Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2018:413

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
07-08-2018
Datum publicatie
13-08-2018
Zaaknummer
17/1189
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:4815, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Hoger beroep ongegrond. Boete van € 200.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft. Functiescheiding. Ne bis in idem. Draagkracht. Appellant heeft niet een betrouwbaar en volledig inzicht gegeven in zijn financiële positie zodat een gefundeerd oordeel of appellant de boete thans kan dragen niet mogelijk is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2018/248 met annotatie van mr. S.M.C. Nuijten
RF 2018/86
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/1189

22311

uitspraak van de meervoudige kamer van 7 augustus 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] , te [plaats] , appellant

(gemachtigde: drs. J.H.M. Demmer)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2016, kenmerk ROT 15/5411 en ROT 15/5412, in het geding tussen

appellant en [naam 2] B.V.

en
de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigde: mr. C.A. Geleijnse).

Procesverloop in hoger beroep

Appellant en [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 mei 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4815).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Appellant heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde vergezeld van mr. W.P. Bleeker.

Na de behandeling ter zitting zijn de zaken van appellant en [naam 2] gesplitst. Het College heeft het onderzoek in de zaak van appellant heropend.

Appellant heeft nadere stukken ingediend.

AFM heeft een nadere reactie ingediend.

Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2018. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. E.F. van Hasselt. Namens AFM zijn verschenen haar gemachtigde en mr. L. Kerver.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellant is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 3] B.V. ( [naam 3] ). [naam 3] is bestuurster en enig aandeelhoudster van [naam 2] .

1.3

[naam 2] heeft op 16 maart 2012 een overeenkomst van opdracht gesloten met het Nederlands Horeca Fonds (NHF) (de overeenkomst). Op basis daarvan heeft [naam 2] bemiddeld en geassisteerd bij het aantrekken van financiering of te investeren vermogen voor een door het NHF uitgeschreven obligatielening (de obligatielening).

1.4

Bij brief van 23 oktober 2014 heeft AFM appellant geïnformeerd dat zij voornemens is aan hem een bestuurlijke boete op te leggen wegens feitelijk leidinggeven aan een overtreding van artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) door [naam 2] . In het bijgevoegde onderzoeksrapport van dezelfde datum heeft AFM geconstateerd dat [naam 2] bij haar werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst met het NHF beleggingsdiensten heeft verleend zonder dat zij daartoe over een vergunning van AFM beschikte. [naam 2] heeft in de periode 17 mei 2012 tot en met 2 januari 2013 in totaal € 202.182,50 van het NHF ontvangen voor (bemiddelings)werkzaamheden ten behoeve van de obligatielening.

1.5

Bij besluit van 12 maart 2015 (het primaire besluit) heeft AFM appellant voor de hiervoor omschreven overtreding een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000,-. AFM heeft ter zake van die overtreding tevens aan [naam 2] een boete opgelegd van € 10.000,-.

1.6

Bij besluit van 4 augustus 2015, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellant gericht tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep


Goede procesorde

3.1

Appellant heeft aanvankelijk in hoger beroep gronden aangevoerd met betrekking tot de evenredigheid van de boete vanwege de samenloop met de aan [naam 2] opgelegde boete en de hoogte van de boete in verhouding met de bij hem aanwezige draagkracht. Bij brief van 17 maart 2017, minder dan twee weken voor de behandeling van het hoger beroep ter zitting op 30 maart 2017, heeft appellant voor het eerst het standpunt ingenomen dat AFM bij de behandeling van het bezwaar vereisten ten aanzien van interne functiescheiding niet in acht heeft genomen en daaraan de consequentie verbonden dat AFM zijn verdedigingsbelangen heeft geschaad.

3.2

AFM heeft zich primair op het standpunt gesteld dat deze hogerberoepsgrond van appellant wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven. Het betreft een ernstig verwijt waarop AFM, mede vanwege het principiële karakter, adequaat moet kunnen reageren. Doordat appellant deze grond in een zo laat stadium van de procedure aanvoert, wordt AFM die mogelijkheid ontnomen. AFM heeft subsidiair verzocht de gelegenheid te krijgen schriftelijk haar zienswijze te geven op de door appellant nader aangevoerde grond.

3.3

Het College heeft ter zitting op 30 maart 2017 besloten dat de goede procesorde beoordeling van deze hogerberoepsgrond toelaat. Het College heeft AFM dus niet gevolgd in haar standpunt dat het beginsel van de goede procesorde eraan in de weg staat de aanvulling van de hogerberoepsgronden van appellant minder dan twee weken voor de zitting van 30 maart 2017 toe te staan. Daarbij heeft het College mede in aanmerking genomen dat sprake is van een bestraffende sanctie.

3.4

Vervolgens heeft het College bij brief van 26 juli 2017 aan partijen bericht het onderzoek te zullen heropenen zodra het College uitspraak heeft gedaan in de bij het College aanhangige hoger beroepen gericht tegen de uitspraak van de rechtbank van 15 juli 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:5395). Laatstgenoemde uitspraak was de aanleiding voor appellant om deze hogerberoepsgrond alsnog aan te voeren. Bij uitspraak van 12 oktober 2017 heeft het College op de hoger beroepen beslist (ECLI:NL:CBB:2017:326).

3.5

Daarop heeft het College het onderzoek heropend en appellant in de gelegenheid gesteld zijn hogerberoepsgrond inhoudende dat AFM functiescheidingseisen niet in acht zou hebben genomen, nader schriftelijk toe te lichten en daarbij de genoemde uitspraak van het College te betrekken.

3.6

De goede procesorde brengt mee dat appellant buiten een nadere toelichting op zijn hogerberoepsgrond van 17 maart 2017 niet nog weer nieuwe hogerberoepsgronden kan aanvoeren.

Functiescheiding

4.1

Appellant heeft in de brief van 17 maart 2017 aangevoerd dat uit het verslag van de hoorzitting ter behandeling van het door hem destijds bij AFM ingediende bezwaar blijkt dat een toezichthouder die betrokken was bij het onderzoek dat heeft geleid tot het opleggen van de boete aanwezig is geweest bij de hoorzitting, alsmede bij de voor- en nabespreking waar appellant niet bij aanwezig was. Mede onder verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank van 10 februari 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:1060) heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat de besluitvorming van AFM niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet waardoor hij in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Volgens appellant zou dit moeten leiden tot herroeping van het primaire besluit, althans matiging van de hoogte van de boete.

4.2

Appellant heeft na de heropening gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid een nadere schriftelijke uiteenzetting te geven bij brief van 12 januari 2018. Het komt appellant in het licht van de uitspraak van het College van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326) voor dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die gerede twijfel oproepen over de vraag of aan de met de functiescheiding beoogde waarborgen ten aanzien van de onafhankelijke beoordeling van de boete - die ook volgen uit artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - is voldaan. Volgens appellant heeft AFM vooringenomen en aldus in strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gehandeld. Daartoe wijst appellant op de volgende omstandigheden: (i) de toezichthouder die betrokken was bij de totstandkoming van het boeterapport was aanwezig bij de hoorzitting in bezwaar; (ii) diezelfde toezichthouder heeft gedurende de bezwaarprocedure nadere onderzoeksactiviteiten verricht die specifiek op appellant waren gericht; (iii) AFM is haar toezegging niet nagekomen dat zij het zal laten weten als zij nog vragen heeft over de door appellant overgelegde stukken inzake zijn financiële draagkracht; (iv) AFM heeft de informatie die uit de hiervoor genoemde nadere onderzoeksactiviteiten is verkregen achtergehouden om die informatie eerst in beroep aan appellant tegen te werpen; en (v) AFM is de tijdens de hoorzitting in bezwaar gedane toezegging dat zal worden teruggekomen op de vraag waar het boetebeleid van AFM op is gebaseerd en of dit openbaar is, niet nagekomen. Verder stelt appellant dat de aan hem opgelegde boete bij een juiste toepassing van het inmiddels gepubliceerde boetetoemetingsbeleid van AFM maximaal € 83.333,- kan bedragen.

4.3

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij wijst erop dat het primaire besluit en het bestreden besluit door het bestuur van AFM zijn genomen. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat AFM de functiescheiding als bedoeld in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb niet in acht heeft genomen. AFM bestrijdt voorts de stelling van appellant dat zij vooringenomen zou hebben gehandeld en dat AFM het boetetoemetingsbeleid onjuist zou hebben toegepast.

4.4

Onder verwijzing naar zijn uitspraken van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326 en ECLI:NL:CBB:2017:327) en van 19 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:53), overweegt het College als volgt.

4.5

Bij de vierde tranche van de Awb heeft de wetgever algemene regels omtrent het opleggen van bestuurlijke boetes in de Awb opgenomen. Met de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb is een specifiek voor AFM geldende bepaling omtrent functiescheiding (artikel 1:88 (oud) van de Wft) vervallen. Vanaf dat moment is het vereiste van functiescheiding voor zover het AFM betreft enkel geregeld door hetgeen daaromtrent is bepaald in de Awb, meer specifiek titel 5.4 en artikel 10:3 van de Awb. Concreet is in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, voor zover relevant, bepaald dat mandaat tot het opleggen van een boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of een proces-verbaal heeft opgemaakt.

4.6

Gesteld noch gebleken is dat de inrichting van de ter discussie staande besluitvormingsprocedure van AFM in strijd zou zijn met enige bepaling uit titel 5.4 van de Awb. Artikel 10:3 van de Awb mist in het onderhavige geval toepassing nu zowel het primaire besluit als het bestreden besluit niet in mandaat, maar door het bestuur van AFM zelf zijn genomen nadat de besluiten waren voorbereid door de boetefunctionaris respectievelijk de bezwaarbehandelaar(s).

4.7

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de wetgever bedoeld heeft het functiescheidingsvereiste, ook voor zover dit uit een algemeen rechtsbeginsel zoals het zorgvuldigheidsbeginsel zou voortvloeien, een ruimere strekking te geven dan in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb, is neergelegd. Nu de beslissing op bezwaar in dit geval evenals het primaire besluit genomen is door het bestuur van AFM zelf, is deze niet in strijd met het functiescheidingsvereiste genomen.

4.8

Het College overweegt verder dat de Awb niet een regel bevat die verbiedt dat degene die is belast met (de voorbereiding van) de besluitvorming omtrent het opleggen van een boete dan wel het beslissen op een bezwaarschrift gericht tegen een opgelegde boete, in het kader van (de voorbereiding van) die besluitvorming contact heeft met de toezichthouder die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Een dergelijk, verstrekkend verbod vloeit ook niet voort uit een algemeen rechtsbeginsel, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarom is niet van belang welke contacten er zijn geweest tussen de toezichthouder(s) enerzijds en de boetefunctionaris, de bezwaarbehandelaar(s) en/of (de leden van) de raad van bestuur van AFM anderzijds, zodat geen inzicht in de aard en omvang van die contacten hoeft te worden verschaft. Het verdedigingsbeginsel noopt daar niet toe, omdat alle feiten en omstandigheden waarop AFM de boete heeft gebaseerd zijn vermeld in het boeterapport dat aan het primaire besluit en het bestreden besluit ten grondslag ligt en dus bij appellant bekend zijn. Feiten en omstandigheden die niet aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, zijn appellant niet tegengeworpen, zodat hij zich daartegen niet hoeft te verdedigen.

4.9

Gelet op het voorgaande is het niet in strijd met een rechtsregel dat de bij AFM werkzame toezichthouder die betrokken was bij de totstandkoming van het boeterapport, hangende bezwaar nader onderzoek heeft verricht en bij de hoorzitting in bezwaar, alsmede de voor- en nabespreking daarvan, aanwezig was. Het College is van oordeel dat de artikelen 47 en 48 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 6 van het EVRM, gelet op het daarin gewaarborgde recht op een eerlijk proces, niet tot een andere conclusie nopen. Daarbij staat voorop dat AFM niet kan worden aangemerkt als een gerecht (tribunal) in de zin van artikel 47 van het Handvest en artikel 6 van het EVRM. Uit de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 27 september 2011 (Menarini Diagnostics srl t. Italië) en van 4 maart 2014 (Grande Stevens t. Italië) blijkt voorts dat de eerbiediging van artikel 6, eerste lid, van het EVRM niet uitsluit dat een straf (penalty) kan worden opgelegd door een administratief orgaan met sanctiebevoegdheid, mits de beslissing van dit orgaan achteraf aan toetsing door een rechterlijk orgaan met volledige rechtsmacht kan worden onderworpen (zie in vergelijkbare zin ook het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (Tweede kamer) van 27 maart 2014 in de zaken T‑56/09 en T‑73/09 (Saint-Gobain Glass France SA e.a. tegen Europese Commissie, ECLI:EU:T:2014:160)). Een van de kenmerken van een dergelijk rechterlijk orgaan is dat het bevoegd is om de beslissing van het lagere orgaan op alle punten, feitelijk en rechtens, te herzien. De toetsing door de rechter kan in dergelijke gevallen dus niet enkel bestaan uit het onderzoeken van de formele wettigheid van de hem ter toetsing voorgelegde beslissing, aangezien hij in staat moet zijn de evenredigheid van de keuzen van het administratief orgaan te beoordelen en de juistheid van zijn technische beoordelingen te controleren. De rechterlijke toetsing door de rechtbank (in beroep) en het College (in hoger beroep) van de besluiten waarbij AFM boetes oplegt wegens overtreding van de Wft, voldoet aan deze eisen. Van strijd met de artikelen 47 en 48 van het Handvest of artikel 6 van het EVRM is daarom geen sprake.

4.10

De hogerberoepsgrond slaagt niet.

4.11

Hetgeen appellant overigens heeft aangevoerd in zijn brief van 12 januari 2018 is niet terug te voeren op de hogerberoepsgrond van appellant dat AFM in strijd met functiescheidingseisen zou hebben gehandeld, maar komt neer op een nieuwe hogerberoepsgrond, namelijk dat AFM in het kader van de besluitvorming in bezwaar vooringenomen en daardoor in strijd met artikel 2:4 van de Awb zou hebben gehandeld. Deze nieuwe grond laat het College op grond van het beginsel van de goede procesorde buiten beschouwing. Daaruit volgt dat de vier getuigen die appellant in het kader van deze hogerberoepsgrond wil laten horen niet kunnen bijdragen aan de beoordeling van de zaak als bedoeld in artikel 8:63, tweede lid, van de Awb, gelet op de grenzen van het geding als bedoeld in artikel 8:69, eerste lid, van de Awb.

Evenredigheid boete en draagkracht

5.1

Appellant heeft aangevoerd dat er geen plaats is voor bestraffing van zowel de onderneming ( [naam 2] ) als de bestuurder (appellant) aangezien beide dusdanig verweven zijn dat feitelijk appellant tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt. Appellant wijst erop dat de rechtbank deze omstandigheid heeft onderkend, maar niet heeft gemotiveerd waarom dat niet leidt tot een verdere matiging van de boete. Appellant betoogt dat de aan hem opgelegde boete van € 200.000,- verder dient te worden gematigd in verband met zijn draagkracht. Appellant beschikt over een negatief eigen vermogen, hetgeen blijkt uit de door appellant overgelegde vaststellingsovereenkomst van 22 april 2016 (VSO) die hij heeft gesloten met de Belastingdienst in verband met de betaling van openstaande belastingschulden, en de definitieve aanslagen en aangiften inkomstenbelasting (IB) 2012 van appellant en zijn echtgenote.

5.2

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens haar miskent appellant dat bij het opleggen van een boete aan een eenmanszaak de natuurlijke persoon, die de eenmanszaak drijft, direct in zijn privévermogen wordt geraakt, terwijl bij een boete die aan een besloten vennootschap wordt opgelegd, de bestuurder niet direct in zijn vermogen geraakt wordt. Dit kan wel indirect het geval zijn. Het is daarom, zoals de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft benoemd, vaste rechtspraak dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete die aan de bestuurder als feitelijke leidinggever wordt opgelegd van belang kan zijn dat de bestuurder mogelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt in het geval ook de onderneming wordt beboet. Voor deze beoordeling is noodzakelijk dat appellant volledige openheid van zaken geeft over zijn financiële positie. Uitsluitend dan kan worden beoordeeld of de aan hem opgelegde boete - gelet op zijn draagkracht - op zichzelf beschouwd evenredig is en, zo ja, in hoeverre de aan [naam 2] opgelegde boete dat anders maakt. Appellant heeft die volledige openheid van zaken niet gegeven, aldus AFM. Appellant kan niet volstaan met het overleggen van de met de Belastingdienst gesloten VSO en de definitieve aanslag voor de inkomstenbelasting over 2012. De definitieve aanslag over 2012 zegt niets over de vermogenspositie van appellant in de jaren daarna, laat staan dat de vermogensopstelling van 28 april 2015, die appellant in bezwaar heeft aangeleverd, daarmee wordt onderbouwd. De definitieve aanslag zegt ook niets over inkomsten die appellant op de rekening van KBC Bank heeft ontvangen of het vermogen dat hij op die rekening (mogelijk nog) aanhoudt. Van deze rekening, waarnaar in de periode van 27 mei 2013 tot 12 maart 2015 60 overboekingen zijn verricht waarmee appellant een bedrag van in totaal € 523.422,68 heeft ontvangen (waaronder met de vermelding “salaris” en “onkostenvergoeding”), heeft appellant geen bankafschriften overgelegd, zodat niet inzichtelijk is of appellant ook na 12 maart 2015 op deze rekening nog bedragen heeft ontvangen. Het is, gelet op de omvang van de eerder door appellant ontvangen bedragen en daarbij gegeven omschrijvingen, onwaarschijnlijk dat appellant niet ook na 12 maart 2015 nog aanzienlijke inkomsten op zijn Belgische rekening heeft ontvangen en daarmee over liquide middelen beschikte of kan beschikken om (een substantieel deel van) de bestuurlijke boete te voldoen. De VSO geeft evenmin volledig inzicht in de huidige financiële positie van appellant nu daaruit blijkt dat de Belastingdienst een negatief eigen vermogen van appellant heeft aangenomen op basis van de door appellant ingediende aangifte over 2015. Die aangifte heeft appellant in deze procedure niet overgelegd. Of de Belastingdienst de betrouwbaarheid en de volledigheid van de aangifte is nagegaan, is niet duidelijk. Ook is niet duidelijk of de Belastingdienst over meer documentatie beschikte en bekend was met het salaris en de andere inkomsten die appellant op zijn bankrekening bij de KBC Bank in België heeft ontvangen.

5.3

Het College stelt voorop dat appellant het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 2] van artikel 2:96, eerste lid, van de Wft niet betwist. In zoverre staat vast dat AFM in beginsel over de bevoegdheid beschikt om aan appellant ter zake van die overtreding een boete op te leggen.

5.4

Aan die bevoegdheid staat naar het oordeel van het College niet in de weg de door appellant aangevoerde omstandigheid dat hij (indirect) 100% aandeelhouder is van [naam 2] en in zoverre met [naam 2] kan worden vereenzelvigd. Het College overweegt dienaangaande, mede onder verwijzing naar zijn uitspraak van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:14), dat de feitelijke leidinggever (appellant) en de rechtspersoon ( [naam 2] ) zelfstandige dragers van rechten en plichten zijn, zodat appellant niet kan worden aangemerkt als een overtreder aan wie wegens dezelfde overtreding reeds een boete (te weten de boete aan [naam 2] ) is opgelegd, zoals bedoeld in artikel 5:43 van de Awb. Van strijd met het ‘ne bis in idem’-beginsel is daarom geen sprake. Het voorgaande laat echter – zoals in genoemde uitspraak overwogen – onverlet dat de bestaande financiële verwevenheid van appellant en [naam 2] ertoe kan leiden dat bij beboeting van zowel appellant als [naam 2] , appellant feitelijk tweemaal in zijn vermogen wordt geraakt en in zoverre dubbel wordt bestraft. Derhalve dient daar bij de beoordeling van de evenredigheid rekening mee te worden gehouden

5.5

Het College is van oordeel dat de aan appellant opgelegde boete, ook indien deze wordt bezien in samenhang met de aan [naam 2] opgelegde boete, evenredig is. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de aan [naam 2] opgelegde boete wegens haar geringe draagkracht is gematigd tot € 10.000,- .

5.6

Ten aanzien van het draagkrachtverweer van appellant overweegt het College het volgende. Appellant heeft in hoger beroep volstaan met het overleggen van de in 2016 met de Belastingdienst gesloten VSO en de definitieve aanslag IB 2012. Appellant heeft niet de onderliggende stukken verstrekt waarop de in de VSO en de definitieve aanslag opgenomen conclusies ten aanzien van zijn financiële situatie zijn gebaseerd. Op die manier onthoudt appellant het College en AFM de mogelijkheid om zelfstandig vast te stellen wat zijn vermogenspositie op het moment van boeteoplegging was en thans is. Appellant heeft bijvoorbeeld geen opheldering gegeven over de door hem op zijn bankrekening bij KBC Bank ontvangen bedragen en heeft evenmin inzicht verschaft in de transacties die na 12 maart 2015 op die rekening hebben plaatsgevonden. Dat had wel op zijn weg gelegen, nu het aan appellant is om aannemelijk te maken dat de door AFM opgelegde boete van € 200.000,- onevenredig is gelet op zijn draagkracht. Daartoe zal hij een betrouwbaar en volledig inzicht moeten geven in zijn financiële positie. Bij gebrek daaraan is een gefundeerd oordeel of appellant de boete thans kan dragen niet mogelijk. Gelet daarop vindt het College geen grond het beroep van appellant op beperkte draagkracht te honoreren.

5.7

Deze hogerberoepsgrond slaagt evenmin.

Redelijke termijn

6.1

Ten slotte heeft appellant ter zitting van 20 juni 2018 aangevoerd dat de behandeling van zijn zaak dermate lang heeft geduurd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM overschreden is.

6.2

Het College overweegt dienaangaande dat de procedure waarin aan appellant voor overtreding van de Wft een boete is opgelegd, valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 van het EVRM en van artikel 47 van het Handvest, dat met de eerstgenoemde bepaling corresponderende rechten bevat en waaraan, volgens artikel 52 van het Handvest, tenminste eenzelfde inhoud en reikwijdte als de eerstgenoemde bepaling dient te worden toegekend. Die procedure moet binnen een redelijke termijn zijn voltooid. Het College dient te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden en of op grond daarvan de boete gematigd moet worden. Bij de beoordeling of de redelijke termijn is overschreden geldt, zoals ook uit de jurisprudentie van het EHRM naar voren komt, dat de redelijkheid van de termijn niet in abstracto kan worden bepaald maar steeds moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het specifieke geval, waarbij onder meer in aanmerking moet worden genomen de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van partijen en het belang dat in het geding is. Bij de beoordeling of de in aanmerking te nemen termijn als een redelijke termijn is aan te merken, dient in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet alleen te worden gelet op de verschillende in die periode doorlopen fasen van de procesgang afzonderlijk, maar ook op de duur van de totale procedure. In het licht van dat uitgangspunt moet worden aangenomen dat het mogelijk is dat de voortvarende behandeling van de zaak in een andere fase dan de aanleg waarin een overschrijding van de redelijke termijn heeft plaats gevonden, die termijnoverschrijding compenseert. Het College wijst in dit verband op het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252.

6.3

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door het bestuursorgaan jegens de betrokkene een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem wegens overtreding van de Wft een boete zal kunnen worden opgelegd. Als een zodanige - met een instelling van strafvervolging vergelijkbare - handeling moet hier het boetevoornemen van 23 oktober 2014 worden aangemerkt. Naar het oordeel van het College kan in dit geval als uitgangspunt worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden indien de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg niet is afgerond binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat.

6.4

Het College stelt vast dat de totale procedure die tot deze einduitspraak heeft geleid minder dan vier jaar heeft geduurd. Van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is derhalve geen sprake.

7. Het hoger beroep is ongegrond, zodat het College de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen, zal bevestigen.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2018.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong