Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2019:357

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
20-08-2019
Datum publicatie
20-08-2019
Zaaknummer
17/1376 t/m 17/1384 en 19/98
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5744, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5777, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5774, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5782, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5780, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5779, Overig
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:5765, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Hoger beroep gegrond. Overtreding artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) door leesmapondernemingen. Enkele voortdurende overtreding. Geen beroep op artikel 7, tweede lid, van de Mededingingswet (

bagatelbepaling). Hoogte van de boete. Evenredigheidsbeginsel.

De door ACM gekozen constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid bij de boete-oplegging aan de feitelijk leid inggevenden verdraagt zich niet met de Wet.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2019/1887
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 17/1376 t/m 17/1384 en 19/98

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 augustus 2019 op de hoger beroepen van:

V.O.F. [naam 1] (appellante 1) te [plaats 1]

[naam 2] (appellant 2) te [plaats 1]

(gemachtigde: mr. E.W.F. Schotanus)

[naam 3] (appellant 3) te [plaats 2]

[naam 4] B.V. (appellante 4) te [plaats 2]

(gemachtigde: mr. P.J.M. Boomaars)

[naam 5] B.V. (appellante 5) te [plaats 3]

(gemachtigde: mr. J. Hooymayers)

[naam 6] B.V. (appellante 6a) te [plaats 4]

[naam 7] B.V. (appellante 6b) te [plaats 4]

tezamen appellanten 6

[naam 8] (appellante 7) te [plaats 5]

[naam 9] (appellante 8) te [plaats 6]

(gemachtigde: mr. B. Nijhof)

[naam 10] B.V. (appellante 9a) te [plaats 7]

[naam 11] B.V. (appellante 9b) te [plaats 7]

tezamen appellanten 9

[naam 12] (appellant 10) te [plaats 7]

(gemachtigde: mr. B. Nijhof)

[naam 13] B.V. (appellante 11a) te [plaats 8]

[naam 14] B.V. (appellante 11b) te [plaats 8]

tezamen appellanten 11

[naam 15] (appellant 12) te [plaats 8]

(gemachtigde: mr. B. Nijhof)

[naam 16] B.V. (appellante 13) te [plaats 9]

[naam 17] (appellant 14),

(gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt)

[naam 18] B.V. (appellante 15) te [plaats 10]

[naam 19] (appellant 16)

(gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt)

[naam 20] B.V. (appellante 17a) te [plaats 11]

[naam 21] B.V. (appellante 17b) te [plaats 12]

tezamen appellanten 17

[naam 22] (appellant 18)

(gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt)

[naam 23] B.V. (appellante 19a) te [plaats 13]

[naam 24] B.V. (appellante 19b) te [plaats 13]

[naam 25] (appellante 19c) te [plaats 13]

[naam 26] B.V. (appellante 19d) te [plaats 13]

tezamen appellanten 19

[naam 27] (appellant 20)

(gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt)

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 27 juli 2017, met de kenmerken ROT 15/6211, 15/6214, 15/6302, 15/6360, 15/6393, 15/6395, 15/6397, 15/6399, 15/6387, 15/6210, 15/6212, 15/6389, 15/6388 en 15/6391 in de gedingen tussen

appellanten

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. S.A. van der Does en mr. E.S. Meulman).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten 1 tot en met 20 hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 juli 2017 in hun zaak (ECLI:NL:RBROT:2017:5744, ECLI:NL:RBROT:2017:5777, ECLI:NL:RBROT:2017:5774, ECLI:NL:RBROT:2017:5782, ECLI:NL:RBROT:2017:5780, ECLI:NL:RBROT:2017:5780, ECLI:NL:RBROT:2017:5779, ECLI:NL:RBROT:2017:5765).

ACM heeft reacties op de hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen.

Naar aanleiding van vragen van het College over de mededeling heeft ACM de mededeling deels gewijzigd en van een nadere onderbouwing voorzien.

Enkele appellanten hebben gereageerd op de (gewijzigde) mededeling.

Op 22 januari 2019 is een comparitie gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij beslissing van 28 januari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Op verzoek van het College heeft ACM de omzetgegevens over 2012 en 2013 van alle beboete partijen overgelegd. Ook heeft ACM het GfK-rapport van januari 2015 overgelegd.

De onderzoeken ter zitting hebben plaatsgevonden op 16 en 17 april 2019. Appellanten 2, 7, 10, 12 en 20 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Appellanten 1, 5, 6, 8, 9, 11 en 13 tot en met 19 en ACM hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Namens appellante 5 zijn tevens verschenen [naam 28] en [naam 29] . Appellant 3 en de gemachtigde van appellanten 3 en 4 zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen. Op verzoek van appellanten 13 tot en met 20 is ter zitting [naam 30] als deskundige gehoord.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

ACM is in 2011 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van distributie, verhuur en verkoop van leesmappen aan afnemers in Nederland.

1.3

ACM heeft op 30 augustus 2012 een boeterapport uitgebracht. Het rapport beschrijft twee afspraken: een afspraak uit 2004 en een afspraak uit 2010. Deze twee afspraken kwalificeren volgens het rapport ieder als een afzonderlijke vermoedelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

1.4

Nadat appellanten hun zienswijze op het rapport hadden gegeven, heeft ACM bij besluit van 7 november 2013 (boetebesluit) aan onder meer appellanten bestuurlijke boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. De verweten gedragingen bestaan volgens het boetebesluit uit twee afspraken (uit 2004 en uit 2010), die inhouden dat geen klanten worden geworven onder elkaars klanten. De afspraken werden ondersteund door boetebedingen, overschrijfverboden, informatie-uitwisseling, en bi- en multilaterale gebiedsafspraken over klanten en overnames. ACM kwalificeert de gedragingen in het boetebesluit als een enkele voortdurende overtreding, die plaatsvond in de periode van 30 maart 2004 tot en met 30 augustus 2012, en die tot doel had de onderlinge mededinging af te zwakken. Volgens ACM is de doelstelling van de afspraken uit 2004 en 2010 identiek. Alle onderdelen van de afspraken waren bedoeld om rust in de markt te bewerkstelligen en zodoende marktaandelen te behouden in een krimpende markt. ACM stelt vast dat de afspraken nauw met elkaar verbonden zijn, omdat zij betrekking hebben op hetzelfde product, te weten leesmappen. Ook de uitvoeringswijze is vergelijkbaar. Bovendien bestaat er een grote (personele) overlap tussen de betrokken ondernemingen bij de beide afspraken.

ACM heeft (de rechtsvoorgangers van) appellanten 1, 4, 5, 6, 9 en 11 beboet wegens betrokkenheid gedurende de gehele periode van de overtreding. Appellanten 17 zijn beboet wegens betrokkenheid in de periode van 17 augustus 2009 tot en met 30 augustus 2012 en appellanten 13, 15 en 19 wegens betrokkenheid in de periode van 13 december 2010 tot en met 30 augustus 2012. ACM heeft appellanten 2, 3, 7, 8, 10, 12, 14, 16, 18 en 20 beboet wegens feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de feitelijk leidinggevers hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een deel van de aan de onderneming opgelegde boete. ACM heeft afzonderlijke boetes voor de feitelijk leiddinggevers niet passend geacht, omdat de betrokken personen als directeur-grootaandeelhouder ook door de boete opgelegd aan de betrokken onderneming worden geraakt.

1.5

Bij beslissing op bezwaar van 31 augustus 2015 (bestreden besluit), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft ACM een deel van de boetes verlaagd.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten gegrond verklaard, voor zover gericht tegen de (hoogte van de) boetes, en het bestreden besluit vernietigd en de boetes opnieuw vastgesteld. Wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft de rechtbank de boetes verminderd met 15% met een maximum van € 15.000,-. Ten aanzien van appellanten 13 en 14 heeft de rechtbank de boetes verder gematigd wegens de omvang van de onderneming en de draagkracht. De rechtbank heeft de boeteoplegging aan de ondernemingen zo opgevat dat de boetes tot de bedragen waarvoor de feitelijk leidinggevers hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld aan de ondernemingen en de feitelijk leidinggevers gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en de feitelijk leidinggevers hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag. Het overige deel van de boetes is alleen opgelegd aan de ondernemingen. Dit heeft de rechtbank geleid tot vaststelling van boetes ter hoogte van de volgende bedragen:

  • -

    appellante 1: € 435.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellante 1 en appellante 2 is opgelegd, te weten € 122.000,-;

  • -

    appellant 2 gezamenlijk met appellante 1: € 122.000,-;

  • -

    appellanten 4 en 5: € 568.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 3, 4 en 5 is opgelegd, te weten € 122.000,-;

  • -

    appellant 3 gezamenlijk met appellanten 4 en 5: € 122.000,-;

  • -

    appellanten 6: € 235.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 6 en 7 is opgelegd, te weten € 85.000,-, en waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 6 en 8 is opgelegd, te weten € 8.500,-,

  • -

    appellante 7 gezamenlijk met appellanten 6: € 85.000,-;

  • -

    appellante 8 gezamenlijk met appellanten 6: € 8.500,-;

  • -

    appellanten 9: € 235.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 9 en 10 is opgelegd, te weten € 122.000,-;

  • -

    appellant 10 gezamenlijk met appellanten 9: € 122.000,-;

  • -

    appellanten 11: € 235.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 11 en 12 is opgelegd, te weten € 8.500,-;

  • -

    appellant 12 gezamenlijk met appellanten 11: € 8.500,-;

  • -

    appellanten 13 en 14 gezamenlijk: € 19.550,-;

  • -

    appellanten 15: € 235.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 15 en 16 is opgelegd, te weten € 42.500,-;

  • -

    appellant 16 gezamenlijk met appellanten 15: € 42.500,-;

  • -

    appellanten 17: € 235.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 17 en 18 is opgelegd, te weten € 68.000,-;

  • -

    appellant 18 gezamenlijk met appellanten 17: € 68.000,-;

  • -

    appellanten 19: € 235.000,-, waaronder het gedeelte dat gezamenlijk aan appellanten 19 en 20 is opgelegd, te weten € 42.500,-;

  • -

    appellant 20 gezamenlijk met appellanten 19: € 42.500,-.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellanten worden in het navolgende ook als volgt weergegeven:
- appellanten 1 en 2: [naam 1] ;
- appellanten 3, 4 en 5: [naam 32] ;
- appellanten 6 tot en met 12: [naam 6] e.a.; en
- appellanten 13 tot en met 20: [naam 16] e.a.

3.2

Het College zal de hogerberoepsgronden per onderwerp behandelen.

Evenals de rechtbank komt het College tot het oordeel dat ACM terecht boetes heeft opgelegd aan de ondernemingen en de feitelijk leidinggevers. Het College ziet echter aanleiding om de boetes anders te verdelen tussen de ondernemingen en de feitelijk leidinggevers en om de boetes (aanzienlijk) te verlagen.

Rechten van verdediging en wettelijke functiescheiding

4.1

[naam 16] e.a. hebben betoogd dat, gelet op de rechten van verdediging als bedoeld in artikel 6 EVRM, de identiteit van de tipgever aan hen zou moeten worden verstrekt. Het College overweegt het volgende. In de beslissing op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 28 januari 2019 heeft het College de beperking van de kennisneming van de persoonsgegevens van de tipgever gerechtvaardigd geacht. Het College heeft in die beslissing overwogen dat zich in het dossier geen anoniem afgelegde verklaringen bevinden, zodat zich niet de situatie kan voordoen dat twee door dezelfde persoon (namelijk één anoniem, de ander op naam) afgelegde verklaringen de schijn kunnen oproepen dat zij door verschillende personen zijn afgelegd en elkaar ondersteunen. De tip zelf heeft ACM niet voor het bewijs gebruikt en de rechtmatigheid van de door ACM verrichte onderzoekshandelingen is van die tip niet afhankelijk. De zich (wel) in het dossier bevindende verklaringen zijn onder naam afgelegd. Deze persoonsgegevens zijn daarmee voor partijen ontsloten en zij kunnen daarmee ook de rechter vragen om een of meer van deze personen als getuige(n) te horen. [naam 16] e.a. hebben niet onderbouwd waarom zij desondanks over de persoonsgegevens van de tipgever dienen te beschikken.

4.2

[naam 16] e.a. betogen voorts dat sprake is van schending van de rechten van verdediging, omdat ACM [naam 16] e.a. in het boeterapport alleen verwijt te hebben deelgenomen aan de afspraken uit 2010, terwijl zij in het boetebesluit de overtreding anders kwalificeert en concludeert tot een andere inbreuk door [naam 16] e.a. te verwijten te hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding. Volgens [naam 16] e.a. is ook sprake van schending van de eis van functiescheiding doordat de Juridische Dienst via de constructie van de voortdurende inbreuk appellanten alsnog bij de afspraak 2004 heeft getrokken. Deze grond slaagt niet. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank onder punt 8 van de aangevallen uitspraak (ROT 15/6387, ECLI:NL:RBROT:2017:5765) en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. Ook in hoger beroep hebben [naam 16] e.a. niet concreet onderbouwd dat zij in hun rechten van verdediging zijn geschaad.

4.3

Appellanten hebben verder in hoger beroep nog aangevoerd dat zij in hun rechten van verdediging zijn geschaad doordat zij niet beschikken over de bijlagen bij dossierstuk 7244/196 in het oorspronkelijke ‘draaibare’ Excel-formaat. Deze grond slaagt niet. Stuk 7244/196 betreft de beantwoording van vragen van ACM door Sanoma. Ter onderbouwing van de beantwoording heeft Sanoma bijlagen bijgevoegd. Naar aanleiding van de discussie over dit onderwerp heeft ACM bij brief van 7 februari 2019 een nadere toelichting gegeven over de aard en inhoud van de bijlagen en de wijze van aanlevering door Sanoma. Appellanten hebben het College niet duidelijk kunnen maken wat uit het oogpunt van hun verdediging de toegevoegde waarde is van aanlevering van de bijlagen in het oorspronkelijke ‘draaibare’ Excel formaat. Ook hier geldt dat appellanten, mede gelet op de door Sanoma gegeven toelichting in de beantwoording van de vragen en de door ACM gegeven nadere toelichting over de aard van de documenten, niet concreet hebben onderbouwd dat zij in hun rechten van verdediging zijn geschaad.

De overtreding

5. In het navolgende zal het College de gronden bespreken ten aanzien van de overtreding, de kwalificatie van de overtreding, de betrokkenheid bij de overtreding en de duur van de overtreding. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraken het beoordelingskader voor deze gronden uitvoerig weergegeven. Het College zal dit niet opnieuw omschrijven.

De inhoud van de afspraken

6.1

[naam 32] betoogt dat de afspraak 2004 en de afspraak 2010 alleen betrekking hadden op colportage en tot doel hadden om kwalijke praktijken van colportage tegen te gaan.

6.2

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat uit de bewijsstukken blijkt dat de afspraken betrekking hadden op alle vormen van werving en maakt de overwegingen van de rechtbank tot de zijne. De stelling van [naam 32] dat de uitbreiding naar werving via andere kanalen dan colportage heeft plaatsgevonden door multi- en bilaterale afspraken tussen bepaalde ondernemingen wordt niet gesteund door de feiten. Uit de tekst van artikel 3 van de (mede door [naam 32] getekende) inkoopovereenkomst blijkt immers dat de afspraak 2004 van toepassing is, ongeacht de wijze waarop een klant overgaat naar een andere deelnemer.

6.3

Volgens [naam 16] e.a. moet de afspraak 2010 los worden gezien van de afspraak 2004. De afspraak 2010 beoogde slechts het tegengaan van colportage-excessen. Het College volgt [naam 16] e.a. hierin niet. Beide afspraken hielden in dat niet onder elkaars klanten werd geworven. Het College is het eens met het oordeel van de rechtbank dat ook de afspraak 2010 zag op alle vormen van werving, zij het dat de afspraak 2010 aanvankelijk alleen zag op colportage, en dat dit blijkt uit de bewijsstukken die door ACM zijn genoemd in paragraaf 2.3.8 van het boetebesluit.
e.a. hebben de interpretatie van de twee door de rechtbank aangehaalde bewijsstukken ter discussie gesteld. Zij hebben gewezen op twee e-mails uit november 2011 die zouden aantonen dat onder de afspraak 2010 geen sprake was van uitbreiding naar andere vormen van werving. Het College merkt hierover allereerst op dat [naam 16] e.a. de juistheid van de overige bewijzen die ACM naar voren heeft gebracht over de afspraak 2010 niet weerspreken. Wat uit de door [naam 16] e.a. aangehaalde stukken naar voren komt, is dat de bij de afspraken betrokken ondernemingen steeds met elkaar in discussie waren over de grenzen van de afspraken en over de naleving van de afspraken. De twee door [naam 16] e.a. aangehaalde e-mails uit 2011 zijn in dit verband illustratief. Hierin valt te lezen dat de afspraak 2010 zich had uitgebreid naar andere vormen van werving dan colportage en dat een aantal partijen vond dat deze zich langzamerhand te ver uitbreidde. Deze discussies over de grenzen en de handhaving van de afspraak doen niet af aan het bestaan en de werking van de afspraak. In dit verband merkt het College overigens nog op dat niet in geschil is dat colportage tot de opkomst van het internet de belangrijkste vorm van werving was. Ook in de periode dat de afspraken alleen zagen op colportage hebben partijen dus een groot deel van de onderlinge concurrentie beperkt.

[naam 16] e.a. betogen verder dat van gebiedsverdelingsafspraken geen sprake kan zijn, omdat partijen slechts de gegevens van nieuw aangeworven klanten uitwisselden, terwijl voor een effectieve gebiedsverdeling nodig is dat (ook) de gegevens van bestaande klanten worden uitgewisseld. Bovendien wijzen [naam 16] e.a. er op dat de verzorgingsgebieden van partijen elkaar overlappen. Het College leest in het bestreden besluit echter niet dat ACM partijen verwijt dat sprake was van een absolute gebiedsverdeling, in de zin dat alle bestaande klanten zijn verdeeld en dat in het geheel niet in elkaars gebieden werd geworven. Anders dan [naam 16] e.a. betogen, is dan ook niet pas sprake van de door ACM verweten overtreding als de betrokken ondernemingen hun gehele klantendatabase zouden hebben uitgewisseld.
Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de gebiedsverdelingsafspraken na 2010 zijn voortgezet. Volgens [naam 16] e.a. blijkt uit de in dit verband onder punt 9.16 van de aangevallen uitspraak door de rechtbank weergegeven e-mails slechts een poging om colportage-excessen tegen te gaan. Het College volgt dit betoog niet. Uit de tekst van de betreffende e-mails blijkt duidelijk dat het gaat over de werving van elkaars klanten in een bepaald gebied. Het gegeven dat uit de e-mailwisseling zou blijken dat er problemen waren met colportage, doet er niet aan af dat sprake was van concurrentiebeperkende afspraken over de werving van elkaars klanten. Overigens is ook een beperking van colportage een vorm van concurrentiebeperking. Voor zover appellanten hebben willen betogen dat bepaalde, extreme vormen van colportage niet als werkzame concurrentie kunnen worden beschouwd en aan banden kunnen worden gelegd zonder inbreuk te maken op artikel 6, eerste lid, van de Mw, hebben zij onvoldoende duidelijk gemaakt welke vormen van colportage zij op het oog hebben en waarom de afspraken geschikt waren juist die vormen van colportage tegen te gaan.

Een enkele voortdurende overtreding

7.1

[naam 16] e.a. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de afspraken 2004 en 2010 een gemeenschappelijke doelstelling hadden. Het ging hen om het voorkomen van colportage-excessen zoals die zich in het verleden hadden voorgedaan.

7.2

Het betoog van [naam 16] e.a. slaagt niet. Gelet op de bewijsstukken volgt de rechtbank terecht het betoog van ACM dat de afspraken een bredere doelstelling hadden dan het tegengaan van kwalijke colportagepraktijken. Beide afspraken waren gericht op rust in de markt door behoud van het eigen klantenbestand.

Betrokkenheid van [naam 32] bij de overtreding

8.1

[naam 32] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij betrokken is geweest bij de kartelafspraken. [naam 32] wijst er in de eerste plaats op dat zij lid was van de inkooporganisatie, maar niet van het LLM-verband. Het College merkt hierover op dat voor de betrokkenheid van [naam 32] niet relevant is of [naam 32] lid was van het LLM-verband. Het gaat er om of [naam 32] heeft deelgenomen aan de gedragingen die de enkele voortdurende overtreding vormen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat dit het geval is. Zoals hiervoor opgemerkt, heeft [naam 32] de overeenkomst van 30 maart 2004 mede ondertekend, waardoor zij was gebonden aan het daarin opgenomen klantwervingsverbod. ACM heeft onder verwijzing naar bewijsmiddelen in paragraaf 3.3.1.9 van het boetebesluit uiteengezet dat [naam 32] aanwezig was bij een groot aantal vergaderingen over de uitvoering van het klantwervingsverbod. [naam 32] gaat in haar gronden in op de deelname aan twee vergaderingen, waaronder één waarvan ACM niet heeft gesteld dat [naam 32] daaraan heeft deelgenomen, maar laat de overige bewijsmiddelen die ACM heeft genoemd ter onderbouwing van de deelname van [naam 32] onbesproken.

8.2

Volgens [naam 32] heeft ACM verder niet onderbouwd dat [naam 32] op de hoogte was van de bredere betekenis van de afspraken. Het College is van oordeel dat uit de e-mailwisseling uit september 2007 tussen appellant 3 en appellante 7 blijkt dat [naam 32] niet slechts de bedoeling had om kwalijke colportagepraktijken tegen te gaan. Appellant 3 onderschrijft in deze e-mail immers dat als een klant overstapt naar een collega-onderneming, om welke reden en door welke methode dan ook, de collega-onderneming een nota van 150 euro kan verwachten. In de e-mailwisseling van 23 april 2009 tussen appellant 3 en appellant 2 wordt bovendien expliciet benoemd dat het doel van de afspraken is het behoud van rust in de markt. Ook uit de in het boetebesluit genoemde e-mail van 13 september 2011 van de heer [naam 31] met aangehecht discussiestuk, die mede aan [naam 32] was gericht en die is weergegeven in overweging 9.3 van de aangevallen uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2017:5744), blijkt dat [naam 32] op de hoogte was van de bredere betekenis van de afspraken.

Betrokkenheid van [naam 16] e.a. bij de overtreding

9.1

[naam 16] e.a. voeren aan dat zij niet hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding en dat zij daarmee ook niet bekend waren. Zij hebben gedurende de periode van het voorjaar 2011 tot het najaar 2011 uitsluitend postcode-huisnummergegevens uitgewisseld van nieuwe, via colportage aangeworven klanten. Daaruit kan niet worden afgeleid dat zij zich aan de samenwerkingsafspraken hebben gecommitteerd. Met betrekking tot de deelname aan de afspraak 2010 voeren [naam 16] e.a. aan dat appellanten 14 en 16 (namens appellanten 13 en 15) niet aanwezig waren bij de bijeenkomst van 6 december 2010 en dat een deel van de e-mailcorrespondentie niet aan hen was geadresseerd. Ten aanzien van de bekendheid met de afspraak 2004 hebben [naam 16] e.a. opgemerkt dat de overeenkomst van 30 maart 2004 niet bij hen bekend was, dat zij niet aanwezig waren bij de LLM-vergaderingen en dat de overeenkomst en de notulen van de vergaderingen van de LLM-inkoopcombinatie ook niet bij het bedrijfsbezoek bij appellanten 17 zijn aangetroffen. Hun bekendheid met de € 150,- regeling duidt niet op bekendheid met het bredere doel van de afspraken. Het bedrag komt overeen met de gebruikelijk acquisitiekosten en is een gebruikelijke vergoeding in het kader van overname van klanten.

9.2

Ten aanzien van de deelname aan de afspraak 2010 overweegt het College dat in het midden kan blijven of ACM heeft bewezen dat appellanten 13 en 15 aanwezig waren bij de bijeenkomst van 6 december 2010. ACM heeft in het boetebesluit meerdere bewijsmiddelen opgenomen waaruit deelname van [naam 16] e.a. aan de afspraken 2010 blijkt. Deze bewijsmiddelen zijn door [naam 16] e.a. niet weersproken.

9.3

Over de deelname aan de afspraak uit 2004 merkt het College allereerst op dat ACM appellanten 17 vanaf 17 augustus 2009 en appellanten 13, 15 en 19 vanaf 13 december 2010 aansprakelijk heeft gehouden voor de overtreding. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam 16] e.a. weliswaar geen partij waren bij de inkoopovereenkomst uit 2004, maar dat zij wel op de hoogte waren van het gemeenschappelijke doel van de afspraken. Dit blijkt uit de contacten die voor 2010 plaatsvonden tussen de LLM-leden en [naam 16] e.a. Het College onderschrijft dit oordeel. Appellant 18 heeft op 17 augustus 2009 mede namens [naam 16] e.a. een brief verstuurd aan LLM waarin wordt gerefereerd aan de klantwervingsafspraken. Verder waren er voor 2010 verschillende tri- en bilaterale afspraken waarbij [naam 16] e.a. partij waren en die dezelfde strekking hadden als de afspraak 2004. Volgens [naam 16] e.a. betrof de door de rechtbank aangehaalde afspraak van 11 augustus 2007 een voorval waarbij een colporteur zich niet aan het relatiebeding bleek te houden. Ongeacht de aanleiding voor de afspraak, de afspraak hield een verbod in om elkaars klanten te werven en had daarmee dezelfde strekking als de afspraak 2004:

"Deelnemers spreken af geen actieve klanten van elkaar over te schrijven om te beginnen via de colportage, op straffe van een boete van € 150,- per klant. (…)"

Gelet op de ondubbelzinnige tekst van deze afspraak volgt het College [naam 16] e.a. niet in hun betoog over de € 150 regeling.

Strekkingsbeding

10.1

[naam 16] e.a. bestrijden verder het oordeel van de rechtbank dat de afspraken concreet geschikt waren om de mededinging in voldoende mate te beperken. Volgens [naam 16] e.a. gaat de rechtbank hiermee voorbij aan het feit dat de uitwisseling van gegevens enkel gericht was op nieuwe klanten geworven via colportage. Hiermee werd de werving niet verhinderd, maar ontstond een druk op colporteurs om niet langer met gebruik van klantenbestanden klanten een dubbel abonnement te verkopen.

10.2

Dit betoog van [naam 16] e.a. treft geen doel, omdat de verweten overtreding niet het uitwisselen van informatie betreft, maar de afspraak om niet onder elkaars klanten te werven. De uitwisseling van informatie diende als controle om te bezien of iedereen zich aan de afspraak hield. Het College onderschrijft de overwegingen van de rechtbank over de strekkingsbeperking in punt 13 van de aangevallen uitspraak (ROT 15/6387, ECLI:NL:RBROT:2017:5765).

Artikel 6, derde lid, van de Mw

11.1

[naam 16] e.a. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de afspraken niet voldoen aan de in artikel 6, derde lid, van de Mw genoemde voorwaarden. De afspraken waren volgens hen noodzakelijk om colportage-excessen tegen te gaan, omdat met concurrentiebedingen in de contracten met hun colporteurs het beoogde resultaat niet werd bereikt. Volgens [naam 16] e.a. zijn de afspraken daarom op grond van artikel 6, derde lid, van de Mw, uitgezonderd van het kartelverbod.

11.2

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de afspraken niet voldoen aan de voorwaarden van artikel 6, derde lid, van de Mw. Zoals door de rechtbank weergegeven, heeft ACM onderbouwd waarom een klantverdelingsafspraak niet noodzakelijk was voor het tegengaan van colportage-excessen. In hun hoger beroepsgronden wijzen [naam 16] e.a. er op dat zij tevergeefs hebben geprobeerd om via contracten met hun colporteurs excessen tegen te gaan, maar zij gaan niet in op de vraag waarom zij geen gebruik hebben gemaakt van de andere door ACM genoemde mogelijkheden voor het tegengaan van colportage-excessen, zoals het inzetten op andere wervingsmethoden dan colportage of het inzetten van juridische middelen tegen de colporteurs die excessieve vormen van colportage hebben bedreven. Het College onderschrijft daarom het oordeel van de rechtbank dat [naam 16] e.a. niet hebben voldaan aan de op hen rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van de uitzonderingssituatie als neergelegd in artikel 6, derde lid, van de Mw.

11.3

[naam 32] stelt zich op het standpunt dat de bilaterale gebiedsafspraak tussen [naam 32] en [naam 33] uit 2005 op grond van artikel 6, derde lid, van de Mw is uitgezonderd van het kartelverbod omdat deze uitsluitend zag op het uitruilen van abonnees. Zoals hiervoor overwogen heeft ACM de overtreding terecht aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. Gelet hierop kan het betoog over één onderdeel van de overtreding niet leiden tot een geslaagd beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw.

Bagatelbepaling

12.1

Appellante 5, [naam 6] e.a. en [naam 16] e.a. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, van de Mw. De gronden gaan over de vraag of de oude of nieuwe bagatelbepaling van toepassing is, de afbakening van de relevante markt en de berekening van de marktaandelen. Appellanten hebben verschillende accenten gelegd in hun gronden. In verband met de overzichtelijkheid zal het College in het navolgende de gronden bespreken als waren zij door alle appellanten ingediend.

12.2

Zoals de rechtbank heeft overwogen moet ACM stellen, en bij betwisting bewijzen, dat de afspraken niet op grond van artikel 7 van de Mw van het verbod van artikel 6 van de Mw zijn vrijgesteld.

12.3

Het College ziet aanleiding om eerst de afbakening van de relevante markt te bespreken. Appellanten bestrijden het oordeel van de rechtbank dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat voor de beoordeling van de toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling kan worden uitgegaan van een leesmappenmarkt. Zij stellen zich op het standpunt dat het onderzoek van ACM onzorgvuldig is geweest en dat uit wat zij naar voren hebben gebracht aanwijzingen naar voren komen die erop wijzen dat moet worden uitgegaan van de bredere markt voor tijdschriften.

12.4

Voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van de bagatelbepaling is een daarop toegespitste afbakening van de relevante markt onontbeerlijk. Zoals blijkt uit onder andere de uitspraak van het College van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:325) is de bepaling van de relevante markt een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. Het belangrijkste doel van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedruk waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich, maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels. De mate van gedetailleerdheid is daarbij afhankelijk van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. De eisen waaraan de afbakening van de relevante markt moet voldoen verschillen aldus naar gelang de omstandigheden van het concrete geval (zie in vergelijkbare zin bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2013, zaak C‑439/11 P, Ziegler SA, ECLI:EU:C:2013:513, overweging 72).

12.5

Volgens de Bekendmaking van de Commissie van 9 december 1997 inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (hierna: Bekendmaking Relevante Markt) zijn ondernemingen onderworpen aan drie voorname bronnen van concurrentiedruk: de substitueerbaarheid aan de vraagzijde, de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde en de potentiële concurrentie. Vanuit economisch oogpunt is - voor de bepaling van de relevante markt - substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste disciplinerende factor voor de aanbieders van een bepaald product. Het onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde houdt volgens de Bekendmaking Relevante Markt in dat wordt vastgesteld welke producten door de consument als vervangingsproducten worden beschouwd. Dit kan geschieden als een denkoefening waarin een hypothetische kleine duurzame wijziging van de betrokken prijzen wordt aangenomen en de waarschijnlijke reacties van de afnemers hierop worden onderzocht.

12.6

ACM heeft de markt onderzocht door gegevens op te vragen bij leesmapondernemingen en uitgevers. Op basis hiervan heeft ACM geconcludeerd dat het vanwege de unieke kenmerken van leesmappen niet aannemelijk is dat afnemers losse tijdschriften en abonnementen als vervanging voor leesmappen zien. Het prijsverschil tussen leesmappen en losse tijdschriften en abonnementen is daarvoor te groot. De unieke kenmerken van leesmappen zijn volgens ACM dat de afnemer een portefeuille met tijdschriften tijdelijk ter beschikking krijgt tegen een prijs die veel lager ligt dan de som van de losse verkoopprijzen of de abonnementskosten. De leesmapaanbieder biedt daarbij de service dat de tijdschriften worden bezorgd en weer worden opgehaald. Voor dit bezorggemak en de lagere prijs accepteert de afnemer een leesmap van mindere kwaliteit in de zin dat de tijdschriften geen eigendom worden en dat zij gebruikt en niet actueel zijn.

12.7

Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan door niet zelf kwantitatief onderzoek te doen. Als op basis van de productkenmerken, consumentenvoorkeuren en prijsverschillen de conclusie kan worden getrokken dat geen sprake is van producten die als substituten kunnen worden gezien, is ACM niet gehouden een nadere kwantitatieve analyse uit te voeren.

12.8

Appellanten bestrijden het standpunt van ACM dat los verkochte tijdschriften en abonnementen niet als substituten van leesmappen kunnen worden gezien. Zij hebben er in dit verband onder meer op gewezen dat de leesmappen concurrentiedruk ondervinden van tijdschriftenpakketten. Het College volgt echter ACM in haar standpunt dat tijdschriftenpakketten ten tijde van de overtreding geen volwaardige substituten voor leesmappen waren, omdat deze destijds niet thuis werden bezorgd en er alleen sprake was van in de tijd beperkte, eenmalige acties. Op de door appellanten overgelegde voorbeelden van aanbiedingen van tijdschriftenpakketten ontbreekt de datum, zodat op grond hiervan niet de conclusie kan worden getrokken dat leesmappen ten tijde van de overtreding concurrentiedruk ondervonden van tijdschriftenpakketten. Uit de door Sanoma verstrekte gegevens met onder meer oplagegegevens van tijdschriftenpakketten kan evenmin die conclusie worden getrokken, omdat oplagegegevens niets zeggen over de concurrentiedruk die uitgaat van tijdschriftenpakketten.
Appellanten hebben verder aangevoerd dat abonnementen ook worden gedeeld en dat hergebruik ook voorkomt bij andere distributievormen. Dit betekent echter niet dat sprake is van substituten. Voor de afnemers van leesmappen is belangrijk dat zij een abonnement kunnen afsluiten bij de leesmaponderneming voor een map met meerdere (meestal) eerder verhuurde tijdschriften, tegen een lagere prijs, en dat de map bij hen thuis wordt bezorgd. In het geval van een samen betaald abonnement of hergebruikt tijdschrift gaat het niet om meerdere tijdschriften. Bovendien worden de tijdschriften dan ook niet thuis bezorgd bij de verschillende gebruikers. Samen betaalde abonnementen of hergebruikte tijdschriften voorzien dus niet in dezelfde behoefte als leesmappen.

12.9

Volgens appellanten is ACM bij haar conclusies over het prijsverschil tussen leesmappen en losse tijdschriften er ten onrechte van uitgegaan dat afnemers van leesmappen aan ieder tijdschrift evenveel waarde hechten. De keuze van de afnemers wordt volgens appellanten ingegeven door één tijdschrift of enkele specifieke tijdschriften (het ‘Margrieteffect’) en ACM had haar prijsvergelijkingen moeten baseren op de prijs van enkele tijdschriften en niet op alle tijdschriften in de leesmap. Ook heeft ACM volgens appellanten ten onrechte niet het prijsverschil van abonnementen ten opzichte van leesmappen onderzocht.

Het College volgt appellanten hierin niet. Voor hun stelling dat afnemers van leesmappen zich bij hun keuze laten leiden door één of enkele populair(e) tijdschriften, geven appellanten geen onderbouwing. Dat ligt ook niet voor de hand, nu één van de onderscheidende productkenmerken van leesmappen juist is dat er daarin meerdere tijdschriften zijn opgenomen. Het belang daarvan voor afnemers van leesmappen wordt bevestigd door het GfK-onderzoek van januari 2015 waaruit blijkt dat zij de meeste, zo niet alle tijdschriften in een leesmap lezen. Dat wordt door appellanten ook niet weersproken. Overigens valt aan te nemen dat, ook indien slechts de prijs van één of enkele “trekkers” in aanmerking zou worden genomen, er nog steeds een aanzienlijk prijsverschil zou blijven bestaan tussen leesmappen enerzijds en losse tijdschriften anderzijds, gezien het feit dat het bij leesmappen meestal gaat om gebruikte, niet actuele tijdschriften. Gelet op het zeer aanzienlijke prijsverschil tussen leesmappen en tijdschriften in de losse verkoop, mocht ACM ervan uitgaan dat ook een aanzienlijk prijsverschil tussen leesmappen en losse tijdschriftabonnementen bestaat, zelfs als daarbij rekening wordt gehouden met de lagere prijs van abonnementen.

12.10

Appellanten hebben aangevoerd dat ACM ten onrechte gewicht heeft toegekend aan het prijsverschil tussen leesmappen en los verkochte tijdschriften (of abonnementen) onder verwijzing naar een passage uit de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de marktanalyse in de telecommunicatiemarkt (Pb C165/6 van 2002), waarin de Commissie opmerkt dat producten van verschillende kwaliteit ondanks een verschil in prijs als uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Zonder nadere toelichting valt echter niet in te zien wat de relevantie is van deze passage voor het onderhavige geval. De verschillen in productkenmerken tussen leesmappen enerzijds en los verkochte tijdschriften en abonnementen anderzijds omvatten immers meer dan enkel verschillen in kwaliteit van overigens vergelijkbare producten. Naar het oordeel van het College heeft ACM voldoende onderbouwd dat het waarschijnlijk is dat een kleine (5 tot 10%), duurzame verhoging van de prijzen van leesmappen winstgevend zou zijn, omdat slechts een beperkt deel van de afnemers bij een dergelijke prijswijziging zou overstappen op de aanschaf van losse tijdschriften of tijdschriftenabonnementen, gegeven de verschillen in productkenmerken en het feit dat zij voor deze andere producten veel meer zouden moeten betalen. Deze uitkomst wordt niet weerlegd door het GfK-onderzoek van januari 2015. Appellanten leiden daaruit af dat bijna 65% van de leesmapabonnees bij een geringe prijsstijging bereid zou zijn over te stappen naar tijdschriftenabonnementen of de aanschaf van losse tijdschriften. ACM heeft er echter terecht op gewezen dat als gevolg van de vraagstelling van GfK uit de antwoorden niet kan worden afgeleid of abonnees zullen overstappen naar tijdschriftenabonnementen of de aanschaf van losse tijdschriften, dan wel helemaal zullen stoppen met het afnemen van tijdschriften (in welke vorm dan ook). Reeds gelet op de niet eenduidige vraagstelling kan aan tabel 8 dus niet de conclusie worden verbonden die appellanten eraan verbinden. Het rapport van [naam 34] leidt evenmin tot een ander oordeel. Zoals ACM heeft opgemerkt, onderschrijft [naam 34] in zijn rapport juist de bijzondere kenmerken van leesmappen, waardoor zij voorzien in de behoeften van een specifieke doelgroep die de tijdschriften waarschijnlijk niet voor de reguliere prijs zou aanschaffen. Ook het rapport van RBB Economics van 16 januari 2013 biedt geen onderbouwing voor het betoog van appellanten dat moet worden uitgegaan van een ruimere markt voor tijdschriften, omdat dit rapport alleen gaat over marktaandelen in de context van de ruimere markt voor tijdschriften.

Dat de Europese Commissie en het Commissariaat voor de Media in het verleden tijdschriftenmarkten hebben afgebakend zonder onderscheid te maken naar distributiekanalen leidt ook niet tot een ander oordeel. Die marktafbakeningen vonden plaats in het kader van analyses van de upstream markt voor het uitgeven van tijdschriften en zijn daarom niet maatgevend voor het onderhavige geval, waar het gaat om de vraag of leesmapondernemingen op een downstream markt voor de distributie van tijdschriften zoveel concurrentie ondervinden van andere vormen van distributie dat niet van een afzonderlijke markt kan worden gesproken. Appellanten hebben verder nog gewezen op een stuk van VNU waarin VNU de leesmappen de natuurlijke vijand noemt van andere distributievormen. Dit stuk kan evenmin een ander licht werpen op de marktafbakening door ACM, reeds omdat het stuk dateert uit 1990. Verder is deze karakterisering van leesmappen te algemeen om daaraan de conclusie te verbinden dat leesmappen zodanig worden gedisciplineerd door andere distributievormen dat zij tot dezelfde markt kunnen worden gerekend. Hetzelfde geldt voor de mededelingen van de heer [naam 30] , in het verleden werkzaam bij VNU, tijdens de zitting van het College. De heer [naam 30] heeft niets gesteld waaruit blijkt dat VNU de prijzen van abonnementen of los verkochte tijdschriften afstemde op de prijzen van leesmappen, en dat prijswijzigingen van deze verschillende distributievormen ten opzichte van elkaar tot relevante verschuivingen in de vraag hebben geleid.

12.11

Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM bij de onderbouwing van de marktafbakening ook betekenis mocht toekennen aan het gegeven dat de concurrentiebeperkende afspraken alleen op de leesmappenmarkt zien. ACM mocht laten meewegen dat de leesmapondernemingen jarenlang onderling afspraken hebben gemaakt over klantverdelingen zonder aanbieders van losse tijdschriften en tijdschriftenabonnementen bij deze afspraken te betrekken. Die afspraken zouden zinloos zijn geweest als leesmappen, losse tijdschriften en tijdschriftenabonnementen tot dezelfde markt zouden behoren. Wanneer de deelnemers aan een kartel zich hebben geconcentreerd op bepaalde producten, vormt dit een belangrijke aanwijzing dat die producten een afzonderlijke markt vormen (zie onder meer het arrest van het Gerecht van 27 februari 2014, zaak T-91/11, InnoLux, ECLI:EU:T:2014:92, overweging 131 en de daar aangehaalde rechtspraak). De kanttekeningen die appellanten bij deze rechtspraak hebben gemaakt doen aan dit uitgangspunt niet af. Met name maakt het geen verschil of het gaat om afspraken tussen leveranciers van meerdere producten over één van deze producten, of zoals in het onderhavige geval, afspraken tussen leveranciers die één bepaald product leveren. In beide gevallen geldt dat het geen zin heeft om de klanten van dat ene product onderling te verdelen, als die klanten gemakkelijk kunnen uitwijken naar andere producten.

12.12

De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ACM met de kwalitatieve analyse en het gegeven dat de concurrentiebeperkende afspraken alleen op de leesmappenmarkt zien voldoende heeft onderbouwd dat in dit geval uitgegaan dient te worden van de leesmappenmarkt.

12.13

Per 3 december 2011 is artikel 7, tweede lid, van de Mw gewijzigd. Met deze wijziging is het maximale gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen voor toepassing van de bagatelbepaling verhoogd van 5% naar 10%. Partijen houdt verdeeld of de oude of de nieuwe bepaling van toepassing is. Nu de marktafbakening door ACM stand houdt en niet in geschil is dat het gezamenlijke marktaandeel van de bij het kartel betrokken ondernemingen op de markt voor leesmappen groter is dan 10%, kan het antwoord op de vraag of ACM toepassing had moeten geven aan de oude of de nieuwe versie van de bagatelbepaling in het midden worden gelaten. Ook behoeft om die reden de wijze waarop ACM de marktaandelen heeft berekend niet te worden besproken.

Beëindiging van de overtreding

13.1

[naam 32] voert aan dat, voor zover zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor de kartelafspraken, haar bijdrage in ieder geval in 2008 is beëindigd. In 2008 is [naam 32] uit de LLM-inkooporganisatie gestapt en overgegaan naar G10/Teampress. Zoals het College hiervoor heeft overwogen, is voor de overtreding niet het lidmaatschap van de LLM-organisatie bepalend. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat bewezen is dat [naam 32] ook na 1 oktober 2009 actief aan de afspraken is blijven deelnemen. In haar gronden bestrijdt [naam 32] alleen de interpretatie van de door de rechtbank als voorbeeld genoemde e-mail, maar gaat zij niet in op het overige bewijs dat ACM heeft aangedragen waaruit blijkt dat [naam 32] actief is blijven deelnemen aan de afspraken.

13.2

[naam 16] e.a. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat ACM het einde van de overtreding terecht op 30 augustus 2012 heeft gesteld. Deze grond slaagt.
Het College is van oordeel dat partijen zich in de omstandigheden van dit geval met de door de rechtbank genoemde e-mails van 14 en 15 december 2011 gezamenlijk hebben gedistantieerd van de verboden gedragingen. Het College acht het aannemelijk dat ten tijde van genoemde e-mails, gelet op de discussie die blijkt uit de door [naam 16] e.a. in haar gronden aangehaalde e-mails van 6 en 7 november 2011, de informatie-uitwisseling met de boeteregeling het centrale mechanisme was waardoor het verbod kon functioneren. Met het opschorten van het controle- en sanctiemechanisme was het verbod om elkaars klanten te werven in feite ongedaan gemaakt. Partijen hebben voorts aan ACM meegedeeld dat zij, hangende het onderzoek van ACM, op advies van hun advocaat geen besprekingen meer zouden hebben, met uitzondering van besprekingen ten aanzien van de kwestie Pictorights en eventueel andere branche-gerelateerde onderwerpen. Het College acht tevens van belang dat ACM desgevraagd heeft bevestigd dat geen bewijs is gevonden dat na 15 december 2011 het verbod nog werd uitgevoerd. Het College concludeert daarom dat de einddatum van de overtreding op 15 december 2011 dient te worden bepaald.

Bevoegdheid tot het opleggen van een boete

14. [naam 32] betoogt dat ACM niet heeft gemotiveerd waarom haar in dit geval een boete is opgelegd. Volgens [naam 32] had ACM in dit geval moeten volstaan met een ‘wenkbrauwengesprek’.

Op grond van artikel 56 (oud) van de Mw is ACM bevoegd een boete op te leggen in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft aangegeven, nu het hier gaat om een klassiek kartel dat vele jaren heeft geduurd, in dit geval vanuit een oogpunt van speciale en generale preventie een boete het meest aangewezen handhavingsinstrument te achten. Het College is van oordeel dat ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het opleggen van een boete, gelet op de aard en de duur van het kartel.

Gelijkheidsbeginsel

15. [naam 32] voert aan dat ACM het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden door aan de heer [naam 35] geen boete op te leggen en aan [naam 32] onder exact dezelfde omstandigheden wel. ACM heeft in reactie hierop aangegeven niet over aanwijzingen te beschikken dat de heer [naam 35] al tijdens de inbreukperiode met een eigen leesmaponderneming actief was op de markt en in die hoedanigheid heeft deelgenomen aan de afspraken. [naam 32] heeft geen bewijs in de procedure gebracht waaruit anders blijkt, zodat het College geen grond ziet voor het oordeel dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.

Toerekening

16. [naam 16] e.a. betwisten de toerekening van de overtreding aan appellante 17b, 19b, 19c en 19d, die (indirect) 100% van de aandelen houden in de door ACM beboete dochterondernemingen. ACM had volgens [naam 16] e.a. nader onderzoek moeten doen naar de vraag of deze aandeelhouders daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op de het marktgedrag van de beboete dochterondernemingen, omdat deze aandeelhouders zich richtten op andere activiteiten dan de verkoop van leesmappen. Dit betoog van [naam 16] e.a. slaagt niet. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, zaak C-97/08 P, Akzo Nobel N.V. (ECLI:EU:C:2009:536) overweging 58-63, kan het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het commerciële beleid van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt. Anders dan [naam 16] e.a. betogen, is het niet aan ACM om aan te tonen dat de moederondernemingen daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op de betreffende dochteronderneming, maar is het aan hen om aan te tonen dat de dochterondernemingen zich autonoom op de markt hebben gedragen. [naam 16] e.a. hebben ter zake niets aangevoerd.

Hoogte van de aan de ondernemingen opgelegde boetes

17. Alle appellanten hebben gronden naar voren gebracht met betrekking tot de hoogte van de aan de ondernemingen opgelegde boete.

18.1

Het College stelt vast dat ACM de hoogte van de opgelegde boetes in deze zaken heeft bepaald aan de hand van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079) (Boetebeleidsregels). Omdat de aan de betreffende ondernemingen verweten overtreding heeft voortgeduurd na 1 oktober 2009, de datum van inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels, was dit terecht (zie de uitspraken van het College van 24 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:56, van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272, en van 23 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:526).

18.2

ACM moet in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetebeleidsregels, maar ook het in artikel 5:46 van de Awb neergelegde evenredigheidsvereiste in acht nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de op grond van de Boetebeleidsregels bepaalde boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Artikel 6 van het EVRM, dat op de onderhavige boetes van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.

Betrokken omzet

19. [naam 16] e.a. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat ACM zich bij het bepalen van de betrokken omzet niet hoefde te beperken tot de omzet behaald met colportage. Voor wat betreft de onderbouwing van deze grond hebben [naam 16] e.a. verwezen naar het in het kader van de betwisting van de overtreding gevoerde betoog dat de verweten gedragingen uitsluitend werving via colportage betroffen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat dit betoog van [naam 16] e.a. niet slaagt.

20.1

[naam 32] voert aan dat ACM de betrokken omzet kunstmatig heeft opgeblazen. Tot de betrokken omzet kan volgens [naam 32] niet worden gerekend de omzet behaald met distributie, btw, franchise, losse verkoop/verhuur van leesmappen en tijdschriften in Duitsland en België. Ook heeft ACM volgens [naam 32] ten onrechte omzet meegerekend die is behaald door overname van leesmapbedrijven en franchise-ondernemingen. Uit het arrest van het Gerecht van 11 juli 2014, zaak T-540/08, Esso/Commissie (ECLI:EU:T:2014:630) volgt volgens [naam 32] dat omzet behaald ten gevolge van een overname niet mag meetellen bij de bepaling van betrokken omzet. De door [naam 32] geleverde onderbouwing heeft ACM ten onrechte niet betrokken bij de becijfering van de boete. [naam 32] betwist dat haar cijfers niet betrouwbaar zouden zijn of niet geverifieerd zouden zijn door een accountant. De betreffende cijfers zijn ontleend aan de jaarstukken die door de (register)accountant zijn opgesteld. ACM heeft de jaarstukken van [naam 32] ontvangen.

20.2

ACM stelt zich op het standpunt dat kosten, zoals distributiekosten, bij het bepalen van de betrokken omzet niet relevant zijn. Het gaat bij het vaststellen van omzet alleen om opbrengsten. Verder merkt ACM op dat [naam 32] in de periode van de overtreding geen buitenlandse omzet heeft behaald. Uit de toelichting van [naam 32] op haar omzetgegevens blijkt dat [naam 32] uitsluitend in 2013 omzet heeft behaald uit buitenlandse abonnementen. De omzet uit overgenomen contracten en verkoop aan franchiseondernemingen heeft ACM terecht tot de betrokken omzet gerekend. Omzet uit overgenomen contracten is meegerekend vanaf het moment dat [naam 32] de omzet heeft behaald en verantwoord in haar jaarstukken. Omzet behaald met verkoop aan franchise-ondernemingen is meegerekend, omdat deze omzet is behaald op de relevante markt.

20.3.

Op grond van artikel 4, eerste lid, en artikel 5 van de Boetebeleidsregels baseert ACM de boetegrondslag in dit geval op de betrokken omzet van de overtreder. De betrokken omzet wordt in artikel 1, aanhef en onder b, van de Boetebeleidsregels gedefinieerd als de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen.

20.4

Met de rechtbank is het College van oordeel dat ACM bij de bepaling van de betrokken omzet mag uitgaan van de door [naam 32] verstrekte gegevens. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat distributiekosten van de omzet zouden moeten worden afgetrokken, mede gezien het feit dat dit geen kosten zijn die, gelet op artikel 1 van de Boetebeleidsregels, van de betrokken omzet worden afgetrokken. Het College is met de rechtbank van oordeel dat ACM de omzetten behaald met leesmappen van overgenomen bedrijfsonderdelen, voor zover behaald in de periode van de overtreding, mocht meerekenen. De rechtbank heeft in dit verband het beroep van [naam 32] op het Esso-arrest gemotiveerd verworpen. In haar gronden beroept [naam 32] zich opnieuw op dit arrest, zonder in te gaan op wat de rechtbank over het arrest overweegt. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank in deze (punt 20.2 van de aangevallen uitspraak (ROT 16/6211, ECLI:NL:RBROT:2017:5744). Verder stelt ACM zich, gelet op de door [naam 32] verstrekte gegevens, terecht op het standpunt dat in de berekening van de betrokken omzet geen buitenlandse omzet is meegerekend die is behaald in de periode van de overtreding. Er is sprake van buitenlandse omzet in 2013, maar de omzet behaald in dat jaar behoort niet tot de betrokken omzet.

Ernstfactor

21.1

[naam 16] e.a. en [naam 32] hebben gronden naar voren gebracht over de door ACM in de boeteberekening gehanteerde ernstfactor.

21.2

Op grond van artikel 6 van de Boetebeleidsregels 2009 wordt de factor voor de ernst van de overtreding bepaald door de zwaarte van de overtreding in samenhang met de economische context waarin deze overtreding heeft plaatsgevonden. Bij de vaststelling van de ernstfactor onderscheidt ACM drie typen overtredingen: zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Verstrekkende horizontale afspraken worden in ieder geval als zeer zware overtredingen aangemerkt. Naargelang de ernst van de overtreding wordt de factor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5.

21.3

ACM acht in dit geval een factor 2 passend. ACM heeft hiertoe overwogen dat het gaat om horizontale klantverdelingsafspraken. De afspraken waren schadelijk voor de mededinging in de leesmappensector en voor de afnemers in de sector. De betrokken ondernemingen vertegenwoordigden een aanzienlijk deel van de Nederlandse leesmappensector, zijn elkaars naaste concurrenten en de afspraak beslaat het hele Nederlandse grondgebied. De consumenten konden ten gevolge van de afspraken uit minder leesmapondernemingen kiezen, terwijl de leesmappensector al krimpende was. Hiernaast werd overstappen naar een andere leesmaponderneming tenminste bemoeilijkt en soms zelfs verhinderd. De afspraken moeten volgens ACM daarom in beginsel als zeer zwaar worden gekwalificeerd. Omdat de inbreuk overwegend op actieve acquisitie zag en de onderlinge concurrentie daardoor niet volledig was uitgesloten, is ACM echter tot de conclusie gekomen dat de inbreuk als een zware overtreding moet worden gekwalificeerd.

21.4

[naam 16] e.a. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat een ernstfactor 2 ook in hun geval passend is. De onderbouwing van dit standpunt berust voor een deel op een verwijzing naar eerdere - in deze uitspraak door het College verworpen - beroepsgronden. Anders dan [naam 16] e.a. acht het College deze zaak niet vergelijkbaar met de zaak Eerstejaars plantuien (6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:272). Met de rechtbank acht het College het, gelet op de door ACM gegeven onderbouwing, niet aannemelijk dat de enkele voortdurende overtreding slechts in beperkte mate effect heeft gehad op de markt. Anders dan [naam 16] e.a. lijken te betogen, hoeft ACM in dit verband niet altijd met kwantitatief onderzoek het effect op de prijzen te onderbouwen. Ook de door [naam 16] e.a. getrokken vergelijking met de zaak WMO Friesland (11 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:1) gaat niet op. De specifieke marktomstandigheden in die zaak zijn onvergelijkbaar met deze zaak. Bovendien is in deze zaak, gelet op het aanwezige bewijs over de onderlinge contacten tussen de betrokken leesmapondernemingen, geen sprake van een onderlinge afstemming van beperkte intensiteit.

21.5

Volgens [naam 32] had voor haar dezelfde ernstfactor moeten gelden als voor ATC, omdat beide in 2008 uit de inkooporganisatie zijn getreden. Deze grond slaagt niet omdat, zoals hiervoor onder 13.1 is overwogen, de deelname van [naam 32] aan de enkele voortdurende overtreding niet in 2008 is geëindigd.

Boeteverlagende omstandigheden

22. [naam 16] e.a. betogen dat ACM in strijd met de artikelen 12 en 14 van de Boetebeleidsregels bij de vaststelling van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gegeven dat zij het initiatief hebben genomen tot een toezegging. Met ACM is het College van oordeel dat een aanvraag voor een toezeggingsbesluit geen boeteverlagende omstandigheid vormt.

Evenredigheid

23.1

Op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw (oud) bedraagt de boete voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw ten hoogste € 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking.

23.2

[naam 1] , [naam 6] en [naam 16] e.a. hebben gronden naar voren gebracht over de wijze waarop ACM de ondernemingen heeft beboet waarvoor het absolute boetemaximum van € 450.000,- geldt. Volgens deze appellanten heeft ACM een specifiek boetebeleid gehanteerd. De door ACM opgelegde boetes zijn volgens appellanten willekeurig en vastgesteld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Ook is aangevoerd dat de boetes onevenredig zijn, waar deze meer dan 10% van de concernomzet bedragen. Appellanten hebben in dit verband gewezen op diverse uitspraken van het Hof van Justitie en het Gerecht. [naam 16] e.a. hebben aangevoerd dat, hoewel hun boetegrondslag is gebaseerd op een kortere periode, zij worden bestraft als zouden de verweten gedragingen temporeel gelijk hebben gelopen.

23.3

ACM stelt zich op het standpunt dat zij geen specifiek voor deze zaken geldend boetebeleid heeft gehanteerd. In de bezwaarfase heeft ACM op grond van specifieke omstandigheden aanleiding gezien de boetes voor een aantal ondernemingen te matigen. De betreffende ondernemingen werden door de boete te zwaar getroffen, gelet op de ernst van de overtreding en hun omvang en draagkracht.

23.4

Het College constateert dat ACM weliswaar stelt dat zij de boetes heeft vastgesteld op grond van de specifieke individuele omstandigheden, maar het feit dat ACM drie verschillende vaste boetebedragen heeft gehanteerd wijst er op dat ACM is uitgegaan van categorieën van ondernemingen. Bovendien is de gegeven onderbouwing in dusdanig algemene bewoordingen gesteld dat daaruit niet kan worden afgeleid dat ACM specifieke individuele omstandigheden in beschouwing heeft genomen. Daar komt bij dat blijkens het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank de gemachtigde van ACM heeft aangegeven dat een “nadere differentiatie is gehanteerd in 1) grote ondernemingen (omzet van 4,5 miljoen euro of meer) 10%. 2) kleinere ondernemingen (omzet tot 4,5 miljoen euro) geen € 450.000,-, maar € 250.000,- en 3) nog kleinere/zeer kleine onderneming, € 125.000,-. Daarna is nog gekeken naar de hardheid.” Gelet op het voorgaande stelt het College vast dat ACM ten aanzien van de ondernemingen met minder dan € 4,5 miljoen omzet, waarvoor het boetemaximum van € 450.000,- de bovengrens van de op te leggen boete vormt, twee categorieën heeft onderscheiden: kleinere ondernemingen en nog kleinere/zeer kleine ondernemingen. Voor de eerste categorie heeft ACM € 250.000,- als bovengrens gehanteerd; voor de tweede categorie € 125.000,-.

23.5

Hiervan uitgaande dient naar het oordeel van het College, gelet op de omzet van [naam 1] in 2012, ervan te worden uitgegaan dat [naam 1] valt in de categorie kleinere ondernemingen (omzet tot € 4,5 miljoen) waarvoor een boetemaximum van € 250.000,- geldt.

Voorts dienen naar het oordeel van het College, uitgaande van de door ACM gehanteerde differentiatie en uit het oogpunt van een evenwichtige boetetoemeting, ook appellanten 6, 9 en 15, gelet op hun omzet in 2012, te worden aangemerkt als ‘nog kleinere/zeer kleine onderneming’. Het College acht hierbij mede van belang dat het gaat om ondernemingen die hun omzet behalen uit één product waardoor de betrokken omzet (nagenoeg) gelijk is aan de gehele omzet en dus relatief hoog is.

Mede gelet op het voorgaande en recht doend aan de specifieke individuele omstandigheden, dient naar het oordeel van het College in de hoogte van de boetes ook tot uitdrukking te komen dat [naam 16] e.a. een aanmerkelijk kortere periode bij de overtreding zijn betrokken dan de andere beboete ondernemingen (appellanten 17 vanaf 17 augustus 2009, en appellanten 13, 15 en 19 vanaf 13 december 2010).

23.6

Vorenstaande leidt tot de volgende aanpassingen in de maximaal aan de ondernemingen op te leggen boetes:

  • -

    Appellante 1: € 250.000,-

  • -

    Appellanten 6: € 125.000,-

  • -

    Appellanten 9: € 125.000,-

  • -

    Appellante 13: € 62.500,-

  • -

    Appellante 15: € 62.500,-

  • -

    Appellanten 17: € 150.000,-

  • -

    Appellanten 19: € 125.000,-

Ten aanzien van appellanten 3, 4 en 11 leidt dit niet tot een aanpassing.

23.7

Gelet op deze bedragen zal geen sprake meer zijn van boetes die meer dan 10% van de concernomzet bedragen. Wat appellanten hierover hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking.

Boetes feitelijke leidinggevers

24.1

Alle appellanten, behalve [naam 32] , bestrijden het oordeel van de rechtbank over de hoofdelijke aansprakelijkstelling van de feitelijke leidinggevers voor een deel van de aan de onderneming opgelegde boetes.

24.2

In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 5 februari 2019, (ECLI:NL:CBB:2019:47), waarin een boete was opgelegd op grond van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc), heeft ACM een zelfde hoofdelijkheidsconstructie toegepast als in deze zaken. Het College heeft in die uitspraak geoordeeld dat de gekozen constructie geen wettelijke grondslag heeft. Ook de Mw biedt geen grondslag voor deze constructie, zodat ook in deze zaak geldt dat geen wettelijke grondslag aanwezig is voor de gekozen constructie. De door de rechtbank gevolgde wijze van beboeting, waarbij de rechtbank, net als in haar uitspraak in de hiervoor genoemde Whc-zaak, de boeteoplegging door ACM zo opvat dat de boetes tot de bedragen waarvoor de leidinggevers hoofdelijk aansprakelijk zijn gesteld aan de ondernemingen en de feitelijke leidinggevers gezamenlijk zijn opgelegd, zodat de ondernemingen en de feitelijke leidinggevers hoofdelijk verbonden zijn tot betaling van dat bedrag en het overige deel van de boetes alleen is opgelegd aan de ondernemingen, houdt ook in deze zaak geen stand.

Zoals het College in zijn genoemde uitspraak heeft overwogen gaat het hier om een kwestie die ambtshalve dient te worden beoordeeld, zodat het College ten aanzien van alle appellanten tot hetzelfde oordeel komt. Dit oordeel heeft echter, anders dan appellanten betogen, niet tot gevolg dat de boete voor de feitelijke leidinggevers geheel moet komen te vervallen. Naar het oordeel van het College is, mede gezien de verwevenheid tussen de feitelijk leidinggevers en de ondernemingen, in deze zaken geen sprake van strijd met het verbod van reformatio in peius, wanneer de som van de boetes voor de onderneming en de feitelijke leidinggever niet hoger is dan het bedrag van de boete die voor de onderneming is vastgesteld voorafgaand aan de procedure bij het College. Appellanten hebben nog betoogd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de boete voor een feitelijke leidinggever die niet in hoger beroep is gekomen, ongewijzigd blijft. Het gelijkheidsbeginsel strekt echter niet zo ver dat de boetes voor appellanten om die reden niet gewijzigd zouden mogen worden.

24.3

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraken voor wat betreft de hoogte van de daarbij opgelegde boetes dienen te worden vernietigd. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het College, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, afzonderlijke boetebedragen zal vaststellen voor de ondernemingen en de feitelijke leidinggevers. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de hoogte van de boetes voor de ondernemingen, komt het het College geraden voor de boetes voor de feitelijke leidinggevers vast te stellen met inachtneming van het volgende. Het College stelt de basisboete voor feitelijke leidinggevers vast op € 75.000,-. Dit bedrag wordt, vanwege de omvang van de ondernemingen, verlaagd naar € 50.000,- voor die ondernemingen waarvan de omzet in het jaar voorafgaand aan de beschikking ten hoogste € 450.000,- bedraagt. Voor een verdere verlaging van de boetes voor de feitelijk leidinggevers van zeer kleine ondernemingen ziet het College, vanuit het oogpunt van speciale en generale preventie, geen aanleiding. In de duur van de betrokkenheid van [naam 16] e.a. ziet het College wel grond voor een overeenkomstige verdere verlaging. Dit resulteert in beginsel in de volgende bedragen:

  • -

    Appellant 2: € 50.000,-

  • -

    Appellant 3: € 75.000,-

  • -

    Appellante 7: € 50.000,-

  • -

    Appellante 8: € 50.000,-

  • -

    Appellant 10: € 50.000,-

  • -

    Appellant 12: € 50.000,-

  • -

    Appellant 14: € 25.000,-

  • -

    Appellant 16: € 25.000,-

  • -

    Appellant 18: € 30.000,-

  • -

    Appellant 20: € 25.000,-

Dubbele beboeting

25. [naam 16] e.a. hebben aangevoerd dat de facto sprake is van dubbele, althans, in ieder geval onevenredige beboeting door de toerekening en gelet op de aandeelhoudersrelaties tussen de appellanten. Dit betoog faalt. Overtreder van het kartelverbod is de onderneming. Voor het begrip onderneming is in artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw aansluiting gezocht bij het begrip onderneming uit het Europeesrechtelijke kartelverbod. Een onderneming is een economische eenheid, die uit juridisch oogpunt gevormd kan worden door verschillende natuurlijke of rechtspersonen (zie bijvoorbeeld het eerder aangehaald arrest van het Hof van Justitie, C-97/08 P, Akzo Nobel, ECLI:EU:C:2009:536, overwegingen 46 en verder). ACM heeft in het geval van [naam 16] e.a. boetes opgelegd aan vier te onderscheiden ondernemingen die alle afzonderlijk hebben deelgenomen aan de overtreding. [naam 16] e.a. hebben in dit verband niet betoogd dat ACM, gelet op de aandeelhoudersrelaties, is uitgegaan van onjuiste economische eenheden. De ondernemingen zijn niet dubbel beboet. Evenmin is sprake van onevenredige beboeting vanwege de onderlinge aandeelhoudersrelaties. [naam 16] e.a. hebben in dit verband gewezen op de uitspraak van het College van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:14). In die zaak was sprake van verwevenheid tussen de feitelijk leidinggever van de beboete onderneming en de beboete onderneming. Bij de hier bedoelde aandeelhoudersrelaties is daarvan geen sprake.

Gevolgen wijziging einddatum overtreding

26. Het College heeft hiervoor geoordeeld dat ACM de einddatum van de overtreding had dienen vast te stellen op 15 november 2011. Dit betekent dat de periode waarover de betrokken omzet wordt berekend korter is. Dit werkt echter voor geen van de appellanten door in de uiteindelijk op te leggen boete, omdat in alle gevallen de maximaal op te leggen boete, zoals hiervoor weergegeven, lager is dan de herberekende basisboete.

Overschrijding redelijke termijn

27. De rechtbank heeft vastgesteld dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en aanleiding gezien tot een vermindering van de boetes met 15% met een maximum van € 15.000,-. De hiervoor genoemde boetebedragen worden hiermee verminderd. Dit leidt tot de volgende bedragen:

  • -

    Appellante 1: € 235.000,-

  • -

    Appellant 2: € 42.500,-

  • -

    Appellant 3: € 63.750,-

  • -

    Appellanten 4 en 5: € 568.000,-

  • -

    Appellanten 6: € 110.000,-

  • -

    Appellante 7: € 42.500,-

  • -

    Appellante 8: € 42.500,-

  • -

    Appellanten 9: € 110.000,-

  • -

    Appellant 10: € 42.500,-

  • -

    Appellanten 11: € 235.000,-

  • -

    Appellant 12: € 42.500,-

  • -

    Appellante 13: € 53.125,-

  • -

    Appellant 14: € 21.250,-

  • -

    Appellante 15: € 53.125,-

  • -

    Appellant 16: € 21.250,-

  • -

    Appellanten 17: € 135.000,-

  • -

    Appellant 18: € 25.500,-

  • -

    Appellanten 19: € 110.000,-

  • -

    Appellant 20: € 21.250,-

Draagkracht

28.1.

Appellanten 9, 10, 11 en 12 bestrijden het oordeel van de rechtbank dat er geen reden is voor verdere matiging van de aan de onderneming opgelegde boete wegens de financiële positie van de betreffende onderneming.

28.2

Op grond van het hardheidsbeleid van ACM speelt de financiële positie van de onderneming in beginsel geen rol bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Het opleggen van een boete mag echter niet het faillissement van een levensvatbare onderneming waarschijnlijk maken. Dat een faillissement waarschijnlijk is, dient de onderneming met recente en controleerbare financiële gegevens te onderbouwen. Die gegevens dienen voorzien te zijn van een accountantsverklaring. Bij de beoordeling neemt ACM in beginsel de liquiditeit en de solvabiliteit van de onderneming tot uitgangspunt, maar ook andere factoren kunnen in aanmerking worden genomen. Een solvabiliteitsratio van 25% tot 40% en een current ratio van 1,0 worden in het maatschappelijk verkeer als “gezond” beschouwd. Wanneer de kengetallen na oplegging van de boete boven deze waarden blijven, is er geen reden om de boete te matigen: de onderneming zal in een dergelijk geval waarschijnlijk niet failliet gaan als direct gevolg van de boete. Het enkele feit dat bovenbedoelde ratio’s dalen onder de waarden die in het maatschappelijk verkeer als gezond worden beschouwd, betekent niet automatisch dat de onderneming waarschijnlijk failliet zal gaan als direct gevolg van de boete. In een dergelijk geval wordt gekeken naar andere factoren, zodat ACM zich een nauwkeurig beeld kan vormen van het toekomstperspectief van de onderneming. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan recentelijk gedane dividenduitkeringen, de aanwezige kredietfaciliteiten, prognoses, stille reserves, pensioenreserves of de positie van aandeelhouders en banken. Het College acht dit beleid niet onredelijk.

28.3

Tussen appellanten 9 en 10 enerzijds en ACM anderzijds is in geschil de hoogte van de door ACM in aanmerking genomen stille reserve in het onroerend goed en de vraag of ACM de pensioentoezegging aan het management terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij de beoordeling van de solvabiliteit.

Het College volgt ACM niet in haar standpunt dat zij bij de bepaling van de stille reserve in het onroerend goed altijd de WOZ-waarde tot uitgangspunt mag nemen. ACM houdt rekening met een stille reserve, omdat vanwege de stille reserve mogelijk financiering kan worden aangetrokken. Bijgevolg moet ACM kijken naar de daadwerkelijke mogelijkheden om in het concrete geval financiering aan te trekken. In dat licht kan ACM niet voorbijgaan aan de met een taxatierapport onderbouwde stelling van appellanten dat de WOZ-waarde in dit geval niet de reële waarde van het onroerend goed weergeeft.

Ten aanzien van de pensioentoezegging overweegt het College dat appellanten stukken hebben overgelegd over de opzegging van de bestaande pensioenovereenkomst die dateren van voor de start van het onderzoek door ACM. ACM heeft dit niet weerlegd. Gelet hierop acht het College aannemelijk dat de pensioentoezegging zijn oorzaak vindt in de opzegging van de eerdere pensioenovereenkomst.

De conclusie is dat ACM de weerlegging van het draagkrachtverweer van appellanten 9 en 10 onvoldoende heeft gemotiveerd. ACM zal de draagkracht van appellanten 9 opnieuw moeten beoordelen met inachtneming van het voorgaande.

28.4

Tussen appellanten 11 en 12 enerzijds en ACM anderzijds is in geschil de hoogte van de door ACM in aanmerking genomen stille reserve in het onroerend goed en het niet geheel meerekenen van de managementfees door ACM.

Het College acht het niet onredelijk dat ACM in de berekening van de solvabiliteitsratio is uitgegaan van een jaarsalaris van € 75.000,- per persoon. Dit resulteert in een solvabiliteitsratio die boven de door ACM gestelde grens ligt. Reeds gelet hierop ziet het College geen grond voor het oordeel dat de aan de onderneming opgelegde boete verder gematigd zou moeten worden wegens de financiële positie van de onderneming. Of ACM de stille reserve in dit geval op de juiste wijze heeft vastgesteld behoeft daarom niet te worden beoordeeld.

28.5

Voor zover de boetes aan andere dan de hiervoor genoemde appellanten in een eerder stadium van de procedure zijn gematigd in verband met de draagkracht, en de nieuwe boetebedragen dit bedrag nog te boven gaan, zal het College bij de nieuw vast te stellen boetebedragen hiermee rekening houden. Dit betreft appellanten 8, 12, 13 en 14.

Reformatio in peius

29. Onder verwijzing naar overweging 24.2 van deze uitspraak stelt het College vast dat de boetes voor appellanten 4 en 5, 11, 13 en 14 moeten worden bijgesteld, omdat het totale boetebedrag voor de onderneming en de feitelijk leidinggevers het eerder voor de onderneming vastgestelde boetebedrag overschrijdt.

Door de rechtbank vastgestelde proceskosten

30.1

[naam 16] e.a. richten gronden tegen de door rechtbank vastgestelde veroordeling in de proceskosten.

30.2

Anders dan appellanten betogen, is de rechtbank niet gehouden om bij een proceskostenveroordeling in samenhangende zaken de verdeling tussen de appellanten vast te stellen.

30.3

[naam 16] e.a. voeren aan dat de rechtbank ten onrechte zonder motivering is voorbijgegaan aan het verzoek om een vergoeding in de kosten die appellanten hebben moeten maken voor de inschakeling van de deskundigen RBB Economics en [naam 34] .

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 21 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR3066) komen de kosten van een deskundige op grond van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak overweegt het College voorts dat ter bepaling of het inroepen van een deskundige redelijk was, in het algemeen als maatstaf kan worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag.

Appellanten hebben het rapport van RBB Economics op 18 januari 2013, dus voor het boetebesluit, in het kader van de zienswijze aan ACM overgelegd. Gelet hierop bestaat geen grond voor een vergoeding van de kosten op grond van artikel 8:75 van de Awb en artikel 7:15 van de Awb. Ten aanzien van het rapport van [naam 34] overweegt het College dat de specifieke deskundigheid van [naam 34] niet uit het rapport blijkt, zodat om die reden geen grond bestaat voor vergoeding van de kosten.

30.4

[naam 16] e.a. hebben ten slotte nog aangevoerd dat de rechtbank een bovenforfaitair bedrag aan proceskosten had moet toekennen vanwege de gang van zaken rond (inzage in) stuk 7244/196. Uit wat [naam 16] e.a. aanvoeren begrijpt het College dat het gaat om de kosten voor rechtsbijstand. De grond slaagt niet omdat deze (extra) activiteiten van de rechtsbijstandverlener zijn verdisconteerd in wegingsfactor, die de rechtbank op 2 (zeer zwaar) heeft gesteld.

Conclusies

31. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraken voor wat betreft de hoogte van de daarbij voor appellanten vastgestelde boetes dienen te worden vernietigd. Alles overwegende acht het College de volgende boetebedragen passend en geboden, waarbij de boetebedragen, gelet op artikel 19 van de Boetebeleidsregels, naar beneden worden afgerond op een veelvoud van € 1000,-:

  • -

    Appellante 1: € 235.000,-

  • -

    Appellant 2: € 42.000,-

  • -

    Appellant 3: € 63.000,-

  • -

    Appellanten 4 en 5: € 504.000,-

  • -

    Appellanten 6: € 110.000,-

  • -

    Appellante 7: € 42.000,-

  • -

    Appellante 8: € 8.000,-

  • -

    Appellant 10: € 42.000,-

  • -

    Appellanten 11: € 226.000,-

  • -

    Appellant 12: € 8.000,-

  • -

    Appellante 13: € 13.000,-

  • -

    Appellant 14: € 6.000,-

  • -

    Appellante 15: € 53.000,-

  • -

    Appellant 16: € 21.000,-

  • -

    Appellanten 17: € 135.000,-

  • -

    Appellant 18: € 25.000,-

  • -

    Appellanten 19: € 110.000,-

  • -

    Appellant 20: € 21.000,-

Voor wat betreft appellanten 9 zal ACM de draagkracht opnieuw moeten beoordelen met inachtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen. Met het oog op een voortvarende afwikkeling van het geschil zal het College met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat beroep tegen het nieuwe besluit over de hoogte van de boete voor appellanten 9 slechts bij het College kan worden ingesteld.

32. ACM wordt veroordeeld in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als volgt vast:

  • -

    Voor appellanten 1 en 2 op in totaal € 2560,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparitie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,-- en een wegingsfactor 2).

  • -

    Voor appellanten 3 en 4 op in totaal € 1024,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 2).

  • -

    Voor appellante 5 op totaal € 2560,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparitie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 2).

  • -

    Voor appellanten 6 tot en met 12 op in totaal € 2560,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparitie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- met een wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaken en een wegingsfactor 1 voor 3 samenhangende zaken).

  • -

    Voor appellanten 13 tot en met 20 op in totaal € 3840,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter comparitie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- met een wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaken en een wegingsfactor 1,5 voor vier samenhangende zaken).

33. Ten slotte draagt het College ACM op de in hoger beroep betaalde griffierechten te vergoeden, ten bedrage van € 501,- voor:

- appellanten 1 en 2 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 3 en 4 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 6 tot en met 8 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 9 en 10 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 11 en 12 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 13 en 14 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 15 en 16 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 17 en 18 gezamenlijk;

  • -

    appellanten 19 en 20 gezamenlijk.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraken voor zover het de hoogte van de voor appellanten vastgestelde boetes betreft;

- stelt de hoogte van de aan appellanten opgelegde boetes als volgt vast voor:

appellante 1: € 235.000,-

appellant 2: € 42.000,-

appellant 3: € 63.000,-

appellanten 4 en 5: € 504.000,-

appellanten 6: € 110.000,-

appellante 7: € 42.000,-

appellante 8: € 8.000,-

appellant 10: € 42.000,-

appellanten 11: € 226.000,-

appellant 12: € 8.000,-

appellante 13: € 13.000,-

appellant 14: € 6.000,-

appellante 15: € 53.000,-

appellant 16: € 21.000,-

appellanten 17: € 135.000,-

appellant 18: € 25.000,-

appellanten 19: € 110.000,-

appellant 20: € 21.000,-

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- herroept het primaire besluit in zoverre;

- draagt ACM op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen over de hoogte van de boete voor appellanten 9 met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat beroep tegen dit nieuwe besluit slechts bij het College kan worden ingesteld;

- veroordeelt ACM in de proceskosten, zoals vermeld onder 32;

- draagt ACM op het betaalde griffierecht te vergoeden, zoals vermeld onder 33.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. P. Glazener,

in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken

op 20 augustus 2019.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. I.C. Hof