Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2003:AR5595

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
06-08-2003
Datum publicatie
17-11-2004
Zaaknummer
02/04241
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie

Verbreking fiscale eenheid na overdracht percentage van 2,16% in 1998. Ontbinding verkoop bij latere overeenkomst in 1999 werkt fiscaal niet terug. Ook niet indien verkoop uit hoofde van Actio Pauliana is vernietigd. Op grond van het vierde lid van artikel 3:45 BW werkt een zodanige vernietiging slechts ten behoeve van de partij die wegens benadeling tegen de desbetreffende rechtshandeling is opgekomen en zich op haar vernietigbaarheid heeft beroepen en niet verder dan nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling.

Wetsverwijzingen
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 15
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
FED 2004/704
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 2 juli 2002, ingediend door A te Q als gemachtigde en aangevuld bij brieven van 16 augustus, 10 september en 24 oktober 2002.

Het beroep is gericht tegen de uit-spraak van de inspecteur, gedagtekend 20 juni 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998. Deze aanslag is opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 1.375.659. Bij de bestreden uitspraak is de aanslag gehandhaafd.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en, primair, vernietiging van de aanslag dan wel, subsidiair, tot vermin-dering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f 576.515.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Partijen hebben het Hof vóór de zitting een pleitnota doen toekomen. Deze pleitnota’s worden tot de gedingstukken gerekend. Ter zitting van 7 mei 2003 zijn verschenen de gemachtigde, tot bijstand vergezeld van B en F, alsmede namens de inspecteur Y, vergezeld van C en D. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.1. Belanghebbende is in februari 1987 opgericht. Haar aandelen werden sindsdien (middellijk) gehouden door F. In mei 1997 zijn de aandelen in belanghebbende verkocht en geleverd aan J N.V. (hierna: J).

2.1.2. J is in 1996 opgericht door U, V en W als aandeelhouders/directeuren. In 1998 hield J voorts (onder meer) 100% van de aandelen in K B.V. (hierna: K) en dier dochtermaatschappij M B.V. (hierna: M), in L B.V. (hierna: L) en in N B.V. (hierna: N).

2.2.1. K en L zijn als marketmakers toegelaten aan de Optiebeurs te Amsterdam. J heeft met E een overeenkomst gesloten waarbij ook K partij is. Op grond van deze overeenkomst zijn J en K over en weer aansprakelijk voor schulden van de andere vennootschap aan E.

2.2.2. Belanghebbende en N bedrijven als commissionair de handel in effecten; belanghebbende richt zich op de professionele markt en N op de particuliere markt (vermogensbeheer).

2.3. Per 16 januari 1998 zijn F en G beiden directeur van belanghebbende en van N. Iedere directeur is alleen/zelfstandig bevoegd elk van deze vennootschappen te vertegenwoordigen.

2.4. Begin 1998 ontstond onenigheid tussen de in 2.1.2. genoemde natuurlijke personen, als gevolg waarvan H als interim bestuurder van J werd aangesteld.

2.5. Op 18 november 1998 is bij de inspecteur een verzoek ingediend om afgifte van een beschikking fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) ingaande 1 januari 1998. Dit verzoek is bij brief van 30 december 1998 aangevuld. De beschikking waarbij de dochtermaatschappijen M, N en belanghebbende werden gevoegd met moedermaatschappij J, is afgegeven op 28 januari 1999. K en L waren reeds met ingang van 17 september 1996 met J als moedermaatschappij in een fiscale eenheid gevoegd.

2.6.1. Op 6 oktober 1998 zijn de aandelen in belanghebbende door J overgedragen aan M. De levering van de aandelen is namens belanghebbende door G erkend.

2.6.2. Op 31 december 1998 is 2,16% van de aandelen in K door J verkocht en geleverd aan R B.V. Deze verkoop en levering vond plaats onder de ontbindende voorwaarde dat de Raad van Commissarissen van J niet binnen drie maanden na de datum van levering zijn goedkeuring aan de verkoop en levering zou hebben gegeven. Tevens verkreeg R B.V. op 31 december 1998 een optie - onder voorwaarden - op de resterende aandelen in K.

2.7. Namens U is op 13 oktober 1998 conservatoir beslag gelegd op de aandelen in belanghebbende, op de grond dat U de overdracht van die aandelen door J aan M uit hoofde van artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) (Pauliana) vernietigbaar achtte. U had een vordering op J van circa f 3.400.000 in verband met (naar het Hof begrijpt) de beëindiging van zijn dienstbetrekking bij, alsmede zijn aandeelhouderschap van, J.

2.8. J is per 19 december 1998 in liquidatie getreden. Op 4 maart 1999 is zij in staat van faillissement verklaard.

2.9. Op 11 februari 1999 is de onder 2.6.1. genoemde overeenkomst door de betrokken partijen ontbonden en op 12 februari 1999 zijn de aandelen in belang-hebbende aan J teruggeleverd.

Bij overeenkomst van 19 februari 1999 zijn de aandelen in belanghebbende wederom (middellijk) door F verkregen.

2.10. Op 2 december 1998 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van J plaatsgevonden. F was als gemachtigde van één der aandeelhouders bij die vergadering aanwezig. In de notulen van die vergadering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“De Voorzitter schetst de negatieve veranderingen die sinds 22 oktober 1998 zijn opgetreden. (…) Conclusie luidt dat naar opgaaf van de statutair bestuurder een financiële injectie van f 20 à f 25 miljoen nodig is. (…) Als J geen doorstart met de huidige market makers kan maken, hetgeen nog steeds uitgangspunt is (…), dan zullen de drie inmiddels ontstane groepen zelfstandig doorgaan. Het vermogensbeheer (N Amsterdam) heeft potentie, maar werkkapitaal en garantie-vermogen is nodig. De beursbewegingen hebben geen invloed op [belanghebbende]. Hier worden goede winsten behaald. [Belanghebbende] valt buiten de hoofdelijke aansprakelijkheid ten opzichte van Kas Clearing (…). (…)

De liquiditeitspositie is nu dermate slecht geworden, dat salarissen na december 1998 niet meer uitbetaald kunnen worden. De Voorzitter benadrukt dat op zeer korte termijn kapitaal beschikbaar moet komen, en dat anders surséance van betaling aangevraagd moet worden. (…) Vanuit de aandeelhouders is er één serieuze partij overgebleven, de zogenaamde groep “T”. (…) De Voorzitter legt de vergadering de vraag voor of iemand bereid is f 15 tot f 20 miljoen aan te bieden. Hierop komt geen reactie. (…) De Voorzitter zet uiteen dat op 1 december 1998 gesproken is met een groep aandeelhouders over voortzetting van J. Dit heeft niet geleid tot een concreet, op schrift gesteld aanbod (…).

RvC en bestuur blijven bereid mogelijkheden te onderzoeken tot continuering van J, maar zij zijn thans tot de conclusie gekomen dat surséance van betaling haast onvermijdelijk geworden is. Men kan immers geen blanco cheques verwachten. (…)

De brief van de STE is zeker geen standaardbrief. In deze brief wordt een garantie-vermogen geëist, en wordt een uitdrukkelijke deadline gesteld (11 december 1998) op straffe van verval van de vergunning. (…)

De vergadering moet aannemen, dat de mogelijke financiële injectie in geen van de gesprekken het tekort van f 20 miljoen zelfs maar heeft benaderd. (…)

De Voorzitter antwoordt dat in het eerste gesprek, dat circa tien dagen geleden plaatsvond, gesproken is over f 7 à f 7,5 miljoen. Gisteren werd gesproken over een bedrag van f 10 tot f 15 miljoen. (…)

(…) W meent dat een bedrag van f 20 miljoen bijstorten onzinnig is, indien f 7 miljoen ook zou kunnen volstaan. Hij zet zijn plan, waarbij de holding geliquideerd wordt, en een aanzuivering van de netliq naar 0 plaatsvindt, uiteen. Drie financierders ad f 3, f 3 respectievelijk f 1 miljoen zijn dan voldoende. Het is een destructief plan, waarbij men assets verkoopt en de tekorten aanzuivert. (…)

(…) stelt dat er vier scenario’s voorliggen:

1. liquidatie met de zachte hand volgens het plan (…) W

2. liquidatie met de harde hand;

3. het plan van de groep T;

4. surséance van betaling.

(…)

Alle aanwezige marketmakers (…), alsmede (…) F (namens …), geven te kennen de voorkeur aan liquidatie te geven. (…) geeft daarop namens de T groep te kennen naar aanleiding hiervan het plan niet door te zetten. Hiermede is de laatste potentiële financier van de baan. (…) De scenario’s van liquidatie en surséance van betaling zullen met spoed nader onderzocht worden. Liquidatie is kennelijk wens bij de werknemers/aandeelhouders. (…)

F stelt vast dat de market makers erg opzien tegen de expiratie-datum 11 december 1998. Misschien is het een idee om N bij [belanghebbende] onder te brengen? (…)”.

2.11. Op 9 december 1998 heeft K een overeenkomst gesloten met I B.V., O N.V. en S B.V., waarbij zij onder meer haar optiepositie aan S B.V. heeft overgedragen tegen schuldigerkenning van de negatieve waarde van deze positie ad ruim f 13.400.000,. De aandelen van S B.V. worden gehouden door een van de optiehandelaren van K.

2.12. Op 11 december 1998 heeft belanghebbende een bedrag van f 1.000.000 overgemaakt aan J. Op 15 december 1998 is terzake een schuldbekentenis opgemaakt waarbij J verklaart het genoemde bedrag van belanghebbende ter leen te hebben ontvangen tegen een rente van 3% per jaar. De hoofdsom dient vóór 31 december 1999 te zijn voldaan en kan in bepaalde gevallen (wanprestatie, surseance van betaling, faillissement etc. van J) door belanghebbende terstond worden opgeëist. Er is ter zake van de lening door J geen zekerheid gesteld.

De schuldbekentenis is namens belanghebbende door F en G ondertekend.

2.13. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van, na verrekening van compensabele verliezen ad ƒ 1.602.472, een belastbaar bedrag van ƒ 576.515. Daarin is begrepen een afwaardering van haar lening aan J tot op nihil. Per saldo - na saldering met de rekening-courant schuld van belanghebbende aan J - bedraagt de afwaardering f 799.144. De inspecteur heeft het belastbare bedrag terzake gecorrigeerd en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.375.659. Na bezwaar is de aanslag gehandhaafd.

3. Geschil

3.1. In geschil is, primair, of belanghebbende voor het onderhavige jaar zelfstandig belastingplichtig is voor de heffing van vennootschapsbelasting, zoals de inspecteur stelt, dan wel of zij deel uitmaakt van de fiscale eenheid van J, zoals belanghebbende verdedigt.

3.2. Subsidiair is in geschil of de afwaardering van de lening van belanghebbende aan J ad ƒ 799.144 ten laste van de fiscale winst van belanghebbende kan worden gebracht.

4. Standpunten van partijen

Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.

Van het verhandelde ter zitting van 7 mei 2003 is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt, dat door de griffier en de voorzitter van de belastingkamer is getekend. Een kopie van dit proces-verbaal is aan deze uitspraak gehecht.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Belanghebbende heeft primair gesteld dat de overdracht van haar aandelen aan M geacht moet worden niet te hebben plaatsgevonden nu de verkoop de facto met een beroep op artikel 3:45 BW (Pauliana) is vernietigd en met terugwerkende kracht is ontbonden, de teruglevering tegen dezelfde prijs is geschied als de oorspronkelijke verkoop en M de koopprijs niet heeft voldaan en ook nimmer enig economisch belang bij de aandelen in belanghebbende heeft gehad. Ten tijde van de overdracht van het 2,16% belang in K aan R B.V., op 31 december 1998, werden de aandelen van belanghebbende mitsdien rechtstreeks door J gehouden, aldus belanghebbende. De door deze overdracht aan R B.V. veroorzaakte verbreking van de fiscale eenheid tussen J en K/M, met ingang van 1 januari 1998, heeft dan ook geen gevolgen gehad voor belanghebbende. Zij is met J gevoegd gebleven, aldus nog steeds belanghebbende.

5.2. Het Hof kan belanghebbende niet in haar standpunt volgen. De verkoop en levering van haar aandelen aan M in oktober 1998 is rechtsgeldig geschied. Belanghebbend heeft dat ook erkend. Naar ’s Hofs oordeel is deze verkoop en levering niet in februari 1999 met terugwerkende kracht tenietgedaan, doch is sprake van een ontbinding van die verkoop bij een latere overeenkomst. Die overeenkomst kan dan voor fiscale doeleinden niet terugwerken.

Zo het Hof al veronderstellenderwijs zou aannemen dat de verkoop uit hoofde van de werking van artikel 3:45 BW is vernietigd, dan leidt zulks nog niet tot de door belanghebbende daaraan verbonden gevolgen. Immers, op grond van het vierde lid van artikel 3:45 BW werkt een zodanige vernietiging slechts ten behoeve van de partij die wegens benadeling tegen de desbetreffende rechtshandeling is opgekomen en zich op haar vernietigbaarheid heeft beroepen - in casu U - en niet verder dan nodig is ter opheffing van de door hem ondervonden benadeling. Jegens de belastingdienst als derde partij zou de verkoop en levering van de aandelen in belanghebbende aan M dus ook ná een eventuele vernietiging ex artikel 3:45 BW zijn blijven bestaan (tot aan de dag van de terugverkoop en -levering). Aan het voorgaande doen niet af de omstandigheden dat de hoogte van de koopprijs niet was vastgesteld, dat de koopprijs ook niet door M was voldaan, dat geen verrekening van de resultaten van belanghebbende gedurende de bezitsperiode van M heeft plaatsgevonden en dat de aandelen onder dezelfde voorwaarden zijn teruggeleverd.

5.3. Voor zover belanghebbende in dit verband nog heeft gesteld dat R B.V. jegens J niet als een derde kan worden aangemerkt en haar aandelen derhalve ook ná 31 december 1998 - middellijk - in het bezit van J zijn gebleven, verwerpt het Hof haar betoog. Tegenover de gemotiveerde stelling van de inspecteur dat per ultimo 1998 de aandeelhouders van J niet tevens aandeelhouders van R B.V. zijn en dat per ultimo 1999 slechts 42,7% van de aandeelhouders van R B.V. en J uit dezelfde personen bestaat, heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt om te kunnen concluderen dat de fiscale eenheid tussen J en belanghebbende niet door de overdracht van het 2,16% belang in K aan R B.V. zou zijn verbroken.

5.4. Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat in het eerste geschilpunt het gelijk aan de inspecteur is. Belanghebbende is door de overdracht van het 2,16% belang in haar (middellijke) moedermaatschappij, K, met ingang van 1 januari 1998 zelfstandig belastingplichtig geworden voor de heffing van de vennoot-schapsbelasting.

5.5. Ten aanzien van de op 11 december 1998 door belanghebbende aan J verstrekte geldlening heeft de inspecteur gesteld dat sprake is van een (verkapte) winstuitdeling ten bedrage van het onder 2.13. vermelde bedrag van f 799.144. Er is volgens de inspecteur sprake van een schijnlening of van een zogenoemde ‘bodemloze-putlening’.

Het Hof overweegt als volgt.

5.6. Als door de inspecteur niet weersproken staat vast dat F op 11 december 1998 opdracht heeft gegeven tot betaling van ƒ 1.000.000 aan N en dat deze gelden op die datum door belanghebbende zijn overgemaakt aan J. Voorts staat vast dat op 15 december 1998 een overeenkomst is getekend waarbij J aan belanghebbende het genoemde bedrag uit hoofde van een lening schuldig heeft erkend en dat deze overeenkomst namens belanghebbende door F en G is getekend.

Uit het vorenstaande kan naar ’s Hofs oordeel niet anders worden afgeleid dan dat - in civielrechtelijke zin - een rechtsgeldige lening van belanghebbende aan J is totstandgekomen. De omstandigheid dat F meende dat een lening aan N zou zijn of worden verstrekt, doet daaraan niet af, nu zowel uit de daadwerkelijke betaling van het bewuste bedrag als uit de schuldbekentenis/leningovereenkomst blijkt van J als wederpartij. Het Hof merkt hierbij nog op dat de lening aan J ook zonder ondertekening van de schuldbekentenis/leningovereenkomst door F rechtsgeldig zou zijn totstandgekomen; G was immers alleen/zelfstandig bevoegd belanghebbende te vertegenwoordigen.

5.7. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een dochtervennootschap aan haar (middellijke) moedervennootschap voor fiscale doeleinden een lening of een (verkapte) winstuitdeling vormt, is naar ’s Hofs oordeel - overeenkomstig de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake geldverstrekkingen door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap - in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Van een uitzondering op deze regel is onder meer sprake indien enkel naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een winstuitdeling tot stand te brengen, en ingeval de lening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de schuldeiser direct duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet (geheel) zal kunnen worden terugbetaald.

5.8. De bewijslast dat van een van de hiervoor beschreven uitzonderingssituaties sprake is, rust op de partij die zulks gesteld heeft, in casu de inspecteur. Deze heeft onder meer gesteld dat sprake is van de laatstbedoelde situatie van de zogenoemde ‘bodemloze putlening’ omdat het belanghebbende bij het verstrekken van de gelden aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het bedrag van f 1.000.000 nooit door J zou kunnen worden afgelost. Hij heeft in dit verband met name verwezen naar de notulen van de door F bijgewoonde aandeelhoudersvergadering van J van 2 december 1998, waaruit blijkt dat J financieel in een zodanig situatie verkeerde dat surseance van betaling of liquidatie de enige optie was.

5.9. Het Hof volgt de inspecteur in zijn standpunt en overweegt daartoe als volgt.

Uit de onder 2.10. geciteerde notulen van de vergadering van 2 december 1998 leidt het Hof af dat het op die datum voor alle aanwezigen duidelijk moet zijn geweest dat K, voor wier schulden - naar belanghebbende bekend was - J aansprakelijk was, grote verliezen had geleden, dat J/K op zeer korte termijn, namelijk bij het verlopen van de door de STE gestelde “deadline” van 11 december 1998, dan wel uiterlijk nadat per ultimo december 1998 door J/K niet langer aan haar verplichtingen zou kunnen worden voldaan, f 15.000.000 tot f 25.000.000 aan nieuwe middelen nodig zou hebben, dat voor dat bedrag geen financier te vinden was, dat de aanwezige aandeelhouders/marketmakers bovendien de voorkeur gaven aan liquidatie van J boven surseance van betaling en financiële herstructurering, en dat daarop ook de laatste potentiële deelfinancier afhaakte.

De stelling van belanghebbende dat hier met “liquidatie” van J slechts het uit elkaar vallen van het personele samenwerkingsverband binnen J werd bedoeld en niet een gedwongen vereffening van het vermogen van J, acht het Hof niet aannemelijk. Dit te minder, nu K bij de verkoop van haar optiepositie aan S B.V. op 9 december 1998 een verlies heeft geleden van ruim f 13.400.000 (zie 2.11.). Voor zover belanghebbende heeft bedoeld zulks te stellen, acht het Hof niet aannemelijk dat die verkoop tegen een te lage prijs is geschied.

Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het Hof ook niet worden vol-gehouden dat, naar belanghebbende ter zitting heeft gesteld, het plan van W een reëel alternatief vormde waaronder de financiële positie van J/K substantieel zou hebben kunnen verbeteren. Immers, ook indien de optieposities van K deels zouden worden verkocht en teruggebracht tot binnen de “net liq margin” van K, zou - volgens het plan van W - J moeten worden geliquideerd en zou een te financieren aanzuivering van het vermogen van K resteren ten bedrage van circa f 7.000.000.

Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot de conclusie dat het belang-hebbende (in de persoon van haar directeur F) ten tijde van het verstrekken van de lening op 11 december 1998 duidelijk moet zijn geweest dat J in een zodanige financiële positie verkeerde dat zij de van belanghebbende ontvangen lening niet zou kunnen terugbetalen. Dit klemt te meer, nu door belanghebbende terzake geen enkele zekerheid was bedongen.

5.10. ’s Hofs voorgaande oordeel houdt in dat het bedrag van f 799.144 geacht moet worden op 11 december 1998 blijvend, ten gunste van J, aan het vermogen van belanghebbende te zijn onttrokken. Daaruit volgt dat sprake is van een (verkapte) winstuitdeling van belanghebbende aan - uiteindelijk - haar (middellijke) moedervennootschap J. Belanghebbende heeft nog gesteld dat terzake niet is voldaan aan het zogenoemde dubbele bewustheidsvereiste omdat enerzijds J zich niet van de bevoordeling door belanghebbende bewust was, althans behoefde te zijn en anderzijds belanghebbende een dergelijke bevoordeling van J niet heeft beoogd en evenmin bewust een dergelijk bedrag als dividend zou hebben uitgekeerd.

Deze grief faalt. Uit het onder 5.9. overwogene volgt naar ’s Hofs oordeel dat niet kan worden gezegd dat de betrokken partijen zich niet van de bevoordeling bewust waren dan wel behoorden te zijn. Het ligt naar ’s Hofs oordeel ook voor de hand dat de betrokken partijen een zodanige bevoordeling hebben beoogd, nu vaststaat dat N, teneinde aan de vereisten van de STE te voldoen, haar eigen vermogen diende te versterken. Daartoe was een kapitaalverstrekking door de aandeelhouder, J, noodzakelijk en was een (enkele) lening van belanghebbende niet voldoende.

De omstandigheden dat het de bedoeling was van belanghebbende, althans haar directeur F, om haar zustervennootschap N een lening te verstrekken, dat zij, althans haar directeur F, zulks ook mondeling met G in diens hoedanigheid van directeur van N was overeengekomen, dat G tegen deze afspraak in en zonder medeweten van F de gelden aan J heeft doen overmaken en dat F door H en/of G er vervolgens toe is bewogen de onder 2.12. genoemde schuldbekentenis/leningovereenkomst te ondertekenen, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Immers, al deze omstan-digheden nemen niet weg dat belanghebbende - kennelijk op last van haar middellijke aandeelhouder J (in de persoon van H) - een blijvende vermogens-verschuiving naar J heeft bewerkstelligd.

5.11. Belanghebbende heeft ten slotte nog gesteld dat haar eigen vermogen het niet toeliet een winstuitdeling/dividenduitkering te doen. Nu uit de tot de gedingstukken behorende commerciële jaarrekeningen van belanghebbende blijkt dat zij aanzienlijke winsten behaalde (ná belastingen ruim f 1.000.000 in 1997 en, buiten de afwaardering die in geschil is, bijna f 2.800.000 in 1998), dat haar algemene reserve per ultimo 1997 nog circa f 2.400.000 negatief en per ultimo 1998 circa f 400.000 negatief beliep en belanghebbende zelf heeft gesteld dat haar toekomstverwachtingen in december 1998 (zeer) rooskleurig waren, acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat de verkapte winstuitdeling heeft kunnen plaatsvinden in het vooruitzicht van te maken winst.

5.12. De slotsom op grond van al het vorenstaande is dat de inspecteur terecht de afwaardering van de (saldo-)vordering van belanghebbende op J heeft geweigerd en dat het beroep van belanghebbende moet worden verworpen.

6. Proceskosten

Nu de uitspraak van de inspecteur in stand blijft en zich geen bijzondere omstandig-heden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig een partij te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan op 6 augustus 2003 door mrs. Faase, Van Ballegooijen en Slijpen, in tegenwoordigheid van mr. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.