Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ5871

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
02-01-2007
Datum publicatie
10-01-2007
Zaaknummer
0600087
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Een tot belanghebbende, een fiscale eenheid, gaat failliet op 14 februari 2002. De inspecteur legt over het tijdvak 1 februari tot en met 13 februari 2002 een naheffingsaanslag op aan belanghebbende op grond van art. 29, tweede lid, Wet OB 1968. De zogenoemde strategische crediteuren van de failliete vennootschap werken mee aan de voortzetting van de activiteiten van de gefailleerde vennootschap. Op 25 maart 2002 komt een akkoord tot stand, inhoudend dat bepaalde crediteuren 30% van hun vorderingen door de houdstermaatschappij krijgen betaald en dat alle crediteuren aandelen nemen in de houdstermaatschappij tegen een prijs van € 0,267 per aandeel. Bij de introductie ter beurze van de nieuwe aandelen bedraagt de koers € 0,82. In geschil is of bij de bepaling van het oninbare deel van de vordering rekening moet worden gehouden met een voordeel voor de crediteuren ter grootte van het verschil tussen de beurskoers en de aankoopprijs.

Hof: De omvang van het deel van de vergoeding dat niet door de debiteur zal worden betaald, moet worden beoordeeld naar de toestand op 13 februari 2006. Op dat moment zijn onderhandelingen gaande, maar staat nog niets vast omtrent de aard en de omvang van een betaling door de houdstermaatschappij. Het ligt dan op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat op dat moment een betaling is te verwachten die groter is dan het uiteindelijk betaalde bedrag in contanten plus het bedrag van de aankoop van de aandelen, dat met de vorderingen is verrekend. Daarin slaagt belanghebbende niet.

Wetsverwijzingen
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Wet op de omzetbelasting 1968 29
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N 2007/19.21 met annotatie van Redactie
FutD 2007-0104
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00087

uitspraak van de tweede meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

Fiscale eenheid X Holding N.V., X B.V. c.s.,

gevestigd en kantoorhoudend te P, belanghebbende,

gemachtigde mr. G.

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 05/1946 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 31 januari 2006 in het geding tussen

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst,

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 26 april 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting aan belanghebbende opgelegd over het tijdvak 1 februari 2002 tot en met 13 februari 2002 naar een bedrag van € 2.114.403.

1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 15 april 2005 de naheffingsaanslag verminderd tot € 997.008. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag verminderd tot € 950.531. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij brief van 8 maart 2006, aangevuld bij brief van 22 mei 2006.

1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 december 2006. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende de gemachtigde voornoemd, tot bijstand vergezeld van mr. M. en namens de inspecteur mr. R. en mr. H.. Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof van de zijde van belanghebbende een pleitnota ontvangen.. Deze pleitnota rekent het Hof tot de stukken van het geding.

2. Overwegingen

2.1. De feiten

Het Hof stelt met inachtneming van de door de rechtbank vastgestelde feiten de volgende feiten vast.

2.1.1. Belanghebbende legt zich toe op de verkoop en ontwikkeling van automatische systemen. Van belanghebbende maakten, voor zover hier van belang, in 2001 en 2002 X Holding N.V. (X-Holding), X-B.V. en X- Sales B.V. (X- Sales) deel uit. X-Sales trad op als verkooporganisatie. X-Holding is sinds 1997 genoteerd aan Euronext Amsterdam.

2.1.2. Op 14 februari 2002 is X-Sales in staat van faillissement verklaard. De activiteiten van X-Sales zijn voortgezet door X-Holding en met haar verbonden vennootschappen (X- Holding c.s.).

2.1.3. X-Sales had facturen, waarvan de haar in rekening gebrachte omzetbelasting via de aangifte omzetbelasting door belanghebbende was teruggevraagd, uiteindelijk geheel of gedeeltelijk niet betaald.

2.1.4. Een achttal schuldeisers was van strategisch belang voor de doorstart van de onderneming X-Holding c.s. Het betreft hier A-BV, B-BV, C-BV, D-BV, E-BV, F-BV, G-BV en H-BV (de strategische schuldeisers). De totale omvang van de schuld van X-Sales aan de strategische schuldeisers bedroeg € 4.000.000.

2.1.5. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van de notulen van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen van X-Holding, gehouden op 15 maart 2002, waarin een voorstel tot uitgifte en plaatsing van aandelen in het kapitaal van X-Holding aan diverse partijen, waaronder de strategische schuldeisers, met uitzondering van H-BV, wordt aangenomen. De uitgiftekoers van de aandelen varieert van € 0,236 tot € 0,38.

2.1.6 Tot de gedingstukken behoort een persbericht van X-Holding van 15 maart 2002, waarin, voor zover hier van belang het volgende is vermeld:

“Definitieve overeenstemming transactie X

(...)

? X zal, tegen uitgifte van nieuwe gewone aandelen, in totaal EUR 12,5 miljoen ontvangen. Hiermee verkrijgen de volgende investeerders de navolgende belangen in het vergrote geplaatste aandelenkapitaal van X:

? O-Invest B.V. 42,9 %

? P- Bank N.V. 10 %

? Q 7,1 %

(...) De uitgiftekoers van de aandelen bedraagt voor de P- Bank EUR 0,380. Voor O-Invest B.V. geldt een uitgiftekoers van EUR 0,236, hierbij is rekening gehouden met de verplichting van O-Invest B.V. om een optieregeling toe te kennen aan het managementteam van X. Voor de overige partijen geldt een uitgiftekoers van EUR 0,267

(...)

De transactie

(...)

? E-B.V., die een vordering heeft op X, zal niet tot invordering van de vordering en niet tot uitwinning van de daarmee verband houdende zekerheden overgaan, tegen verkrijging van zodanig aantal aandelen als overeenkomt met 3,5 % van het vergrote geplaatste aandelenkapitaal.

(...)

Lock up nieuwe aandeelhouders

Ten aanzien van 70% van de in het kader van Transactie nieuw uitgegeven aandelen X, die na de effectuering van Transactie zullen worden gehouden door O- Invest B.V., P- Bank N.V., Q, en E-BV, geldt een lock up regeling voor een periode van een jaar. Partijen zijn overeengekomen dat een eventuele verkoop van de resterende 30% gedurende de lock up periode georganiseerd zal plaatsvinden. (...)”

2.1.7. Op 15 maart 2002 was de openingskoers van het aandeel X-Holding € 1,40. Het aandeel sloot op dezelfde dag op € 1,33.

2.1.8. Met de strategische schuldeisers heeft X-Holding afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in afzonderlijke overeenkomsten. De overeenkomsten zijn, afgezien van de verschillen in omvang van schuld, de omvang van de betaling in contanten en het aantal uit te geven aandelen, vrijwel gelijkluidend. In de overeenkomst met A-BV, getekend op 25 maart 2002, is voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“In aanmerking nemende dat:

A. De vergadering van houders van prioriteitsaandelen van X –Holding (hierna te noemen: de “Prioriteit”) heeft besloten tot uitgifte van en plaatsing bij A-BV, van 16.061 (...) gewone aandelen op naam in het kapitaal van X, van elk nominaal EUR 0,10 (...) (hierna te noemen: “Aandelen”) zulks blijkens notulen waarvan een fotokopie als Bijlage 1 aan deze overeenkomst is gehecht. (...)

C. A-BV heeft een vordering op X- Sales., een dochtervennootschap van X-Holding, thans pro resto groot EUR 85.107,14 (...) (hierna te noemen: de “Vordering”). X-Sales verkeert thans in staat van faillissement, terzake waarvan partijen een finale regeling zijn overeengekomen. (...)

Komen overeen als volgt:

1. X-Holding verbindt zich hierbij jegens A-BV als eigen schuld aan A-BV te voldoen een gedeelte ter grootte van EUR 25.532,14 (...) van de Vordering. Dit bedrag zal ter aflossing in contanten door X-Holding aan A-BV worden voldaan in twee gedeelten in april en mei. A-BV zal na ontvangst van het tweede gedeelte waarna X-Holding het volledige bedrag, groot EUR 25.532,14 in totaal, heeft voldaan X-Holding kwijting verlenen voor dit gedeelte van de Vordering groot EUR 25.532,14.

2. X-Holding verbindt zich hierbij jegens A-BV voor zover nodig als eigen schuld aan A-BV te voldoen het restant van de Vordering, overeenkomstig het hierna in sub 3 en 4 bepaalde.

3. X-Holding geeft hierbij uit aan A-BV, gelijk A-BV hierbij aanvaardt en neemt, de Aandelen onder de voorwaarden zoals deze door de Prioriteit en de directie van X-Holding zijn vastgesteld. De Aandelen zijn uitgegeven tegen een koers van EUR 0,267 per aandeel, zodat in totaal EUR 4.288,29 (...) op de Aandelen gestort dient te worden, te voldoen in contanten. Terzake van de stortingsplicht beroept X-Holding zich hierbij op verrekening met haar schuld aan A-BV, zodat mitsdien met ingang van heden de Vordering voor een bedrag groot EUR 4.288,29 (...) is voldaan door X-Holding aan A-BV en A-BV jegens X-Holding heeft voldaan aan haar stortingsplicht terzake van de uitgifte van de Aandelen. A-BV verleent X-Holding hierbij kwijting voor voldoening van dit gedeelte groot EUR 4.288,29 van de Vordering. X-Holding verleent A-BV hierbij kwijting voor de verplichting tot volstorting van de Aandelen zonder enig voorbehoud. X-Holding zal de uitgifte van de Aandelen onverwijld inschrijven in haar aandeelhoudersregister.

4. Voor zover de Vordering op grond van het hiervoor onder sub 1 en 3 bepaalde niet wordt voldaan, staat vast dat de Vordering niet voor verwezenlijking vatbaar is, op welke grond A-BV geen verdere invorderingsmaatregelen zal nemen terzake van enige vordering op X-Holding en de met haar in een groep verbonden vennootschappen, die ze op de overdrachtsdatum heeft.

5. De Aandelen zullen vooralsnog gewone aandelen op naam in het kapitaal van X-Holding zijn. A-BV zal X-Holding uitsluitend kunnen verzoeken de Aandelen om te zetten in gewone aandelen aan toonder indien en zodra de Aandelen tot de notering aan Euronext Amsterdam N.V. zijn toegelaten. A-BV is gehouden de verplichtingen in dit artikel genoemd bij een vervreemding van (een deel van) de Aandelen met iedere verkrijger overeen te komen op straffe van een boete groot EUR 500.000,- (...), per onmiddellijk te voldoen aan X-Holding, welke boete zonder enige nadere ingebrekestelling onmiddellijk opeisbaar is bij niet nakoming van het bepaalde in dit artikel.”

2.1.9. Ingevolge de onder 2.1.8. genoemde overeenkomsten heeft X-Holding in totaal 2.945.474 aandelen (hierna: de aandelen) aan de strategische schuldeisers uitgeven.

2.1.10. B-BV heeft de door de X-Holding uitgegeven aandelen in haar boeken verwerkt tegen een bedrag van € 1,14 per aandeel, de (slot)beurskoers op 28 maart 2002.

2.1.11. Tot de gedingstukken behoort een verklaring van 2 december 2005 van L., waarin het volgende is opgenomen, voor zover hier van belang:

“1.

Ten tijde van het faillissement van X- Sales B.V. heeft ondergetekende mede namens de strategische schuldeisers van X-Holding N.V. onderhandeld over het betalen van de openstaande vorderingen van de strategische schuldeisers.

2.

Met X- Holding N.V. is destijds uitonderhandeld dat de openstaande vorderingen van de bekende strategische schuldeisers, met inachtneming van de beurskoers ten tijde van de onderhandeling, voldaan zullen worden. In de zogenoemde plaatsingsovereenkomsten is een en ander daartoe vastgelegd. Een gedeelte van de openstaande vorderingen is in contanten voldaan. Een gedeelte is betaald door emissie van nieuwe aandelen X-Holding N.V. Het resterende gedeelte is kwijtgescholden.

3.

In de onderhandelingen is door de diverse betrokken juridische adviseurs om redenen van aansprakelijkheid en aandelenbelangen gekozen voor een op te nemen koers per aandeel van EUR 0,267. Echter, conform de uitkomst van de onderhandelingen met X-Holding N.V. konden de vorderingen van de strategische schuldeisers grotendeels worden voldaan. Immers, de waarde van de ontvangen tegenprestatie werd door de strategische schuldeisers gemeten aan de hand van de actuele beurskoers.”

2.1.12. Het gecorrigeerde openstaande saldo van X-Sales bedraagt € 6.739.771,38. Daarbij is rekening gehouden met de betaling in contanten door X-Holding op de vorderingen van de crediteuren van X-Sales .

2.2. Het geschil

In hoger beroep is in geschil of en in hoeverre door de uitreiking van aandelen X-Holding aan de strategische crediteuren de vorderingen van die crediteuren op X-Sales zijn verminderd, zulks in verband met de toepassing van artikel 29, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) ten aanzien van belanghebbende. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de evenbedoelde aandelen voor de crediteuren een waarde hadden die de uitgifteprijs van € 0,267 te boven ging.

2.3. Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft geoordeeld dat wat de uitgifte van de aandelen betreft geen hoger bedrag dan de uitgifteprijs van € 0,267 met de vorderingen van de crediteuren kan worden verrekend en heeft daartoe – voor zover van belang – het volgende overwogen:

“5.3. Zoals blijkt uit de onder 2.8. genoemde overeenkomsten, de onder 2.5. genoemde notulen van de vergadering van houders van prioriteitsaandelen en het onder 2.6 weergegeven persbericht, is tussen X-Holding en de strategische schuldeisers ter zake van de voldoening van de vorderingen in aandelen X-Holding een uitgiftekoers overeengekomen van € 0,267 per aandeel van € 0,10 nominaal. De stortingsplicht van de afzonderlijke strategische schuldeisers is gebaseerd op het aantal aandelen dat ieder verkrijgt, vermenigvuldigd met de uitgiftekoers. De strategische schuldeisers voldoen aan hun stortingsplicht jegens X-Holding door middel van verrekening met het (na contante betaling resterende) deel van hun vordering dat nog openstaat. X-Holding en de strategische schuldeiseres verlenen elkaar over en weer kwijting voor het nog openstaande deel van de vorderingen en voor de stortingsplicht tot het bedrag van de stortingsplicht.

5.4. De met de uitgifte samenhangende vordering tot volstorting is voldaan en dus teniet gegaan door verrekening tot een zelfde bedrag met de vordering van de strategische schuldeisers. In het geval van A-BV betekent dit dat haar vordering van € 85.107,14 op het moment van sluiten van de overeenkomst – dat wil zeggen op 25 maart 2005 – door de uitgifte is voldaan en tenietgegaan tot een bedrag van

€ 4.288,29. Uit de overeenkomst of enig ander stuk blijkt niet dat X-Holding in verband met de volstorting van de aandelen een ander, groter bedrag te vorderen had van A-BV. De verwerking van de uitgifte van de aandelen tussen X-Holding en A-BV is illustratief voor de verwerking van de uitgifte bij de andere strategische schuldeisers.

5.5. Als onderdeel van de stortingsplicht kan niet worden beschouwd het afzien van verdere invorderingsmaatregelen, zoals voorzien in artikel 4 van de onder 2.8 genoemde overeenkomsten, met uitzondering van de overeenkomst met H-BV. Voor zover dit artikel als een kwijtschelding zou moeten worden opgevat, hetgeen verweerder betwist, doet deze bepaling geen afbreuk aan de uitdrukkelijke afspraak tussen partijen dat ter zake van de aandelenuitgifte het bedrag van € 0,267 is opgeofferd.

5.6. De onder verwijzing naar de verklaring van L., opgenomen onder 2.11., verdedigde stelling dat in dit geval de subjectieve waarde van de aan de strategische schuldeisers uitgegeven aandelen gelijk is aan de beurskoers, gaat niet op. De betrokken partijen, dat wil zeggen X-Holding, X-Sales en de strategische schuldeisers, hebben onder de gegeven omstandigheden besloten de uitgiftekoers vast te stellen op een bepaald bedrag. Wat hiervoor de redenen ook mogen zijn - aansprakelijkheid, aandelenbelang, verminderde overdraagbaarheid in vergelijking tot een toonderaandeel, het belang bij succesvolle doorstart, de posities van derden -: zij hebben tezamen geleid tot de vaststelling van de uitgiftekoers op € 0,267, zodat deze vergoeding als de subjectieve waarde van de uitgegeven aandelen moet worden beschouwd. Niet is gebleken dat voor partijen bij deze vaststelling de beurskoers een rol zou spelen, nu dit niet tot uitdrukking is gekomen in de overeenkomst en de uitgegeven aandelen vooralsnog niet op één lijn waren te stellen met de op de beurs genoteerde aandelen.

5.7. Gelet op overwegingen nummer 5.2. tot en met 5.6. dient in dit geval als betaling van de vorderingen in de zin van artikel 29, tweede lid, van de Wet dan ook alleen het ter zake van de stortingsplicht verrekende bedrag van € 0,267 per aandeel in aanmerking te worden genomen. Niet aannemelijk is dat het na aftrek van deze betaling resterende gedeelte van de vorderingen van de strategische schuldeisers is betaald in de zin van artikel 29, tweede lid, van de Wet.

(…)”

2.4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.5. Relevante bepalingen

Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Wet wordt de ondernemer die ingevolge artikel 15 van de Wet belasting in aftrek heeft gebracht ter zake van aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten, het afgetrokken bedrag naar evenredigheid als belasting verschuldigd op het tijdstip waarop en voor zover redelijkerwijs moet worden aangenomen dat hij de vergoeding waarop dat bedrag betrekking heeft, niet of niet geheel zal betalen dan wel heeft terugontvangen. De belasting wordt in ieder geval verschuldigd twee jaren na de opeisbaarheid van de vergoeding, voor zover deze op dat tijdstip nog niet is betaald.

2.6. Overwegingen

2.6.1. Partijen zijn het erover eens dat in de periode waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft - 1 februari tot en met 13 februari 2002 - belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd geworden op grond van artikel 29, tweede lid, van de Wet voor wat betreft de leveringen en diensten die aan X-Sales zijn verricht door de zogenoemde strategische crediteuren. Het Hof zal partijen hierin volgen. Dit betekent onder meer dat moet worden bepaald in hoeverre in dat tijdvak redelijkerwijs moest worden aangenomen dat de vergoeding voor evenbedoelde leveringen en diensten niet of niet geheel zou worden betaald.

2.6.2. Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de crediteuren van X-Sales op 13 februari 2002 naar de toen bestaande toestand van die vennootschap niets meer op hun vorderingen zouden ontvangen, maar dat de zogenoemde strategische crediteuren gelet op de toen lopende onderhandelingen omtrent de voortzetting van de door X-Sales uitgevoerde activiteiten een gedeeltelijke betaling konden tegemoet zien. Naar het Hof begrijpt zou die betaling niet door X-Sales geschieden maar door X-Holding .

2.6.3. Uitgaande van de situatie op 13 februari 2002, afgezien van het eventuele resultaat van de toen lopende onderhandelingen, zou het volledige bedrag van de door X-Sales ter zake van leveringen en diensten van strategische crediteuren in aftrek gebrachte omzetbelasting door belanghebbende op die datum, althans in de periode waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, verschuldigd zijn geworden. Nu een eventuele betaling van de vergoeding voor die leveringen en diensten door X-Holding qua aard en omvang op meerbedoelde datum niet vaststond en de inspecteur als een zodanige betaling het uiteindelijke in contanten betaalde bedrag en het bedrag voor de uitgifte van de aandelen X-Holding voor € 0,267 heeft aanvaard, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat op 13 februari 2002 de betaling van een hoger bedrag redelijkerwijs was te verwachten.

2.6.4. Belanghebbende heeft geen inzicht gegeven in de stand van de onderhandelingen op 13 februari 2002, zodat niet kan worden beoordeeld of en in hoeverre bepaalde crediteuren ondanks de volledige oninbaarheid van hun vorderingen op X-Sales daarop later nog iets zouden ontvangen in het kader van een voortzetting van de verkoopactiviteiten via een andere rechtspersoon. Aldus heeft belanghebbende in elk geval niet aannemelijk gemaakt dat verwacht kon worden dat meer op de vorderingen zou worden betaald dan het bedrag dat de inspecteur uiteindelijk heeft geaccepteerd. Reeds op die grond is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond.

2.6.5. Daarenboven merkt het Hof op dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de strategische crediteuren bij de uitgifte van de in geding zijnde aandelen X-Holding meer hebben ontvangen dan het bedrag van de aankoopprijs, dat met de vorderingen op X-Sales is verrekend. In dit verband acht het Hof van belang dat ook anderen in feite aandelen hebben gekocht voor € 0,267 per stuk en dat door de reconstructie van de financiering van het concern in mei 2002 het aantal uitstaande aandelen is verhoogd van circa 12.500.000 tot meer dan 93.000.000, waarbij voor de nieuwe aandelen veel minder is betaald dan de beurskoers ten tijde van de introductie van de aandelen ter beurze. Uit de jaarstukken 2001/2002 van X-Holding valt af te leiden dat het zichtbare eigen vermogen per aandeel op 30 juni 2002 niet hoger was dan circa € 0,09, terwijl de onderneming toen zwaar verliesgevend was. Uit een en ander leidt het Hof af dat de beurskoers op 17 mei 2002 niet zonder meer de waarde van de door de strategische crediteuren verkregen waarde vertegenwoordigt. In dit verband is tevens van belang dat, ook afgezien van de voor veel nieuwe aandelen geldende zogenoemde lock-up van een jaar, het realiseren van de op 17 mei 2002 geldende beurskoers uitgesloten moet worden geacht. Wanneer op die datum miljoenen nieuwe aandelen, die verkregen waren voor een prijs veel lager dan de toen geldende beurskoers, ten verkoop zouden zijn aangeboden zou immers die koers daardoor zeer negatief zijn beïnvloed.

2.7. Slotsom

De slotsom is dat de rechtbank de aanslag niet tot een te hoog bedrag heeft vastgesteld en dat derhalve de uitspraak van de rechtbank juist is. Het hoger beroep is niet gegrond.

2.8. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. De beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 2 januari 2007 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Samenvatting

Een tot belanghebbende, een fiscale eenheid, gaat failliet op 14 februari 2002. De inspecteur legt over het tijdvak 1 februari tot en met 13 februari 2002 een naheffingsaanslag op aan belanghebbende op grond van art. 29, tweede lid, Wet OB 1968. De zogenoemde strategische crediteuren van de failliete vennootschap werken mee aan de voortzetting van de activiteiten van de gefailleerde vennootschap. Op 25 maart 2002 komt een akkoord tot stand, inhoudend dat bepaalde crediteuren 30% van hun vorderingen door de houdstermaatschappij krijgen betaald en dat alle crediteuren aandelen nemen in de houdstermaatschappij tegen een prijs van € 0,267 per aandeel. Bij de introductie ter beurze van de nieuwe aandelen bedraagt de koers € 0,82. In geschil is of bij de bepaling van het oninbare deel van de vordering rekening moet worden gehouden met een voordeel voor de crediteuren ter grootte van het verschil tussen de beurskoers en de aankoopprijs.

Hof: De omvang van het deel van de vergoeding dat niet door de debiteur zal worden betaald, moet worden beoordeeld naar de toestand op 13 februari 2006. Op dat moment zijn onderhandelingen gaande, maar staat nog niets vast omtrent de aard en de omvang van een betaling door de houdstermaatschappij. Het ligt dan op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat op dat moment een betaling is te verwachten die groter is dan het uiteindelijk betaalde bedrag in contanten plus het bedrag van de aankoop van de aandelen, dat met de vorderingen is verrekend. Daarin slaagt belanghebbende niet.