Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHAMS:2001:AB2351

Instantie
Gerechtshof Amsterdam
Datum uitspraak
22-05-2001
Datum publicatie
06-07-2001
Zaaknummer
99/4000
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
Cassatie
Inhoudsindicatie

Een stichting (= belanghebbende) heeft ten doel om potentiële opdrachtgevers en ondernemers in de o-branche bij elkaar te brengen. De aangesloten ondernemers zijn verplicht om maandelijks een bijdrage in de administratiekosten van de stichting te betalen. Gedurende enige jaren hebben de aangeslotenen te veel aan administratiekosten betaald. De stichting mag dit overschot ten laste van het jaarresultaat passiveren omdat de maandelijkse betalingen een voorschotkarakter hebben.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
V-N 2001/40.4 met annotatie van Redactie
FutD 2001-1277
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van Stichting X te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 20 december 1999, ingediend door A te S als gemachtigde en aangevuld bij brief van 23 februari 2000.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 15 december 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde ambtshalve aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.

De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 700.000 en verhoogd met ƒ 1.000 wegens het niet tijdig doen van aangifte. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 153.181 met handhaving van de verhoging.

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert uiteindelijk primair tot vernietiging van zijn uitspraak en niet-ontvankelijkverklaring van belanghebbende in haar bezwaar en subsidiair tot bevestiging van zijn uitspraak.

Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Op 16 november 2000 heeft belanghebbende nadere stukken ingediend. De griffier heeft deze stukken bij brief van 20 november 2000 aan de inspecteur verstuurd.

Ter zitting van 28 november 2000 zijn verschenen A, namens de belanghebbende, bijgestaan door B, alsmede C, namens de inspecteur. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Tot de pleitnota van de inspecteur behoorden twee bijlagen.

Belanghebbende heeft van de bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota’s en de bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

1 Belanghebbende is opgericht op 21 december 1994. Haar bestuur wordt gevormd door het bestuur van de te R gevestigde vereniging, genaamd Vereniging Y (hierna: de Vereniging). De leden van de Vereniging zijn regionale bureaus, gevormd door ondernemers in de o-branche. Ieder regionaal bureau wijst één bestuurslid van de Vereniging aan.

2 Het doel van belanghebbende is om de regelingen welke door de Vereniging zijn vastgesteld, toe te passen en uit te voeren. Tot die regelingen behoort de ‘Q-regeling’ (verder ook: de Meldingsregeling).

3 In de considerans van de Meldingsregeling staat onder andere:

“dat het belang van zowel de opdrachtgevers als de opdrachtnemers in de o-branche met zich brengt dat de kosten, verbonden aan het maken van ontwerpen, studies, calculaties, tekeningen etc. voor o-installaties op zo kort mogelijke termijn na het maken van die kosten tenminste ten dele worden vergoed in die gevallen waarin als gevolg van onderlinge concurrentie tussen mede-inschrijvers voor het vervaardigen van die installaties geen opdracht wordt verkregen;

(…)

dat de regeling tevens voorziet in gemeenschappelijke fondsvorming om het evenbedoelde belang te kunnen verwezenlijken.”

4 In de Meldingsregeling, ook kortweg aangeduid als ‘Regeling’, is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 3: Toetreding

Tot de Regeling kunnen, naast de uit hoofde van hun lidmaatschap aan deze Regeling gebonden leden van de vereniging, als aangeslotene toetreden (…) ondernemers of ondernemingen wier bedrijfsactiviteit bestaat uit o-werk. (…) Bij toetreding verklaart de ondernemer of de onderneming (…) de Regeling (...) te aanvaarden (…).

(…)

Artikel 4: Centraal Bureau

1. De uitvoering van de onderhavige Regeling berust bij het Centraal Bureau.

(…)

5. Behoudens met de uitvoering van deze Regeling is het Centraal Bureau tevens belast met het beheer van de gelden welke ingevolge deze Regeling door en aan de aangeslotenen zijn verschuldigd. Het Centraal Bureau zal daartoe in zijn boeken voor iedere aangeslotene (…) een rekening-courant openen en bijhouden. In debet van die rekening-courant zullen worden geboekt de door de aangeslotene verschuldigde afdrachten en administratiekosten en in credit de door de aangeslotene te ontvangen uitkeringen.

Artikel 5: Aanmeldingsplichtige werken

1. Aangesloten zijn verplicht om elk voornemen om in te schrijven (…) voor een in Nederland uit te voeren o-werk (…) schriftelijk te melden aan het Centraal Bureau.

2. Melding behoeft niet te geschieden als (…) de prijs van het o-werk waarvoor een prijsaanbieding werd gevraagd een bedrag van fl. 25.000,-- niet zal overschrijden.

(…)

Artikel 8: Afmelding

1. De aangeslotenen zijn verplicht alle door hen verkregen opdrachten van aanmeldingsplichtige werken aan het Centraal Bureau te melden. (…)

Artikel 9: Afdrachten

a) Calculatiekostenvergoedingen:

1. De aangeslotene is per einde van elk kalenderjaar over zijn afgemelde omzet van meervoudige werken een afdracht verschuldigd, welke afdracht de aangeslotene anderzijds aanspraak geeft op een bijdrage in de in de considerans bedoelde kosten voor niet in opdracht verkregen werken, een en ander overeenkomstig het bepaalde in artikel 10.

2. De omvang van de afdracht wordt berekend aan de hand van jaarlijks door (de Vereniging) vast te stellen percentages voor uitgewerkte projekten enerzijds en eigen ontwerpen anderzijds.

(…)

b) Administratiekosten:

5. Iedere aangeslotene is behoudens voormelde afdracht tevens gehouden bij te dragen in de kosten van het Centraal Bureau alsmede in de kosten voor algemene doeleinden van de o-branche. Deze bijdrage zal voor wat betreft meervoudige werken worden gebaseerd op een door (de Vereniging) jaarlijks vast te stellen percentage van de hogerbedoelde afgemelde jaaromzet van de aangeslotene, en voorts, voor enkelvoudige werken, op een eveneens door (de Vereniging) jaarlijks vast te stellen bedrag per melding.

6. De totale jaarlijkse bijdrage uit hoofde van het vorige lid van dit artikel wordt aan het einde van elk kalenderjaar door het Centraal Bureau per aangeslotene berekend en vastgesteld.

Artikel 10: Uitkeringen

1. Medemelders zijn gerechtigd tot uitkeringen voor niet verkregen opdrachten volgens de tabellen welke als bijlage 1 aan deze regeling zijn gehecht en die daarmede een onverbrekelijk geheel vormen (…)

(…)

5. Indien na afloop van een kalenderjaar blijkt dat de som van de uitkeringen aan medemelders in dat jaar minder is dan de volgens artikel 9 verschuldigde bedragen, zal het saldo geheel of ten dele worden gerestitueerd door middel van creditering in de rekening-courant, zulks naar rato van de in dat jaar verschuldigde bedragen.

Artikel 11: Betalingen

1. Het Centraal Bureau zendt direct na afloop van het kalenderjaar een verzamelnota aan de aangeslotenen waarin de in dat jaar afgemelde omzet en de verschuldigde afdrachten zijn opgenomen.

2. Het Centraal Bureau zendt elke aangeslotene maandelijks een voorschotnota, gebaseerd op door hem jaarlijks vastgestelde percentages van het gemiddelde van de in de voorafgaande 3 jaren afgemelde omzet met betrekking tot meervoudige werken.

(…)

9. Het Centraal Bureau is niet gehouden tot restitutie van de onder hem gestorte voorschotten voordat de omvang van de door de betreffende aangeslotene in het kader van deze Regeling verschuldigde bedragen definitief is vastgesteld.”

1 De algemene ledenvergadering van de Vereniging heeft in haar vergadering van 24 november 1994 besloten dat de berekening van de door de aangeslotenen verschuldigde ‘afdrachten’ als bedoeld in artikel 9 van de Meldingsregeling met ingang van 1 januari 1995 op basis van de onderstaande tabel geschiedt:

Projectgrootte Afdrachten

Calculatiekostenvergoedingen Administratiekosten

Vanaf ƒ 10.000,-- tot ƒ 25.000,-- nihil nihil

Vanaf ƒ 25.000,-- tot ƒ 250.000,-- 2,5% van het offertebedrag 0,5% van het offertebedrag

Vanaf ƒ 250.000,-- tot ƒ 1.000.000,-- ƒ 6.250,-- + 0,5% over het meerdere boven ƒ 250.000,-- 0,5% van het offertebedrag tot ƒ 500.000,-- (= max. ƒ 2.500,-- per project)

Boven ƒ 1.000.000,-- ƒ 10.000,-- + 0,1% over het meerdere boven ƒ 1.000.000,-- ƒ 2.500,-- per project

1 In dezelfde vergadering is besloten de tabel als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Meldingsregeling met ingang van 1 januari 1995 als volgt vast te stellen:

Projectgrootte Uitkeringen per uitkeringsgerechtigde

van ƒ 25.000,-- tot ƒ 250.000,-- bij ƒ 25.000,-- bij ƒ 250.000,-- ƒ 200,-- ƒ 2.000,---

van ƒ 250.000,-- tot ƒ 1.000.000,-- bij ƒ 250.000,-- bij ƒ 1.000.000,-- ƒ 2.000,-- + ƒ 20,-- per ƒ 12.500,-- over het meerdere boven ƒ 250.000,-- ƒ 3.200,--

(…) (….)

> ƒ 1.000.000,-- ƒ 3.200 + ƒ 30,-- per ƒ 100.000 over het meerdere boven ƒ 1.000.000,--

1 In de algemene ledenvergadering van 21 november 1996 heeft de Vereniging besloten de bijdrage die de aangeslotenen moeten bijdragen in de administratiekosten als bedoeld in artikel 9, onderdeel b), van de Meldingsregeling vast te stellen op 0,4% met een maximum van ƒ 2.000 per project (aanneemsom ƒ 500.000) voor projecten met een indiendatum op of na 1 januari 1997.

2 Belanghebbende heeft haar aangeslotenen op basis van artikel 9, onder b), van de Meldingsregeling juncto de kolom ‘administratiekosten’ van de onder 2.5 genoemde tabel, administratiekosten in rekening gebracht.

De over de jaren 1995 tot en met 1998 voor administratiekosten in rekening gebrachte bedragen hebben de uitgaven voor administratiekosten overtroffen. De overschotten hadden het volgende (boekings)verloop:

jaar gefactureerd uitgegeven overschot

1995 ƒ 153.181

1996 ƒ 171.277

1997 ƒ 1.710745 ƒ 719.905 ƒ 990.840

1998 ƒ 910.738

1 Belanghebbende heeft het overschot over 1995 en 1996 in haar jaarstukken verantwoord als ‘Algemene reserve’ en als zodanig aan het eigen vermogen toegevoegd. Het overschot over 1997 is onder ‘Schulden aan aangeslotenen’ als ‘Restitutie administratiekosten’ geboekt.

2 Het overschot over 1995 en 1996 heeft belanghebbende in 1999, tezamen met het overschot over 1998, aan de aangeslotenen terugbetaald. Het overschot over 1997 is in 1998 met de aangeslotenen verrekend.

3 Aan belanghebbende is op 10 september 1998 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor het kalenderjaar 1995 of boekjaar 1995/1996 uitgereikt, dat vóór 31 oktober 1998 diende te worden teruggestuurd. Belanghebbende heeft de aangifte op 28 januari 1999 ondertekend. Het biljet is bij brief van de gemachtigde van belanghebbende van 28 januari 1999 naar de Belastingdienst te P gezonden. Als datum van binnenkomst is op het biljet “2 februari 1999” gestempeld.

4 Op 15 december 1998 is aan belanghebbende ambtshalve een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 700.000. Met betrekking tot de hoogte van het belastbaar bedrag vermeldt het op 27 juli 1999 gedagtekende verslag van het boekenonderzoek dat bij belanghebbende is ingesteld:

“3.2 1995

Over het jaar 1995 werd (…) een ambtshalve aanslag opgelegd over een bedrag van ƒ 700.000, zijnde ƒ 153.181 winst volgens exploitatierekening plus een correctie van de dotatie evaluatiereserve van ƒ 500.000 en vervolgens naar boven afgerond op ƒ 700.000.”

5 De gemachtigde van belanghebbende heeft tegen deze aanslag een bezwaarschrift met dagtekening 22 januari 1999 ingediend dat op 28 januari 1999 door de Belastingdienst te P is ontvangen. De inspecteur heeft op 15 december 1999 uitspraak op dit bezwaar gedaan. Hij heeft daarbij de onder 2.12 genoemde ‘correctie van de dotatie evaluatiereserve’ teruggenomen en de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van ƒ 153.181.

3. Geschil

In geschil is:

1. heeft belanghebbende tijdig een bezwaarschrift ingediend tegen de onder 2.12 vermelde aanslag, en zo ja:

2. stelt belanghebbende zich terecht op het standpunt dat het overschot over 1995 van ƒ 153.181 geen belastbare winst vormt?

4. Standpunten van partijen

4.1. Namens belanghebbende is kort samengevat het volgende aangevoerd:

4.1.1. Met betrekking tot het eerste geschilpunt:

Het bezwaarschrift is tijdig ingediend. Ik betwist de stelling van de inspecteur dat het bezwaarschrift enkele dagen in mijn postboek is blijven liggen, voordat ik het ondertekend heb. Het bezwaarschrift is bij afwezigheid ondertekend door een van mijn medewerkers. Van een ondertekening ‘bij afwezigheid’ maken mijn medewerkers in de gevallen dat ik niet zelf op kantoor ben gebruik in geval er op die dag spoedeisende correspondentie uit moet. Dat is ook op 22 januari 1999 zo gebeurd.

4.1.2. Met betrekking tot het tweede geschilpunt.

Tegenover het overschot staat een restitutieverplichting. De administratiekosten worden als voorschot gefactureerd. De voorschotnota’s dienen ter dekking van de werkelijk gemaakte administratiekosten. Ik meen dat voorzover aangeslotenen door middel van de voorschotnota’s in een bepaald jaar meer in rekening gebracht krijgen dan belanghebbende in dat jaar aan administratiekosten heeft gemaakt, er sprake is van een onverschuldigde betaling en dat er op belanghebbende een civielrechtelijke restitutieverplichting rust. Tevens is het algemeen beleid van belanghebbende om een dergelijk bedrag terug te betalen en wordt het overschot ook daadwerkelijk gerestitueerd. Op grond van de Meldingsregeling vindt deze restitutie plaats nadat de accountantsverklaring over het desbetreffende jaar is afgegeven, waarmee het overschot komt vast te staan. De feitelijke uitbetaling vindt plaats nadat het bestuur het besluit daartoe genomen heeft. Dit laatste verhindert niet dat sprake is van een verplichting. Dit heeft tot gevolg dat ter zake van het overschot geen belastbare winst kan worden geconstateerd.

Ik deel niet de mening van de inspecteur dat voor het ontstaan van een terugbetalingsverplichting het nemen van een bestuursbesluit noodzakelijk is. Ook de aanpassing van het computersysteem in 1998 zegt mijns inziens niets over het al dan niet bestaan van een terugbetalingsverplichting per 31 december 1995. Tevens bestrijd ik dat de aangeslotenen de te veel vooruitbetaalde administratiekosten niet als een vordering zouden ervaren.

Met de overschotten zijn geen opleidingen of iets dergelijks gefinancierd. Zij dienden als buffer voor trage betalers.

4.2. De inspecteur heeft kort samengevat het volgende aangevoerd:

4.2.1. Met betrekking tot het eerste geschilpunt:

Belanghebbende heeft zijn bezwaarschrift niet ter post bezorgd. Als hij dit wel zou hebben gedaan is dit na 26 januari 1999 - de laatste dag van de zeswekentermijn -geschied. Uit het bij de pleitnota overlegde overzicht kan worden afgeleid dat de PTT weinig tijd nodig heeft voor het verwerken van aan haar aangeboden poststukken.

Belanghebbende had bij de uitspraak niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

4.2.2. Met betrekking tot het tweede geschilpunt:

De aanslag is ambtshalve opgelegd waardoor er sprake is van omkering van de bewijslast.

Naar objectieve maatstaven gemeten bestond er ultimo 1995 geen rechtsverhouding op basis waarvan belanghebbende gehouden was het overschot aan de aangeslotenen te restitueren. Het stond belanghebbende vrij om het geld te besteden op de wijze zoals zij dat wenste. Ik meen voorts dat voorzieningen niet gevormd mogen worden voor toekomstige, onverplichte uitgaven die deel uitmaken van de kostprijs van een product/dienst waarvan de opbrengst in het afgelopen jaar is verantwoord, noch voor betalingen uit hoofde van interne verplichtingen. Tot het laatste reken ik bijvoorbeeld verplichtingen die op een intern bestuursbesluit zijn gebaseerd, maar waarop het bestuur in beginsel nog zonder schade kan terugkomen. Ik concludeer dat er voor belanghebbende ultimo 1995 geen enkele verplichting bestond het overschot over 1995 aan de aangeslotenen te restitueren. De aangeslotenen hebben de voorschotnota’s niet onverschuldigd betaald en hebben voor zover er sprake is van een overschot geen vorderingsrecht.

Omdat belanghebbende het overschot over 1995 pas in 1998 aan de aangeslotenen heeft uitbetaald, belanghebbende eerst in 1998 zijn computerprogramma heeft bijgesteld, teneinde te voorkomen dat er in 1998 en volgende jaren overschotten zouden ontstaan, en belanghebbende zijn administratie niet dusdanig had ingericht dat hij overschotten aan de aangeslotenen kon uitbetalen, meen ik dat er bij belanghebbende ook geen sprake was van een algemeen beleid om overschotten aan de aangeslotenen te restitueren.

Uit het feit dat de overschotten zo groot zijn leid ik af dat belanghebbende de intentie had om meer in rekening te brengen dan hij aan kosten had. Zij wilde kennelijk een financiële buffer voor het financieren van uitgaven voor algemene doeleinden.

Ik concludeer dat het overschot over 1995 als winst moet worden gekwalificeerd, dat belanghebbende het overschot terecht als winstreserve heeft geboekt en dat de uitbetaling ervan in 1999 als een winstbestemming moet worden gezien.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Tijdigheid bezwaarschrift

5.1.1. De termijn voor het indienen van een bezwaarschrift beloopt op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna de Awb), in verbinding met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zes weken, ingaande op de dag na die van de dagtekening van het aanslagbiljet. In het onderhavige geval eindigde de bezwaartermijn derhalve op 26 januari 1999. Niet gesteld of gebleken is dat zich hier het in genoemd artikel 22j, onder a, omschreven geval zou hebben voorgedaan, dat de dag van dagtekening van het aanslagbiljet is gelegen voor de dag van de bekendmaking daarvan.

5.1.2. Bij verzending per post is, naar artikel 6:9, tweede lid, Awb bepaalt, een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen. Gelet op de dagtekening van het bezwaarschrift en de verklaring dienaangaande van de gemachtigde van belanghebbende, acht het Hof aannemelijk dat de gemachtigde het bezwaarschrift op 22 januari 1999 heeft opgesteld, dat het bezwaarschrift op die dag of op de eerstvolgende werkdag - 25 januari 1999 - door een medewerker van zijn kantoor bij zijn afwezigheid is ondertekend, dat het bezwaarschrift op de dag van ondertekening daarvan via de postkamer van dat kantoor samen met andere post aan de PTT ter verzending is aangeboden en dat die post op dezelfde dag ook door een medewerker van de PTT is opgehaald. Het Hof verwerpt dan ook de stelling van de inspecteur dat het bezwaarschrift door de gemachtigde zelf of door een medewerker van zijn kantoor bij de Belastingdienst te P is bezorgd.

5.1.3. De inspecteur heeft gesteld dat de onder 5.1.2. beschreven gang van zaken bij gemachtigde meebrengt dat het bezwaarschrift niet ter post is bezorgd. Naar het oordeel van het Hof dient het afhalen van poststukken door de PTT ten kantore van gemachtigde te worden aangemerkt als een vorm van de in de Awb bedoelde ter postbezorging. Voorts dwingt het feit dat in een aantal gevallen het postverkeer tussen belanghebbende en de Belastingdienst er kennelijk korter over doet dan zes dagen, niet ertoe daaruit af te leiden dat het onderhavige bezwaarschrift niet tijdig - vóór 27 januari 1999 - per post is verzonden. De inspecteur heeft zijn stelling dat de aangiften vennootschapsbelasting 1995 en 1996 op 28 januari 1999 zijn besproken en dat belanghebbendes gemachtigde tijdens die bespreking, althans na het verstrijken van de zes-wekentermijn uit artikel 6:7 van de Awb, erachter kwam dat het op 22 januari 1999 gedagtekende bezwaarschrift nog niet was verzonden, niet nader onderbouwd. Waar belanghebbende de lezing van de inspecteur ontkent, ziet het Hof geen reden ervan uit te gaan dat het bezwaarschrift niet vóór 27 januari 1999 is verzonden.

5.1.4. Nu aannemelijk is dat het bezwaarschrift tijdig, dat wil zeggen vóór 27 januari 1999, ter post is bezorgd en vaststaat dat het binnen zeven weken na dagtekening van het aanslagbiljet door de inspecteur is ontvangen, is het Hof van oordeel dat het bezwaarschrift tijdig is ingediend.

5.2. Gefactureerde administratiekosten

5.2.1. Met betrekking tot het tweede geschilpunt geldt dat de vorming van een passiefpost in ieder geval ten laste van de jaarwinst komt indien sprake is van een vóór balansdatum ontvangen bedrag dat op basis van een op balansdatum bestaande rechtsverhouding in een volgend jaar dient te worden terugbetaald en er een redelijke mate van zekerheid bestaat dat die restitutie zal plaatsvinden. Op grond van artikel 9 van de Meldingsregeling zijn de aangeslotenen gehouden tot een afdracht inzake calculatiekosten en tot een bijdrage in de administratiekosten van het Centraal Bureau. Artikel 11 van de Meldingsregeling bepaalt dat de aangeslotenen voorschotnota’s ontvangen ter zake van de door hen verschuldigde bedragen. Uit doel en strekking van artikel 11 van de Meldingsregeling, het tweede lid spreekt over voorschotnota’s, in combinatie met artikel 10, vijfde lid, van de Meldingsregeling, dat bepaalt dat belanghebbende verplicht is om de som van de uitkeringen aan medemelders, minus de volgens artikel 9 van de Meldingsregeling verschuldigde bedragen, te restitueren, leidt het Hof af dat de betalingen die de aangeslotenen maandelijks aan belanghebbende moeten doen een voorschotkarakter dragen en dat belanghebbende op balansdatum tegenover de aangeslotenen de verplichting heeft om het teveel betaalde te restitueren, met andere woorden dat tussen hen een daartoe strekkende rechtsverhouding bestaat.

Hieraan doet niet af dat de restitutieverplichting eerst haar definitieve beslag en uitvoering verkreeg, nadat de precieze omvang daarvan was komen vast te staan door de accountantsverklaring over het desbetreffende jaar en nadat het bestuur van belanghebbende het besluit tot terugbetalen had genomen. Naar het oordeel van het Hof behoeft aan de vorming van een passiefpost niet de eis te worden gesteld dat de uitgaven waarvoor zij in het leven is geroepen, per balansdatum juridisch afdwingbaar zijn. Voldoende is dat er een materiële juridische verplichting op balansdatum bestaat.

5.2.2. De inspecteur heeft voorts nog gesteld dat sprake is van omkering van de bewijslast vanwege het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, waarbij hij heeft verwezen naar het ambtshalve opleggen van de aanslag. Wat er van deze stelling ook zij, naar het oordeel van het Hof volgt uit het overwogene onder 5.2.1 dat belanghebbende overtuigend heeft aangetoond dat zij tot een beloop van ƒ 153.181 een passiefpost mag vormen waardoor het belastbare bedrag overeenkomstig haar aangifte metterdaad uitkomt op ƒ 0.

6. Schadevergoeding

6.1. Belanghebbende heeft het Hof ter zitting verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van schade op de voet van artikel 8:73 van de Awb bestaande uit de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Belanghebbende heeft geen berekening van deze schade overgelegd.

6.2. Indien de Belastingdienst een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de Belastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de Belastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Belastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de Belastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de Belastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Nu door belanghebbende met betrekking tot de omvang van deze kosten niets is gesteld, is het Hof voorshands niet in staat die omvang vast te stellen. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak hierover zal het Hof het onderzoek heropenen.

7. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: 2,5 (voor het opstellen van een beroepschrift en een conclusie van repliek plus het verschijnen ter zitting) x ƒ 710 x 2 (vanwege het gewicht van de zaak) = ƒ 3.550.

8. Beslissing

Het Hof

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;

gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad ƒ 450 aan belanghebbende te vergoeden en

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 3.550 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

heropent het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade en stelt belanghebbende in de gelegenheid hieromtrent binnen een maand na de verzenddatum van deze uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.

De uitspraak is vastgesteld op 22 mei 2001 door mrs. Dutmer, voorzitter, Onnes en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Okhuizen als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.