Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2018:400

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
14-08-2018
Datum publicatie
14-08-2018
Zaaknummer
17/913 en 17/1426
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2017:3061, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Hoger beroep. Boete wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 5:25i, tweede lid en artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d van de Wet financieel toezicht. Informatie als bedoeld in artikel 5:53 van de Wet financieel toezicht (koersgevoelige informatie) niet volledig openbaar gemaakt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2018/1605
RF 2018/80
AB 2018/366 met annotatie van R. Stijnen
JOR 2018/277
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 17/913 en 17/1426

22310

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 augustus 2018 op de hoger beroepen van:

de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. M.B.C. Kloppenburg en mr. M.L. Batting)

en

[naam 1] ( [naam 1] ) te [plaats]

(gemachtigde: mr. L.E.J. Korsten)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 april 2017, kenmerk ROT 16/4470 en ROT 16/4471

Procesverloop in hoger beroep

AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 april 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3061) (de aangevallen uitspraak).

[naam 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak.

Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 april 2018. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mrs. Boorsma en Kloppenburg. [naam 1] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[naam 1] was in 2012 CEO van Royal Imtech N.V. (Imtech), een technische dienstverlener die actief was in meerdere landen. Imtech bestond uit meerdere divisies, waaronder Imtech Duitsland en Imtech Polen. De aandelen waren genoteerd aan de beurs in Amsterdam.

1.3

Op 20 juli 2011 heeft Imtech Polen een overeenkomst gesloten voor technische diensten in het kader van de oprichting van een thema- en avonturenpark (verder: het themapark) in de nabijheid van Warschau. Aansluitend daarop heeft Imtech in 2011 en 2012 nog enkele contracten gesloten met betrekking tot het themapark. Imtech heeft hierover diverse persberichten naar buiten gebracht.

1.4

Op 28 maart 2012 is een overeenkomst gesloten tussen Imtech Polen en Las Palm, een vennootschap naar Pools recht, handelend onder de naam Adventure World Warsaw (verder: AWW), het AWW Construction Works Contract, op grond waarvan Imtech als hoofdaannemer zou optreden voor de realisatie van het themapark. De contractwaarde beliep oorspronkelijk € 620 miljoen. Ingevolge dit contract diende AWW uiterlijk op

21 juni 2012 een vooruitbetaling van € 147,6 miljoen aan Imtech te hebben voldaan.

1.5

Op 10 april 2012 heeft [naam 1] een schriftelijk akkoord met het Construction Works Contract gestuurd aan Imtech Polen.

1.6

Op 21 juni 2012 bleef de vooruitbetaling namens AWW uit. [naam 1] heeft op die datum besloten een persbericht over het Construction Works Contract uit te stellen.

1.7

Op 25 juni 2012 zijn Imtech Duitsland, Imtech Polen en AWW overeengekomen dat de vooruitbetaling zou plaatsvinden in drie tranches, gedekt door een specifiek type wissel dat in Polen wordt gebruikt, door partijen aangeduid als “promissory note”. Deze promissory note is op 29 juni 2012 opgesteld. De vooruitbetaling zou op grond van deze promissory note uiterlijk op 19 juli 2012 zijn voltooid.

1.8

Op 4 juli 2012 heeft de CEO van AWW, [naam 2] , per e-mail aan [naam 3] , de CEO van Imtech Duitsland, bericht dat, in essentie weergegeven, de betaling van de promissory note afhankelijk was van het verwerven door AWW van een stuk grond. Op 6 juli 2012 heeft [naam 3] gereageerd met een e-mailbericht aan [naam 2] , dat als Imtech op 19 juli niet kon beschikken over de vooruitbetaling van € 147,6 miljoen, “we’ll have a serious and also unsolvable problem”.

1.9

Op 17 juli 2012 is namens AWW aan Imtech Duitsland bericht dat de financiering van AWW nog steeds geblokkeerd was. Op 19 juli 2012 is de promissory note van

29 juni 2012 verlopen zonder dat er iets door AWW aan Imtech was betaald.

1.10

Op 20 juli 2012, in de ochtend, heeft AWW een persbericht uitgebracht, waarin betrokkenheid van Imtech bij het themapark-project is vermeld.

1.11

Op 20 juli 2012, om 12:31 uur, heeft Imtech een persbericht uitgebracht (verder: het persbericht). Het persbericht luidde voor zover relevant als volgt:

Imtech (…..) maakt bekend dat het recent een contract heeft getekend met LasPalms, vertegenwoordigd door [ [naam 2] ] (CEO van Adventure World Warsaw) en (…) voor de verdere realisatie van het avonturenpark Adventure World Warsaw in Polen. Het gaat om het complete projectmanagement, alle technische oplossingen en civiele constructie, inclusief het management van betrokken onderaannemers. Dit contract vertegenwoordigt een waarde van 620 miljoen euro. Imtech was in een eerste fase van het park al betrokken bij de aanleg van de technische infrastructuur en bij diverse duurzaamheidsprojecten met een opdrachtsom van 60 miljoen euro. De totale order komt daarmee uit op 680 miljoen euro, de grootste Imtech opdracht ooit.

[naam 1] , CEO Imtech: Dit projectplan is ‘geboren’ in Nederland. [naam 2] van AWW (…) en diverse Imtech divisies (…) hebben gemeenschappelijk een compleet uitgewerkt project(management)- en financieringsplan tot stand gebracht voor het eerste grootschalige avonturenpark in Centraal Europa. Bij de uitvoering zijn diverse Imtech-business units betrokken. Het project vormt een belangrijke referentie voor Imtech, zowel in het managen van grote projecten als in de specifieke markt van avonturenparken.
(…..).”

1.12

Het wettelijk kader luidde ten tijde van belang voor zover relevant als volgt.

Ingevolge artikel 5:25i, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft), stelt een uitgevende instelling informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar.


Ingevolge artikel5:53, eerste lid, Wft, wordt onder voorwetenschap verstaan: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Ingevolge artikel. 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft is het verboden om telkens voor zover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

1.13

AFM heeft bij besluiten van 2 december 2015 aan [naam 1] een boete opgelegd van € 500.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 5:25i, tweede lid, Wft door Imtech en een boete van € 500.000,- wegens feitelijk leidinggeven aan overtreding van art. 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft door Imtech. Naar het oordeel van AFM heeft Imtech bij het uitbrengen van het persbericht op 20 juli 2012 artikel 5:25i, tweede lid, Wft overtreden door informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, Wft niet volledig openbaar te maken. Tevens is AFM van oordeel dat van het persbericht van 20 juli 2012 een onjuist en misleidend signaal is uitgegaan als bedoeld in artikel 5:58, eerste lid onder d, Wft. Volgens AFM heeft Imtech de volgende “negatieve feiten” op 20 juli 2012 ten onrechte niet onverwijld gepubliceerd:

  1. het uitblijven van de betaling van € 147,6 miljoen op 21 juni 2012 doordat “AWW did not succeed in securing the financing it needed to make the advance payment required from it, although it did suggest that it was close to finalising a financing arrangement with a specified bank”;

  2. het als gevolg daarvan op 29 juni 2012 opstellen van een ‘promissory note’, op basis waarvan “AWW was required to pay the amount of € 147.6 million to Imtech Poland before the maturity date of the promissory note, being 19 July 2012”;

  3. de problemen rondom de aankoop van al het beoogde land in Polen, waardoor “the Saudi finance that Adventure World Warsaw secured” was geblokkeerd;

  4. e afspraak tussen Imtech Duitsland en AWW dat de betaling van € 147,6 miljoen zal plaatsvinden in drie tranches; en

  5. het uitblijven van de betaling van € 147,6 miljoen op 19 juli 2012.

1.14

Bij de beslissingen op bezwaar van 7 juni 2016 (de bestreden besluiten) heeft AFM de bezwaren van [naam 1] ongegrond verklaard en de boetes gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van [naam 1] gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en de boetebesluiten van 2 december 2015 herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2

De rechtbank is van oordeel dat AFM niet heeft aangetoond dat Imtech op 20 juli 2012 art. 5:25i, tweede lid, Wft heeft overtreden, omdat niet buiten redelijke twijfel is aangetoond dat Imtech op 20 juli 2012 had moeten veronderstellen dat het risico reëel was dat het AWW-project vanwege financiële problemen bij AWW niet door zou gaan. De door de AFM vastgestelde “negatieve feiten” kunnen daarom volgens de rechtbank niet worden aangemerkt als concrete informatie die Imtech op grond van artikel 5:25i, tweede lid, Wft op 20 juli 2012 openbaar moest maken. Hieruit volgt, ook naar het oordeel van de rechtbank, dat AFM niet buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat Imtech op

20 juli 2012 met het persbericht informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, zodat ook overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft, niet is bewezen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. AFM heeft primair aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de negatieve feiten niet concreet waren en dat geen sprake was van koersgevoelige informatie.

3.1

Volgens AFM past de rechtbank de verkeerde maatstaf toe bij de beoordeling van de concreetheid van de informatie, en betrekt de rechtbank ten onrechte de door haar genoemde omstandigheden bij de concreetheidstoets in plaats van bij de toets of de informatie een significante invloed op de koers kon hebben. Volgens AFM had de rechtbank bij toetsing aan de juiste maatstaf moeten oordelen dat de negatieve feiten informatie betreffen waarvan een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik zou hebben gemaakt om zijn beleggingsbeslissing ten dele op te baseren. AFM voert daarbij aan dat de overtreding bestaat uit het niet openbaar maken van reeds bestaande negatieve feiten met betrekking tot de vertraging in de landverwerving en het geblokkeerd zijn van de financiering van AWW (en het daardoor niet voldoen van de vooruitbetaling op afgesproken momenten). De bestaande negatieve feiten vormen concrete informatie; de door de rechtbank uitgevoerde toets of het reëel is te veronderstellen dat een toekomstige gebeurtenis zal plaatsvinden is niet aan de orde. De omstandigheden die de rechtbank noemt, moeten worden beoordeeld bij de toets of de informatie een significante invloed kon hebben op de koers.

3.2

AFM voert verder aan dat de rechtbank het motiveringsbeginsel heeft geschonden door geen inzicht te geven in haar toetsing aan artikel 5:58 Wft en met de verwijzing naar de argumentatie in het kader van art. 5:25i Wft zelfs sterk de indruk wekt (ook) bij artikel 5:58 van de Wft aan een verkeerde maatstaf te hebben getoetst.


4. Aangezien [naam 1] is beboet wegens gesteld feitelijk leidinggeven aan het gesteld overtreden van Imtech van de Wft, beoordeelt het College eerst of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat niet is bewezen dat Imtech de gestelde overtredingen heeft begaan.

4.1

In artikel 5:53 Wft is, voor zover relevant, artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 3003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Uitvoeringsrichtlijn marktmisbruik), geïmplementeerd.

4.1.1.

Op grond van deze bepaling wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

4.1.2

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) heeft in het arrest van

28 juni 2012 (C-19/11, Geltl/Daimler, ECLI:EU:C:2012:397) geoordeeld dat krachtens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124, informatie geacht wordt concreet te zijn indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden. In de eerste plaats moet de informatie betrekking hebben op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, of op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. In de tweede plaats moet zij specifiek genoeg zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van deze situatie of gebeurtenis op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Aangezien de begrippen “situatie” en “gebeurtenis” niet zijn gedefinieerd in deze richtlijn, moeten zij volgens de gebruikelijke betekenis ervan worden uitgelegd.

4.1.3

In het arrest van 11 maart 2015 (C-628/13 Lafonta/AMF, ECLI:EU:C:2015:162) heeft het HvJ geoordeeld dat uit de bewoordingen van deze bepaling niet blijkt dat onder concrete informatie enkel wordt verstaan informatie aan de hand waarvan kan worden bepaald in welke richting de koers van de betrokken financiële instrumenten of van de daarvan afgeleide financiële instrumenten zou kunnen evolueren. Volgens de betekenis die gewoonlijk aan de bewoordingen van artikel 1, eerste lid, van richtlijn 2003/124 wordt gegeven, moet er immers van worden uitgegaan dat het voor de vervulling van deze voorwaarde volstaat dat de informatie concreet of specifiek genoeg is om een grondslag te vormen voor de beoordeling of de situatie of gebeurtenis die er het voorwerp van is, van invloed kan zijn op de koers van de financiële instrumenten waarop zij betrekking heeft. Dientengevolge is op grond van deze bepaling enkel vage of algemene informatie waaruit geen conclusies kunnen worden getrokken omtrent de mogelijke invloed ervan op de koers van de betrokken financiële instrumenten, uitgesloten van het begrip voorwetenschap.

4.2

Naar het oordeel van het College maken de “negatieve feiten” die AFM als feitelijke grondslag voor de gestelde overtredingen door Imtech heeft gesteld, deel uit van een geheel aan informatie dat betrekking had op een bestaande situatie, namelijk het op

28 maart 2012 gesloten Construction Works Contract en de stand van zaken omtrent de uitvoering daarvan, met name de nakoming van de vooruitbetalingsverplichting door AWW, op 20 juli 2012. Al de gebeurtenissen die tezamen deze situatie vormden hadden immers reeds plaatsgevonden toen het persbericht werd uitgebracht op 20 juli 2012. Imtech is pas op 20 juli 2012 overgegaan tot bekendmaking van het Construction Works Contract (bijna vier maanden later) vanwege de onzekerheid of het definitief door zou gaan als gevolg van de financieringsproblemen bij AWW en het daardoor uitblijven van de vooruitbetaling door AWW. Die op 20 juli 2012 nog steeds bestaande onduidelijkheid - ongeacht de mate van die onduidelijkheid – maakte onderdeel uit van die bestaande situatie zodat ook zij heeft te gelden als concrete informatie. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte de vraag of Imtech er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat het AWW-project doorgang zou vinden als maatstaf genomen, omdat de informatie waarover Imtech beschikte niet zag op een gebeurtenis of situatie die zich in de toekomst zou kunnen voordoen maar op een bestaande situatie, waarin onduidelijkheid bestond.

4.3

De situatie op 20 juli 2012 met betrekking tot het Construction Works Contract was niet algemeen van aard en evenmin zodanig vaag dat daaruit geen conclusies konden worden getrokken met betrekking tot de betekenis ervan voor de koers van het aandeel Imtech. De in het arrest Lafonta/AMF geformuleerde uitzondering op de openbaarmakingsplicht deed zich dus niet voor.

4.4

Verder is het College met AFM van oordeel dat artikel 5:58, eerste lid, van de Wft, een ander toetsingskader kent dan artikel 5:25i van de Wft. Wat AFM Imtech in het kader van art. 5:58 van de Wft verwijt is dat Imtech met het persbericht van 20 juli 2012 deze bepaling heeft overtreden door alleen de positieve zijde van het Construction Works Contract te belichten en de “negatieve feiten” omtrent dit contract waarvan Imtech op de hoogte was te verzwijgen.

4.5

AFM heeft dus terecht aangevoerd dat de rechtbank van onjuiste toetsingsmaatstaven is uitgegaan. Het hoger beroep van AFM treft daarom doel.

5. Het College beoordeelt vervolgens aan de hand van de in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden of AFM terecht tot het oordeel is gekomen dat Imtech met het persbericht van 20 juli 2012 de artikelen 5:25i, tweede lid en 5:58, eerste lid, van de Wft heeft overtreden.

5.1

Aan de gestelde overtreding van artikel 5.25i, tweede lid, Wft door Imtech legt AFM ten grondslag dat Imtech over informatie beschikte als bedoeld in dit artikel in samenhang met artikel 5:53 Wft (verder: koersgevoelige informatie), die rechtstreeks betrekking had op Imtech als uitgeefster van aandelen, die zij slechts ten dele openbaar heeft gemaakt op 20 juli 2012.

5.1.1

AFM heeft als concrete feiten in het kader van de vaststelling of Imtech over koersgevoelige informatie beschikte aangemerkt:
- de ondertekening van het contract met AWW op 28 maart 2012, de hoofdlijnen van de inhoud ervan en de daaruit voor AWW voortvloeiende vooruitbetalingsverplichting;
- het vervroegen van de termijn voor die betaling op (uiterlijk) 9 mei 2012 van 28 naar

21 juni 2012;
- het uitblijven van betaling op 21 juni 2012;
- de totstandkoming van de promissory note op 29 juni 2012 met een uiterste betaaldatum van 19 juli 2012 en een verwachte eerdere betaling;
- de negatieve ontwikkelingen rond de financiering van AWW;
- de op 18 juli 2012 gemaakte nieuwe afspraken omtrent betaling in drie tranches per

31 juli, 7 augustus en 14 augustus 2012, omdat toen al duidelijk was dat er op 19 juli niet betaald ging worden;
- het uitblijven van betaling tegen de uiterste datum van de promissory note op

19 juli 2012.

5.1.2

Al deze feiten hadden volgens AFM rechtstreeks betrekking op Imtech. Geen van deze feiten was voorafgaand aan het persbericht van 20 juli 2012 openbaar gemaakt.

5.1.3

Een deel van deze informatie is in het persbericht van 20 juli 2012 openbaar gemaakt, maar de door AFM als “negatieve feiten” aangemerkte informatie niet. Hieruit trekt AFM de conclusie dat Imtech artikel 5:25i van de Wft heeft overtreden.

5.2

De gestelde overtreding van artikel 5:58 Wft steunt op hetzelfde feitencomplex alsmede de op 18 juli 2012 gemaakte afspraken met AWW. Door slechts een deel van de beschikbare koersgevoelige informatie openbaar te maken op 20 juli 2012 is naar het oordeel van AFM een misleidend beeld gegeven, althans viel dat te duchten. Dat laatste had Imtech naar het oordeel van AFM ook moeten beseffen.

5.3

In de beslissingen op bezwaar handhaaft AFM dit oordeel. Met name stelt AFM nog eens dat het meerdere malen uitblijven van betaling door AWW als gevolg van financieringsproblemen als koersgevoelige informatie moet worden aangemerkt, die openbaar gemaakt had moeten worden vanwege de samenhang met de wel openbaar gemaakte informatie rondom hetzelfde contract waaruit deze betalingsverplichtingen voortvloeiden. AFM verwerpt het verweer van [naam 1] dat het uitblijven van betaling het gevolg was van het niet stellen van een bankgarantie door Imtech en dus niet van financieringsproblemen bij AWW.

5.4

[naam 1] heeft aangevoerd dat het persbericht van 20 juli 2012 feitelijk juist was. Verder stelt hij dat op 20 juli 2012 niet vaststond dat bij AWW sprake was van betalingsonmacht en dat er steeds nadere afspraken zijn gemaakt met AWW zodat niet gezegd kan worden dat AWW toerekenbaar tekort is geschoten in haar betalingsverplichtingen. [naam 1] voert opnieuw aan dat AWW niet betaalde omdat Imtech niet had voldaan aan de verplichting tot het stellen van een bankgarantie op grond van artikel 6.1 van het Construction Works Contract (Advance Payment Guarantee, bedoeld als waarborg voor het terugbetalen van de vooruitbetalingen ingeval van tekortschieten door Imtech). Verder stelt [naam 1] dat AWW de financiering op

20 juli 2012 rond had.
5.5 Het College oordeelt als volgt.

5.5.1

AFM heeft terecht aangenomen dat Imtech beschikte over koersgevoelige informatie ten tijde van het uitbrengen van het persbericht op 20 juli 2012, namelijk dat het Construction Works Contract was gesloten met AWW, ter waarde van € 620 miljoen en daarmee het grootste contract uit de Imtech-geschiedenis, waarbij Imtech als hoofdaannemer zou optreden. Het aangaan van dit contract was gezien het ermee gemoeide financiële belang, de rol van Imtech als hoofdaannemer en het belang ervan voor de positionering van Imtech in de markt op zichzelf al informatie waaruit conclusies getrokken konden worden omtrent de invloed op de koers van de aandelen en had daarom op grond van artikel 5:25i, tweede lid, Wft in beginsel onverwijld openbaar gemaakt moeten worden. Dit contract was al op 28 maart 2012 gesloten, maar publicatie van dit contract was door Imtech uitgesteld omdat AWW nog niet kon beschikken over financiering, die “geblokkeerd” was vanwege problemen met de verwerving van de grond waarop het project gerealiseerd moest worden, zo luidde de informatie daarover van AWW aan Imtech. Daardoor was de contractueel overeengekomen aanbetaling van

€ 147,6 miljoen aan Imtech al diverse malen uitgebleven. De op 29 juni 2012 ten behoeve van de aanbetaling opgestelde promissory note was op 19 juli 2012 verlopen zonder dat de overeengekomen aanbetaling was gedaan. Door AWW was aan Imtech medegedeeld dat de notariële akte ten behoeve van de aankoop van het laatste stuk grond dat benodigd was voor de bouw van AWW was getekend. Op 20 juli 2012 bestond nog steeds geen zekerheid over het definitief doorgaan van het contract. Al deze feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang vormden een situatie waaruit de belegger conclusies kon trekken omtrent de invloed van deze situatie op de koers van de aandelen van Imtech.

5.5.2

De stelling van [naam 1] dat de vooruitbetaling (bedoeld is kennelijk: uitsluitend) uitbleef omdat Imtech geen bankgarantie zou hebben gesteld vindt geen steun in de feiten. Nergens geeft AWW er enig blijk van dat Imtech niet aan een contractuele verplichting zou hebben voldaan en daarom geen aanspraak op de voorbetaling zou hebben, laat staan vanwege het ontbreken van een bankgarantie. Integendeel blijkt uit de communicatie (voornamelijk per e-mail) die is overgelegd telkens weer dat AWW niet kon betalen vanwege financieringsproblemen, daargelaten waaruit die precies bestonden. Op

22 mei 2012 gaat de raad van bestuur van Imtech ervan uit dat AWW wel zal betalen op uiterlijk 21 juni 2012 omdat anders Imtech op 1 juli 2012 het contract mag ontbinden en een fee van €10 miljoen kan opeisen. Ook als die betaling is uitgebleven gaat Imtech er op 22 juni 2012 nog van uit dat spoedig betaald zal worden. De bedoelde bankgaranties zijn op 29 juni 2012 door de banken afgegeven, gelijktijdig met het uitgeven van de eerste promissory note, die zekerheid moest bieden voor daadwerkelijke betaling, die in drie tranches zou plaatsvinden en uiterlijk op 19 juli 2012 zou zijn voltooid. Dat niet Imtech in gebreke bleef maar AWW is door [naam 2] , de CEO van AWW, op 4 juli 2012 bevestigd aan Imtech, met de verwachting dat het probleem met betrekking tot de financiering op

16 juli 2012 of eerder zou zijn opgelost. Uit de mail van [naam 3] van 6 juli 2012 blijkt onmiskenbaar dat AWW een betalingsverplichting had waaraan (uiterlijk) op 19 juli 2012 voldaan moest zijn. Op 7 juli 2012 heeft [naam 2] aan [naam 1] in persoon bevestigd dat AWW een financieringsprobleem had en zijn hulp gevraagd bij het oplossen van het financieringsprobleem. Op 9 juli 2012 heeft [naam 2] een e-mail gestuurd aan [naam 3] waarin hij meedeelt: “We are all working to bringing heaven and earth together to release the 147.600 Mil euro on time as agreed (…)”, en waarin hij vervolgens uitlegt dat zijn (Saoedische) financiers pas betaling beschikbaar willen stellen als, kort gezegd, de grondaankopen volledig rond zijn. Op 17 juli 2012 liet AWW opnieuw weten dat er (nog steeds) een financieringsprobleem was. Op die datum dreigde Imtech richting AWW de promissory note in te roepen voor het volle bedrag als niet op 19 juli 2012 werd betaald. Toen ook op 19 juli 2012 betaling was uitgebleven deelde AWW vervolgens mee dat de verwerving van de laatste gronden rond was en dat daarmee de financieringsproblemen zouden zijn opgelost. In zoverre is AFM dus niet, anders dan [naam 1] uitvoerig heeft betoogd, van een feitelijk onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan. Uit een en ander blijkt tevens dat AWW wel degelijk een betalingsprobleem had. Of daarbij in strikte zin sprake was van wanprestatie is niet van doorslaggevend belang, evenmin als de vraag of AWW verhaal zou hebben geboden als Imtech betaling zou hebben opgeëist. Relevant was dat AWW betalingsafspraken niet uitvoerde, daarvoor aan Imtech als reden financieringsproblemen opgaf en daardoor onzekerheid schiep over het definitief doorgaan van het contract.

5.5.3

Deze koersgevoelige informatie had, voorzover hier van belang, betrekking op Imtech. Op zich voert [naam 1] terecht aan dat de financieringsproblemen bij AWW niet rechtstreeks op Imtech betrekking hadden. Echter, het niet voldoen aan de vooruitbetalingsverplichting door AWW was wel van belang voor het (doorgaan van het) Construction Works Contract en had daarom betekenis voor Imtech en de koers van haar aandelen.

5.5.4

In het persbericht van 20 juli 2012 heeft Imtech een aantal voor de belegger relevante aspecten van deze koersgevoelige informatie bekend gemaakt, namelijk de contractwaarde en de omstandigheid dat Imtech hoofdaannemer was. Er had bij diezelfde gelegenheid ook iets gezegd moeten worden in het persbericht over de op dat moment nog bestaande onzekerheid omtrent het definitief doorgaan van het contract en over de reden van die onzekerheid, namelijk dat de financiering nog niet definitief geregeld was. Anders dan [naam 1] heeft gesteld was er ten tijde van het uitbrengen van het persbericht geen concrete informatie van AWW dat de financiering inmiddels wel definitief beschikbaar was. Er waren alleen de hiervoor weergegeven ongesubstantieerde mededelingen van AWW die er, in de kern weergegeven, op neerkwamen dat het wel goed zou komen met de financiering. Dit was des te meer relevant omdat het bij Imtech niet gebruikelijk was al naar buiten te treden met een contract voordat het doorgaan ervan definitief was. Hoe specifiek Imtech had moeten zijn en in welke precieze bewoordingen zij deze informatie had behoren te vermelden in het persbericht kan in het midden blijven, nu het geheel ontbreken van enige mededeling al betekent dat het persbericht onvolledig was in het openbaar maken van de koersgevoelige informatie. Het enkel vermelden van de datum waarop het contract was gesloten dan wel door [naam 1] namens Imtech was goedgekeurd zou voor de oplettende belegger al betekenisvolle informatie zijn geweest en zou Imtech hebben genoopt tot uitleg waarom niet eerder tot openbaarmaking was overgegaan.

5.5.5

Of Imtech het openbaar maken van de relevante informatie nog verder had mogen uitstellen is niet relevant, aangezien Imtech op 20 juli 2012 tot openbaarmaking is overgegaan, en dat volledig had moeten doen omdat de concrete feiten samen één bestaande situatie vormden. Gedeeltelijke openbaarmaking was daarom onvoldoende om aan de verplichting van artikel 5:25i, tweede lid, Wft te voldoen.

5.5.6

De belegger is dus relevante informatie onthouden als bedoeld in artikel 5:25i, tweede lid, Wft.

5.5.7

[naam 1] heeft aangevoerd dat in het persbericht van 20 juli 2012 wel iets is opgenomen over de financiering van het AWW-project. Het College stelt echter vast dat de desbetreffende zinsnede in het geheel niet ziet op de hiervoor besproken financieringskwestie en bovendien is gesteld in bewoordingen die erop neerkomen dat er een compleet uitgewerkt financieringsplan was. Het College verwijst naar de weergave van de tekst van het persbericht in 1.11, tweede volle alinea hierboven. De werkelijke stand van zaken met betrekking tot de financiering van het Construction Works Contract was dat de vooruitbetaling in juni 2012 was uitgebleven. Uit de gedingstukken blijkt dat Imtech er in juni 2012 zelfs rekening mee hield dat vanwege het uitblijven van de vooruitbetaling het contract geannuleerd zou worden. Daarna is op 29 juni 2012 de (eerste) promissory note tot stand gebracht die op 19 juli 2012 betaald zou zijn, hetgeen niet gebeurde, waarna de promissory note verliep. De oorzaak lag in financieringsproblemen bij AWW. Op het tijdstip van uitbrengen van het persbericht waren er alleen afspraken over het opstellen van een nieuwe (tweede) promissory note die in drie termijnen betaald zou worden. Die stand van zaken laat zich niet omschrijven als een “compleet uitgewerkt financieringsplan”. Die bewoordingen konden bij de belegger zelfs veeleer de suggestie wekken dat de financiering rond was, terwijl dat nog niet het geval was. Juist daardoor wekte het persbericht tevens de indruk, althans kon het dat wekken, dat het doorgaan van het contract definitief was.

5.5.8

Het persbericht van 20 juli 2012 was dus onjuist, niet slechts door het achterwege laten van een deel van de koersgevoelige informatie maar ook door de wijze waarop over de financiering is gesproken. Daarmee werd een misleidend signaal afgegeven, of viel dat op zijn minst te duchten, als bedoeld in artikel 5:58 eerste lid, Wft.

5.5.9

Voor zover [naam 1] heeft aangevoerd dat bij de beoordeling of het persbericht van 20 juli 2012 aan de daaraan te stellen eisen voldeed geen rekening moet worden gehouden met de gebeurtenissen na die datum, ter voorkoming van “hindsight bias”, volgt het College hem daarin. Dit kan hem evenwel niet baten, zoals volgt uit de vorige overwegingen. Op basis van de feitelijke stand van zaken op 20 juli 2012 heeft AFM het persbericht terecht als onvolledig, onjuist en misleidend gekwalificeerd.

5.6

Imtech heeft dus op 20 juli 2012 zowel artikel 5:25i als artikel 5:58, eerste lid, Wft overtreden. Het oordeel van de rechtbank dat de overtreding van Imtech op 20 juli 2012 niet is bewezen kan dus ook niet op andere gronden in stand blijven. Het beroep van [naam 1] in eerste aanleg moet derhalve verder worden beoordeeld.

6. Vervolgens staat ter beoordeling of AFM terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] feitelijke leiding heeft gegeven aan deze overtredingen. In dat kader is tevens aan de orde of [naam 1] zich voldoende heeft kunnen verdedigen tegen de hem opgelegde boete nu hij geen volledige, maar slechts gedeeltelijke, inzage heeft gekregen in de mailboxen van de voormalige CFO van Imtech, [naam 4] , en van twee andere Imtech-medewerkers, [naam 5] en [naam 6] . Tegen de tussenbeslissing van de rechtbank waarbij over die inzage is beslist is het incidenteel hoger beroep van [naam 1] gericht.

6.1

Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijke leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.
6.2 AFM staat op het standpunt dat [naam 1] op de hoogte was van de stand van zaken betreffende het Construction Works Contract, inclusief de door AFM als “negatieve feiten” aangeduide omstandigheden. Hij was de CEO ten tijde van het uitbrengen van het persbericht van 20 juli 2012, was nauw betrokken bij het opstellen ervan en heeft tot publicatie ervan besloten. Hij heeft de overtredingen dus niet voorkomen, hoewel hij daartoe bevoegd en in staat was.

6.3

[naam 1] heeft, in de kern weergegeven, aangevoerd dat Imtech een decentraal geleid concern was en dat hijzelf geen expert was in de relevante regelgeving, Het persbericht van 20 juli 2012 was opgesteld door de directeur communicatie van Imtech, [naam 7] . Bovendien moest het persbericht binnen enkele uren worden opgesteld en naar buiten worden gebracht omdat AWW op de ochtend van 20 juli 2012 met de informatie naar buiten was getreden dat Imtech betrokken was bij het AWW-project.

6.4.

Uit de stukken blijkt dat op 18 juni 2012 door de genoemde [naam 7] een concept-persbericht is opgesteld omtrent het Construction Works Contract. Toen op 21 juni 2012 de vooruitbetaling door AWW van € 147,6 miljoen was uitgebleven heeft [naam 1] samen met de CEO van Imtech Duitsland, [naam 3] , besloten dat persbericht niet uit te brengen. Dat blijkt uit een bericht van [naam 7] aan een aantal Imtech medewerkers van

22 juni 2012, verzonden om 17:42 uur. Op 20 juli 2012 is om 12:26 uur door [naam 8] namens [naam 7] per e-mail de definitieve tekst van het persbericht dat die dag uitging aan een aantal personen binnen Imtech verstuurd, onder wie [naam 1] zelf, met de mededeling dat [naam 1] besloten had het persbericht nu meteen (“right now”) uit te brengen en dat het onmiddellijk openbaar gemaakt ging worden. Dat is vijf minuten later, om 12:31 uur, ook daadwerkelijk gebeurd. Naar het oordeel van het College volgt hieruit dat AFM zich terecht op het standpunt stelt dat [naam 1] het in zijn macht had om te voorkomen dat het persbericht van 20 juli 2012 werd uitgebracht. De persberichten omtrent AWW werden aan hem voorgelegd en werden pas verstuurd als hij in zijn functie van CEO daartoe had besloten. Hij heeft dus zelf mede de hand gehad in het uitbrengen van het persbericht van 20 juli 2012. Daarmee heeft hij feitelijk leidinggegeven aan de overtreding door Imtech van zowel artikel 5:25i als 5:58 Wft. Daaruit volgt dat AFM in beginsel bevoegd was [naam 1] daarvoor te beboeten.

6.5

Op grond van artikel 5:41 Awb wordt geen boete opgelegd indien de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Het College ziet in dit geval geen reden om het feitelijke leidinggeven aan de overtredingen niet aan [naam 1] verwijtbaar te achten. Naar AFM terecht heeft vastgesteld was [naam 1] volledig op de hoogte van de stand van zaken met betrekking tot het Construction Works Contract met AWW. Hij had immers persoonlijk zijn goedkeuring eraan gegeven in april 2012 en alle relevante informatie omtrent de daarop volgende ontwikkelingen is steeds en doorgaans ook onverwijld aan hem verstrekt, veelal rechtstreeks. De CEO van AWW betrok hem rechtstreeks bij de financieringsproblemen van AWW bij een persoonlijke ontmoeting op

7 juli 2012 en alle belangrijke beslissingen van de kant van Imtech omtrent dit contract zijn ofwel door [naam 1] zelf genomen of door hem goedgekeurd. Zijn handelen op

20 juli 2012 was gericht op het uitbrengen van het persbericht zoals dat die dag is uitgegaan. Zoals het College eerder heeft geoordeeld, onder meer in de hiervoor aangehaalde uitspraak van 12 oktober 2017, is in dit verband niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of [naam 1] wist dat de gedragingen een overtreding van de Wft zouden opleveren. Daarom mist het door [naam 1] gestelde gebrek aan kennis omtrent de geldende regelgeving relevantie. Voor zover [naam 1] stelt dat hij meende dat de financieringsproblemen bij AWW waren opgelost kan hem dat evenmin baten. Zelfs als dat het geval was geweest, had Imtech enige uitleg behoren te geven waarom bijna vier maanden was gewacht met het uitbrengen van een persbericht. Verder was er ten tijde van het uitbrengen van het persbericht geen concrete, verifieerbare informatie dat de financieringsproblemen van AWW daadwerkelijk en definitief waren opgelost. Er lag alleen een mededeling van AWW dat naar de mening van AWW zelf de blokkade voor het beschikbaar zijn van de financiering was weggenomen door het tekenen van een akte voor aankoop van de laatste benodigde gronden. Hoe de financier van AWW daarop zou reageren was nog niet bekend.

7. Het beroep van [naam 1] op schending door AFM van zijn verdedigingsbelangen faalt.

7.1

In de uitspraken van 12 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:326 en 327) heeft het College geoordeeld dat verweerder in beginsel geen stukken of gegevens hoeft over te leggen die niet aan een boetebesluit ten grondslag zijn gelegd. Daartegen hoeft de beboete persoon zich immers niet te verweren. Dat laat onverlet dat er materiaal onder verweerder kan berusten dat juist als ontlastend bewijs kan dienen of als onderbouwing van een verweer tegen een opgelegde boete. In dat geval behoren die stukken tot de op het geding betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb. Om die reden heeft [naam 1] in deze zaken om inzage in de mailboxen van [naam 4] , [naam 5] en [naam 7] verzocht. AFM heeft deze mailboxen doorzocht op bepaalde zoektermen en ook op verzoek van [naam 1] op door hem aangedragen zoektermen. Verweerder heeft daarmee in beginsel voldoende gelegenheid gegeven aan [naam 1] om voor hem relevante informatie, voor zover daarin aanwezig, uit deze mailboxen te verkrijgen. Dat heeft in dit geval geen treffers opgeleverd. Zeker nu de door [naam 1] opgegeven zoektermen niet tot resultaat hebben geleid, kan van hem worden verlangd dat hij motiveert ten aanzien van de onderbouwing van welke verweren of ter betwisting van welke componenten van de bestreden besluiten hij een uitgebreidere of zelfs algehele inzage in deze mailboxen noodzakelijk acht. [naam 1] heeft zijn verzoek evenwel niet concreet gemotiveerd. De rechtbank heeft dit verzoek daarom mogen afwijzen zonder [naam 1] in zijn verdedigingsbelang te schaden.

7.2

Anders dan [naam 1] stelt heeft AFM artikel 5:53 Awb niet geschonden. Er is hem een boeterapport voorgelegd als bedoeld in artikel 5:53, tweede lid, Awb, en overeenkomstig het derde lid van dit artikel heeft hij gelegenheid gehad een zienswijze te geven omtrent het voornemen hem op grond van de in dit rapport neergelegde bevindingen boetes op te leggen. Met de toezending van het boeterapport en het voornemen tot boete-oplegging, bij brief van 23 september 2014, heeft in dit geval de criminal charge een aanvang genomen. Er is geen feitelijke basis voor het oordeel dat die al eerder is aangevangen en dat [naam 1] daarom al eerder geïnformeerd had moeten worden. Van belang in dit verband is dat het onderzoek zich in de eerste plaats richtte op Imtech en dat daaruit de verdenking van feitelijk leidinggeven aan overtredingen van de Wft is voortgevloeid. Evenmin volgt uit artikel 5:53, derde lid, Awb dat reeds voorafgaand aan het voornemen, tijdens het onderzoek, gelegenheid moet worden geboden tot het geven van zienswijzen. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel of een ander ongeschreven rechtsbeginsel.

7.3

[naam 1] heeft gesteld dat AFM over meer stukken beschikt dan in het dossier zijn gevoegd en daarvan gebruik heeft gemaakt, maar heeft niet beargumenteerd op welke stellingen van AFM dit betrekking zou hebben. Het College heeft geen feitelijke stellingen van AFM die aan de boetes ten grondslag liggen in de bestreden besluiten aangetroffen die geen basis hebben in de door AFM overgelegde gedingstukken. Voor zover die stukken, naar AFM heeft erkend, pas in de bezwaarfase aan het dossier zijn toegevoegd, heeft [naam 1] daar in bezwaar en vervolgens in beroep en hoger beroep op kunnen reageren. De bezwaarschriftprocedure in de Awb is mede bedoeld om dergelijke gebreken te herstellen. Verder zijn de feiten en omstandigheden die AFM ten grondslag heeft gelegd aan de boetebesluiten en de beslissingen op bezwaar te herleiden tot het boeterapport. Er is geen sprake van een wijziging van de feitelijke of juridische grondslag in de beslissingen op bezwaar ten opzichte van de primaire besluiten of het boetevoornemen, in die zin dat een aanvankelijk gehanteerde grondslag in een volgend stadium van de besluitvorming is verlaten en vervangen door een andere. Integendeel, AFM heeft aan [naam 1] steeds consistent verweten feitelijke leiding te hebben gegeven aan overtreding van artikel 5:25i, tweede lid en 5:58, eerste lid, Wft, omdat het persbericht van 20 juli 2012 een deel van de koersgevoelige informatie niet meldde en een misleidend beeld gaf van de situatie met betrekking tot het Construction Works Contract.
8. AFM heeft de bevoegdheid tot oplegging van boetes in dit geval mogen uitoefenen.
Bij de bepaling van de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boete is AFM ervan uitgegaan dat [naam 1] feitelijke leiding heeft gegeven aan twee overtredingen. Op grond van artikel 1:81, eerste en tweede lid, Wft en artikel 10 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, zoals die luidden ten tijde van de overtredingen, geldt voor beide overtredingen een basisbedrag van € 2.000.000,--. AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boetes zijn boetetoemetingsbeleid zoals dat luidt sinds 2009, laatstelijk aangepast in maart 2015, gehanteerd.

8.1

AFM heeft de overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft als ernstig aangemerkt, maar niet zodanig dat er aanleiding bestaat tot verhoging van de boete. De mate van verwijtbaarheid aan [naam 1] van deze overtreding heeft evenmin aanleiding gegeven tot verhoging. AFM heeft er ook geen aanleiding tot verlaging van de boete in gezien. Vervolgens heeft AFM de draagkracht van [naam 1] bepaald op grond van zijn vermogenspositie en de boete gematigd tot € 1.200.000,--. Tenslotte heeft AFM aanleiding gezien de boete nog verder te matigen naar € 500.000,-- omdat [naam 1] een bedrag van € 1.500.000,-- dat hij aan variabele beloning had ontvangen, heeft gebruikt om schikkingen te treffen met aandeelhouders en verzekeraars en vanwege de (volgens AFM: meerdaadse) samenloop met de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft.

8.2

De overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft is door AFM gekwalificeerd als ernstig maar niet zodanig dat er aanleiding bestaat tot verhoging van de boete. De mate van verwijtbaarheid aan [naam 1] van deze overtreding heeft evenmin aanleiding gegeven tot verhoging. AFM heeft er ook geen aanleiding tot verlaging van de boete in gezien. Vervolgens heeft AFM ook deze boete gelet op de draagkracht van [naam 1] gematigd tot € 1.200.000,-- en vervolgens nog verder naar € 500.000,-- vanwege de door [naam 1] getroffen schikkingen en vanwege de samenloop met de overtreding van artikel 5:25i, tweede lid, Wft.

8.3

[naam 1] heeft aangevoerd dat sprake is van eendaadse samenloop ten aanzien van de beide overtredingen en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat slechts één boete had mogen worden opgelegd, althans dat de cumulatie van de twee boetes onevenredig is. De ernst van de overtredingen is volgens [naam 1] beperkt en beleggers hebben geen, dan wel slechts beperkte schade geleden. In dat verband stelt hij dat de daling van de beurskoers van Imtech niet gerelateerd was aan de overtredingen. [naam 1] is een natuurlijke persoon aan wie AFM dergelijke hoge boetes niet eerder heeft opgelegd en hij heeft niet eerder overtredingen begaan. Verder is [naam 1] niet meer aan Imtech of enige andere uitgevende instelling verbonden, hij is met pensioen. AFM heeft zijn draagkracht niet correct berekend door ook minder liquide vermogensbestanddelen bij de beoordeling te betrekken.

8.4.1

Voor zover [naam 1] aan zijn betoog dat sprake is van eendaadse samenloop, zoals omschreven in artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr), het rechtsgevolg verbonden wil zien dat slechts één boete zou mogen worden opgelegd met toepassing van hetzij artikel 5:25i, tweede lid dan wel artikel 5:58, eerste lid, Wft, volgt uit artikel 5:8 Awb dat dit betoog faalt. In de toelichting bij artikel 5:8 Awb is de van artikel 55 Sr afwijkende regeling ten aanzien van eendaadse samenloop verklaard onder verwijzing naar de toepasselijkheid van het evenredigheidsbeginsel, dat zich naar de bedoeling van de wetgever verzet tegen een onredelijke cumulatie van sancties. Dat hoeft niet te betekenen dat, indien sprake is van eendaadse samenloop, het evenredigheidsbeginsel meebrengt dat slechts één boete wordt opgelegd. Een onevenredige cumulatie van boetes kan naar het oordeel van het College ook op andere wijze worden voorkomen, bijvoorbeeld door de hoogte van de boetes onderling op elkaar af te stemmen zodat ook cumulatief geen onevenredig hoog bedrag aan boetes wordt opgelegd.

8.4.2

AFM heeft in dit geval aan het evenredigheidsbeginsel toepassing gegeven door bij het bepalen van de hoogte van de aan [naam 1] opgelegde boetes mede vanwege de door haar aangenomen meerdaadse samenloop (in de zin van artikel 57 Sr) te matigen. Naar het oordeel van het College is AFM terecht uitgegaan van meerdaadse samenloop. [naam 1] kan in zoverre worden gevolgd dat het uitbrengen van het persbericht van 20 juli 2012 en het daarbij achterwege laten van een deel van de relevante koersgevoelige informatie respectievelijk de wijze waarop iets is gezegd over de financiering van het AWW-project als een samenhangend, zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex kan worden beschouwd. Tegelijkertijd volgt het College echter AFM in de opvatting dat de strekking van de twee overtreden bepalingen uiteenloopt. De artikelen strekken ter implementatie van twee verschillende richtlijnen, te weten Richtlijn 2004/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 2004 betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (de Transparantierichtlijn) en Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende de handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (Richtlijn Marktmisbruik) en bevatten, naar AFM terecht aanvoert, respectievelijk een plicht om iets te doen, namelijk het volledig en onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie (zodat de belegger een geïnformeerde beslissing kan nemen met betrekking tot het aandeel van een onderneming), en een plicht om iets na te laten, namelijk het manipuleren van de koers waardoor de belegger misleid wordt. Daarbij is in dit geval van belang dat, zoals hiervoor in 5.5.7 en 5.5.8 is overwogen, de belegger niet alleen is misleid in de zin van art 5:58, eerste lid, Wft, door het achterwege laten van een relevant deel van de koersgevoelige informatie met betrekking tot het Construction Works Contract, maar ook door het in het persbericht van 20 juli 2012 vermelden van een financieringsplan op een wijze die de suggestie wekte, of in elk geval kon wekken, dat de financiering van het AWW-project rond was en daarmee dat het doorgaan van het contract definitief was. De overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft steunt dus niet op precies dezelfde feitelijke grondslag als de overtreding van art 5:25i, tweede lid, Wft, maar mede op een bijkomend feit. In het verlengde daarvan valt [naam 1] een afzonderlijk verwijt te maken van de overtreding van art 5:58, eerste lid, Wft.

8.5

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat AFM de overtredingen als minder ernstig had moeten aanmerken en daarom de boetes ten opzichte van het basisbedrag had dienen te verminderen. De belegger is koersgevoelige informatie onthouden en de belegger is onjuist geïnformeerd. Dat zijn ernstige overtredingen. Of en in hoeverre daardoor schade is geleden door beleggers is daarbij niet bepalend.

8.6

De overige door [naam 1] naar voren gebrachte omstandigheden geven het College ook geen reden voor het oordeel dat AFM de boetes nog verdergaand had dienen te matigen dan al is gebeurd. AFM heeft voldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat hij een natuurlijke persoon is die thans met pensioen is. Voor zover [naam 1] een hogere boete heeft opgelegd gekregen door AFM dan enig natuurlijk persoon eerder (overigens afgezien van [naam 4] , die twee boetes heeft gekregen die samen hoger zijn) vindt dat zijn reden in de door hem gepleegde overtredingen en een substantiële draagkracht.

8.7

Evenmin als AFM ziet het College reden om alleen voldoende liquide vermogensbestanddelen bij de beoordeling van de draagkracht te betrekken. Voor het overige heeft [naam 1] geen gronden aangedragen om de boetes met het oog op zijn draagkracht verder te matigen.

8.8

De beroepsgrond van [naam 1] dat hij in strijd met het gelijkheidsbeginsel verhoudingsgewijs zwaarder is beboet dan [naam 4] , althans dat hij op grond van vergelijking met de aan [naam 4] opgelegde boetes onevenredig zwaar is beboet, faalt. Ter onderbouwing heeft [naam 1] aangevoerd dat hij alleen is beboet voor het feitelijk leidinggeven aan de twee overtredingen die begaan zijn met het uitbrengen van het persbericht op 20 juli 2012, terwijl [naam 4] ook is beboet voor overtredingen die begaan zijn op vier latere tijdstippen. Het totaal aan boetes dat aan [naam 4] is opgelegd is hoger dan het totaal dat aan [naam 1] is opgelegd, terwijl de hoogte van de boetes in beide gevallen mede is vastgesteld aan de hand van individuele omstandigheden, waaronder de persoonlijke draagkracht. Alleen al daarom volgt het College [naam 1] niet in zijn opvatting dat de aan hem opgelegde boetes in totaal niet meer dan 20% van de aan [naam 4] opgelegde boetes hadden mogen zijn.
9. De beroepen van [naam 1] tegen de hem opgelegde en bij de bestreden besluiten gehandhaafde boetes zijn ongegrond.

10. Met hetgeen het College heeft overwogen in overweging 7 is gegeven dat het incidenteel hoger beroep van [naam 1] faalt.

11. Het hoger beroep van AFM is gegrond en het incidenteel hoger beroep van [naam 1] is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en de beroepen van [naam 1] tegen de beslissingen op bezwaar van 7 juni 2016 worden ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond;

- verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. E. van Kampen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2018.

w.g. W.E. Doolaard w.g. E. van Kampen