Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2018:3

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
10-01-2018
Datum publicatie
17-01-2018
Zaaknummer
16/111 en 16/227
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:112, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Lasten onder dwangsom wegens niet voldoen aan inlichtingenvordering van DNB. DNB heeft inlichtingen van appellanten verzocht met het oog op de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft, terwijl mogelijk gebruik van de gevorderde informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Het College is van oordeel dat, ter voldoening aan de eisen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, DNB in ieder geval de dwangsombesluiten die strekken tot naleving van de inlichtingenvorderingen, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin had dienen te beperken dat de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten ehoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2018/280
RF 2018/33
JONDR 2018/421
JOR 2018/98 met annotatie van mr. S.M.C. Nuijten
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 16/111 en 16/227

22310

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 januari 2018 op de hoger beroepen van:

[naam 1] B.V. te Haarlemmermeer, ( [naam 1] ) en

[naam 2] B.V., te Amsterdam, ( [naam 2] )

appellanten
(gemachtigde: mr. M.D. Winter),

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 5 januari 2016, kenmerk ROT 15/1635 en ROT 15/1623, in de gedingen tussen

appellantenenDe Nederlandsche Bank N.V., (DNB)

(gemachtigden: mr. D. Kist en mr. T.M. Tempelaars).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 5 januari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:112 en ECLI:NL:RBROT:2016:117).


DNB heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 maart 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens DNB is tevens verschenen mr. drs. D. Russchen.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Op 26 november 2013 hebben toezichthouders van DNB een onderzoek uitgevoerd in de vestiging van [naam 2] te Amsterdam, waarbij de aanwezige (mede)bestuurder van [naam 3] B.V. (bestuurder en enig aandeelhouder van [naam 1] , hierna: [naam 3] ) de cautie is gegeven. Op grond van de daarbij aangetroffen informatie is bij DNB het vermoeden ontstaan dat vanuit de vestiging van [naam 2] en een viertal nevenvestigingen van [naam 1] bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in Nederland voor opdrachtgevers in Suriname en vice versa. Dit is voor de toezichthouders aanleiding geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding door appellanten van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), op grond waarvan het een ieder met zetel in Nederland is verboden zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen.

1.3

In het kader van dit vervolgonderzoek zijn twee (mede)bestuurders van [naam 3] uitgenodigd voor een gesprek met DNB, waarbij te kennen is gegeven dat de cautie zal worden gegeven, aangezien de toezichthouder niet kan uitsluiten dat in het kader van een mogelijk punitief vervolgtraject gebruik zal worden gemaakt van verklaringen die worden afgelegd tijdens de gesprekken. Met een beroep op het zwijgrecht hebben beide bestuurders bij brief van 16 april 2014 laten weten af te zien van een gesprek met DNB. Bij brieven van 28 april 2014 heeft DNB met toepassing van artikel 1:74, eerste lid, van de Wft en artikelen 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en onder verwijzing naar artikel 5:20 van de Awb van appellanten gevorderd om uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Nadat op 16 mei 2014 namens appellanten was bericht dat zij zich beroepen op het zwijgrecht, heeft DNB bij brieven van 16 juni 2014, onder aanvulling van de verzochte inlichtingen, appellanten gerappelleerd om alsnog uiterlijk op 23 juni 2014 aan de vorderingen te voldoen. In reactie hierop hebben appellanten bij brieven van 23 juni en 2 juli 2014 hun beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat appellanten artikel 5:20, eerste lid, van de Awb hebben overtreden.

1.4

Bij besluiten van 20 augustus 2014 (de lasten onder dwangsom) heeft DNB appellanten ter zake van deze overtreding met toepassing van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000,- ineens, gelast om binnen twee weken na dagtekening van die besluiten (de begunstigingstermijn) alsnog de gevorderde inlichtingen te verstrekken, althans inzage daarin te verstrekken. Voor [naam 2] betreft het de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden:

a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij de vestiging van [naam 2] . Uit dit overzicht dient tenminste te blijken de datum en tijdstippen waarop door deze personen is gewerkt bij deze vestiging, hun functie (bijv. ondergeschikte of leidinggevende van appellante) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.

b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a. bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode.

c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor [naam 2] zijn geweest in de vestiging van [naam 2] in de onder a. genoemde periode.

Voor [naam 1] betreft het de navolgende inlichtingen, zakelijke stukken en bescheiden:

a. Een (volledig) overzicht van alle personen die in de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 werkzaam zijn geweest bij één van de volgende nevenvestigingen van [naam 1] :

- [naam 4] , [adres 1] te [plaats 1] ;

- [naam 5] , [adres 2] te [plaats 2] ;

- [naam 6] , [adres 3] te [plaats 3] ;

- [naam 7] , [adres 4] te [plaats 3] .

Uit dit overzicht dient tenminste te blijken bij welke nevenvestiging deze personen hebben gewerkt, de datum en tijdstippen waarop deze personen hebben gewerkt bij deze nevenvestiging, hun functie (bijvoorbeeld ondergeschikte of leidinggevende van [naam 1] ) en hun naam, adres, woonplaats en telefoonnummer.

b. Stukken en bescheiden waaruit het onder a. bedoelde volgt, in het bijzonder de (verplichte) loonstaten en loonstroken per werknemer die werkzaam was in voornoemde periode bij deze vestigingen.

c. De dienstroosters/registratie van de arbeids- en rusttijden van de werknemers die werkzaam voor [naam 1] zijn geweest in de onder a. genoemde nevenvestigingen gedurende de onder a. genoemde periode.

Bij besluiten van 29 augustus 2014 heeft DNB de aanvankelijke begunstigingstermijn eindigend op 4 september 2014 verlengd tot en met 11 september 2014.

1.5

Tegen de lasten onder dwangsom hebben appellanten bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij brief van 4 september 2014 heeft DNB de voorzieningenrechter bericht dat de begunstigingstermijn genoemd in de lasten onder dwangsom wordt verlengd tot drie dagen na de uitspraken op de verzoeken om voorlopige voorziening van appellanten, en, indien de zitting ongewijzigd op 17 september 2014 plaatsvindt en de uitspraken niet op dezelfde dag of daags nadien worden gedaan, tot uiterlijk 6 oktober 2014.

1.6

Bij brieven van 15 september 2014 hebben appellanten verschillende loonstroken en jaaropgaven aan DNB toegezonden.

1.7

Na de afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening bij uitspraken van

1 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8018 en ECLI:NL:RBROT:2014:8023)

heeft DNB bij besluiten van 15 oktober 2014 (invorderingsbesluiten) besloten tot invordering van de als gevolg van het niet voldoen aan voornoemde lasten verbeurde dwangsommen van € 15.000,-.

1.8

Bij besluiten van 3 februari 2015 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren van appellanten gericht tegen de lasten onder dwangsom en de invorderingsbesluiten, ongegrond verklaard en deze besluiten gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten ongegrond verklaard. Voor de overwegingen die de rechtbank tot dat oordeel hebben geleid wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1

Appellanten stellen in hoger beroep nagenoeg alle onderdelen van de aangevallen uitspraken ter discussie. Zij hebben daartoe in hun hogerberoepschriften veertien hogerberoepsgronden geformuleerd die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. Verkort weergegeven komt het betoog van appellanten op het volgende neer.

3.2

Volgens appellanten heeft de rechtbank miskend dat DNB in strijd heeft gehandeld met artikel 5:13 van de Awb door inlichtingen van appellanten te vorderen die ongeschikt zijn om te kunnen vaststellen of appellanten al dan niet de Wft hebben overtreden en die DNB redelijkerwijs niet nodig heeft voor de vervulling van haar taken als toezichthouder. Appellanten stellen dat DNB op basis van de tijdens het onderzoek ter plaatse aangetroffen informatie reeds een overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft vastgesteld. Om die reden betogen appellanten dat zij op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet gehouden kunnen worden nadere inlichtingen te verstrekken, omdat zij niet verplicht zijn mee te werken aan hun eigen veroordeling. Appellanten wijzen erop dat dit standpunt in de literatuur is erkend en menen dat daarom sprake is van een pleitbaar standpunt, zodat DNB reeds ingevolge artikel 5:5 van de Awb had dienen af te zien van het opleggen van de lasten onder dwangsom. Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stelling van appellanten dat sprake is van een “criminal charge” geen bespreking behoeft, de gevorderde inlichtingen als wilsonafhankelijke informatie moeten worden beschouwd en het opnemen van een restrictie ten aanzien van het gebruik van het gevorderde materiaal niet nodig is. Ook heeft de rechtbank miskend dat appellanten reeds op 14 september 2014 de gevorderde informatie aan DNB hebben verstrekt, zodat geen dwangsommen zijn verbeurd, althans heeft de rechtbank ten onrechte de (verbeurde) dwangsommen, gelet op de draagkracht van appellanten, niet gematigd, aldus appellanten.

3.3

Daarnaast hebben appellanten in hoger beroep aangevoerd dat sprake is van een schending van artikel 13 van het EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het EVRM omdat de inlichtingenvorderingen niet voor bezwaar en beroep vatbaar zijn en, bij het ontbreken van een effectief rechtsmiddel, de financiële drempels - die in casu worden opgeworpen door de lasten onder dwangsom - niet als “lawful” kunnen worden aangemerkt.

4. DNB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar stellingen zullen voor zover van belang hierna bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden worden besproken.

5.1

Het College stelt voorop dat in hoger beroep niet (meer) in geschil is dat appellanten niet tijdig hebben voldaan aan de hun opgelegde inlichtingenvorderingen. In zoverre staat niet ter discussie dat appellanten artikel 5:20 van de Awb hebben overtreden ten gevolge waarvan DNB, op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, over de bevoegdheid beschikte de lasten onder dwangsom op te leggen. Aan die bevoegdheid van DNB kan naar het oordeel van het College niet in de weg staan de door appellanten aangevoerde omstandigheid dat hun weigering om aan de inlichtingenvorderingen te voldoen een pleitbaar standpunt inhoudt. Daartoe overweegt het College - onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2500) - het volgende. De zogenoemde leer van het pleitbaar standpunt is in de belastingrechtspraak tot ontwikkeling gekomen. Die leer houdt, samengevat weergegeven, in dat een belastingplichtige geen opzet of grove schuld kan worden verweten ter zake van een onjuist juridisch standpunt dat door hem is ingenomen in een belastingaangifte, wanneer voor dat standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat die belastingplichtige, door dit standpunt in te nemen, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven (zie het arrest van de Hoge Raad van 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105). Het College overweegt dat voor het opleggen van de lasten onder dwangsom niet is vereist dat appellanten opzettelijk dan wel verwijtbaar (in de zin van (grove) schuld) artikel 5:20 van de Awb hebben overtreden. Het leerstuk van het pleitbare standpunt kan appellanten daarom niet baten.

5.3

Het College kan appellanten evenmin volgen in hun betoog dat DNB niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om aan appellanten de lasten onder dwangsom - en daaraan voorafgaand de inlichtingenvorderingen - op te leggen. Het College overweegt daartoe dat de bij het onderzoek ter plaatse bij [naam 2] aangetroffen informatie een voldoende rechtvaardiging vormt voor het bij DNB ontstane vermoeden dat appellanten de Wft hebben overtreden. Dat ontstane vermoeden vormde naar het oordeel van het College voor DNB voldoende basis om nader onderzoek te doen naar de door appellanten verrichte activiteiten om te kunnen vaststellen of appellanten al dan niet een overtreding van de Wft hebben begaan. Daartoe heeft DNB, begrijpelijkerwijs, nodig geacht dat zij een volledig beeld krijgt van de activiteiten die appellanten hebben verricht, alsmede van de personen die daarbij zijn betrokken, zodat zij op basis daarvan kan bepalen op welke wijze zij eventueel nader (handhavend) dient op te treden en tegen wie. Het College ziet niet in waarom de gevorderde inlichtingen daartoe niet een geschikt middel vormen.

5.4

Het College zal in dit verband ook ingaan op de stelling van appellanten dat sprake is van een schending van artikel 13 van het EVRM, gelezen in samenhang met artikel 1 van het EP bij het EVRM. De omstandigheid dat appellanten deze stelling eerst in hoger beroep naar voren hebben gebracht brengt, anders dan DNB heeft betoogd, niet met zich dat moet worden gesproken van strijd met de goede procesorde ten gevolge waarvan deze stelling buiten beschouwing moet worden gelaten. Daarbij heeft het College mede in aanmerking genomen dat DNB in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gehad om op deze stelling van appellanten te reageren.

5.5

Het College onderschrijft de bedoelde stelling van appellanten niet. Hoewel appellanten in dit verband terecht betogen dat de inlichtingenvorderingen geen appellabele besluiten zijn, wordt de rechtmatigheid van de inlichtingenvorderingen betrokken bij de beoordeling van de in deze procedure ter discussie staande lasten onder dwangsom. Het College wijst er daarnaast op dat in het kader van een ingesteld bezwaar of beroep tegen een last onder dwangsom, de mogelijkheid bestaat een voorlopige voorziening te verzoeken, van welke mogelijkheid appellanten in onderhavige procedure overigens ook gebruik hebben gemaakt. Mede gelet daarop valt voor het College niet in te zien dat het opleggen van de inlichtingenvorderingen en/of de lasten onder dwangsom in strijd is met het in artikel 13 van het EVRM neergelegde recht op een effectief rechtsmiddel, gelezen in samenhang met het door artikel 1 van het EP bij het EVRM beschermde eigendomsrecht van appellanten.

6.1

Ten aanzien van de verschillende gronden die appellanten hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de gestelde schending van artikel 6 van het EVRM, overweegt het College als volgt.

6.2

Het College stelt - onder verwijzing naar de ook door de rechtbank genoemde arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) en 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) - voorop dat ingevolge artikel 1:74 van de Wft en artikel 5:16 van de Awb, beide in samenhang bezien met artikel 5:20 van de Awb, een ieder verplicht is om op vordering van DNB, dan wel de door haar aangewezen personen die met het toezicht zijn belast, alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Daaraan staat artikel 6 van het EVRM niet in de weg (zie de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 10 september 2002, no. 76547/01, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk) en van 21 april 2009, no. 19235/03, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599 (Marttinen tegen Finland, rov. 68)).

6.3

Aansluitend bij genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad wijst het College erop dat het EHRM in zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk) heeft overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb of artikel 1:74 van de Wft gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert, ook niet als medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom.

6.4

Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verstrekker (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient naar het oordeel van het College de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat.

6.5

In het onderhavige geval heeft DNB, althans een daar werkzame toezichthouder, de bedoelde inlichtingen van appellanten gevorderd met het oog op de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft, terwijl mogelijk gebruik van deze informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, zoals hiervoor in 6.4 bedoeld, had DNB in ieder geval de lasten onder dwangsom die strekken tot naleving van de inlichtingenvorderingen, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin dienen te clausuleren dat de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten.

6.6

Niet in geschil is dat de aan de orde zijnde inlichtingenvorderingen noch de lasten onder dwangsom een restrictie als hiervoor omschreven bevatten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het ontbreken van bedoelde restrictie in dit geval niet leidt tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de bestreden besluiten. Volgens de rechtbank was het opnemen van een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden niet nodig omdat DNB enkel wilsonafhankelijk materiaal heeft gevorderd. Ook indien (een deel van) de gevorderde inlichtingen niettemin als wilsafhankelijk materiaal zou moeten worden aangemerkt, zijn appellanten naar het oordeel van de rechtbank door het ontbreken van bedoelde restrictie niet benadeeld, omdat, indien het gevorderde materiaal mede gebruikt zou worden voor boeteoplegging of strafvervolging, het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze reeds uit het EVRM voortvloeiende restrictie toekomt aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist. In zoverre heeft de rechtbank geoordeeld dat de bestreden besluiten met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in stand kunnen worden gelaten.

6.7

Het College volgt appellanten in hun betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door DNB gevorderde dienstroosters gekwalificeerd moeten worden als wilsonafhankelijk materiaal. Het College acht - gelet op hetgeen appellanten in dat verband hebben aangevoerd, met name hun verklaring dat de dienstroosters op een whiteboard werden weergegeven - niet uitgesloten dat de dienstroosters op het moment dat DNB deze vorderde niet (meer) in fysieke zin bestonden, dat wil zeggen dat de gegevens omtrent de arbeids- en rusttijden op het moment van vorderen niet waren vastgelegd op een gegevensdrager. In zoverre staat niet vast dat de gevorderde inlichtingen, voor zover het de dienstroosters van appellanten betreft, wilsonafhankelijk materiaal vormen. Anders dan DNB betoogt en de rechtbank heeft overwogen, kan daaraan niet afdoen de omstandigheid dat appellanten op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (Atw) verplicht zijn een deugdelijke administratie ter zake van de arbeids- en rusttijden te voeren welke het toezich op de naleving van die wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Evenmin volgt het College de rechtbank in haar overweging dat de omstandigheid dat het (alsnog) opstellen van een registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden afhankelijk is van de wil van appellanten onverlet laat dat het daarbij niet gaat om “eigen” gegevens, maar om objectieve gegevens die onafhankelijk van hun wil bestaan en die appellanten op grond van genoemd artikel van de Atw ten behoeve van de toezichthoudende overheid dienen te verzamelen en op kennisneming waarvan die overheid zonder meer recht heeft. Het College ziet niet in hoe die omstandigheden dwingen tot de conclusie dat de dienstroosters thans in fysieke zin bestaan.

6.8

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat DNB ten laatste bij de lasten onder dwangsom aan appellanten duidelijk had moeten maken dat het gebruik door DNB van de door appellanten te verstrekken inlichtingen als bedoeld onder c. (de dienstroosters) van de lasten onder dwangsom, op de wijze als onder 6.5 omschreven is beperkt. Nu in de lasten onder dwangsom een daartoe strekkende clausulering ontbreekt, heeft DNB artikel 6 van het EVRM geschonden. In zoverre zijn de lasten onder dwangsom gebrekkig, welke gebreken niet bij de bestreden besluiten zijn weggenomen. Het College ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding de geconstateerde gebreken met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Daartoe acht het College met name van belang dat, nu het hier gaat om een ten onrechte achterwege gelaten clausulering bij een last onder dwangsom, waarnaar appellanten hun handelen hebben gericht, niet aannemelijk is dat appellanten daardoor niet zijn benadeeld. De bestreden besluiten, waarbij de – ongeclausuleerde – lasten onder dwangsom zijn gehandhaafd, kunnen derhalve niet in stand blijven.

7.1

De hoger beroepen zijn gegrond en de aangevallen uitspraken komen voor vernietiging in aanmerking. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen van appellanten gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen.

DNB zal worden opgedragen opnieuw op de bezwaren van appellanten te beslissen, zulks met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en beslist. Ter verduidelijking wijst het College erop dat DNB hierbij zal moeten bezien of zij de opgelegde lasten om de onder c. bedoelde inlichtingen (de dienstroosters) te verstrekken, wenst te handhaven onder de restrictie dat, voor zover de lasten betrekking hebben op de verstrekking van materiaal waarvan het bestaan van de wil van appellanten afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van het uitoefenen van het bestuurlijk toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten. In dat geval zal, voor zover het gaat om deze inlichtingen, aan appellanten een nieuwe termijn moeten worden geboden om aan de aldus onder genoemde restrictie gehandhaafde last, te voldoen.

7.2

Het vorenstaande brengt met zich dat de lasten onder dwangsom bij de nieuwe beslissingen op bezwaar in elk geval niet ongewijzigd in stand kunnen blijven. Gelet hierop kunnen ook de beslissingen ten aanzien van de invordering van de dwangsommen niet in stand blijven. De vernietiging van de bestreden besluiten strekt zich dan ook tevens uit tot de beslissingen op bezwaar tegen de invorderingsbesluiten. Bovendien bestaat aanleiding de invorderingsbesluiten te herroepen. DNB zal afhankelijk van de nieuwe beslissingen op bezwaar tegen de lasten onder dwangsom en het al dan niet opvolgen van deze, deels gewijzigde lasten opnieuw beslissingen kunnen nemen aangaande invordering van de dwangsommen.

8. Ter voorkoming van verdere vertraging in de afdoening van deze zaken zal het College met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb bepalen dat tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar slechts beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

9. Het College veroordeelt DNB in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.505,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

10. DNB dient tevens het in beroep (€ 331,-) en hoger beroep (€ 503,-) door [naam 1] respectievelijk [naam 2] betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

Het College:

  • -

    vernietigt de aangevallen uitspraken;

  • -

    verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten gegrond en vernietigt deze besluiten;

  • -

    herroept de invorderingsbesluiten;

  • -

    draagt DNB op opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten voor zover betrekking hebbend op de lasten onder dwangsom, en bepaalt dat tegen deze nieuwe besluiten slechts beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven;

  • -

    draagt DNB op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 834,- aan [naam 1] te vergoeden;

  • -

    draagt DNB op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 834,- aan [naam 2] te vergoeden;

  • -

    veroordeelt DNB in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 2.505,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.E. Doolaard en mr. A. Gerbrandy, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2018.

w.g. J.L.W. Aerts

w.g. J.J. de Jong