aan [de aannemer] betaald?)

“Neen”.

2.4.13. De zoon verklaart tegenover de FIOD op 15 maart 2000 als volgt:

"Bij de aankoop van het huis heb ik een hypotheek opgenomen van ongeveer 400.000 gulden terwijl het huis iets meer dan 300.000 gulden kostte. Het rest bedrag van de hypotheek, ongeveer 50.000,=, zijnde het hypotheek bedrag minus de aankoopprijs en de kosten koper en een afgezonderd deel dat door de hypotheekgever belegd wordt om de hypotheek aan het eind van de looptijd af te kunnen lossen, heb ik gebruikt voor de inrichting van de woning. Ook heb ik met een deel van het overgebleven geld belegd op de beurs. Dat is voor mij niet goed gelopen en ik heb al het geld dat ik op dat moment over had verloren op de beurs. Daarnaast had ik een vrij dure piano gekocht. Inmiddels had ik de rekening van [Bouwbedrijf BV] ontvangen. Dat is de rekening met het totaal bedrag van f. 70.500,=. Het origineel van deze rekening heb ik inmiddels gevonden en overhandig ik hierbij aan u.

Omdat de verbouwing klaar was en [de aannemer] mij maande ben ik te rade gegaan bij [de Partner](…). Ik heb haar gevraagd om een lening en zij was bereid mij een bedrag van f. 23.500,= te lenen. (…)

Omdat dit bedrag te weinig was om de gehele rekening te voldoen heb ik ook mijn vader gevraagd om een lening. Hij was bereid om mij een bedrag van f. 40.000,= te lenen. Hij heeft dit bedrag contant van zijn rekening opgenomen en aan mij overhandigd. (…)

Ik had zodoende f. 63.500,=. Ik heb daar zelf nog f. 7.000,= aan toe gevoegd en had het factuur bedrag bij elkaar. Omdat ik door mijn werk verhinderd was om op de afgesproken datum de rekening aan [de aannemer] te voldoen is mijn vader in mijn plaats gegaan en heeft het bedrag van f. 70.500,= van mij contant in ontvangst genomen en heeft het contant aan [de aannemer] overhandigd. Deze betaling heeft plaatsgevonden zo uit mijn hoofd op vrijdag 15 december 1997. In ieder geval de vrijdag na de (…) opname door mijn vader" (…)

"Ik woonde [Hof: op het moment van aankoop van de W-wegwoning] in Amsterdam (…). Rond begin november 1997 heb ik de huur opgezegd en ben ik verhuisd naar de W-weg 99 te Z. De rekening van [Bouwbedrijf BV] is naar de S-weg 00 te Z gestuurd omdat men er dan zeker van was dat de rekening bij mij aan kwam (…). Ik heb het versturen van de rekening afgesproken met één van de voormannen van [Bouwbedrijf BV]. Er komt meer post voor mij binnen op het adres van mijn vader. Ook nu nog.”(…)

'In mijn visie is het zo dat mijn vader niets met de betaling van doen heeft anders dan dat ik van hem (…) geld heb geleend en dat hij op mijn verzoek naar [de aannemer] is gegaan omdat ik verhinderd was op het met [de aannemer] afgesproken tijdsstip. (…)

"Ik wilde ondanks dat ik voor mijzelf de zekerheid had dat ik bij mijn vader aan kon kloppen liever eerst zien dat ik het van iemand anders kon lenen. Daarom ben ik naar [de Partner] gestapt. Pas daarna ben ik naar mijn vader gegaan. De keus om het geld contant op te nemen en aan mij te geven kan ik nu niet meer verklaren. Ik heb het geld nadat ik ook van mijn vader had geleend heb ik het noodgedwongen aan mijn vader gegeven zodat hij contant aan [de aannemer] kon betalen." (…)

"Ik heb van de [echtgenote] op dinsdagavond geld ontvangen (…). Na dinsdag heb ik ook mijn vader om geld gevraagd. Dat heb ik donderdagavond gekregen. Ik ben daarna met het geld naar huis gegaan. Ik ben daarna pas vrijdagavond of in het weekeinde weer bij mijn vader geweest."

"Ik denk [Hof: dat de betaling] op vrijdag [moest] gebeuren begin van de middag. Ik weet dat niet meer zeker. In ieder geval vrijdag overdag. (…)

"Ik weet zeker dat ik donderdagavond van mijn vader f. 40.000,= heb ontvangen. Ik neem aan dat ik het geld op donderdag aan hem heb overhandigd. Hoe en wanneer ik dat weer aan mijn vader heb overhandigd weet ik niet." (…)

Er zijn (…) met geen van beide concrete afspraken over [Hof: de leningen met [de Partner] en belanghebbende] gemaakt. Ik weet niet of mijn vader het überhaupt terug wil hebben. Misschien zegt hij over een jaar of vier wel ik had je schenkingen willen doen maar ik heb ze verrekend met de lening. Met [de Partner] zijn ook geen afspraken gemaakt. Ik heb nog niets terug betaald en ook geen rente betaald.' (…) Zij heeft gezegd "ik moet het wel een keer terug hebben.' of woorden van gelijke strekking. Tot op heden hebben wij het er nooit meer over gehad.

2.4.14. [De partner] verklaart op 6 juni 2003 schriftelijk omtrent de betaling van de verbouwing het volgende:

Begin december 1997 heeft (…) [de zoon] mij gevraagd hem een lening te verstrekken om de eindafrekening van [Bouwbedrijf BV] (…) voor onderhoudswerkzaamheden aan zijn woning te kunnen voldoen. Hij vroeg om een bedrag van ongeveer f 25.000,-. Gelet op mijn mogelijkheden op dat moment heb ik toegezegd hem een bedrag van f 23.500- te lenen. Dat bedrag heb ik daarna opgenomen om het aan hem te overhandigen. Toen ik dat aan mijn partner (…) vertelde was die het daarmee allerminst eens. Zelf had hij al een lening van f 40.000,- toegezegd en hij vond dat zijn zoon "niet verder had moeten willen springen dan zijn polsstok lang was".

Na de nodige discussie, hebben (…) mijn partner en ik (…) besloten samen naar (….) [de aannemer] te gaan om hem het door [de zoon] verschuldigde bedrag van f 70.500,- te overhandigen.

2.4.15. Belanghebbende verklaart tegenover de FIOD op 9 maart 2000 als volgt:

"Mijn zoon heeft [Hof: voor de verbouwing] opdracht gegeven. Hij heeft mij gevraagd of ik een degelijke aannemer wist. Ik heb hem toen [Bouwbedrijf BV] geadviseerd Ik heb verder niets met de besprekingen met betrekking tot de werkzaamheden te maken gehad. Wel ben ik af en toe gaan kijken hoe het met de werkzaamheden stond omdat mijn zoon … overdag werkt. Ik heb met [de aannemer] contact gelegd voordat er gegund werd. (…). Ik heb met niemand binnen [Bouwbedrijf BV] afspraken gemaakt over voorwaarden waaronder de verbouwing diende plaats te vinden " (…)

"Omtrent facturen en betalingen [Hof: betreffende de verbouwing] weet ik niets alles ging via mijn zoon. Tijdens de verbouwing woonde hij in Amsterdam. Voor zover ik weer heb ik geen post voor mijn zoon ontvangen op mijn adres. Alles regelde mijn zoon zelf. Ook van de omvang van de facturering en werkzaamheden is mij niets bekend." (…)

[Hof: de factuur] zie ik voor het eerst, deze ken ik niet”. (…)

Ik heb de verbouwing niet betaald. Ik neem aan dat mijn zoon deze betaald heeft. Ik sta er buiten. (…)

2.4.16. Belanghebbende vult zijn proces-verbaal van zijn FIOD-verhoor op 31 mei 2000 als volgt aan:

Ik wil aanvullen dat ik in gezelschap van [de Partner] op een ochtend bij [Bouwbedrijf BV] ben geweest en aan (…) [de aannemer] namens mijn zoon een bedrag heb overhandigd als voldoening van de door hem wegens de verbouwing aan zijn woning verschuldigd. Ik stel dus nadrukkelijk dat ik niet heb betaald doch namens mijn zoon het geld heb overhandigd. Dat geld had mijn zoon van mij en [de Partner] geleend. Mijn zoon heeft dat aangevuld met het bedrag dat hij tekort kwam. Dat was een paar duizend gulden. Het geld dat mijn zoon van mij en [de Partner] heeft geleend hebben wij hem niet in handen gegeven maar zijn wij nadat wij het van onze rekeningen hadden opgenomen rechtstreeks gaan overhandigen aan [de aannemer]. Het betrof een totaal bedrag van rond de zeventigduizend gulden. Ik heb geen kwitantie ontvangen van [de aannemer]. Ik wilde dat ook niet omdat ik niets met de verbouwing te maken wilde hebben. Ik heb geld overhandigd op de dag dat ik het van mijn rekening heb opgenomen. Mijn zoon heeft betaald. Ik heb het geld zelf overhandigd omdat ik er zeker van wilde zijn dat mijn zoon zijn verplichtingen nakwam.

2.4.17. In zijn nader stuk van 16 maart 2005 schrijft belanghebbendes gemachtigde:

6.2.2 - 6.2.4 (…) Toen de nota van [Bouwbedrijf BV] kwam, had [de zoon] het verschuldigde bedrag niet paraat. Hij heeft gedacht: "dat komt wel", en heeft de rekening aanvankelijk op een stapel gelegd. Op een gegeven moment kon hij hem daar niet meer laten liggen, en heeft toen om een lening aangeklopt bij [de Partner] (…). Daarbij verzocht hij haar, niets aan zijn vader te zeggen. Maar [de Partner] heeft het toch aan belanghebbende doorverteld.

Belanghebbende was er boos over dat zijn zoon meer had uitgegeven dan hij te besteden had, zeer boos dat hij buiten zijn rug om voor een lening bij [de Partner] te rade was gegaan, en bijzonder genegeerd jegens [de aannemer] dat zijn zoon hem op zijn geld had laten wachten. Het is om die reden, dat belanghebbende meteen contact met [de aannemer] opname, om kort daarop het geld af te leveren.

2.4.18. Belanghebbendes adviseur vult de aangifte IB 1997 in en neemt daarin als inkomsten uit arbeid uitsluitend inkomen van ‘St. Pensioenfonds’ (ad ƒ 330.408), [pensioen C-8] (ad ƒ 52.654) en [lijfrente C-9] (ad ƒ 40.000) op.

2.4.19. De inspecteur stelt de aanslag IB 1997 op 28 december 2001 vast. Hij stelt zich daarbij op het standpunt dat belanghebbende [Bouwbedrijf BV] slechts ƒ 40.000 betaald heeft en dat [Bouwbedrijf BV] voor de verbouwing normaliter ƒ 143.883 (zie het slot van 2.4.8) in rekening zou hebben gebracht. Zijns inziens is er sprake van een zogenoemde 22-1-b-bate ten bedrage van (ƒ 143.883 -/- ƒ 40.000 =) ƒ 103.883.

Onder 2.7.3 staat weergeven hoe de aanslag overigens is vastgesteld.

2.5. De verhuur van kantoorruimte

2.5.1. Belanghebbende verhuurt vanaf 1996 voor ƒ 25.000 een deel van zijn woning aan [Advies BV]. Het betreft de ontvangsthal, een werkkamer, een grote vergaderkamer en het toilet, alle gelegen op de begane grond. Het verhuurde gedeelte heeft een eigen ingang. Op de begane grond bevinden zich voorts nog een garage, die belanghebbende privé gebruikt, een werkruimte met CV-installatie, een tweede toilet en twee - volgens belanghebbende - ongebruikte kamers.

De verhuurde ruimten maken ¼ deel van de woning uit.

2.5.2. Om te wonen gebruiken belanghebbende en zijn partner de eerste etage die ruim 225 m2 groot is. Deze etage heeft een eigen ingang en vormt een afzonderlijke 'unit', met keuken en badkamer en bevat ook nog een afzonderlijke ('privé') studeerkamer. De begane grond is vanuit de eerste verdieping intern bereikbaar.

2.5.3. Belanghebbende geeft de huurinkomsten als volgt aan:

1996 1997 1998 1999

Huurinkomsten 25.000 25.000 25.000 25.000

Kosten verhuur: * 4.094

Verzekeringspremie 235 336 395

Onderhoudskosten 2.153 1.698 2.506

Tuinonderhoud 2.000 2.400 2.842

Onroerende zaakbelasting 760 950 1.024

Waterschap 57

Afschrijving 3.750 3.750 3.750 3.750

Totale kosten 9.955 9.134 10.517 7.844

Zuivere inkomsten

16.045 15.866 14.483 17.156

* = Niet gespecificeerde kosten (exclusief afschrijving)

2.5.4. Daarnaast gaat belanghebbende van driekwart van zijn woning (inclusief tuin) uit ter berekening van de inkomsten eigen woning op de voet van artikel 42a van de Wet.

2.5.5. De inspecteur merkt bij de aanslagregeling de ‘huurinkomsten’ vanaf 1997 als loon aan met als motivering dat de kantoorruimten als onderdeel van de eigen woning ter beschikking staan aan de werknemer (en zijn gezin).

Onder 2.7.3 staat weergeven hoe de aanslagen overigens zijn vastgesteld.

2.5.6. De gehele woning beschouwt de inspecteur als eigen woning in de zin van artikel 42a van de Wet, zodat hij de door belanghebbende in aftrek gebrachte ‘kosten verhuur’ bij de aanslagregeling over 1997 tot en met 1999 corrigeert.

De inspecteur verhoogt het aangegeven huurwaardeforfait niet (van 75 naar 100%).

2.5.7. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag IB 1996 heeft de inspecteur de inkomsten en de kosten niet gecorrigeerd.

2.6. De strafprocedure

2.6.1. Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd - zeer kort samengevat -

1. wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangiften, en

2. wegens passieve niet-ambtelijke omkoping.

2.6.2. Met betrekking tot het eerste punt oordeelt de rechtbank Amsterdam op 25 april 2002 dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat belanghebbende uit de verbouwing van die woning ‘in fiscale zin voordeel heeft genoten’. Redengevend acht de rechtbank dat de W-wegwoning aanvankelijk aan zijn partner en later aan de zoon toebehoort.

Omdat niet aannemelijk is gemaakt dat tegenover de diensten van [Park BV] enige werkzaamheden of diensten van de zijde van belanghebbende staan, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een voordeel ‘uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden en diensten’.

Wel acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat belanghebbende de [Dienstauto] in oktober 1996 - gelet op de destijds door een garagehouder als redelijk omschreven verkoopwaarde van ƒ 45.000 (exclusief BTW) - voor een ‘extreem laag’ bedrag van zijn werkgever heeft kunnen overnemen. Naar het oordeel van de rechtbank moest belanghebbende zich van het transactievoordeel ‘uit zijn vroegere dienstbetrekking’ bewust zijn geweest en heeft hij dit voordeel opzettelijk buiten zijn aangifte gehouden.

Van het tweede punt uit de tenlastelegging spreekt de rechtbank belanghebbende vrij.

Belanghebbende wordt veroordeeld tot een geldboete van € 10.000.

2.6.3. Op 24 juni 2003 veroordeelt het Hof belanghebbende in hoger beroep wegens het opzettelijk onjuist doen van aangifte over de jaren 1995, 1996, 1997 en 1998 tot een geldboete van € 20.000. De Hoge Raad verwerpt op 8 februari 2005 belanghebbendes cassatieberoep. In het arrest staat onder meer:

3.3. Het Hof heeft - voorzover hier van belang - het volgende overwogen:

"1. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte zich ten tijde van het doen van de aangifte Inkomstenbelasting Premieheffing volksverzekering 1996 / Vermogensbelasting 1997 rekenschap heeft gegeven en op de hoogte was van de fiscale aspecten van zowel het gebruik van de [Dienstauto] als dienstauto tot 1 oktober 1996 als van de aankoop van die auto per 1 oktober 1996 voor een prijs onder de marktwaarde. De auto is, blijkens de inhoud van de bewijsmiddelen, onderwerp van gesprek geweest tussen verdachte en diens belastingadviseur [C-7]. Op grond van deze omstandigheden acht het hof bewezen dat verdachte de eerdergenoemde aangifte in zoverre opzettelijk onjuist heeft gedaan.

2. De raadsman heeft, kort en zakelijk weergegeven, aangevoerd dat verdachte niet gehouden was tot aangifte van het voordeel dat hij genoten had bij het overnemen van de auto, omdat de [A-Bond] dit voordeel in de loonbelasting had moeten verantwoorden. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de stelling dat de ene verplichting de andere in dit verband tenietdoet geen grondslag in het recht vindt, terwijl het gevolg van het niet vermelden van het hier bedoelde bedrag in de aangifte Inkomstenbelasting - mede gezien de progressie in het tarief, waarvan overigens uiterst onaannemelijk is dat verdachte er niet van op de hoogte was - zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Dit klemt te meer omdat door een onjuiste aangifte de controle op heffing en afdracht wordt bemoeilijkt. De omstandigheid, zoals door de verdediging naar voren gebracht, dat verdachte geen enkel voordeel had bij het onvermeld laten van dit bedrag, waar immers was afgesproken dat de [A-Bond] de fiscale consequenties rond de afvloeiing voor zijn rekening zou nemen, doet aan het voorgaande niet af.

3. Het hof leidt uit de inhoud van de bewijsmiddelen af dat de onderhoudswerkzaamheden aan verdachtes tuin, voor zover deze onbetaald zijn gebleven, moeten worden begrepen als tegenprestatie in natura voor het ter beschikking stellen van een (gedeelte van een) veldschuur op het terrein van verdachte aan het bedrijf van [de directeur van Park BV] als bergruimte voor machines. Verdachte heeft deze werkzaamheden, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, gedurende een periode van bijna vier jaren ook telkens als zodanig aanvaard. In dat licht beschouwd moeten de hier bedoelde tuinwerkzaamheden worden aangemerkt als inkomen in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964; anders dan de raadsman heeft betoogd, biedt artikel 42a van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 geen grond voor de opvatting dat ter zake van de aldus aan een derde verhuurde aanhorigheid (veldschuur) het huurwaardeforfait van toepassing is - een dergelijk standpunt kan naar het oordeel van het hof ook niet als 'pleitbaar' worden aangemerkt. Daarnaast acht het hof niet aannemelijk geworden dat het tuinonderhoud, waar - gelet op artikel 34, eerste lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 - aanzienlijke bedragen mee gemoeid waren, als vriendendienst moet worden aangemerkt, reeds omdat verdachte heeft verklaard 'geen persoonlijke vriend van [de directeur van Park BV] te zijn. Voor zover de raadsman voorts heeft betoogd dat [de directeur van Park BV] uit piëteit tegenover de vroegere echtgenote van verdachte heeft gehandeld, verwerpt het hof dit verweer nu deze toedracht niet aannemelijk is geworden, waar blijkens de zich in het dossier bevindende aangifte Inkomstenbelasting 1994 verdachte volgens diens eigen opgave in 1994 ongehuwd was, zodat in de hier bedoelde piëteit geen verklaring kan worden gevonden voor de omstandigheid dat de contractuele verhouding nadien is gewijzigd."

3.4. Blijkens deze overwegingen heeft het Hof het opzet van de verdachte op het niet vermelden van inkomsten voortvloeiend uit het privégebruik van de dienstauto afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte op de hoogte was van de fiscale aspecten van het gebruik van de dienstauto en dat hij niettemin heeft nagelaten in zijn aangifte van dat gebruik melding te maken. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen en van hetgeen het Hof voor het overige heeft vastgesteld niet onbegrijpelijk. Naar het Hof heeft vastgesteld had de verdachte immers over de auto overleg gehad met zijn belastingadviseur, terwijl voorts uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte voor het doen van de aangifte wel gegevens had verstrekt aan zijn belastingadviseur betreffende de vermogenswaarde van de auto maar niet betreffende het privégebruik van de dienstauto.

3.5. Het Hof heeft voorts het verweer verworpen dat de verdachte geen opzet had op het buiten de belastingaangifte houden van het inkomensvoordeel, voortvloeiend uit de voordelige aankoop van de dienstauto, aangezien zijn werkgever zou instaan voor de fiscale consequenties van dat inkomensvoordeel en de verdachte dus geen enkel voordeel had bij het onvermeld laten daarvan. In die verwerping heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de onderlinge afspraken tussen de verdachte en zijn werkgever over de fiscale consequenties van de afvloeiingsregeling niet afdoen aan de eigen verplichting van de verdachte voor de inkomstenbelasting aangifte te doen van alle in 1996 genoten inkomsten, waaronder ook die welke voortvloeien uit de voordelige aankoop van de auto.

Voorts heeft het Hof het opzet kunnen afleiden uit de omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het doen van de aangifte op de hoogte was van de fiscale aspecten van de aankoop van de auto, niet alleen omdat de verdachte dienaangaande met zijn werkgever een nettoloonafspraak heeft gemaakt, maar ook omdat de auto onderwerp van gesprek is geweest tussen de verdachte en zijn belastingadviseur. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.6.1. Met betrekking tot het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte opzettelijk heeft nagelaten in zijn aangiften te vermelden dat hij - als tegenprestatie voor het stallen van maaimachines van een hovenier in een de verdachte toebehorende schuur nabij zijn woning - inkomsten in natura heeft ontvangen in de vorm van tuinonderhoud verricht door die hovenier, stelt de verdachte dat die inkomsten in het zogenoemde huurwaardeforfait van art. 42a Wet IB 1964 vallen en dus niet behoefden te worden aangegeven.

3.6.2. (…)

3.6.3. 's Hofs oordeel dat art. 42a Wet IB 1964 in het onderhavige geval geen grondslag biedt voor toepassing van het huurwaardeforfait, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de schuur door de verdachte werd verhuurd, in welk oordeel besloten ligt dat de schuur niet aan de verdachte ter beschikking stond en dus geen deel meer uitmaakte van diens eigen woning als bedoeld in evengenoemde bepaling. (…)

2.7. Vaststelling navorderingsaanslag, (primitieve) aanslagen en uitspraken op bezwaar

Het hierboven onder 2.1 tot en met 2.5 weergegevene vormt voor de inspecteur reden om de navorderingsaanslag IB 1996 aan belanghebbende op te leggen, respectievelijk om bij de aanslagregeling af te wijken van belanghebbendes aangiften (1997 tot en met 1999). Een en ander geschiedt voor 1996 als volgt:

1996

Aangegeven belastbaar inkomen 418.770

- niet in geschil zijnde correctie 1.911

Vastgesteld belastbaar inkomen bij primitieve aanslagregeling 420.680

- Correctie bij navorderingsaanslag inzake tuinonderhoud 18.546

- Correctie bij navorderingsaanslag inzake overname auto 43.550

Vastgesteld belastbaar inkomen bij navordering 482.776

- Vermindering bij uitspraak op bezwaar -

Vastgesteld belastbaar inkomen bij uitspraak op bezwaar 482.776

2.7.2. Het over 1996 niet-aangegeven privé-gebruik van de [Dienstauto], noch de ‘correctie inzake verhuur kantoorruimte’ (zie 2.7.3), is in de navorderingsaanslag IB 1996 begrepen.

De inspecteur legt in verband met het ‘una via beginsel’ geen boete op.

Bij zijn uitspraak op bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB 1996 verhoogt de inspecteur het bedrag aan ingehouden loonbelasting met ƒ 18.225 naar ƒ 217.581.

2.7.3. Voor de jaren 1997 tot en met 1999 geschiedt een en ander als volgt:

1997 1998 1999

Aangegeven belastbaar inkomen 701.796

542.498 596.108

- Correctie inzake tuinonderhoud 13.458 15.203 ---

- Correctie inzake verbouwing W-wegwoning 103.883 --- ---

- Correctie inzake verhuur kantoorruimte 9.134

10.517 7.844

Vastgesteld belastbaar inkomen bij aanslagregeling 828.271 568.218 603.952

3. Geschil

In geschil is:

I. Tuinonderhoud door [Park BV] in 1996, 1997 en 1998

a. Heeft belanghebbende in de jaren 1996, 1997 en 1998 voor het door [Park BV] verrichte tuinonderhoud een bedrag betaald dat lager is dan [Park BV] normaliter aan derden voor dergelijke werkzaamheden in rekening zou hebben gebracht? Zo ja:

b. Vormt dat voordeel een bate uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden of diensten (verder een 22-1-b-bate)? Zo ja:

c. Betekent het niet-aangeven van dit voordeel dat de vereiste aangifte - als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder Awr) - niet is gedaan? Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord is in geschil:

d. Heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de hierboven onder 2.2.17 vermelde bedragen (als 22-1-b-bate, dan wel subsidiair als bate ex art. 25 van de Wet) heeft genoten?

II. De overname van de [Dienstauto] in 1996

a. Betekent het niet-aangeven van het transactievoordeel dat de vereiste aangifte over 1996 niet is gedaan? Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord: Heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt:

b. Dat de waarde in het economische verkeer van de [Dienstauto] op 1 oktober 1996 ƒ 65.800 (of subsidiair ƒ 62.275) was?

c. Dat er op zijn vroegst in 2001 een afspraak gemaakt is dat de loonbelasting over het transactievoordeel voor rekening van belanghebbendes werkgever kwam?

Dan wel, indien het netto transactievoordeel eerder is overeengekomen:

d. Heeft belanghebbende deze afspraak in het kader van de afvloeiingregeling gemaakt? Meer in het bijzonder is alsdan in geschil: Is het bijzonder tarief van 45% of het tabeltarief (van 60%) van toepassing op het transactievoordeel?

e. Los van de vraag of de vereiste aangifte met betrekking tot het transactievoordeel is gedaan, is in geschil of de loonbelasting welke begrepen is in de aan de Stichting opgelegde naheffingsaanslag, geheel (standpunt belanghebbende) of slechts gedeeltelijk (standpunt inspecteur) verrekenbaar is met de inkomstenbelasting welke van belanghebbende in het onderhavige jaar is nagevorderd?

III. De verbouwing van de W-wegwoning in 1997

a. Wie heeft opdracht gegeven tot de verbouwing van de W-wegwoning in 1997 en wie diende de aanneemsom te betalen? In geval belanghebbende de opdrachtgever / debiteur was:

b. Heeft belanghebbende voor de verbouwing van de W-wegwoning in 1997 een bedrag betaald dat lager is dan [Bouwbedrijf BV] normaliter aan derden voor dergelijke werkzaamheden in rekening zou hebben gebracht? Zo ja:

c. Vormt dat voordeel een bate uit niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden of diensten? Zo ja:

d. Betekent het niet-aangeven van dit voordeel dat de vereiste aangifte niet is gedaan? Indien die vraag ontkennend wordt beantwoord:

e. Heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende het hierboven onder 2.4.19 vermelde bedrag (dan wel het door hem subsidiair gestelde bedrag van ƒ 73.383) als 22-1-b-bate heeft genoten?

IV. De verhuur van kantoorruimten van 1996 tot en met 1999

a. Vormen de huuropbrengsten over 1996 tot en met 1999 loon (standpunt inspecteur) of inkomsten uit vermogen (standpunt belanghebbende)?

b. Zijn de op de huurinkomsten drukkende kosten aftrekbaar ingevolge artikel 35 van de Wet (standpunt belanghebbende), dan wel geldt daarvoor de forfaitaire regeling van artikel 42a van de Wet (standpunt inspecteur)? Meer in het bijzonder is in geschil of de eigen woning belanghebbende na het sluiten van de huurovereenkomst met zijn BV in zijn geheel ter beschikking bleef staan (standpunt inspecteur).

V. Vereiste aangifte over 1996 tot en met 1999

Indien het Hof voor een of meer jaren tot de conclusie komt dat de vereiste aangifte niet is gedaan is tevens in geschil:

a. Berust het door de inspecteur vastgestelde voordeel op een redelijke schatting? En zo ja:

b. Heeft belanghebbende doen blijken dat de uitspraak op bezwaar van de inspecteur onjuist is?

VI. Schadevergoeding en/of proceskostenvergoeding

Heeft belanghebbende recht op schadevergoeding en/of proceskostenvergoeding? Met betrekking tot de proceskosten gaat het om de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (verder het Besluit).

VII. Interne compensatie

Niet in geschil is dat indien het Hof de inspecteur met betrekking tot de navorderingsaanslag IB 1996 geheel of gedeeltelijk in het ongelijk stelt, de inspecteur zich dan terecht op interne compensatie beroept, en wel in die zin:

- dat alsnog in het belastbare inkomen het privé-gebruik van de [Dienstauto] over de periode 1 januari 1996 tot 1 oktober 1996, zijnde ƒ 18.924, mag worden betrokken;

- dat alsdan - indien het Hof van oordeel is dat de feitelijke, op de huurinkomsten drukkende kosten niet aftrekbaar zijn (geschil IV.b) - de in dat geval bij aanslagregeling ten onrechte in aftrek toegelaten kosten alsnog gecorrigeerd kunnen worden;

een en ander indien en voorzover dat niet leidt tot een hogere navorderingsaanslag IB 1996.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.

4.2.1 Ter zitting heeft (de gemachtigde van) belanghebbende onder andere - zakelijk en kort weergegeven - het volgende naar voren gebracht.

4.2.2. Belanghebbende ter zitting van 24 maart 2005

De grasmaaier van [Park BV] stond uitsluitend in een bepaalde periode in de zomer in de schuur. Soms stond ook de oplegger - met grasmaaier - in de schuur. Het stallen geschiedde op basis van een informele afspraak, die op ieder moment kon worden opgezegd. Het grasmaaien van de tuin duurde niet lang; maximaal een uur. Behalve het maaien van de tuin deden de medewerkers van [Park BV] niet veel in de tuin. Belanghebbende had een hovenier, een zekere B-7. Deze was één dag per week in de tuin aan het werk. Hij deed dan het fijne werk. B-3 van [Park BV] deed het grove werk. In de uren op de urenstaten van [Park BV] zijn ook reisuren meegenomen, alsook uren die in de buurt van Z zijn gemaakt. Belanghebbende heeft [Park BV] voor de verrichte werkzaamheden contant betaald. Daartoe heeft hij in 1996 ƒ 13.000 van zijn bankrekening opgenomen, in 1997 ƒ 10.000 en in 1998 ƒ 10.000. Gemiddeld betaalde belanghebbende ƒ 12.000 per jaar aan [Park BV]. Belanghebbende vond het belangrijk dat hij betaalde voor de werkzaamheden, [de directeur van Park BV] niet.

Belanghebbende is in 1995 met pensioen gegaan, daarna had hij geen invloed meer. Belanghebbende bemoeide zich ook voor zijn pensionering niet met de aanbestedingen en was daartoe intern niet bevoegd. Derhalve kan geen sprake zijn van een fiscaal te belasten voordeel. Ook niet als externen dachten dat belanghebbende wel over de aanbestedingen ging.

Achteraf gezien was het niet verstandig van belanghebbende om in zijn positie [Bouwbedrijf BV] contant te betalen, maar hij handelde in een emotionele situatie. Belanghebbende was kwaad op zijn zoon en teleurgesteld in zijn partner dat ze had toegegeven aan de wensen van zijn zoon. Omdat zijn partner en zijn zoon het geld al cash hadden liggen, heeft belanghebbende [de aannemer] toen contant betaald. Op dat moment voelde hij zich opgelaten en woedend. Hij vindt het dom dat hij toen niet gevraagd heeft om een kwitantie. Hij heeft aanvankelijk ten onrechte tegenover de FIOD verklaard niets met de betaling aan [de aannemer] te maken te hebben gehad.

De begane grond (‘benedenverdieping’) van belanghebbendes woning was - op 2 ongebruikte kamers na - volledig als kantoor ten behoeve van zijn vennootschap ingericht. Ook zakenrelaties van belanghebbende werkten daar wel eens.

4.2.3. Belanghebbende ter zitting van 22 april 2005

De getuigen die vandaag worden gehoord (A-6, C-1 en [de directeur van Software BV]) zijn de enige getuigen die ik wens te horen. Ik zie af van mijn eerder gedane getuigenaanbod ten aanzien van A-8, [de directeur van Park BV] en C-2. Wel heb ik A-8 en [de directeur van Park BV] verzocht om een (nadere) schriftelijke verklaring aan mij te zenden.

Ik wens een tweede mondelinge behandeling. Voorts deel ik mee dat van A-8 en [de directeur van Park BV] nog nadere schriftelijke verklaringen zullen worden ingezonden.

4.2.4. Belanghebbende ter zitting van 2 juni 2005

Wat mij betreft is het niet nodig om A-8, [de directeur van Park BV] en C-2 te horen. Maar het aanbod om getuigen te horen ligt er nog steeds in geval het Hof nodig vindt ze te horen.

[De directeur van Park BV] wilde niet getuigen en de inspecteur hangt daaraan van alles op. Ik kan mij wel voorstellen dat [de directeur van Park BV] niet wil getuigen en zich op de vlakte houdt. Maar hij heeft bij de FIOD-verhoren al twee keer toegegeven dat hij contante betalingen heeft ontvangen. Desondanks gelooft de inspecteur dat niet. Ik heb [de directeur van Park BV] meerdere keren contant betaald. Dit is echter niet na te gaan.

Het was mij voorts verboden in de strafzaak daarover vragen te stellen aan [de directeur van Park BV] want deze hoefde zich zelf niet te belasten en behoefde dus niet op de vragen te antwoorden.

Het afscheid van de [A-Bond] was niet zo vriendelijk. Belanghebbende had geen invloed meer toen hij vertrok. Hij heeft al een tijd geen contact meer met zijn voormalige collegae.

4.3.1. De inspecteur heeft ter zitting onder andere - zakelijk en kort weergegeven - het volgende naar voren gebracht:

4.3.2. Inspecteur ter zitting van 24 maart 2005

Hetgeen belanghebbende thans stelt ten aanzien van de stalling van de grasmaaier, zou in principe kunnen, maar bij de strafzitting bij uw gerechtshof heeft belanghebbende het anders gebracht. Ik wil best geloven dat de grasmaaier in de winter niet in de schuur werd gestald.

Dat de stalling informeel was en elk moment kon worden opgezegd betwist ik niet.

4.3.3. Inspecteur ter zitting van 2 juni 2005

Ik ben niet bij het voortraject (noch bij de aanslagregeling) betrokken geweest. Eerst tijdens de bezwaarfase hoorde ik van de lopende strafzaak.

De Belastingdienst [P-3] heeft ter zake van de door belanghebbende aan [de aannemer] gedane contante betaling nagevorderd in verband met de niet aangegeven omzet ter grootte van de door belanghebbende gedane contante betaling. Tegen de oorspronkelijke correctie van ƒ 70.500 is bezwaar gemaakt. Bij de uitspraak op bezwaar is de correctie teruggebracht tot ƒ 40.000.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Aanbod getuigenbewijs

Belanghebbende heeft ter zitting van 2 juni 2005 nadrukkelijk verklaard dat het wat hem betreft niet nodig is om A-8, [de directeur van Park BV] of C-2, dan wel andere personen, te horen, maar dat het aanbod om getuigen te horen er nog steeds ligt ‘in geval het Hof nodig vindt ze te horen’. Omdat het Hof het voor de beslechting van het geschil niet nodig vindt om genoemde of andere personen te horen, is het Hof van oordeel dat er na de zitting van 2 juni 2005 geen aanbod meer is van belanghebbende om door middel van getuigen nader bewijs te leveren van een door hem gesteld feit.

5.2. Het niet tijdig doen van uitspraak betreffende IB 1999

Met betrekking tot het bezwaarschrift inzake de inkomstenbelasting over 1999 had de inspecteur in ieder geval op 5 februari 2004 (de datum waarop hij zijn verweerschrift naar het Hof zond) nog geen uitspraak gedaan.

Ingevolge artikel 25 van de Awr doet de inspecteur binnen een jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak. Het bezwaarschrift is bij de inspecteur ingekomen op 11 januari 2002, derhalve had de inspecteur voor 11 januari 2003 uitspraak moeten doen. Nu hij dit heeft nagelaten is hij in gebreke en is belanghebbendes beroep, dat mede gericht was tegen het niet-tijdig doen van een uitspraak op het bezwaar inzake 1999 gegrond. Dit betekent dat - hoe het Hof verder ook inhoudelijk moge oordelen - belanghebbende in beginsel recht heeft op vergoeding van zijn proceskosten. De inspecteur heeft overigens na het instellen van beroep door belanghebbende niet alsnog uitspraak gedaan op het bezwaar betreffende de aanslag IB 1999.

5.3. Het niet doen van de vereiste aangiften

5.3.1. In zijn pleitnota van 24 maart 2005 schrijft de inspecteur dat belanghebbende door het Hof

“strafrechtelijk [is] veroordeeld (…) wegens het in verschillende jaren opzettelijk onjuist doen van belastingaangifte. De veroordeling ziet op het in 1996 niet aangegeven voordeel bij overname van de dienstauto en voor de jaren 1995 t/m 1998 het opzettelijk niet aangeven van inkomsten voortvloeiend uit het doen verrichten van tuinonderhoud rond zijn woning. Door deze uitspraak van de Hoge Raad is wettig en overtuigend bewezen dat [belanghebbende] opzettelijk zijn vereiste aangiften over de jaren 1995 t/m 1998 niet heeft gedaan en rust de bewijslast daarom geheel bij belastingplichtige (art 27e AWR).”

5.3.2. Belanghebbende bestrijdt de visie van de inspecteur gemotiveerd.

5.3.3. De kennelijke stelling van de inspecteur dat een onherroepelijke veroordeling wegens het overtreden van artikel 68 Awr (oud) ipso jure betekent dat belanghebbende niet de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e Awr heeft gedaan, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Hoge Raad in BNB 1996/286 (arrest van 16 oktober 1996, nr. 31 079) heeft overwogen kan de belastingrechter aan de uitkomst van de behandeling van een strafzaak weliswaar bewijs ontlenen, doch daaraan is hij niet gebonden en dient hij zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten.

5.3.4. Derhalve zal het Hof zelfstandig beoordelen of de inspecteur bewezen heeft dat over enig jaar in de perioden 1996 tot en met 1999 sprake is geweest van het niet doen van de vereiste aangifte. Het Hof zal daartoe beoordelen of de volgende posten ten onrechte niet of voor te lage bedragen in de aangiften over de jaren 1996 tot en met 1999 zijn opgenomen:

- een voordeel inzake het tuinonderhoud (zie 5.4),

- een transactievoordeel (zie 5.5),

- het privé-gebruik van de [Dienstauto] (zie 5.6),

- een voordeel inzake de verbouwing van de W-wegwoning (zie 5.7), en

- de verhuur van kantoorruimte (zie 5.8).

5.4. Het tuinonderhoud door [Park BV]

5.4.1. Het Hof zal allereerst oordelen over de vraag of belanghebbende in de jaren 1996, 1997 en 1998 voor het door [Park BV] verrichte tuinonderhoud een bedrag betaald heeft dat lager is dan [Park BV] normaliter voor dergelijke werkzaamheden aan derden in rekening zou hebben gebracht.

5.4.2. De inspecteur beantwoordt die vraag bevestigend. Zijns inziens is er te weinig gefactureerd en heeft belanghebbende niet meer dan het gefactureerde betaald.

Belanghebbende meent daarentegen dat hij [Park BV] ‘adequaat’ contant heeft betaald, zodat er zijns inziens geen sprake is van een voordeel. Belanghebbende schat de contante betalingen op ƒ 6.500 tot ƒ 13.750 per jaar.

5.4.3. Voor de beantwoording van bovenstaande vraag acht het Hof het volgende van belang.

1. Het Hof acht aannemelijk dat de tuinlieden van [Park BV] wekelijks urenstaten bijhouden waarop ze aangeven hoeveel uren ze die week aan een bepaald project besteed hebben en waaruit die werkzaamheden hebben bestaan (zie 2.2.2). Mede gelet op de verklaring van [B-6] (zie 2.2.13) is aannemelijk dat de urenstaten voldoende betrouwbaar zijn. Het Hof neemt de conclusie van de FIOD over dat volgens de urenstaten tuinlieden van [Park BV] in de jaren 1994 tot en met 1998 tussen de 183 en 416 uren in de tuin van belanghebbende hebben gewerkt (zie tabel onder 2.2.2).

In de gedingstukken heeft uitsluitend belanghebbende het belang van de urenstaten gemitigeerd. Het Hof volgt belanghebbende daarin niet.

2. B-3, een tuinman van [Park BV], heeft verklaard dat hij vanaf ongeveer april 1996 4 á 5 uren per week in belanghebbendes tuin werkte (zie 2.2.9). Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig.

3. Vaststaat dat [Park BV] in de jaren 1996 tot en met 1998 de - volgens de urenstaten - in de tuin van belanghebbende gewerkte uren op een project van de [A-Bond] of [Software BV] boekte. Hierin ziet het Hof een aanwijzing dat [Park BV] de desbetreffende werkzaamheden niet aan belanghebbende heeft gefactureerd.

4. Aan de FIOD hebben zowel [de directeur van Park BV] als [B-6] verklaard dat belanghebbende voor het tuinonderhoud in de jaren 1994 tot en met 1998 niet, althans minder dan de waarde in het economische verkeer, hoefde te betalen (zie 2.2.3; o.a. “In zijn algemeenheid is voor deze werkzaamheden niet door [belanghebbende]”, “… regelmatig andere tuinonderhoudswerkzaamheden zonder betaling voor [belanghebbende] verricht ….”; zie ook 2.2.13; o.a. “Feitelijk komt het er op neer dat [belanghebbende] voor de werkzaamheden aan zijn tuin niet betaalt. (…) Als voor deze werkzaamheden geen factuur is verzonden aan [belanghebbende] dan is dat gebeurd in opdracht van de directie, [de directeur van Park BV].”). Ook deze verklaringen acht het Hof geloofwaardig.

5. Belanghebbende heeft de stelling van de inspecteur dat [Park BV] normaliter een uurtarief van ƒ 59,65 (in 1996 en 1997) en ƒ 61,28 (in 1998), exclusief BTW, (zie verweerschrift 6.3.2) niet, althans niet voldoende, weersproken.

Uitgaande van deze uurtarieven en in aanmerking genomen de volgens de urenstaten gewerkte uren hebben de FIOD (1996 en 1997) en de Belastingdienst (1998) berekend dat [Park BV] normaliter belanghebbende ƒ 12.944 (1996), ƒ 10.915 (1997) en ƒ 12.639 (1998) voor het tuinonderhoud in rekening zou hebben gebracht (exclusief BTW, ‘overige kosten’ en bijzondere projecten; zie 2.2.2 en 2.2.13).

6. Ook de stelling van de inspecteur dat [Park BV] in 1996 voor ƒ 7.920 (exclusief BTW) aan declarabele ‘overige kosten’ ten behoeve van belanghebbende heeft gemaakt (zie 2.2.2 onder ‘Voordeel 1996’) heeft belanghebbende niet, althans niet voldoende, weersproken.

7. Niet in geschil is dat de opvolger van [Park BV] op jaarbasis ruim 285 uren gewerkt heeft en daarvoor circa ƒ 14.800 (inclusief BTW) aan belanghebbende in rekening heeft gebracht. Het Hof acht - zoals de inspecteur indirect ingebracht heeft (zie slotzin 2.2.9) - aannemelijk dat de nieuwe tuinman een lager uurtarief hanteerde dan [Park BV].

8. Belanghebbendes advocaat schatte in zijn pleitnota tijdens de strafprocedure voor de rechtbank Amsterdam - welke pleitnota door belanghebbende in de hofprocedure is ingebracht - de kosten van het uitbesteden van het onderhoud aan belanghebbendes tuin op ƒ 10.000 à ƒ 15.000 per jaar.

5.4.4. Op basis van het onder 5.4.3 weergegevene, in onderling verband bezien, acht het Hof aannemelijk dat [Park BV] voor werkzaamheden als het in 1996, 1997 en 1998 verrichte onderhoud aan belanghebbendes tuin, normaliter aan derden substantieel meer in rekening zou hebben gebracht. Het Hof acht aannemelijk dat [Park BV] - inclusief BTW en exclusief ‘overige kosten’ en bijzondere projecten - tenminste de volgende bedragen zou hebben gefactureerd (zie 2.2.2 en 2.2.15):

- betreffende het onderhoud in 1996: (ƒ 12.944 x 1,175 x ¾ = circa) ƒ 11.400,

- betreffende het onderhoud in 1997: (ƒ 10.915 x 1,175 x ¾ = circa ) ƒ 9.600, en

- betreffende het onderhoud in 1998: (ƒ 12.639 x 1,175 x ¾ = circa) ƒ 11.100.

Genoemde bedragen zijn ongeveer ¾ van de bedragen die de FIOD/Belastingdienst heeft berekend. Met deze marge van 25% wordt naar het oordeel van het Hof ruimschoots rekening gehouden met de mogelijkheid dat er bij een theoretische omzetberekening - hoe nauwkeurig en gedegen uitgevoerd - de kans bestaat dat er als gevolg van niet in aanmerking genomen feiten en omstandigheden in werkelijkheid een lager bedrag in rekening zou zijn gebracht. Met een marge van 25% acht het Hof die feiten en omstandigheden voldoende geëlimineerd.

5.4.5. Het Hof acht - gelet op rechtsoverweging 5.4.3 (onder 4) - aannemelijk dat [Park BV] voor het in 1997 en 1998 verrichte tuinonderhoud - bewust - niets aan belanghebbende heeft gefactureerd.

Voor 1996 geldt dat [Park BV] vanwege extra werk en relatief veel declarabele ‘overige kosten’ (zie 2.2.2) in totaal tenminste ¾ van ƒ 24.515 (inclusief BTW en ‘overige kosten’) had kunnen declareren. Het Hof acht aannemelijk dat [Park BV] desalniettemin in 1996 - bewust - slechts circa ƒ 6.000 (in plaats van ¾ x ƒ 24.515 = circa ƒ 18.500) heeft gefactureerd.

Het niet of te weinig factureren voor het tuinonderhoud zal het Hof verder als ‘de tuin-onderfacturering’ aanduiden. Dit voordeel bedraagt derhalve minimaal:

- voor 1996: ƒ 18.500 -/- ƒ 6.000 = circa ƒ 12.500;

- voor 1997: ƒ 9.600;

- voor 1998: ƒ 11.100.

5.4.6. Tegenover de FIOD heeft belanghebbende nadrukkelijk verklaard dat [Park BV] weinig werkzaamheden verrichtte, dat [Park BV] al het tuinonderhoud gedeclareerd heeft en dat [Park BV] in de jaren dat er niets gefactureerd is, ook geen werkzaamheden verrichtte (zie 2.2.10). Gelet op rechtsoverwegingen 5.4.3 tot en met 5.4.5 acht het Hof deze verklaringen van belanghebbende ongeloofwaardig. Dat belanghebbende tegenover de FIOD soms in strijd met de waarheid verklaarde blijkt bijvoorbeeld uit zijn opmerking “Ik ben nooit betrokken geweest bij besprekingen over contracten met [Park BV].” Niet alleen [de directeur van Park BV] beweert het tegendeel, maar ook de gemachtigde erkent enige betrokkenheid van belanghebbende bij het afsluiten van contracten (zie 2.2.3 en 2.2.12).

Met betrekking tot de geloofwaardigheid van belanghebbendes verklaringen is ook van belang hetgeen het Hof overweegt onder 5.4.7, 5.7.4 en 5.7.19.

5.4.7. Het Hof acht niet aannemelijk dat belanghebbende [Park BV] geheel of gedeeltelijk contant betaald heeft. Met name omdat facturen ontbreken (1997 en 1998), dan wel omdat er voor een te laag bedrag is gefactureerd (1996), rust naar het oordeel van het Hof op belanghebbende op dit punt de bewijslast en ter onderbouwing van zijn stelling heeft belanghebbende niet veel meer dan zijn eigen verklaring als bewijsmiddel ingebracht. In ieder geval is belanghebbendes verklaring onvoldoende concreet. Zo weet hij - zoals staat in zijn pleitnota van 2 juni 2005 (onder 23 en volgende) - ook niet meer wat hij precies betaald heeft. Aanvankelijk noemde hij bedragen van ƒ 6.000 à ƒ 7.000; later stelt hij ‘In werkelijkheid was het meer’ zonder op dat moment een concreet bedrag te noemen; weer later noemt hij bedragen van ƒ 6.500 tot ƒ 13.750. Ook schrijft belanghebbende dat hij niet altijd zicht had op de werkzaamheden en dat het niet was uitgesloten dat [Park BV] voorzichtig declareerde, maar dat het net zo goed kon zijn dat [de directeur van Park BV] het iets anders heeft voorgedaan dan het in werkelijkheid was.

Tegenover belanghebbendes verklaring staat die van [de directeur van Park BV]. Deze heeft tegenover de FIOD duidelijk verklaard dat belanghebbende ‘in zijn algemeenheid’ respectievelijk ‘regelmatig’ voor het tuinonderhoud niet betaald heeft en dat hij de tuin-onderfacturering ‘niet aan de grote klok’ heeft gehangen. [De directeur van Park BV] is van deze uitspraken nooit teruggekomen. Integendeel, in zijn fax van 6 juni 2003 schrijft hij expliciet dat hij volledig blijft bij hetgeen hij tegenover de FIOD heeft verklaard. Ook [de advocaat van de directeur van Park BV] schrijft op 10 mei 2005 aan de gemachtigde van belanghebbende dat hij (de directeur van [Park BV]) zijn eerdere verklaringen handhaaft.

Derhalve acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende niet meer heeft betaald dan [Park BV] heeft gefactureerd. Dit voordeel zal het Hof verder ook aanduiden als het tuin-voordeel.

Omdat belanghebbende de factuur over 1996 betaald heeft en er over 1997 en 1998 geen facturen verzonden zijn, is het tuinvoordeel gelijk aan het voordeel uit hoofde van de tuin-onderfacturering (zie 5.4.5).

5.4.8. Vervolgens zal het Hof de vraag beoordelen of het tuin-voordeel een 22-1-b-bate vormt. Een voordeel is op basis van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet belast als er sprake is van - niet in verband van een onderneming of dienstbetrekking verrichte - arbeid die in het economische verkeer is verricht en de belastingplichtige met de arbeid het verkrijgen van geldelijk voordeel heeft beoogd en dit redelijkerwijs ook kon worden verwacht.

5.4.9. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

- Heeft belanghebbende arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet verricht?

- Vond die arbeid in het economische verkeer plaats?

- Beoogde belanghebbende enig voordeel of kon hij het voordeel redelijkerwijs verwachten?

5.4.10. De inspecteur - op wie ten deze de bewijslast rust - meent dat belanghebbende ‘actief gestuurd’ heeft op de verkrijging van het tuin-voordeel.

5.4.11. Belanghebbende stelt dat hij tegenover de werkzaamheden van [Park BV] geen ‘concrete dienst, werkzaamheid, prestatie o.i.d.’ heeft geleverd. Hooguit zou kunnen worden gesteld - aldus belanghebbende - dat hij ‘zich voordelen heeft laten aanleunen’, maar dat ‘valt niet onder het bereik van art. 22, eerste lid, letter b, van de Wet. Belanghebbende stelt dat hij ook helemaal geen invloed had op het ‘vergeven van opdrachten’.

5.4.12. Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet heeft verricht, is allereerst van belang dat belanghebbende - tot enige tijd na de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij de [A-Bond] in 1995 - een invloedrijk persoon was [op het werkterrein van de A-Bond] (zie 2.1.1 tot en met 2.1.7, 2.1.14 tot en met 2.1.16, alsmede 2.4.10).

Voorts is relevant dat [Park BV] dit wist. Dit volgt bijvoorbeeld uit de opmerking van [de directeur van Park BV] dat je met het onderhoud van belanghebbendes tuin een betere positie krijgt, ‘je bent bij wijze van spreken vijf deuren verder dan je concurrent’ (zie 2.2.6).

Ook is relevant dat het voor de onderneming van [Park BV] van belang was om met belanghebbende een goede relatie op te bouwen en te continueren. Enerzijds omdat zulks bevorderlijk kon zijn voor het verkrijgen van opdrachten van belanghebbendes werkgever, zijnde de [A-Bond], en van met de [A-Bond] gelieerde personen en lichamen (zie 2.1.3). Anderzijds omdat het hebben van een goede relatie met belanghebbende of diens werkgever bevorderlijk kon zijn voor het verkrijgen van opdrachten van derden (zie bijvoorbeeld de opmerking van [de directeur van Park BV] dat je aan toekomstige relaties toch wat laat zien als ‘die man’ [belanghebbende] voor het slaan van de eerste paal van de nieuwbouw naar je bedrijf komt; zie 2.2.4). Ook de verklaring van B-6 (dat belanghebbende in opdracht van de directie geen factuur voor het tuinonderhoud ontving omdat hij een goede relatie van [Park BV] is; zie 2.2.13) duidt daarop.

5.4.13. Het Hof acht niet aannemelijk dat [Park BV] het tuin-voordeel dat varieerde van circa ƒ 9.600 tot ƒ 12.500 - en dat derhalve zowel absoluut als relatief (dat wil zeggen afgezet tegen de gefactureerde bedragen) aanzienlijk was - aan belanghebbende zou gunnen zonder dat daar een - al dan niet stilzwijgende - afspraak aan ten grondslag lag. Het Hof acht het immers ondenkbaar dat een of meer tuinlieden van [Park BV] wekelijks een aantal uren in belanghebbendes tuin werkten en aan belanghebbende materiaal en dergelijke leverden zonder dat daar een afspraak aan ten grondslag lag. Gelet op belanghebbendes achtergrond, ervaring en wetenschap van de kosten van het door derden verrichten van tuinonderhoud - hij was immers als directeur van de [A-Bond] op enige wijze betrokken bij de totstandkoming van dergelijke contracten - wist hij dat hij als gevolg van de tuin-onderfacturering een voordeel genoot van tenminste ƒ 9.600 tot ƒ 12.500 per jaar. Het is zonder redelijke verklaring - die ontbreekt - onaannemelijk dat belanghebbende zich dit voordeel enkel liet ‘aanleunen’- zoals belanghebbende stelt - en niet enige afspraak heeft gemaakt ter verkrijging van het tuin-voordeel.

5.4.14. Uit rechtsoverweging 5.4.13 leidt het Hof af dat de afspraak er voor wat betreft [Park BV] toe strekte om een goede relatie met belanghebbende op te bouwen en te continueren en dat zij verwachtte dat belanghebbende als tegenprestatie voor de tuin-onderfacturering bij zijn zakelijk functioneren [op het werkterrein van de A-Bond] oog zou hebben voor de ondernemingsbelangen van [Park BV] en in voorkomende gevallen zou bevorderen dat er contracten tussen [Park BV] en de [A-Bond] en met haar gelieerde personen en lichamen, alsmede tussen [Park BV] en derden tot stand zouden komen. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende zich bewust was van die beoogde tegenprestatie en bereid was die te leveren.

5.4.15. Op basis van rechtsoverweging 5.4.14 concludeert het Hof dat het tuin-voordeel een beloning vormt voor door belanghebbende geleverde of te leveren arbeid. Derhalve vindt het voordeel zijn verklaring in de arbeid die belanghebbende leverde of zou gaan leveren.

5.4.16. Belanghebbende heeft gesteld dat de tuin-onderfacturering voor wat betreft het maaien van het gras door [Park BV] zijn verklaring vindt in het (mogen) stallen van de grasmaaiers door [Park BV] in belanghebbendes schuur. Voorzover de tuin-onderfacturering daaraan valt toe te rekenen is zijns inziens geen sprake van inkomsten uit arbeid, maar van inkomsten uit vermogen die op zouden gaan in het huurwaardeforfait. Belanghebbende heeft niet aangegeven welk bedrag exact aan het stallen toerekenbaar is.

5.4.17. De inspecteur bestrijdt belanghebbendes stelling. Primair ontkent hij dat het stallen voor [Park BV] relevant was, subsidiair sluit hij zich aan bij het arrest van het Hof in de strafzaak, volgens welk arrest het ter beschikking stellen van schuurruimte inkomsten uit vermogen oplevert, welke inkomsten niet opgaan in het huurwaardeforfait (zie 2.6.3).

5.4.18. Allereerst is het Hof van oordeel dat belanghebbende zijn stelling dat de tuin-onderfacturering deels toe te rekenen valt aan het stallen van grasmaaiers niet aannemelijk heeft gemaakt. In dit verband wijst het Hof erop dat belanghebbende eerst tijdens de zitting voor de rechtbank op 11 april 2002 - nadat hij er drie maal tegenover de FIOD over gezwegen had - deze stelling heeft betrokken.

Voorts blijkt uit de gedingstukken (foto’s) dat de daarop voorkomende grasmaaier slechts een betrekkelijk klein deel van de ruimte in de schuur in beslag nam.

Ten derde leverde het stallen van de grasmaaier in belanghebbendes schuur niet alleen voordelen voor [Park BV] op, maar het bracht ook extra kosten met zich mee. In geval de medewerkers van [Park BV] immers op de dag waarop de grasmaaier opgehaald of teruggebracht werd, niet ook in belanghebbendes tuin werkzaamheden hadden te verrichten, dienden ze voor het ophalen of terugbrengen van de grasmaaier extra kilometers te rijden.

Ten vierde heeft belanghebbende ter zitting van 24 maart 2005 verklaard dat de grasmaaier uitsluitend in een bepaalde periode in de zomer - dus gedurende een betrekkelijk korte periode - in de schuur stond.

Uit een en ander leidt het Hof af dat het mogen stallen van de grasmaaier in belanghebbendes schuur voor [Park BV] van betrekkelijk geringe betekenis was.

5.4.19. Het Hof merkt op dat het met dit oordeel afwijkt van het oordeel van de strafkamer van het Hof in zijn arrest van 24 juni 2003 (zie 2.6.3). In dit arrest heeft het Hof belanghebbende immers vrijgesproken van - kort gezegd - passieve niet-ambtelijke omkoping. Bovendien overwoog het Hof in dat arrest dat “de onderhoudswerkzaamheden aan [belanghebbendes] tuin, voor zover deze onbetaald zijn gebleven, moeten worden begrepen als tegenprestatie in natura voor het ter beschikking stellen van een (gedeelte van een) veldschuur op het terrein van verdachte aan het bedrijf van [Park BV] als bergruimte voor machines.”

Echter, zoals reeds in 5.3.3 overwogen, heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 1996/286 (HR 16 oktober 1996, nr. 31 079) geoordeeld dat indien de rechter in belastingzaken over eenzelfde feitencomplex dient te beslissen als waarover de strafrechter beslist heeft, de rechter in belastingzaken weliswaar bewijs kan ontlenen aan de uitkomst van de behandeling van de strafzaak, doch hij daaraan niet gebonden is en hij zich zelfstandig een oordeel dient te vormen omtrent de hem voorgelegde feiten. Derhalve heeft het Hof de plicht om autonoom en op basis van gegevens in dit geding de reden van de tuin-onderfacturering te kwalificeren.

5.4.20. Nu naar het oordeel van het Hof geen sprake is van inkomsten uit vermogen, hoeft het Hof de vraag niet te beantwoorden of deze inkomsten opgaan in het huurwaardeforfait ex artikel 42a van de Wet.

5.4.21. Rechtsoverwegingen 5.4.12 tot en met 5.4.18 betekenen dat belanghebbende arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet heeft verricht.

5.4.22. Belanghebbende heeft voor het Hof nadrukkelijk gesteld dat het tuin-voordeel niet een ‘vriendendienst’ van [Park BV] is geweest.

5.4.23. Rechtsoverwegingen 5.4.14 en 5.4.22 impliceren dat de arbeid van belanghebbende in het economische verkeer verricht is. In dit verband wijst het Hof er nog op dat ook [de directeur van Park BV] verklaard heeft geen persoonlijke vriend van belanghebbende te zijn en dat er buiten het zakelijke geen persoonlijk contact was.

5.4.24. Uit rechtsoverwegingen 5.4.14 en 5.4.15 volgt dat belanghebbende met de arbeid het verkrijgen van geldelijk voordeel heeft beoogd en redelijkerwijs voordeel kon verwachten.

5.4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tuin-voordelen (ƒ 12.500 over 1996, ƒ 9.600 over 1997 en ƒ 11.100 over 1998; zie 5.4.5 jo 5.4.7) 22-1-b-baten vormen die belanghebbende ten onrechte niet in zijn aangiften over respectievelijk 1996, 1997 en 1998 heeft opgenomen.

5.5. De overname van de [Dienstauto]

5.5.1. Niet in geschil is dat belanghebbende voor de [Dienstauto] een bedrag betaald heeft dat lager is dan de waarde in het economische verkeer. Beide partijen zijn derhalve van mening dat er een (zeker) transactievoordeel is, dat dit te kwalificeren is als inkomsten uit arbeid en dat dit ten onrechte niet in de aangifte over 1996 is opgenomen.

5.5.2. Primair en subsidiair neemt de inspecteur met betrekking tot het transactievoordeel het standpunt in dat dit voordeel een 22-1-b-bate vormt, kennelijk omdat ten tijde van het genieten van dit voordeel de reguliere dienstbetrekking tussen belanghebbende en de [A-Bond] beëindigd was.

5.5.3. Ingevolge artikel 22, eerste lid, onder a, van de Wet jo artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 1996-1998, verder: Wet LB) is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Uit de door de inspecteur en belanghebbende gestelde feiten en de door partijen ingebrachte gedingstukken volgt naar het oordeel van het Hof dat het transactievoordeel (hoe hoog ook) terug te voeren valt op belanghebbendes dienstbetrekking bij de [A-Bond] en dat het transactievoordeel een beloning vormde voor belanghebbendes werkzaamheden ten behoeve van de [A-Bond]. Het ging immers om een auto die belanghebbende als werknemer voor het verrichten van arbeid ter beschikking was gesteld (zie 2.3.1), welke auto belanghebbende in oktober 1996, na onderhandelingen met zijn ex-werkgever (zie 2.3.3 tot en met 2.3.7) en omdat hij - vertrekkend - werknemer was, voor minder dan de waarde in het economische verkeer) mocht overnemen. Aannemelijk is dat een niet-werknemer dit voordeel niet gegund zou zijn. Alsdan is het transactievoordeel loon uit dienstbetrekking.

5.5.4. Uit bovenstaande rechtsoverwegingen volgt dat de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat het transactievoordeel - gelet op de rangorde in de Wet - onder de bron ‘loon uit dienstbetrekking’ valt.

5.5.5. In zijn verweerschrift stelt de inspecteur zich - onder 7.3 - primair op het standpunt dat belanghebbende in 1996 een voordeel uit de overname van de [Dienstauto] heeft genoten van ƒ 13.175. De inspecteur berekent dit bedrag als volgt:

“ƒ 65.800 (waarde auto) -/- ƒ 22.250 (betaald door [belanghebbende]) -/- ƒ 30.375 (suppletie de Stichting)”

(zie verweerschrift onder 6.5.11).

De in deze berekening vermelde aftrekpost van ‘ƒ 30.375 (suppletie de Stichting)’ beschouwt het Hof als een verschrijving van de inspecteur. Immers het is zonder adequate verklaring - die ontbreekt - onbegrijpelijk waarom de inspecteur het belastbare inkomen met dit bedrag, zijnde het - volgens het de Stichting - netto-transactievoordeel, vermindert. Volgens de inspecteur vormt het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de [Dienstauto] en het bedrag dat belanghebbende er voor betaalde juist arbeidsinkomen. Dat het een verschrijving is volgt ook uit zijn uitspraak op bezwaar waarin hij het bedrag aan door de Stichting op de naheffingsaanslag betaalde loonbelasting, voorzover dat - volgens de inspecteur - toerekenbaar is aan het transactievoordeel (zijnde ƒ 18.225) in zijn uitspraak in stand laat (en uit punt 6.5.10 in zijn verweerschrift volgt dat hij zijn uitspraak op dit punt juist acht; zie 2.3.28). Zou het geen verschrijving zijn geweest dan zou het consequent zijn geweest beide bedragen buiten de navorderingsaanslag IB 1996 te houden.

Ook kan de ‘aftrekpost’ niet zijn grond vinden in de opvatting dat de naheffingsaanslag een eindheffing als bedoeld in artikel 31 van de Wet LB zou zijn. Immers ook dan is niet begrijpelijk waarom de inspecteur genoemd bedrag van ƒ 18.225 als nageheven loonbelasting in aanmerking neemt. Bovendien schrijft de inspecteur onder 6.6.4 in zijn verweerschrift dat de ‘in 2000 afgedragen loonbelasting’ een fiscaal relevant feit voor de inkomstenbelasting van het jaar 2002 van belanghebbende vormt. Omdat een naheffingsaanslag die een eindheffing inhoudt niet als voorheffing verrekenbaar is (art. 9.2, lid 1, onder a, Wet IB 2001) en het bestanddeel van het loon waarover ex artikel 31 van de Wet LB is nageheven niet tot het ‘loon’ voor de inkomstenbelasting behoort (art. 3.84 Wet IB 2001) geeft de inspecteur hiermee duidelijk aan dat de naheffingsaanslag door hem niet als een eindheffing wordt opgevat.

Bovendien kan de onderhavige naheffingsaanslag geen eindheffing zijn. De naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van en conform een verzoek van de werkgever van belanghebbende (zie 2.3.23) nadat aan belanghebbende reeds een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting was opgelegd. Voorzover de inspecteur met zijn opmerking in bijlage 6 bij zijn pleitnota voor de zitting van 24 maart 2005 ‘eindheffing in 2002’ heeft bedoeld te stellen dat de naheffingsaanslag moet worden gekwalificeerd als een eindheffing als bedoeld in artikel 31 Wet LB, is zijn standpunt dan ook onjuist.

5.5.6. Het Hof verstaat het primaire standpunt van de inspecteur derhalve aldus dat, in geval het Hof de waarde in het economische verkeer van de [Dienstauto] vaststelt op ƒ 65.800, zowel het transactievoordeel, als het bedrag aan nageheven loonbelasting voor de juiste bedragen (bij het doen van uitspraak op bezwaar) in aanmerking zijn genomen. Bevestiging voor deze opvatting ziet het Hof ook in hetgeen de inspecteur in zijn verweerschrift onder 6.6.4 heeft vermeld (‘Het genoten voordeel is op een correcte wijze in de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1996 opgenomen.’) en in bijlage 6 bij de pleitnota van 24 maart 2005, waaruit af te leiden valt dat de inspecteur ook op die datum meent dat het transactievoordeel ƒ 43.550 groot is.

5.6. Het privé-gebruik van de [Dienstauto]

5.6.1 Niet in geschil is dat belanghebbende het privé-gebruik van de [Dienstauto] ten onrechte over 1996 niet heeft aangegeven en dat dit ƒ 18.924 (zie 3.VII) bedroeg.

Voor de gevolgen van het niet-aangeven van deze bate zij verwezen naar onderdeel 5.9.7 e.v.

5.7. De verbouwing W-wegwoning

5.7.1. Het Hof zal allereerst de vraag beantwoorden wie opdracht heeft gegeven tot de verbouwing van de W-wegwoning in 1997 en wie de aanneemsom diende te betalen.

5.7.2. De inspecteur stelt dat belanghebbende de opdracht tot de verbouwing heeft gegeven. Ter onderbouwing van zijn standpunt wijst de inspecteur op de verklaringen van [de aannemer]. De inspecteur ontkent dat de door belanghebbende in dit verband genoemde documenten (zie 5.7.3) bewijzen dat de zoon de opdrachtgever (en schuldenaar) zou zijn.

5.7.3. Belanghebbende stelt dat de opdracht voor de verbouwing niet van hem afkomstig is. Hij beroept zich in dit verband op de factuur (die op naam van de zoon staat; zie 2.4.5), op een geprint bestand uit de computer van [Bouwbedrijf BV], volgens welk document er een schriftelijke opdracht voor een verbouwing van de W-wegwoning door de zoon zou zijn gegeven en op urenbriefjes.

5.7.4. [De aannemer] noemt belanghebbende als opdrachtgever van de verbouwing. Voorts heeft hij omtrent het verstrekken van de opdracht verklaard dat hij ‘op een keer benaderd’ is door belanghebbende, dat belanghebbende hem uitnodigde om ‘eens langs te komen in de woning aan de W-weg’ en dat in zijn herinnering alleen belanghebbende toentertijd in die woning aanwezig was (zie 2.4.9). Deze laatste verklaring wordt bevestigd door D-17 (zie 2.4.11). Hof acht de verklaringen van [de aannemer] geloofwaardig.

Niet in geschil is dat de factuur voor de verbouwing naar belanghebbendes adres is gestuurd en dat belanghebbende verklaard heeft dat hij geen post voor zijn zoon op zijn adres ontving.

Ook staat vast dat het enige bedrag dat [de aannemer] terzake van de verbouwing heeft ontvangen feitelijk door belanghebbende aan hem is overhandigd.

Naar het oordeel van het Hof vormen dit duidelijke aanwijzingen dat de factuur in feite voor belanghebbende was bestemd en derhalve door hem betaald moest worden.

Met betrekking tot de geloofwaardigheid van belanghebbendes verklaringen is ook van belang hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.4.6, 5.4.7 en 5.7.19.

Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat de weergave van de gang van zaken zoals verklaard door [de aannemer], betrouwbaarder is dan de daarmee in strijd zijnde verklaringen van belanghebbende. Het Hof neemt dan ook aan dat belanghebbende de opdrachtgever (en schuldenaar) met betrekking tot de verbouwing was.

5.7.5. Anders dan belanghebbendes gemachtigde stelt is het feit dat de factuur op naam van de zoon staat, voor het Hof van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, mede omdat de factuur naar belanghebbendes adres is gestuurd en deze ook uiteindelijk op de factuur een betaling heeft gedaan.

Ook het door belanghebbende genoemde geprinte bestand uit de computer van [Bouwbedrijf BV], volgens welk document er een schriftelijke opdracht door de zoon zou zijn gegeven, acht het Hof, onvoldoende om de zoon als opdrachtgever aan te merken. Het feit immers dat uit interne gegevens van [Bouwbedrijf BV] blijkt dat de werkzaamheden betrekking hebben op een woning waarbij de zoon belang heeft, houdt niet in dat deze zoon ook opdrachtgever is geweest, te minder nu de zoon heeft verklaard dat er slechts een lijst ‘die geen bedragen bevatte’ was opgesteld; zie 2.4.12).

5.7.6. Het Hof voegt hieraan toe dat ook al zou de zoon de opdrachtgever zijn geweest, dit niet zonder meer betekent dat een eventueel met de verbouwing samenhangend voordeel niet een 22-1-b-bate voor belanghebbende zou vormen (zie rechtsoverweging 5.7.37).

5.7.7. Vervolgens zal het Hof oordelen over de vraag of belanghebbende voor de verbouwing van de W-wegwoning in 1997 een bedrag betaald heeft dat lager is dan [Bouwbedrijf BV] aan derden voor dergelijke werkzaamheden normaliter in rekening zou hebben gebracht. Deze vraag zal het Hof splitsen in:

1. Is belanghebbende een lager dan het gebruikelijke bedrag geoffreerd/gefactureerd?

2. Heeft belanghebbende een lager bedrag dan het factuurbedrag betaald?

5.7.8. De inspecteur heeft gesteld en belanghebbende heeft niet - althans onvoldoende - weersproken dat [Bouwbedrijf BV] inzake de verbouwing W-wegwoning aan materiaal en onderaannemers ƒ 88.669,51 besteed heeft en dat medewerkers van [Bouwbedrijf BV] tenminste 606 uren (met een kostprijs van ƒ 27.953,41) aan het project besteed hebben (zie 2.4.8). Hiervan uitgaande en rekeninghoudend met een door de inspecteur gestelde - en naar het oordeel van het Hof in ieder geval niet te hoge - algemene kostenopslag van 5% en een BTW-tarief van 17,5%, zou de verbouwing voor [Bouwbedrijf BV] kostendekkend zijn geweest indien circa ƒ 143.800 aan belanghebbende (als opdrachtgever; zie 5.7.4) in rekening zou zijn gebracht.

5.7.9. De inspecteur heeft tevens gesteld dat [Bouwbedrijf BV] normaliter tenminste ruim ƒ 143.800 aan derden voor een dergelijke verbouwing in rekening zou hebben gebracht.

Belanghebbende heeft dit bestreden. Het Hof verstaat belanghebbendes opvatting aldus dat belanghebbende meent dat de waarde van de verbouwing niet meer dan ƒ 70.500 heeft bedragen en dat dus ook geen hoger bedrag normaliter in rekening zou zijn gebracht. Deze stelling heeft hij (slechts) onderbouwd door erop te wijzen dat aannemers soms verlies maken en dat [Bouwbedrijf BV] volgens eigen zeggen te duur was voor kleine opdrachten.

5.7.10. Niet gesteld of gebleken is dat de kostprijs van de verbouwing (zie 5.7.8) in meer dan ondergeschikte mate is veroorzaakt doordat tijdens de verbouwing financiële, bouwkundige of andere tegenvallers aan het licht zijn gekomen. Het Hof gaat er tevens van uit dat [Bouwbedrijf BV] ernaar streeft de door haar aangenomen projecten in beginsel tenminste kostendekkend uit te voeren.

5.7.11. Op basis van rechtsoverwegingen 5.7.9 en 5.7.10 acht het Hof aannemelijk dat [Bouwbedrijf BV] voor een verbouwing als die van de W-wegwoning normaliter aan derden tenminste ƒ 100.000 (inclusief BTW) zou hebben geoffreerd (en na afloop van de werkzaamheden zou hebben gefactureerd). Dit is ongeveer 70% van het bedrag dat de accountants van de belastingdienst hebben berekend. Met deze marge van 30% wordt naar het oordeel van het Hof ruimschoots rekening gehouden met de mogelijkheid dat bij het uitbrengen van een offerte de kans bestaat dat er als gevolg van onvoorziene omstandigheden of vergissingen in werkelijkheid een lager bedrag zou zijn geoffreerd. Met een marge van 30% acht het Hof een en ander voldoende geëlimineerd. In dit verband is tevens van betekenis dat de Belastingdienst bij de berekening van het bedrag van ƒ 143.883,53 slechts de helft van de gebruikelijke opslag voor algemene kosten en winst in aanmerking hebben genomen (zie 2.4.8 jo 2.4.9), zodat de evenbedoelde marge van 30% in feite groter is.

Belanghebbendes standpunt dat aannemers soms verlies maken en dat [Bouwbedrijf BV] volgens eigen zeggen te duur was voor kleine opdrachten, is onvoldoende onderbouwd en niet, althans onvoldoende, met bewijsmiddelen gestaafd.

Gelet hierop verwerpt het Hof belanghebbendes stelling dat normaliter voor de werkzaamheden als de onderhavige geen hoger bedrag in rekening zou zijn gebracht dan ƒ 70.500. Aangenomen kan worden dat [Bouwbedrijf BV] normaliter voor een verbouwing als de onderhavige tenminste ƒ 100.000 zou hebben gefactureerd.

5.7.12. Vaststaat dat [Bouwbedrijf BV] terzake van de verbouwing de factuur (van ƒ 70.500, incl. BTW) heeft verstuurd (zie 2.4.5). Tevens staat vast dat een aanvullende factuur voor meerwerk ad f 9.583,30 is verzonden, welke factuur vervolgens volledig gecrediteerd is. Het Hof acht gelet op de verklaringen van [de aannemer] aannemelijk dat [Bouwbedrijf BV] bewust te weinig in rekening heeft gebracht.

Het te weinig factureren zal het Hof verder ‘het bouw-factuurvoordeel’ noemen. Dit voordeel bedraagt (ƒ 100.000 -/- ƒ 70.500 =) ƒ 29.500.

5.7.13. De inspecteur stelt - verwijzende naar de verklaring van [de aannemer] - dat belanghebbende niet meer dan ƒ 40.000 voor de verbouwing heeft betaald.

Belanghebbende beweert daarentegen dat hij als betaling voor de verbouwing ƒ 70.500 aan [de aannemer] cash heeft ‘overhandigd’. Ter onderbouwing van die stelling wijst belanghebbende op twee dagafschriften (zie 2.4.7).

5.7.14. Hoewel belanghebbende - gelet op het bouw-factuurvoordeel - ook bij een betaling van ƒ 70.500 reeds een aanmerkelijk voordeel heeft genoten, zal het Hof beoordelen of aannemelijk is dat er daarnaast nog een voordeel is geweest dat bestaat uit het minder betalen dan het gefactureerde bedrag.

5.7.15. Nu het gefactureerde bedrag absoluut gezien aanzienlijk was (zodat girale betaling in de rede lag) en op de factuur verzocht werd om giraal te betalen (zie 2.4.5), lag een contante betaling niet in de rede. Met name om die reden rust naar het oordeel van het Hof op belanghebbende de last aannemelijk te maken dat hij met een bedrag van ƒ 70.500 in contanten vanuit Z naar R is gegaan om dit bedrag aan [de aannemer] te overhandigen.

5.7.16. Belanghebbende, [de Partner] en de zoon hebben omtrent de betaling van de verbouwing een of meer verklaringen afgelegd. Naar het oordeel van het Hof bevatten die verklaringen een groot aantal tegenstrijdigheden en veelvuldig beschrijvingen van gebeurtenissen die niet adequaat verklaard zijn.

5.7.17. Het Hof heeft de volgende tegenstrijdigheden in de verklaringen geconstateerd:

1. Aanvankelijk verklaart belanghebbende dat hij van de betaling - die minder dan 2½ jaar voor zijn verklaring had plaatsgevonden - ‘niets weet’, dat hij de verbouwing ‘niet betaald heeft’, dat hij ‘buiten de betaling staat’ en dat hij ‘aanneemt’ dat zijn zoon betaald heeft (2.4.15). Naderhand stelt hij dat hij namens zijn zoon het geld voor de verbouwing aan [de aannemer] heeft overhandigd (2.4.16). Zijn eerdere onjuiste verklaring heeft belanghebbende tijdens de zitting van 24 maart 2005 toegegeven.

2. Tijdens zijn 1e verhoor zegt de zoon dat belanghebbende ‘geen bemoeienis’ met de betaling heeft gehad en dat hij niet via belanghebbende betaald heeft (zie 2.4.12). Tijdens zijn volgende verhoor zegt hij dat hij een bedrag van ƒ 70.500 aan zijn vader heeft overhandigd om daarmee [de aannemer] te betalen (2.4.13).

3. De gemachtigde van belanghebbende verklaart dat belanghebbende van zijn partner hoorde dat zijn zoon ten behoeve van de verbouwing geld van haar had geleend (zie 2.4.17). De zoon verklaart daarentegen expliciet dat hij zelf naar zijn vader is toegestapt om geld voor de verbouwing te lenen (2.4.13).

4. De zoon verklaart dat hij de aanneemsom via twee leningen heeft gefinancierd; eerst heeft hij bij [de Partner] geleend, later bij belanghebbende (2.4.13). [De partner] verklaart echter dat de volgorde van de leningen precies omgekeerd is geweest (2.4.14).

5. De gemachtigde van belanghebbende verklaart dat belanghebbende boos werd toen hij van [de Partner] hoorde dat zijn zoon ten behoeve van de verbouwing bij haar geld had geleend en dat hij (belanghebbende) vervolgens ‘meteen’ met [de aannemer] contact opnam om de schuld van zijn zoon te betalen (2.4.17). De zoon verklaart daarentegen dat belanghebbende op zijn verzoek is gaan betalen omdat zijn werk hem verhinderde dat zelf te doen (2.4.13).

6. De zoon verklaart van [de Partner] ƒ 23.500 en van belanghebbende ƒ 40.000 te hebben ontvangen (‘zeker weten op donderdag avond’; 2.4.13). Belanghebbende en [de Partner] verklaren de geleende gelden rechtstreeks aan [Bouwbedrijf BV] te hebben overhandigd (2.4.16, 2.4.17 en 2.4.14).

7. Belanghebbende verklaart in eerste instantie het bedrag (ƒ 70.500) op de dag van de kasopname aan [de aannemer] te hebben betaald (= donderdag 11 december 1997; zie 2.4.13 en 2.4.16), terwijl de zoon zegt dat zulks ‘in ieder geval de vrijdag daarna’ is gebeurd (2.4.13). In tweede instantie komt belanghebbende op zijn eerste verklaring terug en erkent hij - in het nader stuk van 15 maart 2005 - dat hij op vrijdag 12 december 2005 [de aannemer] betaald heeft.

8. De zoon zegt belanghebbendes adres als postadres te gebruiken (2.4.13); belanghebbende weet van niets (2.4.15).

5.7.18. Het Hof acht de volgende gebeurtenissen niet adequaat verklaard:

1. De zoon koopt een huis waaraan veel moet worden verbouwd. Hij financiert de aankoopsom van ƒ 300.000 met een hypothecaire lening van ƒ 400.000 en budgetteert voor de verbouwing - aldus zijn verklaring - een bedrag van circa ƒ 70.000. Vervolgens gaat hij - hoewel hij weet dat hij enige maanden later verplichtingen heeft ter grootte van ƒ 70.000 - met het overschot van de hypothecaire lening - kennelijk tussen september en december 1997 - beleggen en er dure aankopen mee financieren waardoor hij in december 1997 niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen (2.4.13).

2. Hoewel de financiering en de betaling van de verbouwing op een bijzondere wijze geregeld is (namelijk door middel van met zijn vader en diens partner gesloten leningen en een betaling in contanten - aldus de zoon -), aangenomen kan worden dat het voor de zoon om unieke gebeurtenissen ging (zo woonde hij tot najaar 1997 in een huurhuis) en het een aanzienlijk bedrag betrof, kan de zoon zich tijdens zijn 1e verhoor - dat slechts 2 ½ jaar na de betaling plaatsvond - niets meer over de betaling van de verbouwing herinneren (2.4.12); zelfs niet of die cash of giraal plaats heeft gevonden. Dit is des te merkwaardiger omdat hij zich tijdens zijn 2e verhoor zelfs de dagen van de week kan herinneren waarop de leningen en de betaling hebben plaatsgevonden (2.4.13).

3. Ofschoon in de factuur verzocht wordt om een girale betaling (2.4.5), wordt er cash betaald. Belanghebbende heeft geen goede verklaring kunnen geven waarom een risicovolle cashbetaling (zonder bewijs van betaling) verkozen werd boven een - meer veilige - girale betaling.

4. Belanghebbende ontkent iets te weten van de factuur (2.4.15), terwijl die op zijn adres is ontvangen en hij het op die factuur voorkomende bedrag heeft ‘overhandigd’.

5. Hoewel het om een aanzienlijk bedrag en een eenmalige gebeurtenis gaat, verklaart aanvankelijk ook de zoon dat hij de factuur niet kent (2.4.12). Nog geen week later (tijdens zijn 2e verhoor) kan hij de originele factuur overhandigen.

6. Er zijn geen schriftelijke stukken van de leningen opgesteld (2.4.13) en er zijn ook geen afspraken gemaakt over de terugbetaling of de verschuldigde rente.

7. Er is door belanghebbende, de zoon of [de Partner] na het sluiten nooit meer over de lening gesproken, aldus de zoon (2.4.13).

5.7.19. Vanwege bovenstaande tegenstrijdigheden en niet adequaat verklaarde gebeurtenissen acht het Hof hetgeen belanghebbende over de betaling van de verbouwing verklaard heeft volstrekt ongeloofwaardig.

Met betrekking tot de geloofwaardigheid van belanghebbendes verklaringen is ook van belang hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.4.6, 5.4.7 en 5.7.4.

5.7.20. Het Hof voegt daar nog aan toe dat de twee door belanghebbende ingebrachte bankafschriften niet zonder meer aannemelijk maken dat de opgenomen gelden daadwerkelijk tot het gehele bedrag aan [de aannemer] zijn overhandigd. Anders dan belanghebbende meent, doet aan bovenstaand oordeel niet af dat de inspecteur bij [Bouwbedrijf BV] ƒ 40.000 heeft nagevorderd. Kennelijk was dit een reactie op de verklaring van [de aannemer] tegenover de FIOD dat hij dat bedrag van belanghebbende als vergoeding voor de verbouwing had ontvangen, maar niet als omzet had verantwoord (zie 2.4.9). Het enige dat daaruit valt af te leiden, is dat niet in geschil is dat belanghebbende in ieder geval ƒ 40.000 voor de verbouwing heeft betaald.

5.7.21. Tot slot acht het Hof van belang dat iedereen - en zeker iemand met de kennis van en de ervaring in de bouwwereld als belanghebbende - die met circa ƒ 70.000 in contanten op pad gaat om daarmee een verbouwing cash te betalen zonder enig bewijs van betaling te vragen, zich er bewust van moet zijn dat hij zichzelf in een bewijspositie manoeuvreert, waarin het moeilijk wordt om de betaling van de aanneemsom te zijner tijd te bewijzen.

5.7.22. Het Hof acht de verklaring van [de aannemer] dat hij niet meer dan ƒ 40.000 voor de verbouwing heeft ontvangen, geloofwaardig. Derhalve concludeert het Hof dat belanghebbende niet meer dan ƒ 40.000 voor de verbouwing heeft betaald en dat belanghebbende naast het bouw-factuurvoordeel ook een betalingsvoordeel heeft genoten.

5.7.23. Het Hof zal het voordeel bestaande uit het verschil tussen het gefactureerde bedrag en het door belanghebbende betaalde, zijnde (ƒ 70.500 -/- ƒ 40.000 =) ƒ 30.500, verder aanduiden als het bouw-afrekenvoordeel. Het Hof acht aannemelijk dat dit voordeel eerst na het verzenden van de factuur is opgekomen.

5.7.24. Vervolgens zal het Hof de vraag beoordelen of het bouw-factuurvoordeel en/of het bouw-afrekenvoordeel een 22-1-b-bate vormen.

Onder 5.4.8 en 5.4.9 heeft het Hof geoordeeld aan welke voorwaarden een 22-1-b-bate moet voldoen.

5.7.25. De inspecteur - op wie ten deze de bewijslast rust - meent dat de situatie van belanghebbende aan die voorwaarden voldoet. De inspecteur voert daartoe het volgende aan:

6.2.6. Het zich nadrukkelijke mengen in de discussie bij aanbesteding van het werk, de te betalen prijs en de verwijzing naar (elders geldende) zakelijke betrekkingen geven aan dat belanghebbende zich inspant om voor zijn zoon zo groot mogelijke voordelen te behalen. Het mag duidelijk zijn dat belanghebbendes stelling geen hout snijdt waar hij beweert dat de gelden hem uitsluitend zijn toegevloeid uit een bij [de aannemer] bestaande - door hem zelf gecreëerde - relatie-angst zonder dat hij daarvoor zèlf werkzaamheden of activiteiten heeft verricht. Blijkens de verhoren wekt [belanghebbende] de indruk dat het verkrijgen van de opdracht afhankelijk is van de "betaling daarvoor". De invloed van [belanghebbende] kan er uit bestaan dat hij [de aannemer] bij een project voordraagt of anderszins juist een negatieve invloed bij de aanbesteding uitoefent.

Gelet op het hetgeen de inspecteur overigens schrijft in zijn verweerschrift verstaat het Hof deze woorden aldus dat de inspecteur stelt dat het gunnen van het bouw-factuurvoordeel en/of het bouw-afrekenvoordeel aan belanghebbende er voor wat betreft [de aannemer] toe strekte om een goede relatie met belanghebbende op te bouwen en te continueren en dat hij ([de aannemer]) verwachtte dat belanghebbende als tegenprestatie voor deze voordelen zou bevorderen dat [Bouwbedrijf BV] eenvoudiger contracten zou binnenhalen, dat belanghebbende bereid was deze tegenprestatie te leveren en dat het bouw-voordeel een beloning vormde voor die - geleverde of nog te leveren - arbeid.

5.7.26. Belanghebbende bestrijdt dit standpunt. Hij stelt dat belanghebbende tegenover de werkzaamheden van [Bouwbedrijf BV] geen ‘concrete dienst, werkzaamheid, prestatie o.i.d.’ heeft geleverd. Hooguit zou kunnen worden gesteld - aldus belanghebbende - dat hij ‘zich voordelen heeft laten aanleunen’, maar dat ‘valt niet onder het bereik van artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet. Belanghebbende stelt dat hij ook helemaal geen invloed had op het ‘vergeven van opdrachten’. In dat verband wijst hij onder andere op verklaringen van C-2, A-6 en A-8.

5.7.27. Gelijk het Hof onder 5.4.12 heeft overwogen is voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet heeft verricht, allereerst van belang dat belanghebbende - tot enige tijd na de beëindiging van zijn dienstbetrekking met de [A-Bond] in 1995 - een invloedrijk persoon was [op het werkterrein van de A-Bond].

Voorts is relevant dat [Bouwbedrijf BV] dit wist. Dit volgt bijvoorbeeld uit de opmerkingen van [de aannemer] dat belanghebbende ‘binnen het Administratiekantoor en de [A-Bond] een autoriteit’ was en dat belanghebbende ‘ook in 1997 … een invloedrijk persoon binnen het Administratiekantoor en [de A-Bond]’ was (zie 2.4.9 en 2.4.10).

Ook is relevant dat het voor de onderneming van [Bouwbedrijf BV] van belang was om met belanghebbende een goede relatie op te bouwen en te continueren. Zulks kon immers bevorderlijk zijn voor het verkrijgen van opdrachten van belanghebbendes werkgever, zijnde de [A-Bond], en van met de [A-Bond] gelieerde personen en lichamen (zie 2.4.10: je kwam belanghebbende “vaak … bij recepties in verband met het Administratiekantoor en [de A-Bond] … en uit vragen die [belanghebbende] … stelde … bleek dat hij goed op de hoogte was van de zaken waar mijn bedrijf mee bezig was ten behoeve van het Administratiekantoor, [de A-Bond] en daarmee gelieerde instellingen. Als ik dan het belang van de goede relatie met het Administratiekantoor/[de A-Bond] afweeg tegen het verlies op de verbouwing van de woning aan de W-weg dan neem ik het verlies op de woning.”).

Tevens acht het Hof relevant dat aannemelijk is dat het verkrijgen van de onder 2.4.1 genoemde opdrachten voor [Bouwbedrijf BV] belangrijk was voor de uitstraling naar buiten. Het Hof leidt dit onder andere af uit de onder 2.4.2 geciteerde webpagina’s.

5.7.28. Het Hof acht het niet aannemelijk dat [Bouwbedrijf BV] het bouw-factuurvoordeel van tenminste circa ƒ 30.000 - dat derhalve zowel absoluut als relatief gezien aanzienlijk was - aan belanghebbende zou gunnen zonder dat daar een - al dan niet stilzwijgende - afspraak aan ten grondslag lag. De verklaring van [de aannemer] dat belanghebbende het niet strak vastgelegd zijn van het werk uitgebuit heeft door via de uitvoerder steeds meer werk te laten doen en dat belanghebbende er het maximale heeft uitgesleept (zie 2.4.15), duiden op een afspraak. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [de aannemer] dat er uiteindelijk met betrekking tot al het werk dat uitgevoerd moest worden een bespreking met belanghebbende is geweest en dat er in een gesprek ‘even gezinspeeld’ is op het feit dat belanghebbende toch een belangrijke opdrachtgever vertegenwoordigde’ (zie 2.4.9). Tot slot acht het Hof [aannemer]s verklaring “Als ik dan het belang van de goede relatie met het Administratiekantoor/[de A-Bond] afweeg tegen het verlies op de verbouwing van de woning aan de W-weg dan neem ik het verlies op de woning. Ik … ga er vanuit dat [belanghebbende] deze afweging voor zichzelf ook heeft gemaakt en die handig heeft gebruikt” (2.4.10) van belang. Het Hof acht deze verklaringen geloofwaardig.

Gelet op belanghebbendes achtergrond, ervaring en wetenschap van de kosten van door aannemers te verrichten verbouwingen - belanghebbende was immers als directeur van [de A-Bond] betrokken bij de totstandkoming van dergelijke contracten - moest hij weten hij dat hij een voordeel genoot van tenminste ƒ 30.000). Het is zonder redelijke verklaring - die ontbreekt - onaannemelijk dat belanghebbende zich dit voordeel enkel liet ‘aanleunen’- zoals belanghebbende stelt - en niet enige informele afspraak heeft gemaakt ter verkrijging van het bouw-factuurvoordeel.

Naar het oordeel van het Hof geldt mutatis mutandis hetzelfde voor het bouw-afrekenvoordeel. In dit verband geldt in het bijzonder [aannemer]’s geloofwaardige, onder 2.4.10 opgenomen verklaring (en dan met name de daarin door het Hof geaccentueerde zinsnede):

“de reden [Hof: om akkoord te gaan met een betaling van ƒ 40.000 was] dat ik op dat moment …in onderhandeling was met het Administratiekantoor … over bouw van hun kantoor. (…). Daarnaast waren er eerste besprekingen gevoerd over een op handen zijnde verbouwing van … het [Conferentiecentrum] (…) Toen [belanghebbende] … bij mij … kwam en … f. 40.000,= uittelde met de woorden "Dit was de afspraak en daar blijft het bij" heb ik dat geaccepteerd omdat, [belanghebbende] ook in 1997 naar mijn waarneming een invloedrijk persoon binnen het Administratiekantoor en [de A-Bond] was. … Als ik dan het belang van de goede relatie met het Administratiekantoor/[de A-Bond] afweeg tegen het verlies op de verbouwing van de woning aan de W-weg dan neem ik het verlies op de woning”.

5.7.29. Uit rechtsoverweging 5.7.28 leidt het Hof af dat de afspraken (met betrekking tot het bouw-factuurvoordeel en het bouw-afrekenvoordeel) er voor wat betreft [Bouwbedrijf BV] toe strekten om een goede relatie met belanghebbende op te bouwen en te continueren en dat [de aannemer] verwachtte dat belanghebbende als tegenprestatie voor het bouw-factuurvoordeel en het bouw-afrekenvoordeel in voorkomende gevallen zou bevorderen dat er contracten tussen [Bouwbedrijf BV] en de [A-Bond] en met haar gelieerde personen en lichamen tot stand zouden komen. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende zich bewust was van die beoogde tegenprestatie en bereid was die te leveren.

5.7.30. Op basis van rechtsoverweging 5.7.29 concludeert het Hof dat het bouw-factuurvoordeel en het bouw-afrekenvoordeel beloningen vormen voor door belanghebbende geleverde of te leveren arbeid. Derhalve vinden de voordelen hun verklaring in de arbeid die belanghebbende leverde of zou gaan leveren.

5.7.31. Aan voorgaand oordeel doet niet af dat het Hof belanghebbende in de strafprocedure heeft vrijgesproken van - kort gezegd - passieve niet-ambtelijke omkoping. Gelijk het Hof immers in rechtsoverweging 5.3.3 heeft overwogen, heeft het Hof de plicht om autonoom op basis van de gegevens in dit geding, de achtergrond van het bouw-factuurvoordeel en het bouw-afrekenvoordeel te kwalificeren.

5.7.32. Rechtsoverwegingen 5.7.27 tot en met 5.7.30 betekenen dat belanghebbende arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onder b, van de Wet heeft verricht.

5.7.33. Belanghebbende heeft voor het Hof niet gesteld dat het bouw-factuurvoordeel of het bouw-afrekenvoordeel een ‘vriendendienst’ van [Bouwbedrijf BV] is geweest.

5.7.34. Rechtsoverwegingen 5.7.29 tot en met 5.7.33 impliceren dat de arbeid van belanghebbende in het economische verkeer verricht is.

5.7.35. Uit rechtsoverwegingen 5.7.29 en 5.7.30 volgt dat belanghebbende met de arbeid het verkrijgen van geldelijk voordeel heeft beoogd en redelijkerwijs voordeel kon verwachten.

5.7.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bouw-factuurvoordeel (van ƒ 29.500; zie 5.7.12) en het bouw-afrekenvoordeel (van ƒ 30.500; zie 5.7.23) 22-1-b-baten vormen die belanghebbende in zijn aangifte over 1997 ten onrechte niet heeft opgenomen. Hierna tezamen als het bouw-voordeel (ten bedrage van ƒ 60.000) aangeduid.

5.7.37. Ook indien het Hof er veronderstellenderwijs van uit zou gaan dat niet belanghebbende, maar de zoon de opdrachtgever en debiteur voor de verbouwing zou zijn geweest en dat belanghebbende namens de zoon de betaling (van ƒ 40.000) zou hebben verricht, komt het Hof tot de onder 5.7.36 getrokken conclusie. Immers aannemelijk is dat - zoals in het FIOD-overzichtsverbaal staat vermeld - [Bouwbedrijf BV] en de zoon geen andere relatie hebben dan dat de eerste de verbouwing van de woning van de zoon heeft uitgevoerd (2.4.11). Om die reden acht het Hof aannemelijk dat [Bouwbedrijf BV] het bouw-factuurvoordeel en het bouw-afrekenvoordeel - waarvan ook dan sprake is - uitsluitend vanwege de relatie tussen genoemd bouwbedrijf en belanghebbende aan de zoon heeft doen toekomen. Ook dan komt het Hof tot het oordeel dat de voordelen zijn terug te voeren op de afspraak als bedoeld in 5.7.28 en dat de voordelen hun verklaring vinden in de arbeid die belanghebbende in het economische verkeer zou gaan leveren met welke arbeid belanghebbende voordeel nastreefde. Het door belanghebbende genoten voordeel heeft hij vervolgens uitsluitend vanwege de familieband uiteindelijk ten goede laten komen aan zijn zoon.

5.8. De verhuur van kantoorruimten van 1996 tot en met 1999

5.8.1. Vaststaat dat belanghebbende ruimten die op de begane grond van zijn woning zijn gelegen, gedurende de jaren 1996 tot en met 1999 voor ƒ 25.000 per jaar aan [Advies BV] - bij welke vennootschap hij in dienst was en waarvan hij 72,8 % van de aandelen hield - heeft verhuurd en dat belanghebbende in deze ruimten zijn dienstbetrekking uitoefende.

5.8.2. De inspecteur is van mening ‘dat de kantoorruimten als onderdeel van de eigen woning ter beschikking staan aan de werknemer (en zijn gezin)’, zodat ‘de vergoeding die de B.V. aan de directeur vergoedt als loon (is) gerekend’. Met ‘de vergoeding’ zal de inspecteur de huurtermijnen ten bedrage van ƒ 25.000 bedoelen.

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van loon verwijst de inspecteur in zijn verweerschrift (pt. 6.7.6) onder andere naar de uitspraak van het Hof Arnhem van 23 december 1997 (V-N 1998/37.4). Hij meent dat

“het […] ongeloofwaardig [is] dat [belanghebbende] een huurovereenkomst met een derde zal sluiten met als gevolg dat er daadwerkelijke vreemden geregeld het terrein van zijn woonhuis betreden. Aan het feit dat de kantoorruimte afgescheiden kan worden van het woongedeelte behoort geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Steun vindt deze opvatting in HR 19 maart 1997 (Nr. 32 117) VN 1997/1384.”

Tevens is de inspecteur van mening dat de door belanghebbende geclaimde aftrek van kosten (zie 2.5.3) niet is toegestaan. Zijns inziens is de gehele woning - ondanks de verhuur van bepaalde ruimten - aan belanghebbende ter beschikking blijven staan, zodat artikel 42a van de Wet op de gehele woning van toepassing is. Alsdan is ingevolge het eerste lid van deze bepaling de door belanghebbende geclaimde aftrek van kosten niet toegestaan.

Overigens heeft de inspecteur niet gesteld dat belanghebbende een te laag bedrag aan huurwaardeforfait heeft aangegeven.

5.8.3. Belanghebbende bestrijdt dat de gehele woning hem ter beschikking is blijven staan. Zijns inziens is de begane grond door het sluiten van de huurovereenkomst feitelijk aan het privé-gebruik onttrokken en wordt de begane grond ‘regelmatig door vreemden betrokken’. Volgens belanghebbende vormt de jaarhuur van ƒ 25.000 inkomsten uit vermogen en is het huurwaardeforfait ex artikel 42a van de Wet uitsluitend op het niet-verhuurde gedeelte (3/4 van de woning) van toepassing. Aldus heeft hij over de jaren 1996 tot en met 1999 aangifte gedaan.

5.8.4. Ingevolge artikel 22, eerste lid, onder a, van de Wet jo artikel 10 van de Wet LB is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten.

Onder een woning wordt verstaan een gebouw of een gedeelte van een gebouw, met de aanhorigheden daarvan, voor zover dat, anders dan ten behoeve van een onderneming, de belastingplichtige of personen die behoren tot zijn huishouden, ter beschikking staat (art. 42a, lid 2, van de Wet).

Ten gevolge van de in de artikelen 22 en 24 van de Wet opgenomen rangorderegeling voor categorieën van inkomsten, dient ten aanzien van de onderwerpelijke vergoeding van ƒ 25.000 in de eerste plaats te worden bepaald of sprake is van inkomsten uit arbeid (vgl. HR 10 februari 1999, BNB 1999/130).

5.8.5. Uit het feit dat de inspecteur stelt dat de gehele woning belanghebbende als eigenaar ter beschikking is blijven staan en voor de onderbouwing van zijn standpunt verwijst naar de eerdergenoemde uitspraak van het Hof Arnhem, leidt het Hof af dat de inspecteur de huurovereenkomst als niet reëel typeert, dan wel stelt dat in wezen verhuurd is onder het stilzwijgende beding dat om niet een gebruiksrecht aan de werknemer-verhuurder is verstrekt met uitsluiting van eventueel gebruik door anderen. In de visie van de inspecteur heeft [Advies BV] derhalve geen eigen gebruiksrecht van de gehuurde gedeelten van de woning gekregen. Zijns inziens bewees belanghebbende zijn werkgever een dienst door de ‘verhuurde’ ruimten in zijn woning mede ten behoeve van [Advies BV] te gebruiken en vormde de betaling van ƒ 25.000 een vergoeding voor die dienst. Alsdan vormt de vergoeding loon. Hierin zag de inspecteur reden om van de aangifte van belanghebbende af te wijken.

Naar het oordeel van het Hof dient de inspecteur onder deze omstandigheden te bewijzen dat de huuropbrengsten voldoen aan de voorwaarden die voor kwalificatie als loon gelden.

5.8.6. Daarin is hij naar het oordeel van het Hof niet geslaagd. De enkele stelling van de inspecteur dat het ongeloofwaardig is dat belanghebbende met betrekking tot de verhuurde ruimten met een derde een huurovereenkomst zou afsluiten, waarbij ‘er daadwerkelijke vreemden geregeld het terrein van zijn woonhuis betreden’, is onvoldoende om te concluderen dat de gehele woning belanghebbende ter beschikking is blijven staan en dat de huurovereenkomst niet reëel is, dan wel is aangegaan onder voormeld stilzwijgend beding.

Daar komt bij dat het Hof, mede in aanmerking genomen hetgeen belanghebbende over het gebruik door [Advies BV] impliciet in de stukken heeft aangevoerd en gelet op de vastgestelde feiten, aannemelijk acht dat belanghebbende uitsluitend de eerste etage van de woning voor ‘zijn woonbehoefte’ gebruikte en dat [Advies BV] het gehuurde gedeelte van de woning zakelijk gebruikte (onder andere door belanghebbende daarin zijn dienstbetrekking te laten uitoefenen, door daarin besprekingen met zakenrelaties te voeren en door - naar de foto’s van de gehuurde vertrekken aannemelijk maken - in die ruimten zakelijke stukken, literatuur en dergelijke beschikbaar te houden of te bewaren).

Van belang is ook dat de inspecteur niet gesteld heeft - en het Hof ook anderszins niet is gebleken - dat de overeengekomen huur van ƒ 25.000 niet een reële, maar een te hoge, vergoeding voor het gebruik van de gehuurde ruimten is.

Het Hof heeft derhalve geen reden te veronderstellen dat de huurovereenkomst niet reëel is, dan wel is aangegaan onder voormeld stilzwijgend beding, en dat in werkelijkheid iets anders is overeengekomen dan in de huurovereenkomst is bepaald.

5.8.7. Derhalve concludeert het Hof dat de inspecteur niet aannemelijk gemaakt heeft dat de vergoeding loon vormt. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de vergoeding terecht tot de inkomsten uit vermogen gerekend.

5.8.8. De inspecteur heeft de kostenaftrek geweigerd omdat zijns inziens het huurwaardeforfait ex artikel 42a van de Wet op de gehele woning van toepassing is en er dus geen plaats is voor aftrek van belanghebbendes werkelijke kosten.

Belanghebbende meent dat het verhuurde gedeelte van de woning hem niet meer ter beschikking stond, zodat hij ingevolge artikel 35 van de Wet recht heeft op aftrek van de werkelijk op hem drukkende kosten.

5.8.9. Een gedeelte van een woning staat een eigenaar niet meer ter beschikking ingeval een ander met betrekking tot dat deel van de woning een eigen gebruiksrecht, bijvoorbeeld krachtens een overeenkomst van huur, heeft. Dit geldt ook voor de situatie dat een werkgever ruimten in het huis van zijn werknemer krachtens een overeenkomst van huur gebruikt. De werkgever gebruikt in dat geval die ruimten door zijn werknemer daarin te laten werken. Voor de eigenaar/verhuurder is de vergoeding alsdan een inkomst uit vermogen en beperkt het huurwaardeforfait van artikel 42a van de Wet zich tot het niet-verhuurde woongedeelte (behoudens de niet aan de orde zijnde uitzondering van het tijdelijk ter beschikking stellen in de zin van artikel 42a, achtste lid, van de Wet). Bij een reële gebruiksvergoeding is van enige samenloop met de bron dienstbetrekking naar het oordeel van het Hof geen sprake.

Dit wordt niet anders indien de werkgever een vennootschap is waarin de werknemer een aanmerkelijk belang heeft.

5.8.10. Voor de vraag of artikel 42a van de Wet van toepassing is, is niet van belang of ‘daadwerkelijke vreemden’ - wat de inspecteur daar ook onder moge verstaan - belanghebbendes terrein betreden. Waar het om gaat is of de werkgever met betrekking tot het gehuurde gedeelte van de woning een eigen gebruiksrecht gekregen heeft waardoor het genot door belanghebbende daadwerkelijk is beperkt. Voorts is het voor de toepasbaarheid van artikel 42a van de Wet niet van belang of het wel of niet geloofwaardig is of belanghebbende ook met een derde een huurovereenkomst als hierboven bedoeld, zou hebben afgesloten.

Aan het voorgaande doet niet af dat de gehuurde ruimten intern vanuit het woongedeelte bereikbaar zijn.

5.8.11. Uit voorgaande rechtsoverwegingen - en dan met name uit 5.8.6 - leidt het Hof af dat [Advies BV] de gehuurde ruimten - als enige - gebruikte. Alsdan vormt de jaarhuur inkomsten uit vermogen, zijn de op die inkomsten drukkende kosten op de voet van artikel 35 van de Wet aftrekbaar en is het huurwaardeforfait ex artikel 42a van de Wet - uitsluitend - op het niet verhuurde gedeelte (3/4 van de woning) van toepassing.

5.8.12. Niet in geschil is dat belanghebbende de onder 2.5.3 vermelde kosten heeft gemaakt en dat deze op hem drukten, alsmede dat belanghebbende overeenkomstig het in rechtsoverweging 5.8.11 gegeven oordeel over de jaren 1996 tot en met 1999 aangifte heeft gedaan.

Op dit punt zijn de aangiften derhalve juist.

5.9. De - wel of niet - vereiste aangiften over 1996, 1997, 1998 en 1999

5.9.1. Uit hetgeen overwogen is onder 5.4 tot en met 5.8 volgt dat belanghebbende (uitsluitend) over 1999 een juiste aangifte heeft gedaan. Immers over 1999 is slechts in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende de opbrengst en de kosten terzake van de verhuur van de kantoorruimten correct in zijn aangifte heeft verwerkt (zie 2.7.3). Uit rechtsoverweging 5.8.12 volgt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord, zodat de inspecteur genoemde post bij de aanslagregeling ten onrechte heeft gecorrigeerd.

Het Hof zal derhalve het belastbare inkomen over 1999 verlagen tot (ƒ 603.952 -/- ƒ 7.844 = ) ƒ 596.108.

5.9.2. De volgende vraag die het Hof moet beantwoorden is of het niet-aangeven van

- het tuin-voordeel (zie 5.4),

- het transactievoordeel (zie 5.5),

- het privé-gebruik auto (zie 5.6) en/of

- het bouw-voordeel (zie 5.7),

met zich meebrengt dat over 1996 en/of 1997 en/of 1998 de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de Awr niet is gedaan.

5.9.3. Nu belanghebbende niet heeft gesteld en ook overigens niet is gebleken dat de inspecteur belanghebbende niet heeft uitgenodigd tot het doen van aangifte voor de inkomstenbelasting over de jaren 1996, 1997 en 1998, en het Hof geoordeeld heeft dat belanghebbende ten onrechte het tuin-voordeel, het transactievoordeel, het privé-gebruik auto en het bouw-voordeel niet in de aangifte over een of meer van genoemde jaren heeft opgenomen, is in dit kader nog van belang of de tekortkomingen in de aangiften van dien aard zijn dat de inspecteur daardoor onvoldoende in staat was de verschuldigde belasting en de grondslag daarvoor vast te stellen (zie HR 26 september 1923, B. no. 3267). In dat kader acht het Hof met name van belang:

1. of en in hoeverre belanghebbende een ernstig verwijt - als opzet of grove schuld - treft inzake het niet-aangegeven van genoemde baten (vgl. bijvoorbeeld HR 26 juni 1935, B. no. 5891; HR 5 oktober 1932, B. 5295), en

2. of de niet aangegeven bedragen in verhouding tot het totale belastbaar inkomen niet onaanzienlijk zijn (vgl. bijvoorbeeld HR 23 april 1986, BNB 1986/276).

5.9.4. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende het tuin-voordeel willens en wetens verzwegen heeft. Gelet op zijn ervaring, maatschappelijke positie en kennis van de tarieven van externe tuinlieden, is aannemelijk dat hij wist dat hij dit substantiële voordeel enkel verkreeg als beloning voor te leveren prestaties (zie 5.4.14). Het tegengestelde standpunt is niet aannemelijk.

5.9.5. Gelet op de feiten onder 2.3.3, 2.3.4, 2.3.6, 2.3.8, 2.3.9 en 2.3.10 acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende over de overname van de auto met (een rechtsopvolger van) de [A-Bond] heeft onderhandeld en dat hij niet alleen wist dat hij de auto ruim onder de waarde in het economische verkeer van zijn ex-werkgever overnam, maar dat hij tevens het voordeel bewust nagestreefd heeft. Met name de onder de genoemde feiten voorkomende citaten ‘Overname van de [Dienstauto] moet je met C-2 regelen’, ‘[belanghebbende] vroeg om een soepele regeling’ en ‘Later hoorde ik van C-2 dat er met [belanghebbende] was onderhandeld’ acht het Hof in dit kader van belang.

Aannemelijk is ook dat belanghebbende wist dat het transactievoordeel belast was. Allereerst omdat het in de rede ligt dat van de (ex)werkgever genoten voordelen belast zijn, en voorts omdat C-1 hem dat op 27 maart 1996 geschreven heeft (zie 2.3.3).

Belanghebbende heeft ook nooit bestreden dat het transactievoordeel (los van de hoogte) een belaste bate vormde. Zo schrijft belanghebbendes adviseur op 16 maart 2005 aan het Hof:

Het met de overname van de auto gemoeide voordeel had belanghebbende inderdaad in zijn aangifte moeten verantwoorden. Hij heeft van aanvang af erkend dat daar niet aan afdoet, dat het op de door hem verschuldigde inkomstenbelasting geen invloed heeft (…). Hij blijft het kras vinden dat hij voor dit verzuim strafrechtelijk is veroordeel, maar een verzuim is het.

(punt 6.5.1. nader stuk van 16 maart 2005).

5.9.6. Ook hetgeen belanghebbende ter zitting van de (strafkamer) van het Hof op 10 juni 2003 heeft verklaard duidt erop dat hij wist dat hij het transactievoordeel in zijn aangifte inkomstenbelasting over 1996 had moeten opnemen.

5.9.7. Ook met betrekking tot het niet-aangeven van het privé-gebruik auto treft belanghebbende een ernstig verwijt. Belanghebbende wist immers dat het privé-gebruik van de [Dienstauto] belast was (zie bijvoorbeeld zijn verklaring onder 2.3.18). Belanghebbende kan zich niet disculperen met de stelling dat dit verzuim is toe te rekenen aan een communicatiestoornis met zijn adviseur. Het is belanghebbende immers aan te rekenen dat hij in de gegevens die hij naar zijn belastingadviseur stuurde geen melding heeft gemaakt van het privé-gebruik auto (zie 2.3.14).

5.9.8. Aan het voorgaande doet niet af dat het privé-gebruik van de [Dienstauto] niet in de navorderingsaanslag IB 1996 is begrepen. Immers aannemelijk is dat het niet in de navorderingsaanslag betrekken van deze bate niet berust op de (onjuiste) opvatting van de inspecteur dat deze bate onbelast zou zijn.

5.9.9. Dit betekent naar het oordeel van het Hof dat het niet-aangeven van het privé-gebruik van de auto in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan.

Naar het oordeel van het Hof is het tenminste aan belanghebbendes grove schuld te wijten dat het transactievoordeel niet is aangegeven.

5.9.10. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende het bouw-voordeel willens en wetens verzwegen heeft. Gelet op zijn ervaring, maatschappelijke positie en kennis van de tarieven van aannemers, is aannemelijk dat hij wist dat hij dit substantiële voordeel enkel verkreeg als beloning voor de te leveren prestatie (zie 5.7.29). Het tegengestelde standpunt is niet aannemelijk.

5.9.11. Uit rechtsoverweging 5.4.25, 5.5.6 en 5.6.1 volgt dat belanghebbende de volgende bedragen over 1996 niet heeft aangegeven:

- het tuin-voordeel (minimaal) ƒ 12.500

- het transactievoordeel ƒ 43.550

- het privé-gebruik van de Dienstauto ƒ 18.924

Totaal ƒ 75.374

5.9.12. Naar het oordeel van het Hof vormen de verzwegen baten ten opzichte van het aangegeven belastbaar inkomen van ƒ 418.770 een niet onaanzienlijk voordeel in evenvermelde zin (zie 5.9.3).

5.9.13. Uit rechtsoverweging 5.4.25 en 5.7.36 volgt dat belanghebbende de volgende bedragen over 1997 niet heeft aangegeven:

- het tuin-voordeel (minimaal) ƒ 9.600

- het bouw-voordeel ƒ 60.000

Totaal ƒ 69.500

Aangegeven belastbaar inkomen ƒ 701.796

5.9.14. Naar het oordeel van het Hof vormen de verzwegen baten ten opzichte van het aangegeven belastbaar inkomen van ƒ 701.796 een niet onaanzienlijk voordeel in evenvermelde zin.

5.9.15. Uit rechtsoverweging 5.4.25 volgt dat belanghebbende ƒ 11.100 (minimaal tuin-voordeel) over 1998 niet heeft aangegeven. Naar het oordeel van het Hof is dit ten opzichte van het aangegeven belastbaar inkomen van ƒ 596.108 in beginsel een onaanzienlijk voordeel in evenvermelde zin.

5.9.16. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende voor de jaren 1996 en 1997 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Immers voor beide jaren is sprake van een min of meer ernstig verwijt en in beide jaren gaat het om een niet onaanzienlijk bedrag. Daarbij acht het Hof mede van betekenis dat belanghebbende de inkomsten uit de bron ‘andere inkomsten uit arbeid’ (tuin-voordeel en/of bouw-voordeel) in zijn geheel in 1996 en 1997 niet heeft aangegeven. Een omkering en verzwaring van de bewijslast is naar het oordeel van het Hof een gerechtvaardigde sanctie daarop.

5.9.17. Voor 1998 komt het Hof tot het oordeel dat niet gezegd kan worden dat de vereiste aangifte niet gedaan is. Hoewel het Hof - net als bij 1996 en 1997 - aannemelijk acht dat belanghebbende het tuin-voordeel in 1998 in zijn geheel verzwegen heeft, acht het Hof dit, nu sprake is van een bate met een relatief onaanzienlijke omvang, onvoldoende om daar de consequentie van omkering en verzwaring van de bewijslast aan te verbinden.

5.9.18. Dit betekent dat voor 1998 (net als voor 1999; zie 5.9.1) de omkering en verzwaring van de bewijslast ex artikel 27e van de Awr niet van toepassing is. Omdat het geschil in 1998 uitsluitend gaat over het tuin-voordeel en de verwerking in de aangiften van de verhuur van de kantoorruimten, heeft dit de volgende consequenties:

- In 5.8.12 heeft het Hof geconcludeerd dat belanghebbende met betrekking tot de verhuur van kantoorruimten juist aangifte heeft gedaan. Derhalve zal het Hof de door belanghebbende geclaimde kostenaftrek over 1998 verlenen. Dit resulteert in een verlaging van het vastgestelde belastbaar inkomen met ƒ 10.517 (zie 2.7.3).

- Het Hof zal dienen te onderzoeken (zie hierna in rechtsoverweging 5.13) of en in hoeverre de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in 1998 het nagevorderde tuin-voordeel (ten bedrage van ƒ 15.203; zie 2.7.3) heeft genoten (geschilpunt I.d).

5.10. De - wel of niet - redelijke schatting van de verzwegen bedragen

5.10.1. Naar het oordeel van het Hof:

- vormt de onder 2.2.2 en 2.2.17 opgenomen berekening - mede in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.4.3 en volgende - een redelijke schatting van het in 1996 en 1997 genoten tuin-voordeel;

- vormt de onder 2.3.21 opgenomen berekening - mede in aanmerking genomen hetgeen het Hof hierna onder 5.11.5 zal overwegen - een redelijke schatting van het in 1996 genoten transactievoordeel;

- vormt de onder 2.4.19 opgenomen berekening - mede in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft overwogen onder 5.7.7 en volgende - een redelijke schatting van het in 1997 genoten bouw-voordeel.

5.10.2. Niet in geschil is dat de inspecteur het privé-gebruik auto (zie 3.VII) juist berekend heeft.

5.11. De onjuistheid van de uitspraak op bezwaar overtuigend aantonen

5.11.1. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan en de schatting van het belastbare inkomen waartoe de inspecteur gekomen is redelijk is, verklaart de rechter het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (aldus art. 27e Awr). Zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad betreft de omkering van de bewijslast de gehele aanslag.

het tuin-voordeel

5.11.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft ingebracht niet doen blijken dat de inspecteur over 1996 en 1997 het tuin-voordeel voor een te hoog bedrag in aanmerking genomen heeft. Voor belanghebbendes verklaringen geldt dat gebleken is dat die soms ongeloofwaardig zijn en regelmatig in strijd zijn met hetgeen anderen verklaren (zie met name 5.4.6, 5.4.7, 5.7.4 en 5.7.19). Ook met de door belanghebbende ingebrachte schriftelijke stukken levert hij niet het van hem verlangde bewijs.

het transactievoordeel

5.11.3. Uit rechtsoverweging 5.11.1 volgt dat belanghebbende overtuigend zal moeten aantonen dat en in hoeverre het in 1996 genoten transactievoordeel onjuist in de heffing is betrokken.

5.11.4. De hoogte van de navorderingsaanslag IB 1996 is voorzover die betrekking heeft op het transactievoordeel afhankelijk van de volgende vier factoren:

1. de waarde in het economische verkeer van de [Dienstauto] op 1 oktober 1996;

2. de vraag of er vóór december 2001 een afspraak bestond dat de loonbelasting over het transactievoordeel voor rekening van belanghebbendes werkgever kwam (van belang voor het antwoord op de vraag of in 1996 een netto- of bruto-transactievoordeel is genoten);

3. het tarief over dit loonbestanddeel;

4. de verrekening van de op de naheffingsaanslag door de Stichting betaalde loonbelasting.

5.11.5. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (art. 13, lid 1, Wet LB).

5.11.6. Volgens de inspecteur is de waarde in het economische verkeer van de [Dienstauto] ƒ 65.800. Hij heeft zich gebaseerd op de maximale waarde die C-2 aan belanghebbende voorstelde (zie 2.3.4 en 2.3.5) en op een brief van de ANWB (zie 2.3.21). Belanghebbende verdedigt een waarde van ƒ 50.000. Ter onderbouwing van zijn standpunt, heeft belanghebbende verwezen naar de brief van [de Dienstauto-dealer] C-9.

5.11.7. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarmee niet overtuigend aangetoond dat de inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag IB 1996 van een onjuiste waarde (ƒ 65.800) is uitgegaan. Mitsdien is de navorderingsaanslag IB 1996 terecht gebaseerd op een waarde in het economische verkeer van ƒ 65.800.

5.11.8. Zijn werkgever en werknemer zich er op het moment van het loon betalen van bewust dat een loonvoordeel wordt verstrekt en heeft de werkgever toen hij de betaling deed, al besloten de inhoudingen voor zijn rekening te nemen, dan is op dat moment sprake van een nettoloonafspraak en moet het voordeel direct gebruteerd worden.

5.11.9. Belanghebbende meent dat de nettoloonafspraak uiterlijk in 1996 is gemaakt, zodat het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de betaalde prijs (ƒ 22.250) in 1996 een netto-voordeel vormde. In dit verband beroept hij zich - soms impliciet - op het verhoor door de FIOD van C-1 op 9 maart 2000 (zie 2.3.8), op de brief van C-1 van 27 december 2001 (zie 2.3.22), op de brief van [de directeur van Software BV] van 30 juni 2002 (zie 2.3.10), op het verzoek om een suppletie-aangifte van de Stichting en op de honorering van dat verzoek door de bevoegde inspecteur (zie 2.3.25). In die stukken stellen de briefschrijvers en de getuige dat er ten tijde van het doen van de aangifte loonbelasting door de [A-Bond] een nettoloonafspraak bestond en dat het transactievoordeel op dat moment per vergissing niet gebruteerd is.

5.11.10. De inspecteur heeft hiertegen ingebracht dat ‘Het ontbreken van de vastlegging [Hof: in de afvloeiingsregeling] wijst … op het niet bestaan van een nettoloonafspraak’. Tevens voert hij aan dat als het om een fout van de [A-Bond] ging, verwacht had mogen worden dat die instelling terstond een suppletie-aangifte zou doen. “Desalniettemin wordt er gewacht tot 12 september 2002 - ruim - na het vonnis van de rechtbank d.d. 25 april 2002“, aldus de inspecteur onder 6.5.10.3 in zijn verweerschrift. Zijns inziens is de nettoloonafspraak - zo al aanwezig - in ieder geval gemaakt na de datum van de navorderingsaanslag IB 1996, zijnde 28 december 2001.

5.11.11. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft ingebracht, met name door verwijzing naar verklaringen van C-1 en [de directeur van Software BV], overtuigend aangetoond dat de [A-Bond] en hij zich op het moment van overname van de [Dienstauto] ervan bewust waren dat een loonvoordeel werd verstrekt en dat de [A-Bond] in oktober 1996 besloten had de loonbelasting daarover voor zijn rekening te nemen. Belanghebbende heeft ook overtuigend aangetoond dat toentertijd de brutering als gevolg van een vergissing achterwege is gebleven.

5.11.12. Het vorenstaande leidt ertoe dat belanghebbende naar het oordeel van het Hof heeft aangetoond dat hij het met de overname van de [Dienstauto] gerealiseerde loonvoordeel volledig in het jaar 1996 genoten heeft.

5.11.13. Zuivere inkomsten welke genoten worden ter vervanging van gederfde of te derven inkomsten, worden niet op de voet van de tarieftabel belast maar naar een tarief van 45% [art. 57, lid 2, jo art. 31, lid 1, Wet (tekst 1996)]

5.11.14. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het transactievoordeel in 1994 of 1996 in het kader van de afvloeiingsregeling is overeengekomen en dat dus sprake is van gederfde of te derven inkomsten. Belanghebbende onderbouwt zijn standpunt slechts met de stelling dat “de overname van de auto ‘tegen een zacht prijsje’ in 1994 was afgesproken” (nader stuk van 16 maart 2005 onder 6.6.1).

5.11.15. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende hiermee niet overtuigend aangetoond dat het transactievoordeel een bate is die genoten is ter vervanging van gederfde of te derven inkomsten.

Ten overvloede merkt het Hof op dat met name de onder 2.1.10 (slotzin), 2.3.3, 2.3.4 en 2.3.6 vermelde gedingstukken onmiskenbaar erop wijzen dat eerst in 1996, los van de afvloeiingsregeling, door belanghebbende met de [A-Bond]/de Stichting gesproken is over de prijs waartegen het overnemen van de [Dienstauto] zou geschieden en dat op dat moment nog niet vast stond of belanghebbende een transactievoordeel zou worden gegund.

In het midden kan blijven wat de gevolgen voor belanghebbendes belastingverplichtingen zouden zijn geweest indien het Hof diens standpunt zou hebben overgenomen.

5.11.16. Het voorgaande betekent dat het transactievoordeel in de navorderingsaanslag IB 1996 terecht belast is naar het tabeltarief (van 60%).

5.11.17. Vaststaat dat de naheffingsaanslag is opgelegd naar aanleiding van en overeenkomstig de suppletie-aangifte van de [A-Bond]/de Stichting over 1996 (zie 2.3.23). Niet in geschil is dat deze aangifte voortvloeide uit de overname in 1996 van de [Dienstauto] door belanghebbende en dat de [A-Bond]/de Stichting de suppletie-aangifte baseerde op een netto-transactievoordeel.

5.11.18. Belanghebbende stelt dat als een voordeel in de inkomstenbelasting wordt betrokken ook de daarover geheven loonbelasting integraal in aanmerking moet worden genomen.

De inspecteur bestrijdt dit. Hij stelt zich op het standpunt dat de nageheven loonbelasting slechts verrekenbaar is voor zover die ‘op de auto’ als zodanig betrekking heeft. Dit deel stelt hij op (60% x ƒ 30.375 =) ƒ 18.225 (zie 2.3.27). Het resterende deel van de naheffingsaanslag ziet op het besluit van de [A-Bond]/de Stichting de verschuldigde loonbelasting niet op belanghebbende te verhalen en omdat - in de opvatting van de inspecteur - dat besluit op zijn vroegst in 2001 genomen is, heeft de naheffingsaanslag voor (ƒ 45.562 -/- ƒ 18.225 =) ƒ 27.337 niet op een in 1996 genoten voordeel betrekking.

5.11.19. In aanmerking nemend dat belanghebbende met de [A-Bond]/de Stichting in 1996 een netto-transactievoordeel heeft afgesproken (zie 5.11.11), de suppletie-aangifte daarop betrekking had en de naheffingsaanslag daaruit voortvloeide en conform die aangifte is opgelegd, alsmede het feit dat de navorderingsaanslag IB 1996 mede het transactievoordeel als object had, is het Hof van oordeel dat de in 2002 bij de [A-Bond]/de Stichting nageheven loonbelasting volledig verrekenbaar is met de bij belanghebbende nagevorderde inkomstenbelasting over 1996. Niet van belang is dat een deel van het loonbestanddeel ter zake waarvan de naheffing heeft plaatsgevonden (het deel dat ziet op de brutering van het transactievoordeel; in de woorden van de inspecteur het deel dat niet ‘op de auto als zodanig’ betrekking heeft) in eerste instantie nog niet was begrepen in het nagevorderde inkomen. Omdat uit het bovenstaande volgt dat het Hof van oordeel is dat de naheffingsaanslag wel op 1996 betrekking heeft, is niet van belang dat de inspecteur zich op het standpunt stelt dat de naheffingsaanslag deels niet op dat jaar betrekking heeft.

5.11.20. Nu belanghebbendes standpunt dat als een voordeel in de inkomstenbelasting wordt betrokken ook de daarover geheven loonbelasting in hetzelfde jaar in aanmerking moet worden genomen, op een - juiste - rechtsopvatting is gebaseerd en het tegengestelde standpunt van de inspecteur onjuist is, dient het Hof het bedrag aan te verrekenen loonbelasting te verhogen met [(ƒ 45.562 (= bedrag aan feitelijk nageheven en betaalde loonbelasting) -/- ƒ 18.225 (= reeds bij uitspraak op bezwaar verleend) =] ƒ 27.337. Het totale bedrag aan te verrekenen loonbelasting wordt dan (ƒ 217.581 + 27.337 =) ƒ 244.918.

Met zijn – op zichzelf juiste - standpunt inzake de volledige verrekening van loonbelasting (zie 5.11.18 en 5.11.19) is het bedrag van de navorderingsaanslag - dat wil zeggen het bedrag dat na verrekening van de voorlopige aanslagen en de voorheffingen aan verschuldigde inkomstenbelasting overblijft (zie HR 21 juni 1978, BNB 1978/228 en HR 3 januari 1979, BNB 1979/98) - echter nog niet onjuist. Belanghebbendes juiste standpunt dat hij in 1996 een netto-transactievoordeel heeft afgesproken, heeft immers niet alleen tot gevolg dat alsdan rekening moet worden gehouden met een hoger bedrag aan te verrekenen loonbelasting van ƒ 27.337, maar ook dat het ter zake in aanmerking te nemen belastbare inkomen moet worden verhoogd en wel met (100/60 x ƒ 27.337 =) ƒ 45.562 (= € 20.675, zijnde ook het bedrag van de naheffingsaanslag; zie 2.3.23 en 2.3.25); in welk geval het (netto)bedrag van de navorderingsaanslag, zoals nader vastgesteld bij de bestreden uitspraak, niet lager wordt.

Uit het voorgaande volgt ook dat niet gezegd kan worden dat deze verhoging van het belastbare inkomen niet meer op een redelijke schatting berust.

Voorzover belanghebbende een hoger bedrag aan te verrekenen loonbelasting dan ƒ 244.918 voorstaat, verwerpt het Hof die opvatting reeds omdat er in totaal niet meer aan loonbelasting is ingehouden en nageheven.

5.11.21. Uit rechtsoverwegingen 5.11.5 tot en met 5.11.20 volgt dat belanghebbende niet overtuigend aangetoond heeft dat het in 1996 genoten transactievoordeel onjuist in de heffing is betrokken.

de verhuur van kantoorruimten

5.11.22. Uit rechtsoverweging 5.11.1 volgt dat belanghebbende overtuigend zal moeten aantonen dat en in hoeverre de opbrengsten en kosten met betrekking tot de verhuur van kantoorruimten in 1997 onjuist in de heffing zijn betrokken (zie 2.7.3). Weliswaar heeft het Hof - onder 5.8.12 - geconcludeerd dat belanghebbende de aangiften over 1997 op dit punt juist heeft ingevuld, maar die conclusie was niet op een verdeling van de bewijslast en een waardering van de bewijsmiddelen gebaseerd, zoals artikel 27e van de Awr die bepaalt ingeval de vereiste aangifte niet is gedaan.

5.11.23. Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat er met betrekking tot nauwkeurig omschreven ruimten van de woning tussen hem en [Advies BV] een huurovereenkomst gesloten is, dat deze ruimten een eigen ingang hebben en dat [Advies BV] de ruimten in haar onderneming gebruikt en dat de ruimten in dat kader veelvuldig door ‘vreemden’ worden betreden. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij foto’s en een plattegrond van de woning overgelegd.

Hiertegen heeft de inspecteur slechts zijn onder 5.8.2 weergeven - door het Hof in rechtsoverweging 5.8.6 en 5.8.11 verworpen - standpunt ingebracht.

5.11.24. Het voorgaande betekent naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat de huurovereenkomst reëel is, dat die overeenkomst [Advies BV] een eigen recht op het gebruik van de gehuurde ruimten gaf en dat de verhuurde ruimten belanghebbende vanaf het sluiten van de huurovereenkomst niet meer in privé ter beschikking stonden.

5.11.25. Hieruit volgt dat de vergoeding van ƒ 25.000 een reële vergoeding vormde voor het eigen gebruiksrecht van [Advies BV] en dus niet gegeven is omdat belanghebbende zijn werkgever een dienst bewees door de ‘verhuurde’ ruimten in zijn woning mede ten behoeve van [Advies BV] te gebruiken. Alsdan vormt de vergoeding geen loon, maar inkomsten uit vermogen.

5.11.26. Nu niet in geschil is dat belanghebbende de onder 2.5.3 vermelde kosten heeft gemaakt en dat deze op hem drukten, is het gelijk aan belanghebbende. Belanghebbende heeft derhalve overtuigend aangetoond dat de uitspraak op bezwaar in zoverre onjuist is.

5.11.27. Het Hof zal rekening houden met de door belanghebbende geclaimde kostenaftrek over 1997. Dit resulteert in een verlaging van het vastgestelde belastbare inkomen (van ƒ 828.271) met ƒ 9.134 tot ƒ 819.137 (zie 2.7.3).

het bouwvoordeel

5.11.28. Uit rechtsoverweging 5.11.1 volgt dat belanghebbende overtuigend zal moeten aan tonen dat en in hoeverre het in 1997 genoten bouwvoordeel onjuist in de heffing is betrokken. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft ingebracht niet doen blijken dat de inspecteur het bouw-voordeel voor een te hoog bedrag in aanmerking genomen heeft.

Voor belanghebbendes verklaringen geldt dat gebleken is dat die soms ongeloofwaardig zijn en regelmatig in strijd zijn met hetgeen anderen verklaren (zie met name rechtsoverweging 5.4.6, 5.4.7, 5.7.4 en 5.7.19). Ook met de door belanghebbende ingebrachte schriftelijke stukken levert hij niet het van hem verlangde bewijs.

5.12. Het beroep op interne compensatie

5.12. De stellingen van partijen inzake interne compensatie voor het jaar 1996 behoeven geen bespreking meer nu blijkens het voorgaande geen reden bestaat de navorderingsaanslag over dat jaar te verlagen.

5.13. Wel of niet aannemelijk gemaakt tuinvoordeel (1998)

5.13.1. Nu met betrekking tot het jaar 1998 geen sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, rust op de inspecteur de bewijslast om aannemelijk te maken dat belanghebbende het nagevorderde tuin-voordeel in 1998, ad ƒ 15.203, heeft genoten (zie 2.7.3).

5.13.2. Voor hetgeen de inspecteur en belanghebbende in dit verband gesteld hebben verwijst het Hof naar de rechtsoverwegingen onder 5.4.

5.13.3. Onder 5.4.25 kwam het Hof tot de conclusie dat het tuin-voordeel een 22-1-b bate vormt die belanghebbende ten onrechte niet in zijn aangifte heeft opgenomen en dat die bate in 1998 ten minste ƒ 11.100 heeft bedragen.

De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een groter tuin-voordeel heeft genoten.

5.13.4. Het voorgaande betekent dat het Hof het belastbare inkomen over 1998 zal vaststellen op (ƒ 542.498 + ƒ 11.100 = ) ƒ 553.598 (zie 2.7.3).

6. Schadevergoeding (Geschilpunt VI)

6.1. In zijn nader stuk van 16 maart 2005 heeft belanghebbende het Hof verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van zijn schade op de voet van artikel 8:73 van de Awb.

6.2. Belanghebbende vraagt - uitsluitend - om vergoeding van de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voorzover die rechtstreeks toerekenbaar zijn aan ‘de redactie van het aanvullend bezwaarschrift van 19 augustus 2002’. Deze kosten worden door hem gesteld op (10,2 uren x € 325, inclusief 5% kantooropslag en 19% BTW =) € 3.317.

6.3. De inspecteur heeft met betrekking tot dit verzoek het verweer gevoerd dat in casu bijzondere omstandigheden ontbreken.

6.4. Omdat de primaire besluiten waartegen belanghebbende bezwaar maakte, te weten de (navorderings- of primitieve) aanslagen inkomstenbelasting over 1996, 1997, 1998 en 1999 zijn gedagtekend op respectievelijk 28 december 2001, (1996 en 1997), 21 december 2001 (1998) en 18 januari 2002 (1999), en derhalve alle vóór 12 maart 2002 zijn vastgesteld, is artikel 8:75 van de Awb van toepassing zoals dit artikel vóór de inwerkingtreding van de Wet van 24 januari 2002, Stb. 55 (Kosten bestuurlijke voorprocedures) luidde. Met betrekking tot een eventuele veroordeling van de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende in bezwaar gemaakte kosten geldt om die reden het volgende. Indien de inspecteur - een bestuursorgaan van de Staat - een belastingaanslag vaststelt en handhaaft die naderhand - zoals in casu - door de rechter wordt vernietigd of verminderd wegens een onjuiste uitleg van de wet, begaat de Staat daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat moet worden toegerekend, behoudens ingeval zich specifieke omstandigheden hebben voorgedaan.

6.5. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de aanslag over 1997 en 1998 in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend.

Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot de aanslag over 1999. Weliswaar heeft de inspecteur die aanslag in de bezwaarfase formeel niet gehandhaafd (hij heeft immers geen uitspraak op het bezwaarschrift gedaan), maar naar het oordeel van het Hof kan in dit verband onder ‘het handhaven van de aanslag in de bezwaarfase’ - in geval belanghebbende tegen het niet doen van uitspraak op bezwaar in beroep is gekomen - in beginsel tevens worden begrepen het door de inspecteur voor de rechter innemen van het standpunt dat de aanslag in beroep moet worden gehandhaafd.

6.6. Een specifieke omstandigheid als bedoeld in 6.4, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van rechtsbijstand door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien in beginsel termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.

6.7. De inspecteur heeft met betrekking tot de ‘gevorderde proceskosten’ - waarmee de inspecteur naar het Hof begrijpt ook de gevorderde schadevergoeding bedoelt - slechts gesteld dat ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit ontbreken. Het Hof verwerpt dit verweer nu genoemd artikel eerst sinds de inwerkingtreding van de Wet van 24 januari 2002, Stb. 2002, 55, op 12 maart 2002 op de kosten van de bezwaarfase van toepassing is.

6.8. Naar het oordeel van het Hof komt belanghebbendes verzoek om schadevergoeding voor inwilliging in aanmerking voor zover de gestelde schade in zodanig verband staat met het vernietigde besluit, dat zij het bestuursorgaan, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit kan worden toegerekend.

Belanghebbende heeft zijn verzoek om een schadevergoeding nadrukkelijk beperkt tot de kosten verbonden aan ‘de redactie van het aanvullend bezwaarschrift van 19 augustus 2002’, zijnde € 3.317.

Het Hof is van oordeel dat de gestelde kosten - die het Hof in aanmerking nemende de ingewikkeldheid van de materie op zich zelf niet onredelijk hoog acht - voor (slechts) € 3.000 in voldoende causaal verband staan met de vernietigde aanslag over 1997, 1998 en 1999. Immers het geschrift van 19 augustus 2002 heeft - blijkens de eerste alinea - tevens betrekking op de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 1996 en 2000. Gelet op de inhoud van dit geschrift acht het Hof het niet onredelijk om van de gestelde totale omvang € 317 aan 1996 en 2000 toe te rekenen.

7. Proceskosten (Geschilpunt VI)

7.1. Omdat het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

7.2. Belanghebbende stelt dat in casu sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit en dat hij om die reden recht heeft op vergoeding van de werkelijke proceskosten, zijnde € 45.500 (inclusief € 3.317 aan in de bezwaarfase gemaakte kosten). Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het niet tijdig beslissen op de bezwaarschriften tegen de opgelegde belastingaanslagen, tot hogere kosten heeft geleid dan bij tijdig beslissen, nog daargelaten dat hij tegen het niet-tijdig beslissen in beroep had kunnen gaan. Ook overigens ziet het Hof in het door belanghebbende gewraakte handelen van de inspecteur geen reden te spreken van een bijzondere omstandigheid die aanleiding zou moeten zijn tot een afwijking van de genormeerde vergoeding als verwoord in het Besluit proceskosten bestuursrecht.

7.3. Op grond van dat Besluit wordt het bedrag aan proceskostenvergoeding als volgt vastgesteld: [1 (punt voor het indienen van een beroepschrift) + 2 (punten voor het verschijnen ter terechtzitting van 24 maart 2005 en de nadere zittingen van 22 april 2005 en 2 juni 2005) x 2 (voor het gewicht van de zaak) x € 322 = € 1.932.

8. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep ongegrond met betrekking tot de uitspraak voor het jaar 1996;

- verklaart het beroep gegrond met betrekking tot de jaren 1997, 1998 en 1999;

- vernietigt de uitspraken met betrekking tot de jaren 1997 en1998;

- vermindert de aanslag over 1997 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 819.137;

- vermindert de aanslag over 1998 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 553.598;

- vermindert de aanslag over 1999 tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 596.108;

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.932 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

- veroordeelt de inspecteur in de schade als bedoeld in artikel 8:73 van de Awb ten bedrage van € 3.000 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 22 januari 2007 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en H.E. Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.