Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2013:184

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
23-09-2013
Datum publicatie
15-10-2013
Zaaknummer
AWB 09/376 AWB 10/72 AWB 10/96 AWB 10/97
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - meervoudig
Tussenuitspraak bestuurlijke lus
Inhoudsindicatie

- wholesale price cap besluit periodieke tarieven huisvesting co-locatie (WPC-I)

- wholesale price cap 2009-2011 (WPC-II)

- bestuurlijke lus

Wetsverwijzingen
Telecommunicatiewet
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AB 2014/70 met annotatie van prof. mr. W. Sauter
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 09/376, 10/72, 10/96 en 10/97 23 september 2013

15300

Uitspraak in de zaken 09/376, 10/96 en 10/97 en tussenuitspraak in de zaak 10/72 met als partijen:

1. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (KPN),

appellanten in de zaak 10/72,

gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;

2. BT Nederland B.V.te Amsterdam (BT), COLT Technology Services B.V., te Amsterdam (Colt), Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (Verizon), UPC Nederland Business B.V., te Amsterdam (UPC),

appellanten in de zaak 10/96 en behoudens UPC tevens in de zaak 09/376,

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;

3. BBned N.V.te Hoofddorp (BBned), Online Breedband B.V., te Amsterdam (Online), Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (Tele2),

appellanten in de zaken 09/376 en 10/97;

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,

tegen

de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA); ACM), verweerster,

gemachtigde: mr. J. Bootsma, advocaat te Den Haag.

1 De procedure

Op 30 januari 2009 heeft ACM het besluit Wholesale price cap besluit periodieke tarieven huisvesting co-locatie met kenmerk OPTA/AM/2009/200012 (WPC-I besluit) genomen. Bij brief van 11 maart 2009 hebben BT, Colt, Verizon, BBned, Online en Tele2 (hierna gezamenlijk: appellanten in zaak 09/376) tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 09/376. ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van een aantal van deze stukken. Bij brief van 29 mei 2009 hebben appellanten in zaak 09/376 de gronden van hun beroep aangevuld. ACM heeft op 25 augustus 2009 een verweerschrift ingediend in zaak 09/376 en op 22 oktober 2009 heeft KPN als derde-partij in deze zaak een zienswijze ingediend. Op 25 maart 2010 en op 27 januari 2012 hebben appellanten in zaak 09/376 nadere stukken ingediend.

Op 16 december 2009 heeft ACM het besluit Wholesale price cap 2009-2011 met kenmerk OPTA/AM/2009/203507 (WPC-IIa besluit) genomen. Bij brief van 19 januari 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, heeft KPN tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 10/72. Bij brief van 26 januari 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, hebben BT, Colt, Verizon en UPC tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 10/96. Bij brief van eveneens 26 januari 2010, bij het College binnengekomen op gelijke datum, hebben BBned, Online en Tele2 tegen dit besluit beroep ingesteld. Dit beroep is door het College geregistreerd onder nummer 10/97. Bij brieven van 24, 24 en 26 maart 2010 hebben respectievelijk BT, Colt, Verizon en UPC (zaak 10/96), BBned, Online en Tele2 (zaak 10/97) en KPN (zaak 10/72) de gronden van hun beroepen aangevuld. Appellanten zijn in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97 aangemerkt als partij in elkaars procedures.

Bij brief van 13 mei 2011 heeft ACM de op de zaken 10/72, 10/96 en 10/97 betrekking hebbende stukken toegezonden. Bij brief van 19 juli 2011 heeft ACM vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken toegezonden en onder verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beschikking van 2 november 2011 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B76 gerechtvaardigd is en aan appellanten verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van bedoelde stukken uitspraak doet op de beroepen. Partijen hebben de gevraagde toestemming gegeven.

Bij brief van 14 juli 2011 heeft ACM een verweerschrift ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97. Bij brief van 19 juli 2011 heeft ACM nadere stukken ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97.

Bij brief van 10 oktober 2011 heeft KPN een zienswijze ingediend op het verweerschrift van ACM in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97. Bij gezamenlijke brief van 12 oktober 2011 hebben BT, Colt, Verizon, UPC, BBned, Online en Tele2 een zienswijze ingediend op dit verweerschrift. Bij brief van 9 december 2011 heeft ACM een nadere zienswijze ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97.

Bij brieven van 27 januari 2012 en 2 mei 2012 hebben BT, Colt, Verizon, UPC, BBned, Online en Tele2 nadere stukken ingediend in de zaken 09/376 en/of 10/96 en 10/97.

Bij brief van 15 mei 2012 heeft ACM in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97 gereageerd op de zienswijze van KPN van 10 oktober 2011 en op de door BT, Colt, Verizon, UPC, BBned, Online en Tele2 op 2 mei 2012 ingediende stukken. Bij dezelfde brief heeft ACM tevens gereageerd op de door de appellanten in zaak 09/376 op 27 januari 2012 ingediende stukken.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft KPN nadere stukken ingediend in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97.

Op 8 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Bij beschikking van 20 juli 2012 heeft het College in de zaak 09/376 beslist dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is te achten voor de stukken 44/45, 46 en 79 omdat deze stukken al in ongeschoonde verzie deel uitmaakten van de A-stukken en dus naar appellanten en partijen waren doorgezonden. Voor de overige door ACM ingediende B-stukken is beperking van de kennisneming door het College gerechtvaardigd geacht. Voor zover het College partijen heeft verzocht er mee in te stemmen dat mede op grond van vertrouwelijk geachte stukken uitspraak wordt gedaan, hebben partijen deze toestemming gegeven.

Partijen hebben op de zitting van 8 juni 2012 toestemming gegeven om de zaak 09/376 buiten zitting af te doen.

2 De grondslag van het geschil

Van de Telecommunicatiewet (Tw), zoals deze luidde ten tijde van belang, zijn de volgende bepalingen relevant voor de beoordeling van de onderhavige geschillen:

“Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

(…)

Artikel 6a.7

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.

2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.

(…)

4. Onverminderd het eerste lid, tweede volzin, kan het college aan een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem voorschriften verbinden met betrekking tot het overleggen van de resultaten van de toepassing van het systeem door de onderneming waarop de verplichting rust.

5. Indien een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem is opgelegd:

a. maakt de desbetreffende onderneming, met inachtneming van de door het college gegeven voorschriften, op genoegzame wijze bekend een beschrijving van het systeem die ten minste de hoofdcategorieën bevat waarin de kosten worden ingedeeld en de voor de toerekening van de kosten toegepaste regels;

(…).

3 De bestreden besluiten

3.1

In 2005 heeft ACM een aantal marktanalysebesluiten genomen waarin zij het verlenen van co-locatie als onderdeel van de toegangsverplichting (bijbehorende faciliteit) heeft opgelegd. Voor co-locatie worden eenmalige en periodieke tarieven gerekend. De periodieke tarieven vallen uiteen in 1) de project- en gezamenlijke kosten en 2) de huisvestingskosten. De procedure in de zaak 09/376 heeft uitsluitend betrekking op de periodieke huisvestingskosten en de hieraan gerelateerde kosten van systeemgebonden elektriciteitsvoorziening. De vaststelling van de hierbij horende prijsplafonds en de nadere invulling van de norm kostenoriëntatie heeft plaatsgevonden in het WPC-besluit van ACM van 27 september 2006 met kenmerk OPTA/TN/2006/201811. Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 13 juli 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY3821) heeft ACM de besluitvorming over de huisvestingskosten als onderdeel van het periodieke tarief voor co-locatie aangehouden. In het WPC-I besluit heeft ACM alsnog de vierkante metertarieven voor co-locatie vastgesteld, zoals deze gelden vanaf april 2006.

3.2

Het WPC-IIa besluit betreft onder meer de operationalisering van wholesaleverplichtingen die in een aantal marktanalysebesluiten aan KPN zijn opgelegd. Deze verplichtingen betreffen tariefregulering van een groot aantal wholesalediensten van KPN door het opleggen van tariefplafonds (wholesale price caps) conform de systematiek zoals opgenomen in Annex C van die marktanalysebesluiten. De operationalisering betreft de vaststelling van tariefplafonds voor diensten en dienstelementen voor de reguleringsperiode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011.

3.3

De door ACM gehanteerde systematiek is zowel in het WPC-I als het WPC-IIa besluit het EDC-systeem. Dit EDC-systeem is een systeem voor de regulering van wholesalediensten, waarmee de kostprijzen voor deze diensten worden berekend. EDC staat daarbij voor Embedded Direct Costs.

De belangrijkste kenmerken zijn de volgende. In de eerste plaats gaat het om KPN’s daadwerkelijk in het verleden gemaakte kosten en verwachte kosten in de toekomst. In de tweede plaats worden alle voor de levering van de betreffende wholesalediensten relevante kosten, dus ook de indirecte, gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten, aan de diensten toegerekend. In de derde plaats wordt de kostprijs berekend met het forward looking principe. Op grond van het forward looking principe is gekozen voor de toepassing van current cost accounting (CCA). Concreet betekent dit dat bij het vaststellen van de vermogenskosten en afschrijvingen wordt uitgegaan van de actuele waarde van de activa.

4 Het beroep in de zaak 09/376

Appellanten in zaak 09/376 hebben, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

4.1

ACM heeft de door KPN gehanteerde kosten die ten grondslag liggen aan het door ACM goedgekeurde vierkante metertarief voor huisvesting ten onrechte niet aan appellanten in zaak 09/376 bekend gemaakt (beroepsgrond 1).

Het vierkante metertarief bestaat uit de kostencomponenten vermogenskosten, afschrijvingen, operationele kosten en interest on receivables. Uit het WPC-I besluit blijkt de optelsom van deze vier kostencomponenten (aflopend van € 290 per april 2006 tot € 261 per 1 juli 2008), maar niet hoe deze som is samengesteld. Cijfermateriaal dat dient ter berekening van tarieven op basis van EDC wordt normaal gesproken door ACM, op verzoek van KPN, als vertrouwelijk behandeld. In dit geval had hierop een uitzondering moeten worden gemaakt omdat KPN eerder al te kennen had gegeven de in annex 23B opgenomen cijfers behorende bij voornoemde vier kostencomponenten niet als vertrouwelijk te beschouwen ten opzichte van appellanten in zaak 09/376. KPN heeft in het kader van een ronde tafel bijeenkomst op 1 december 2006 in de voorfase van het WPC-I besluit namelijk die informatie met appellanten in zaak 09/376 gedeeld. KPN heeft aangegeven “vanwege het bijzondere karakter van dit dossier” bereid te zijn om voor deze gegevens een uitzondering te maken op de bedrijfsvertrouwelijkheid en in dit licht valt niet in te zien waarom de gegevens met betrekking tot voornoemde vier kostencomponenten in een latere fase van de procedure opeens wel als vertrouwelijk kwalificeren.

4.2

Beroepsgrond 2 houdt in dat ACM ten onrechte de EDC-systematiek heeft gebruikt om de huurtarieven vast te stellen. Naar aanleiding van de uitspraak van het College van 3 mei 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ3146) is deze beroepsgrond ingetrokken.

4.3

ACM had de binnen de EDC-systematiek gemaakte keuzes moeten aanpassen. Bovendien heeft ACM onvoldoende onderzoek verricht naar de door KPN geleverde input (beroepsgrond 3). Deze beroepsgrond is uitgewerkt in drie onderdelen.

Beroepsgrond 3.1 houdt in dat de waardestijging van gebouwen en terreinen ten onrechte niet is toegerekend aan co-locatie. Appellanten in zaak 09/376 merken op dat de voor co-locatie gebruikte gebouwen en/of de grond waarop deze staan in de loop der jaren meer waard zijn geworden. Een groot deel van het onroerend goed zal door KPN worden verkocht in het kader van de uitfasering van het oude netwerk door de overstap naar all-IP. Waardestijging en boekwinsten zullen tot uitdrukking moeten komen in de huurtarieven van de co-locatieruimtes. Als wordt gekeken naar de daadwerkelijke kosten op basis van de boekhouding van KPN, is het logisch en redelijk om de restwaarde/boekwinst in de kostprijs mee te nemen, bijvoorbeeld in de vorm van een negatieve afschrijving.

Beroepsgrond 3.2 luidt dat de door KPN opgevoerde afschrijvingen en vermogenskosten geen daadwerkelijk door KPN gemaakte kosten vertegenwoordigen. Van de kosten die KPN opvoert ter onderbouwing van haar vierkante metertarief bestaat 45 procent uit vermogenskosten. Afschrijvingen bepalen bijna 30 procent van het vierkante metertarief. Deze posten kunnen onmogelijk de kosten weergeven die KPN daadwerkelijk maakt, nu het gaat om gebouwen die – als afschrijving al aan de orde is – inmiddels volledig zijn afgeschreven en bovendien een enorme restwaarde vertegenwoordigen. ACM staat ten onrechte afschrijvingen op gebouwen en gebouwgebonden voorzieningen toe. In de EDC-systematiek zoals opgenomen in Annex B.2.3 van de marktanalysebesluiten zou de waardestijging van de gebouwen moeten leiden tot een negatieve afschrijving. Volgens ACM hebben de afschrijvingen vooral betrekking op de voorzieningen, maar hiervan maakt de co-locatieafnemer geen gebruik. Appellanten in zaak 09/376 betwisten dat de gebouwen van KPN (de nummercentrales) geen restwaarde vertegenwoordigen en daarom zouden moeten worden afgeschreven naar nihil. Als er wel naar nihil zou moeten worden afgeschreven, dan moet dit gezien de tijd dat KPN de gebouwen in bezit heeft al lang zijn gebeurd. Het is terecht dat op terreinen niet wordt afgeschreven, maar ten onrechte wordt hier geen rekening gehouden met de restwaarde als gevolg van de waardestijging. Deze zou moeten leiden tot een negatieve afschrijving. Nu leidt een hogere restwaarde er juist toe dat hogere vermogenskosten in rekening worden gebracht. Dit is onlogisch, want een hogere restwaarde van terreinen leidt er niet toe dat KPN hogere vermogenskosten heeft. De hogere restwaarde leidt juist tot extra (toekomstige) opbrengsten van KPN. Aangezien de vermogenskosten worden gevormd door de boekwaarde van de activa zijn de enorme vermogenskosten waarschijnlijk het gevolg van het door ACM gehanteerde principe van CCA, waarmee ACM afwijkt van de historische kostenmethode die wordt gehanteerd in de jaarrekening van KPN. Bij CCA vindt een herwaardering van de activa plaats en wordt feitelijk gekeken naar wat het kost om de activa nu te vervangen. Het EDC-systeem zal moeten worden aangepast om het effect te elimineren dat KPN vermogenskosten in rekening mag brengen die zij niet heeft, om zo recht te doen aan het vereiste dat alleen daadwerkelijke kosten in rekening mogen worden gebracht.

Beroepsgrond 3.3 behelst dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar buitensporige operationele kosten. Dat deze kosten buitensporig zijn, heeft ook ACM beseft, zoals blijkt uit de kritische vragen die zij bij de voorbereiding van het WPCI besluit aan KPN heeft gesteld en die onder andere betrekking hadden op schoonmaakkosten, beveiliging en bewaking, onderhoud gebouwen en personeelskosten. ACM heeft vervolgens echter te gemakkelijk genoegen genomen met de antwoorden van KPN, hetgeen met zich brengt dat het WPC-I besluit onvoldoende is voorbereid en gemotiveerd.

4.4

Volgens beroepsgrond 4 had ACM indien de door KPN opgevoerde kosten al daadwerkelijk gemaakt zouden zijn, vervolgens een benchmark moeten toepassen om te bepalen of het gaat om efficiënte kosten. In de relevante marktanalysebesluiten is immers vastgelegd dat tarieven moeten worden vastgesteld die ook tot stand zouden zijn gekomen in een situatie van effectieve concurrentie. Deze beroepsgrond valt uiteen in twee onderdelen.

Beroepsgrond 4.1 houdt in dat ACM een onjuiste efficiëntieanalyse heeft uitgevoerd door zonder nadere motivering aan te sluiten bij de comparatieve efficiëntieanalyse (CEA) die door NERA is uitgevoerd en waarbij KPN is vergeleken met Amerikaanse telecomaanbieders, de zogenaamde US LECs. Uit dit onderzoek kunnen echter geen conclusies worden getrokken over de redelijkheid van de vierkante metertarieven. NERA heeft geen onderzoek gedaan naar de vierkante metertarieven die de US LECs hanteren voor co-locatie. Een dergelijk onderzoek zou bovendien niets hebben gezegd over de tarieven van KPN in de niet met de Amerikaanse huurmarkt te vergelijken Nederlandse situatie. In de marktanalysebesluiten heeft ACM ten aanzien van bijkomende faciliteiten – waaronder ook co-locatie – bepaald dat ACM zal onderzoeken of de CEA geschikt is om als benchmark te dienen. Net zoals voor de EDC-systematiek in het algemeen geldt, heeft ACM ook specifiek voor de benchmark de mogelijkheid en de plicht af te wijken van de door haar bepaalde systematiek indien de toepassing daarvan tot onevenredige uitkomsten leidt of als er methodes zijn waarmee de daadwerkelijke kosten beter kunnen worden vastgesteld.

Volgens beroepsgrond 4.2 heeft ACM de door de appellanten in zaak 09/376 aangedragen benchmarks ten onrechte als “niet vergelijkbaar” afgedaan en daarmee de door KPN opgevoerde kosten en de uitkomst van de kostentoerekening niet onderworpen aan een efficiëntieanalyse en een benchmark.

Uit het WPC-I besluit blijkt dat ACM ook zelf van mening is dat zij bevoegd en verplicht is de door KPN opgevoerde kosten te toetsen aan de tarieven die voor vergelijkbare ruimtes in een concurrerende omgeving tot stand komen. Appellanten in zaak 09/376 hebben in de voorfase drie verschillende benchmarks aangedragen, namelijk de Zadelhoff-benchmark, de benchmark Tele2 Pops en de vergelijking met co-locatietarieven in andere lidstaten. De enige benchmark die ACM kennelijk wel acceptabel en vergelijkbaar vond, is een door KPN aangedragen benchmark, die betrekking heeft op de commerciële tarieven die KPN hanteert voor technische ruimtes. De tarieven en diensten waar het hier om gaat betreffen aanvullende diensten en afgesproken service levels en zijn daarmee naar de mening van appellanten in zaak 09/376 niet vergelijkbaar met co-locatieruimtes, waar het slechts om de huur van kale meters gaat.

4.5

ACM heeft ten onrechte een footprintfactor van 2,0 vierkante meter vastgesteld (beroepsgrond 5).

De footprintfactor is berekend door de voor co-locatie beschikbare ruimte te delen door het aantal gebouwde footprints. ACM had echter moeten vaststellen welke extra vrije ruimte er redelijkerwijze rondom een configuratie moet bestaan in een MDF-centrale. Uit een door Tele2 in de voorfase overlegde tekening volgt dat de footprintfactor niet meer dan 1,6 vierkante meter kan bedragen. ACM heeft hierop gereageerd met de stelling dat in co-locatieruimtes ook ruimte in beslag wordt genomen door voedings- en ventilatorkasten en dat (kast)deuren moeten worden geopend. ACM miskent daarmee dat in het door Tele2 overgelegde overzicht wel degelijk rekening is gehouden met deuren die moeten worden geopend. Het voorgaande wordt niet anders doordat uit gegevens van KPN volgt dat het gemiddelde ruimtebeslag 2,0 vierkante meter bedraagt. KPN heeft niet de prikkel om co-locatieruimtes zo efficiënt mogelijk in te richten. ACM heeft ook ten onrechte niet vastgesteld hoeveel ruimte er daadwerkelijk in beslag wordt genomen.

4.6

ACM heeft het KPN in het WPC-I besluit ten onrechte toegestaan om ook andere kosten, te weten die voor Systeem Gebonden Elektriciteitsvoorzieningen (SEV), in rekening te brengen (beroepsgrond 6).

De kosten voor SEV hebben volgens KPN betrekking op systeemgebonden elektriciteitsvoorzieningen, zoals gelijkrichters en accu’s. Wat dit nu precies voor een kosten zijn, is uit het bestreden besluit niet af te leiden. Appellanten in zaak 09/376 zijn van mening dat het hier gaat om eenmalige kosten. Over eenmalige kosten zijn al besluiten genomen in het verleden die alle formele rechtskracht hebben, zodat ACM deze kosten niet alsnog in een later besluit kan opleggen.

4.7

ACM heeft bij de bepaling van het kostengeoriënteerde tarief ten onrechte geen rekening gehouden met de geografische ligging of locatie van gebouwen (beroepsgrond 7).

Er wordt ten onrechte één tarief gehanteerd voor alle co-locatieruimtes in Nederland. Dit doet geen recht aan het feit dat vierkante metertarieven van locatie tot locatie enorm kunnen verschillen.

5 Het beroep van KPN (zaak 10/72)

5.1

KPN plaatst een aantal van de door haar aangevoerde beroepsgronden in het kader van de door haar uitgevoerde uitrol van een Next Generation Network (aangeduid als de all-IP operatie), waarnaast vooralsnog ook het oude netwerk van KPN blijft bestaan. ACM heeft bepaalde regels geformuleerd die voorschrijven hoe zou moeten worden omgegaan met de kosten, de volumes en de kostprijzen van het oude net zolang het oude en het nieuwe netwerk naast elkaar bestaan. Dit wordt aangeduid als de leegloopregel. De beroepsgronden 1 tot en met 3 van KPN hebben op deze leegloopregel betrekking. In het kader van de leegloopregel, komt ook het verschijnsel van de stranded assets aan de orde. Hieronder wordt verstaan het verlies dat wordt geleden doordat oude activa nog niet volledig zijn terugverdiend wanneer deze worden vervangen door nieuwe activa.

5.2

Beroepsgrond 1 luidt dat de leegloopregel in strijd is met de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Het College ziet gelet op zijn oordeel in rechtsoverweging 9.1.1 af van een nadere weergave van deze beroepsgrond.

5.3

In beroepsgrond 2 heeft KPN – subsidiair – aangevoerd dat de wijze waarop ACM de leegloopregel in het WPC-IIa besluit toepast, strijdig is met de wijze waarop deze regel is geformuleerd in de verschillende marktanalysebesluiten. Bij de formulering van de leegloopregel heeft ACM uitdrukkelijk een causaal verband aangebracht tussen enerzijds bepaalde ontwikkelingen in kosten en volumes en anderzijds leegloop. Het moet gaan om “kosten en waardeverliezen vanwege stranded assets en leegloop die ontstaan doordat KPN haar netwerk vernieuwt”. KPN mag slechts volumedalingen “door leegloop naar alternatieve infrastructuren van KPN” niet in haar kostprijscalculatie meenemen.

In de concrete toepassing heeft ACM deze eis van causaal verband laten varen, aldus KPN. Gelet op de beperking van deze beroepsgrond in de nadere zienswijze van KPN van 10 oktober 2011, geeft het College in dit verband alleen de opmerkingen van KPN inzake MDF-access weer (dit betreft toegang tot de Main Distribution Frame, de hoofdverdeler op lokaal niveau in het koperen aansluitnetwerk). Bij de toepassing van de leegloopregel op MDF-access heeft ACM ten onrechte nagelaten om enig onderzoek te doen naar de vraag in hoeverre er een causaal verband bestaat tussen enerzijds volumedalingen op het koperen aansluitnet en anderzijds volumetoename op glas (FttC en FttH). ACM heeft zich opnieuw beperkt tot een veronderstelling, namelijk dat alle nieuwe klanten voor FttC en FttH van MDF-access afkomstig zijn. Deze klanten kunnen echter ook afkomstig zijn van een andere infrastructuur, in het bijzonder de kabel. ACM was gehouden tenminste te onderzoeken in hoeverre volumedalingen in oude infrastructuur wel of niet worden veroorzaakt door nieuwe infrastructuur van KPN.

5.4

Beroepsgrond 3 luidt dat de toepassing van de leegloopregel in het WPC-IIa besluit willekeurig is en KPN onevenredig benadeelt. Volgens KPN blijkt willekeur uit het feit dat ACM de leegloopregel voor MDF-access op een heel andere wijze toepast dan bij – het hier overigens niet meer aan de orde zijnde – Interconnected Leased Lines en Voice over Broadband.

Bij MDF-access stelt ACM de eis dat het aantal glasklanten moet worden opgeteld bij het aantal MDF-klanten, terwijl KPN had aangetoond dat slechts een beperkt deel van de glasklanten migratie vanuit MDF betrof. De daadwerkelijke daling van het aantal MDF-klanten wordt daardoor onderschat, wat resulteert in een tarief dat onder de werkelijke prijs per eenheid ligt.

5.5

In beroepsgrond 4 voert KPN aan dat ACM ten onrechte is voorbijgegaan aan de aanpassing van de economische levensduur van het koperen aansluitnet. In 2008 heeft KPN besloten tot een aanpassing van de levensduur van het kopernet in haar eigen financiële boekhouding. Omdat het EDC-systeem de kosten van KPN als uitgangspunt dient te nemen, zoals die aan de jaarcijfers ten grondslag liggen, heeft KPN deze wijziging ook doorgevoerd in het EDC-systeem. Hierdoor wijzigt het tempo waarin KPN haar kosten terugverdient, nu de verkorting van de economische levensduur resulteert in hogere afschrijvingen op jaarbasis. In het WPC-IIa besluit stelt ACM zich op het standpunt dat KPN deze verkorting niet in het EDC-systeem mag doorvoeren. Volgens ACM moet namelijk het kopernet door de versnelde afschrijving worden beschouwd als een asset die gedeeltelijk stranded is als gevolg van netwerkvernieuwing. Deze beslissing is in strijd met de norm van kostenoriëntatie en met ACM’s keuze voor de EDC-methodiek. Bovendien is de motivering die ACM in het WPC-IIa besluit geeft voor deze beslissing, ontoereikend. Kort gezegd meent ACM dat zij hier de leegloopregel dient toe te passen omdat de levensduurverkorting resulteert in het gedeeltelijk stranded worden van het kopernet. Die redenering is onbegrijpelijk. KPN heeft nu juist besloten de levensduur van het kopernet te verkorten om te voorkomen dat het kopernet een stranded asset wordt. KPN verwacht de kosten hiervan niet meer terug te verdienen in de oorspronkelijk realistisch geachte twintig jaar, maar in vijftien jaar. Van een afwaardering of stranding van kosten is geen sprake. In dat geval had een afschrijving (impairment) moeten plaatsvinden. Dat noch de fiscus, noch de registeraccountant die de jaarcijfers van KPN controleert, hiertoe aanleiding hebben gezien, geeft aan dat KPN de juiste actie heeft ondernomen om te voorkomen dat het kopernet zou resulteren in stranded assets.

5.6

De beroepsgronden 5 en 6 hebben betrekking op de toerekening van de kosten die samenhangen met alle investeringen die KPN doet in het kader van all-IP.

Beroepsgrond 5 luidt dat ACM ten onrechte een efficiëntiekorting toepast. Voor deze korting bestaat geen grondslag in de marktanalysebesluiten waaraan het WPC-IIa besluit nadere invulling beoogt te geven. ACM’s argument dat haar beslissing een toepassing vormt van het uitgangspunt van kostencausaliteit, kan KPN niet volgen. KPN kan de VoIP (Voice over Internet Protocol) diensten alleen maar bieden als gevolg van de all-IP investeringen waar het hierom gaat, waarmee de causaliteit vaststaat. ACM’s beslissing lijkt dan ook eerder ingegeven door de opvatting dat de betreffende infrastructuur nog niet ten volle wordt benut. Bij elke uitrol van nieuwe dienstverlening bestaat echter het risico dat de investeringen aanvankelijk veel groter zijn dan op basis van de initiële afnameverwachtingen gerechtvaardigd is. Hiermee is niet gezegd dat sprake is van inefficiëntie, hetgeen ACM’s impliciete veronderstelling lijkt te zijn.

In de subsidiaire beroepsgrond 6 betoogt KPN dat ACM een meerjarenvenster had moeten toepassen. Hiermee zou worden bereikt dat eenmalige hoge kosten over een aantal jaren worden gespreid en gelijkmatig worden toegerekend aan de afzet in die periode. Dit is een voor KPN minder belastende maatregel, waarmee ACM hetzelfde had kunnen bereiken.

5.7

In de beroepsgronden 7 en 8 richt KPN zich tegen de vaststelling door ACM van de hoogte van de WACC.

Beroepsgrond 7 luidt dat ACM had moeten uitgaan van langlopende staatsobligaties in plaats van kortlopende staatsobligaties. ACM heeft haar keuze om de risicovrije rentevoet te baseren op kortlopende staatsobligaties gerechtvaardigd met het argument dat de duur van de staatsobligatie daarmee aansluit bij de duur van de reguleringsperiode en veronderstelt daarmee dat de kapitaalverschaffer zijn investeringsbeslissing laat afhangen van de looptijd van de regulering. Kapitaal wordt door KPN echter aangetrokken voor investeringen in haar netwerkinfrastructuur die een gemiddelde levensduur hebben die ligt tussen de zeven en acht jaar en de door ACM te kiezen looptijd van de staatsobligaties dient daarbij aan te sluiten. Omdat staatsobligaties met een duur van tien jaar meer worden verhandeld dan staatsobligaties met een iets kortere looptijd kennen de tienjarige staatsobligaties een stabielere prijsvorming en kan het beste hierbij worden aangesloten.

Beroepsgrond 8 houdt in dat ACM had moeten uitgaan van actuele (spot)waarden in plaats van historische waarden. Gelet op het oordeel in rechtsoverweging 9.4.1 ziet het College af van nadere uitwerking van deze beroepsgrond.

5.8

Volgens beroepsgrond 9 staat ACM KPN ten onrechte niet toe om haar werkelijke poortkosten door te belasten.

KPN is zelf verreweg de grootste afnemer van haar poorten. Zij draagt daardoor verreweg het grootste deel van de poortkosten en heeft daarmee al een sterke prikkel om de totale kosten van de poorten te beheersen en om te zorgen voor een efficiënte graad van netwerkbezetting. Een aanvullende maatregel van ACM is daarvoor niet noodzakelijk. Voor zover ACM niettemin van mening is dat er een gerechtvaardigde aanleiding bestaat voor correcties in de doorbelasting van de poortkosten, had zij tenminste een redelijke norm moeten formuleren waaraan de poortbezetting in het KPN-netwerk dient te voldoen. De regel die ACM nu hanteert brengt met zich mee dat KPN alleen in staat zou zijn haar werkelijke kosten terug te verdienen bij een poortbezetting van 100 procent en kan daarmee niet als redelijke norm gelden.

5.9

Beroepsgrond 10 luidt dat ACM ten onrechte geen doorbelasting toelaat van kosten van lokale interconnectie. Het WPC-IIa besluit gaf bij uitstek de gelegenheid voor ACM om te bepalen aan welke diensten en op welke wijze de projectkosten voor lokale interconnectie moeten worden toegerekend.

5.10

De beroepsgronden 11 en 12 hebben betrekking op de CPS-mutatiedienst.

Het gaat hierbij volgens KPN om dienstverlening waarvan zij zelf gebruik maakt voor zover CPS-klanten van haar wholesaleafnemers willen overstappen naar KPN. In haar tariefvoorstel had KPN de kosten hiervoor naar evenredigheid toegerekend aan de verschillende gebruikers van de CPS-mutatiedienst, inclusief KPN voor zover zij van deze dienst daadwerkelijk gebruik maakt. ACM heeft in het WPC-IIa besluit bepaald dat KPN een aantal correcties in de doorbelaste kosten moet doorvoeren, omdat er anders een volgens ACM onaanvaardbare stijging van het tarief zou zijn ten opzichte van de prijsstelling in de vorige WPC-periode.

Beroepsgrond 11 houdt in dat ACM ten onrechte een efficiëntiekorting toepast op de kosten van de CPS-mutatiedienst. Voor een dergelijke korting bestaat geen grondslag, in de eerste plaats omdat in de marktanalysebesluiten waaraan het WPC-IIa besluit een nadere invulling geeft, nergens een regel of uitgangspunt is geformuleerd waarop ACM zich zou kunnen beroepen om in het onderhavige geval een correctie aan te brengen op de werkelijke kosten van KPN. In de tweede plaats biedt het feit dat de kosten per eenheid toenemen, onvoldoende grondslag om de conclusie te kunnen trekken dat er bij de CPS-mutatiedienst een minder efficiënt aanbieden door KPN zou zijn. De efficiëntiekorting had gerechtvaardigd kunnen worden in het geval dat ACM aannemelijk had gemaakt dat KPN haar kosten voor de CPS-mutatiedienst redelijkerwijs net zo hard had kunnen laten dalen als de volumes.

Volgens beroepsgrond 12 heeft ACM onvoldoende gemotiveerd waarom zij in het kader van de CPS-mutatiedienst toepassing heeft gegeven aan het uitgangspunt van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten. Het College heeft in zijn uitspraak van 12 september 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB3357) geoordeeld dat aan het opleggen van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten zware motiveringseisen moeten worden gesteld. Concreet dient ACM aan te tonen dat proportionele toerekening geschikt is voor het door ACM nagestreefde doel en dat deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Gelet op de doelstelling van het bevorderen van de belangen van de eindgebruikers dient ACM mede in ogenschouw te nemen in hoeverre de proportioneel toegerekende wholesalespecifieke kosten door de gereguleerde partij aan eindgebruikers worden doorberekend en bovendien dient ACM de aan haar beslissing ten grondslag liggende overwegingen – inclusief berekeningen – zoveel mogelijk duidelijk te maken. Aan deze motiveringseisen heeft ACM niet voldaan.

5.11

In beroepsgrond 13 richt KPN zich tegen de proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten bij de WLR overstapdienst. KPN betoogt ook hier dat ACM niet aan de – reeds in het kader van beroepsgrond 12 genoemde – motiveringseisen die gelden bij het opleggen van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten heeft voldaan.

6 De beroepen in de zaken 10/96 en 10/97

6.1

BT, Colt, Verizon en UPC hebben in hun beroep in de zaak 10/96 verwezen naar de in de zaak 09/376 aangevoerde beroepsgronden. Zij merken echter nog op dat omdat onduidelijk is welke waarderingsgrondslag ACM in het WPC-I besluit heeft gehanteerd, niet valt uit te sluiten dat dit de herontwikkelingswaarde is geweest en niet een objectgebonden waardebepaling. Als dit zo is werkt dit via het hanteren van een index door in het WPC-IIa besluit.

6.2

BBned, Online en Tele2 verwijzen in hun beroep in de zaak 10/97 eveneens naar de in de zaak 09/376 aangevoerde beroepsgronden, met dezelfde aanvulling als in paragraaf 6.1 is genoemd.

Hiernaast hebben BBned, Online en Tele2 nog twee andere beroepsgronden aangevoerd.

6.2.1

ACM is ten onrechte en ongemotiveerd akkoord gegaan met een forse stijging van de tarieven voor de zogenaamde MIP-diensten. Hiermee kunnen concurrenten van KPN informatie uit de KPN (retail) databases verkrijgen teneinde een correcte order voor wholesalediensten bij KPN te kunnen plaatsen. De tariefsverhoging kan waarschijnlijk worden verklaard doordat KPN in de toekomst zelf minder MIP-diensten zal afnemen en minder zal bijdragen aan de kosten die met deze diensten samenhangen. KPN heeft rechtstreeks toegang tot de onderliggende databases, terwijl BBned, Online en Tele2 de MIP-diensten, die bepaalde beperkte informatie uit deze databases trekken, moeten afnemen. In deze situatie dient ACM er voor te zorgen dat er proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten plaatsvindt, zodat KPN toch proportioneel meebetaalt aan de kosten die samenhangen met deze dienst. ACM heeft de tariefstijging gemotiveerd met de stelling dat de tariefstijging niet wordt veroorzaakt door een daling van de aantallen maar door een verhoging van de kosten. De stijging van de loonkosten en het gestegen gebruik van IT-systemen waar ACM op wijst, kunnen echter onmogelijk de verdubbeling van de kosten verklaren en gaan voorbij aan het ten onrechte niet of niet volledig hebben plaatsgevonden van de noodzakelijke proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten (beroepsgrond B1).

6.2.2

BBned, Online en Tele2 kunnen zich vinden in het oordeel van ACM dat het KPN niet is toegestaan volumedalingen door leegloop naar alternatieve infrastructuur van KPN in de kostprijscalculatie van gereguleerde wholesalediensten te verwerken. Zij zijn echter van mening dat de reikwijdte van het verbod op doorberekening van kosten van stranded assets en leegloop ten onrechte beperkt is tot besluiten van KPN om haar netwerk te vernieuwen. ACM had als uitgangspunt moeten hanteren dat concurrenten van KPN niet hoeven te betalen voor stranded assets van KPN, ook als de oorzaak hiervan een andere is dan migratie, zoals verlies van klanten aan concurrenten. Het kan in redelijkheid niet de bedoeling zijn dat normale ondernemingsrisico’s als leegloop als gevolg van toenemende concurrentie, door tariefregulering worden afgedekt (beroepsgrond B2).

7 Het verweer van ACM en de nadere zienswijze van partijen

Het College acht het niet nodig het verweer van ACM en de nadere zienswijzen van partijen weer te geven. Het College zal deze zo nodig betrekken bij de beoordeling van de beroepen.

8 Het oordeel in de zaak 09/376

8.1

Het College constateert dat de grieven van appellanten in zaak 09/376 alle betrekking hebben op de wijze waarop het EDC-systeem is gehanteerd.

Het College stelt voorop dat de vraag of het EDC-systeem – dat kan worden aangemerkt als een kostentoerekeningssysteem als bedoeld in artikel 6.7, tweede lid, Tw – als zodanig mag worden gehanteerd, in eerdere jurisprudentie steeds bevestigend is beantwoord. In deze jurisprudentie heeft het College zich tevens uitgelaten over de wijze waarop aan het EDC-systeem nadere invulling dient te worden gegeven. Uitgangspunt zijn de daadwerkelijke kosten van de gereguleerde partij, in het onderhavige geval KPN. Dit impliceert dat ACM dient te onderzoeken welke kosten KPN in werkelijkheid maakt en bijvoorbeeld niet kan volstaan met het hanteren van een benchmark (zie de uitspraak van 13 juli 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AY3821; de Tiscali-uitspraak). Het EDC-systeem legt daarmee een principieel andere toets aan dan het door ACM eveneens veelvuldig gebruikte BULRIC-systeem, waarbij niet de daadwerkelijke kosten van de gereguleerde aanbieder, maar de kosten die een hypothetisch efficiënte aanbieder zou hebben, als uitgangspunt dienen. Voorts geldt dat binnen het EDC-systeem in beginsel historische beslissingen van de gereguleerde aanbieder invloed kunnen uitoefenen op het uiteindelijke tarief, anders dan bij BULRIC dat een “bottom-up”-benadering inhoudt waarbij een (efficiënt) netwerk wordt gemodelleerd.

Inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten is, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Naar het oordeel van het College in de Tiscali-uitspraak weegt dit bezwaar onvoldoende om EDC ontoelaatbaar te achten, waarbij het in aanmerking heeft genomen dat ACM wel beschikt over alle gegevens en dat deze zonodig door de rechter – indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb wordt verleend – kunnen worden gecontroleerd.

Naar vaste jurisprudentie komt ACM niet alleen bij de keuze voor een kostentoerekeningssysteem, maar ook bij de hierbinnen te maken keuzes de nodige beoordelingsruimte toe. Dit geldt in het bijzonder ook voor een methode voor de waardering van activa, waarbij diverse rechtmatige benaderingen denkbaar zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2311). ACM kan binnen het EDC-systeem niet volstaan met de constatering dat bepaalde, aan afnemers door te berekenen kosten, door KPN daadwerkelijk zijn gemaakt, maar dient deze ook op redelijkheid en noodzakelijkheid te beoordelen (zo blijkt bijvoorbeeld uit rechtsoverweging 6.2.5 van de uitspraak van 14 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF8897). ACM kan in dit verband niet volstaan met de constatering dat KPN op basis van een algemene vergelijking met andere aanbieders als efficiënt kan worden beschouwd, zo volgt uit dezelfde uitspraak (rechtsoverweging 6.2.2). Wel kan naar het oordeel van het College gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat KPN van bepaalde diensten ook zelf gebruik maakt: zij heeft dan minder prikkels onnodige of onredelijk hoge kosten te maken, dan als deze kosten geheel aan afnemers kunnen worden doorberekend. Ook ten aanzien van redelijkheid en noodzaak van kosten geldt hetgeen hierboven, onder verwijzing naar artikel 8:29, vijfde lid, Awb is gesteld. Het College merkt hierbij echter op dat het vertrouwelijke karakter van stukken een appellant niet ontslaat van de verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke kostenpost zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aan te voeren en te onderbouwen met de gegevens die zij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen.

8.2

Beroepsgrond 1 betreft de vertrouwelijkheid van stukken, het recht waarop KPN zou hebben prijsgegeven door in annex 23B opgenomen cijfers in het kader van een ronde tafel bijeenkomst op 1 december 2006 bekend te maken.

Over de vertrouwelijkheid van stukken is door het College reeds geoordeeld in zijn beslissing op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb van 20 juli 2012. Het College overwoog in paragraaf 2.3 van deze uitspraak naar aanleiding van hetgeen appellanten in zaak 09/376 hadden aangevoerd:

“ Het betoog (…) dat beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd is wat betreft de gegevens in de zogeheten annex 18s en annex 23B, volgt het College niet. KPN heeft aan marktpartijen vertrouwelijke informatie bekend gemaakt, in het kader van een ronde tafel bijeenkomst over de co-locatietarieven. Die informatie is niet, althans niet in dezelfde vorm, in de B-stukken terug te vinden. Er is daarom geen reden om voor de stukken waarin annex 18s en annex 23B zijn opgenomen, beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd te achten.”

Hieruit blijkt dat het College appellanten in zaak 09/376 niet heeft gevolgd in hun opvatting dat KPN het recht op vertrouwelijkheid inzake de in geding zijn gegevens had prijsgegeven.

Beroepsgrond 1 faalt.

8.3

Beroepsgrond 2 is ingetrokken.

8.4

De beroepsgronden 3.1 en 3.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De appellanten in zaak 09/376 komen hierin op tegen de toepassing die ACM geeft aan CCA.

Door de wijze waarop bij toepassing van CCA vermogenskosten worden berekend, wordt er rekening mee gehouden dat KPN een opbrengst zou kunnen behalen met een verkoop van een actief maar dit nu misloopt omdat zij niet is overgegaan tot verkoop. Een waardestijging van een actief leidt in deze optiek tot een hoger kapitaalbeslag en daarmee tot hogere vermogenskosten. Daar staat tegenover dat de waardestijging leidt tot een zogeheten holding gain, die als een negatieve afschrijving wordt verwerkt zodat de kostprijs daalt.

Het College merkt op dat de vraag of ACM in beginsel gebruik mag maken van CCA reeds bevestigend is beantwoord in de uitspraak van 2 mei 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA4661). Hetgeen appellanten in zaak 09/376 hebben aangevoerd, noopt niet tot het oordeel dat CCA in het onderhavige geval niet had mogen worden toegepast. Zoals gememoreerd in paragraaf 8.1 komt aan ACM beoordelingsruimte toe bij de in dit kader te maken keuzes. Op zich is denkbaar dat bij toepassing van de EDC-methode partijen die tegen een gereguleerd tarief gebruik maken van diensten van een gereguleerde aanbieder kunnen profiteren van het feit dat een bepaald actief reeds geheel of voor een groot deel is afgeschreven. Het College verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 4.8.3.23 van zijn uitspraak van 31 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6195) voor een voorbeeld. Het is echter eveneens mogelijk dat zich een situatie voordoet waarin de waarde waarvoor grotendeels of geheel afgeschreven activa in de boeken staan, geen juiste grondslag kan bieden voor een kostengeoriënteerd tarief (vergelijk rechtsoverweging 6.5.2 van de uitspraak van 17 oktober 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BY2311). Het loutere feit dat KPN in haar jaarrekening de historische kostenmethode als grondslag voor de waardering van activa en de bepaling van afschrijvingsbedragen hanteert, kan derhalve een oordeel dat CCA hier niet mocht worden toegepast niet schragen.

De beroepsgronden spitsen zich verder toe op hetgeen ACM opmerkt over de holding gain en het door een investeerder vereiste rendement op vermogen. Appellanten in zaak 09/376 merken op dat de holding gain uitsluitend in het jaar van de waardeverhoging een rol speelt, maar niet wegneemt dat afnemers in de daarop volgende jaren een tarief moeten betalen dat is gebaseerd op kapitaalslasten die over de hogere vervangingswaarde worden berekend.

Het College constateert dat het betoog van appellanten in zaak 09/376 inzake de grondslag voor de berekening van de vermogenskosten, berust op het uitgangspunt dat voor de invulling van het begrip daadwerkelijke kosten leidend is wat KPN in het verleden voor de relevante activa heeft betaald. Dit blijkt mede uit de stelling dat KPN voor de waardestijging nu juist geen kosten maakt, maar (bij verkoop) alleen maar winst. Daarmee gaan appellanten in zaak 09/376 er echter aan voorbij dat kosten – zoals ACM terecht opmerkt – niet alleen “out of pocket”-kosten kunnen zijn, maar ook “opportunity costs”. Door CCA toe te passen heeft, zoals hierboven vermeld, ACM er rekening mee gehouden dat KPN een opbrengst zou kunnen behalen met een verkoop van een actief maar dit nu misloopt omdat zij niet is overgegaan tot verkoop. Daarbij past dat dan ook de door middel van CCA bepaalde waarde en niet de historische waarde met afschrijvingen de grondslag vormt voor de berekening van de vermogenslasten. Hetgeen appellanten in zaak 09/376 hebben aangevoerd, kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat ACM de haar toekomende beoordelingsruimte heeft overschreden.

De beroepsgronden 3.1 en 3.2 zijn ongegrond.

8.5

In beroepsgrond 3.3 klagen appellanten in zaak 09/376 er over dat de operationele kosten buitensporig hoog zijn.

Het College heeft in deze beroepsgrond aanleiding gezien om de in de zaak 09/376 als vertrouwelijk aangemerkte stukken bij zijn beoordeling te betrekken. Het College heeft hierbij getoetst of ACM deze operationele kosten als daadwerkelijk door KPN gemaakte kosten heeft kunnen aanmerken, of ACM voldoende onderzoek heeft verricht om na te gaan of deze kosten als redelijk en noodzakelijk kunnen worden aangemerkt en of ACM tot de door haar getrokken conclusie omtrent deze kosten heeft kunnen komen. Het College heeft in zijn bevindingen geen aanleiding gezien tot gegrondverklaring van deze beroepsgrond.

Beroepsgrond 3.3 slaagt niet, zodat beroepsgrond 3 in zijn geheel faalt.

8.6

Beroepsgrond 4 houdt in dat ACM een benchmark had moeten toepassen om te bepalen of de beweerdelijk door KPN gemaakte kosten ook efficiënt waren.

Zoals het College in paragraaf 8.1 heeft uiteengezet, kan ACM niet volstaan met een toets of kosten door KPN ook daadwerkelijk zijn gemaakt, maar zal zij ook dienen te onderzoeken of deze kosten redelijk en noodzakelijk zijn. In dit verband is in beroepsgrond 4.1 betoogd dat ACM ten behoeve van dit onderzoek niet kan volstaan met een verwijzing naar het CEA-onderzoek, waaruit bleek dat KPN in het algemeen efficiënt is in vergelijking met de top 10% van naar efficiëntie gerangschikte US LECs. Dit staat echter niet ter discussie. Zoals het College reeds had bepaald in rechtsoverweging 6.2.2 van zijn uitspraak van 14 oktober 2008 (CLI:NL:CBB:2008:BF8897) kunnen zich omstandigheden voordoen waarin aanleiding moet worden gevonden onderzoek te verrichten naar eventuele inefficiënties op het niveau van de individuele dienst en het doorberekenen van die inefficiënties aan de afnemers. ACM erkent dit ook en geeft in randnummer 11.11 van haar verweerschrift weer op welke andere wijzen zij een toetsing heeft uitgevoerd. Over deze toetsing is door het College reeds in paragraaf 8.5 geoordeeld.

Beroepsgrond 4.2 behoeft bespreking voor zover appellanten in zaak 09/376 er over klagen dat ACM is voorbij gegaan aan de door hen overgelegde benchmarks. Aan de in hun beroepschrift genoemde stukken hebben zij op 27 januari 2012 nog een rapport van Dynamis toegevoegd. Het College stelt voorop dat aangezien een rechtstreekse beoordeling van de redelijkheid en noodzaak van de door KPN gemaakte kosten gezien het vertrouwelijke karakter hiervan voor hen niet mogelijk is, het begrijpelijk is dat appellanten in zaak 09/376 hun standpunt omtrent het excessieve karakter van de co-locatietarieven doen ondersteunen door vergelijkende onderzoeken. Dit neemt echter niet weg dat voor de waarde die aan dergelijke onderzoeken moet worden toegekend, de vraag moet worden gesteld naar de representativiteit van die onderzoeken. Als uitgangspunt heeft te dienen dat op de partij die dergelijke onderzoeken in het geding brengt, de last rust om de vergelijkbaarheid van de ingebrachte met de te beoordelen gegevens aannemelijk te maken. In de onderhavige procedure, waar de daadwerkelijke kosten van KPN tot uitgangspunt dienen en in beginsel dient te worden aanvaard dat historische beslissingen die KPN heeft genomen invloed blijven uitoefenen, brengt dit met zich mee dat partijen niet kunnen volstaan met een algemene vergelijking van de prijzen van bedrijfsruimtes maar hierbij de bijzonderheden van de door KPN gebruikte co-locatieruimtes dienen te betrekken. Het College merkt hierbij op dat de hiervoor relevante informatie voor een belangrijk deel geen vertrouwelijk karakter heeft. Zoals KPN in haar zienswijze van 22 oktober 2009 heeft opgemerkt, gaat het met name om het feit dat de locatie van de gebouwen die worden gebruik voor co-locatie, ooit is bepaald door de topologie van het toenmalige netwerk van KPN. Hierdoor kan sprake zijn van gebouwen met relatief hoge kosten omdat zij op een dure locatie zijn gevestigd, ouder zijn waardoor zij relatief hoge onderhoudskosten hebben, of onpraktisch zijn ingedeeld. Appellanten in zaak 09/376 waren in de gelegenheid om het gewicht dat aan deze factoren moet worden toegekend, te bespreken in de door hen ingebrachte onderzoeken dan wel in een nadere toelichting daarop.

In het licht van het voorgaande acht het College het niet onbegrijpelijk dat ACM kanttekeningen heeft geplaatst bij de representativiteit van de door appellanten in zaak 09/376 ingebrachte onderzoeken. Hetgeen door hen is ingebracht tegen deze kanttekeningen overtuigt het College niet.

Ten aanzien van de Zadelhoff-benchmark merken appellanten in zaak 09/376 in randnummer 81 van hun beroepschrift op dat deze benchmark niet alleen loodsen betreft, maar ook bedrijfshallen. Op de locatie van de co-locatieruimtes van KPN en de invloed die daarvan uitgaat op de huurprijs, wordt niet ingegaan. In een voetnoot wijzen appellanten in zaak 09/376 er op dat de vierkante meterprijs van KPN weliswaar sterk overeenstemt met die van de door hun gemachtigde gehuurde kantoorruimte, maar achten zij een vergelijking met de lagere huurkosten voor de kelder meer adequaat. Het College kan het standpunt dat de kelderruimte in het kantoor van gemachtigde vergelijkbaar is met een co-locatieruimte echter moeilijk rijmen met de stelling in de hoofdtekst dat de co-locatieruimtes van KPN (slechts) in sommige gevallen in de kelderruimtes van kantoorgebouwen zitten.

Ten aanzien van de Tele2 PoPs-benchmark, waarin een vergelijking wordt gemaakt met de Points of Presence (PoPs) die Tele2 in de nabijheid van de regionale centrales van KPN huurt, geldt dat appellanten in zaak 09/376 in randnummer 84 van hun beroepschrift een citaat geven waarin ACM wijst op de verschillen tussen de locaties en het beheer van de co-locatieruimtes van KPN enerzijds en de Tele2 Pops anderzijds. Vervolgens maken zij echter niet duidelijk waarom de door ACM geconstateerde verschillen relevantie missen, maar volstaan zij met de stelling dat “op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat de technische ruimtes waarom het hier gaat wel degelijk vergelijkbaar moeten zijn nu het gaat om vergelijkbare telecomapparatuur waaraan dezelfde huisvestingseisen worden gesteld”. Gelet op hetgeen het College heeft opgemerkt omtrent de op de appellanten in zaak 09/376 rustende last, deelt het College niet hun opvatting dat op ACM de plicht rustte haar besluit op dit punt nader te motiveren.

Ten aanzien van de vergelijking met de collocatietarieven in andere lidstaten van de Europese Unie heeft ACM opgemerkt dat het in deze landen veelal gaat om de kale huurprijs, terwijl het tarief bij KPN ook andere dienstverlening omvat. Appellanten brengen hier tegenin dat ACM nader onderzoek had dienen te verrichten, waarbij zij ten behoeve van de vergelijkbaarheid de kale huurprijs van KPN had kunnen berekenen door daar de kosten van andere dienstverlening door KPN van het totaal af te trekken. Naar het oordeel van het College rustte op ACM niet een dergelijke onderzoeksplicht, reeds niet omdat appellanten in zaak 09/376 zich niet hebben uitgelaten over de vergelijkbaarheid van de relevante huurmarkt in Nederland en die in andere lidstaten.

Het Dynamis-rapport betreft een berekening van de gemiddelde huurprijs per vierkante meter van bedrijfsruimte in Nederland. In dit rapport en de toelichting van appellanten in zaak 09/376 hierop ontbreekt wederom een beschouwing waarom de gegevens in dit rapport representatief zouden zijn. ACM heeft hier in haar reactie van 15 mei 2012 op gewezen.

Hetgeen appellanten in zaak 09/376 hebben aangevoerd omtrent de door KPN aangedragen benchmark die door ACM wel acceptabel werd gevonden, kan buiten beschouwing worden gelaten. Uit hetgeen appellanten hebben opgemerkt omtrent het niet hanteren van een benchmark door ACM, kan worden afgeleid dat tussen partijen niet in geschil is dat deze benchmark niet ten grondslag heeft gelegen aan de bepaling van de hoogte van de co-locatietarieven.

8.7

Beroepsgrond 5 betreft de omvang van een footprint, die volgens ACM 2,0 vierkante meter bedraagt en volgens appellanten in zaak 09/376 1,6 vierkante meter. ACM heeft haar berekeningen gebaseerd op een nagenoeg complete dataset van gegevens omtrent de oppervlakten en het aantal footprints van de co-locatieruimtes, die desgevraagd door KPN was aangeleverd. In haar reactie in het WPC-I besluit op de door appellanten in zaak 09/376 bedoelde tekening die een efficiënte opstelling van co-locaties in co-locatieruimtes zou behelzen, heeft ACM onder meer aangevoerd dat in co-locatieruimtes ook ruimte in beslag wordt genomen door voedings- en ventilatorkasten. Appellanten in zaak 09/376 hebben deze stelling niet weersproken. Zowel in het beroepschrift als in de pleitnota ter zitting hebben zij slechts de stelling van ACM dat in de tekening geen rekening was gehouden met de noodzaak van het openen van deuren weersproken en zijn zij niet ingegaan op de andere door ACM gegeven verklaring voor het verschil. Het College heeft daarmee geen reden om aan te nemen dat het verschil tussen beide berekeningen niet kan worden verklaard doordat bij het opstellen van de genoemde tekening geen rekening was gehouden met het ruimtebeslag van voedings- en ventilatorkasten.

Beroepsgrond 5 faalt.

8.8

Beroepsgrond 6 betreft de zogeheten SEV-kosten. Partijen hebben in nadere stukken en zienswijzen hierover additionele inzichten naar voren gebracht.

De stroomvoorzieningen waar het om gaat zijn 48v DC no break en 230v AC monitored supply, respectievelijk een noodstroomvoorziening en algemene voorzieningen voor verlichting en bijkomende apparatuur.

Appellanten in zaak 09/376 zijn zich op het standpunt blijven stellen dat het eenmalige kosten betreft. Dit mochten zij afleiden uit (een schematisch overzicht bij) een in 2004 gesloten contract. Dat hun nadien extra kosten in rekening worden gebracht, achten zij in strijd met de rechtszekerheid. Als zij eerder zouden hebben geweten dat de kosten van deze – optionele – SEV-systemen als gevolg van de periodieke vergoedingen substantieel hoger zouden uitvallen, dan zouden zij deze systemen nooit hebben afgenomen en een andere oplossing hebben gekozen. ACM bestrijdt deze lezing van het contract. Weliswaar worden bij zowel 48v DC no break als 230v AC monitored supply zowel installation (kosten van het aanbrengen van de installaties) als usage (energieverbruik) genoemd, maar wat ontbreekt zijn nu juist de SEV-kosten. Dit zijn de periodieke kosten van de installaties, zoals afschrijvingskosten, vermogenskosten en onderhoud. Het gaat hierbij volgens ACM om kosten die KPN daadwerkelijk maakt en waarvoor zij niet al via andere tarieven een vergoeding ontvangt. Dat er naast eenmalige kosten ook periodieke SEV-kosten waren, is pas in een relatief laat stadium ontdekt. ACM heeft het daarom in strijd met de rechtszekerheid geacht de periodieke tarieven met terugwerkende kracht in rekening te brengen. Pas vanaf januari 2007 mag KPN een SEV-vergoeding in rekening brengen. In ieder geval sinds 2007 hebben afnemers rekening kunnen houden met additionele SEV-kosten aangezien KPN in de toenmalige besprekingen te kennen heeft gegeven dat er extra niet gedekte kosten waren.

Het College stelt voorop dat de vraag waarover het moet oordelen niet is hoe de contracten die in 2004 tussen KPN en haar afnemers werden gesloten dienen te worden geïnterpreteerd. Ter beoordeling staat of ACM rechtmatig heeft kunnen bepalen dat KPN de periodieke SEV-vergoedingen in rekening mag brengen. Uitgangspunt is daarbij de vraag of het gaat om daadwerkelijke kosten waarvoor KPN niet elders dekking heeft gekregen, aan welke eisen volgens ACM is voldaan. In hetgeen appellanten in zaak 09/376 in reactie op het verweer van ACM hebben aangevoerd, leest het College slechts een herhaling van hun standpunt dat zij er op mochten vertrouwen dat de eenmalige kosten alle relevante kosten dekten die KPN voor de betrokken faciliteiten maakte. Argumenten die het feitelijke oordeel van ACM omtrent deze kosten ontkrachten, hebben zij niet aangevoerd. Dat appellanten in zaak 09/376 sinds januari 2007 op de hoogte waren van de opvatting van KPN dat het om niet elders gedekte kosten ging, hebben zij in randnummer 108 van hun beroepschrift erkend, waaraan niet afdoet dat op dat moment de besluitvorming omtrent deze kosten nog niet was afgerond. ACM heeft dan ook niet in strijd met de rechtszekerheid gehandeld, door KPN toe te staan de SEV-kosten vanaf januari 2007 in rekening te brengen.

Beroepsgrond 6 faalt.

8.9

Beroepsgrond 7, die inhoudt dat ACM het tarief had moeten differentiëren op basis van de locatie van de gebouwen, is slechts onderbouwd met de stelling dat de rechtbank Rotterdam ook deze mening was toegedaan in een uitspraak, die door het College in de Tiscali-uitspraak is vernietigd. Elke feitelijke onderbouwing waarom voor appellanten in zaak 09/376 een gedifferentieerd tarief voordeliger zou uitpakken dan een uniform tarief ontbreekt en de stelling van KPN in haar zienswijze van 22 oktober 2009 dat zij vooral co-locatie afnemen in de meer dichtbevolkte en dus dure gebieden van Nederland, hebben zij niet weersproken, zodat het College niet vermag in te zien welk belang zij hebben bij deze beroepsgrond.

Ook beroepsgrond 7 slaagt niet.

8.10

Aangezien alle aangevoerde beroepsgronden falen, luidt de conclusie dat het beroep in de zaak 09/376 ongegrond is.

9 Het oordeel in de zaken 10/72, 10/96 en 10/97

9.1

Het College zal eerst oordelen over de leegloopregel.

9.1.1

Beroepsgrond 1 van KPN luidt dat de leegloopregel in strijd is met de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Het College verwijst in reactie hierop naar rechtsoverweging 10.9.4 van zijn uitspraak van 30 september 2011 (ECLI:NL:CBB:2012:BV3078). Het College oordeelde daarin dat ACM in redelijkheid heeft kunnen besluiten KPN niet toe te staan haar kosten door stranded assets en leegloop, veroorzaakt door vernieuwing van haar netwerk, via de tarieven van gereguleerde wholesalediensten bij haar afnemers in rekening te brengen. Hieruit volgt dat de leegloopregel als zodanig niet onrechtmatig is, zodat deze beroepsgrond faalt.

Uit rechtsoverweging 10.3.7 van dezelfde uitspraak volgt dat beroepsgrond B2 van BBned, Online en Tele2 evenmin kan slagen. Het College heeft in deze rechtsoverweging het standpunt van ACM gevolgd dat de reikwijdte van het verbod om kosten van stranded assets en de gevolgen van leegloop door te berekenen beperkt moet blijven tot de situatie dat KPN overgaat van een oud naar een nieuw netwerk en niet moet worden uitgebreid tot een stijging van de kosten per eenheid als gevolg van leegloop en stranded assets, ongeacht de oorzaak daarvan, nu partijen in het verleden voordeel hebben gehad van een daling van tarieven door toename van schaalvoordelen als gevolg van een stijgende bezetting van het netwerk van KPN.

De beroepsgronden 1 van KPN en 2 van BBned, Online en Tele2 slagen niet.

9.1.2

De beroepsgronden 2 en 3 van KPN betreffen de wijze waarop ACM de leegloopregel in het WPC-IIa besluit heeft toegepast.

De leegloopregel houdt in dat het KPN niet is toegestaan volumedalingen door leegloop naar alternatieve infrastructuur van KPN in de kostprijscalculatie van gereguleerde wholesalediensten te verwerken. KPN is op grond van deze omschrijving van mening dat ACM een causaliteitseis heeft gesteld, waaraan zij zich vervolgens bij de toepassing van de leegloopregel op MDF-access niet heeft gehouden. Uit de formulering van de leegloopregel volgt dat het moet gaan om klanten die van de oude naar de nieuwe infrastructuur van KPN zijn overgestapt. Deze aantallen zijn door ACM echter berekend door er van uit te gaan dat alle nieuwe klanten die KPN heeft op haar nieuwe netwerk, afkomstig zijn van haar oude netwerk. Dit leidt volgens KPN echter tot een overschatting van het aantal uit het oude netwerk gemigreerde klanten omdat migratie ten opzichte van andere aanbieders, bijvoorbeeld de kabel, buiten beschouwing blijft. Uit marktonderzoek blijkt volgens KPN dat 30 tot 40 procent van de huidige klanten van KPN’s FttH-netwerk niet afkomstig is van het kopernetwerk, maar komt van de kabel of geheel nieuw is. ACM had ook niet mogen uitgaan van de veronderstelling dat alle klanten van de nieuwe infrastructuur van KPN op het kopernetwerk zouden zijn gebleven als zij niet de mogelijkheid van de overstap naar FttH zouden hebben gehad. Het ligt volgens KPN alleszins voor de hand dat zij in dat geval zouden zijn overgestapt naar het netwerk van een kabelmaatschappij.

Het College constateert dat deze lezing van KPN door ACM in essentie niet wordt bestreden. In randnummer 6.8 van haar verweerschrift voert ACM aan dat het vanzelfsprekend niet de bedoeling is om per lijn of dienst die niet meer wordt afgenomen, vast te stellen of de betrokken gebruiker naar alternatieve infrastructuur van KPN is overgestapt. Het College leidt hieruit af dat het geschil zich richt op de methode waarmee de mate van overstap van klanten van KPN wordt vastgesteld en dat ACM de door KPN bestreden methode heeft gevolgd, omdat zij het hierboven aangehaalde alternatief te bezwaarlijk vindt. ACM gaat hiermee echter voorbij aan de door KPN in randnummer 5.25 van haar zienswijze van 10 oktober 2010 geopperde mogelijkheid om een steekproef- en/of marktonderzoek uit te (laten) voeren onder de klanten voor de nieuwe infrastructuur van KPN om zo de herkomst van deze overstappers nader in kaart te brengen. Het College concludeert dat ACM een dergelijk onderzoek alsnog dient te verrichten teneinde voor wat betreft de volumeberekeningen een juiste invulling te kunnen geven aan de leegloopregel.

Beroepsgrond 2 en 3 slagen. ACM heeft het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb geschonden.

9.2

Beroepsgrond 4 betreft de verkorting van de levensduur van het kopernet door KPN. Het debat tussen partijen naar aanleiding van deze beroepsgrond spitst zich toe op de vraag of ACM hier mocht afwijken van de jaarrekening van KPN.

Uitgangspunt is dat ACM ook bij toepassing van het EDC-systeem mag afwijken van de beslissingen inzake kostentoerekening die zijn genomen in de jaarrekening van KPN, mits zij een dergelijke afwijking naar behoren motiveert.

ACM heeft ter motivering verwezen naar de randnummers 261 tot en met 264 van de Nota van bevindingen bij het WPC-IIa besluit. In randnummer 263 erkent ACM expliciet dat de boekhouding van KPN dient als startpunt van de door haar uitgevoerde beoordeling. Hetgeen zij daaraan toevoegt ter motivering van haar beslissing in het onderhavige geval dan toch af te wijken, behelst niet meer dan het zich beroepen op het feit dat het uiteindelijk aan haar is om te bepalen of kosten die resulteren uit een boekhoudkundige ingreep mogen worden verwerkt in gereguleerde tarieven. In haar nadere zienswijze van 9 december 2011 voegt ACM hier slechts weinig aan toe. ACM herhaalt haar standpunt dat reeds uit de uitspraak van het College van 30 september 2011 volgt dat stranded assets buiten de tarieven moeten worden gehouden, maar gaat niet in op het betoog van KPN dat de versnelde afschrijving van het kopernetwerk juist een door de bedrijfseconomische werkelijkheid en door de accountant van KPN getoetste ingreep is die er toe bijdraagt te voorkomen dat het kopernetwerk een stranded asset wordt in de zin dat de kosten hiervan nog niet volledig zijn terugverdiend op het moment dat het geheel door een nieuw netwerk is vervangen. Daarmee heeft ACM haar afwijking van de boekhouding van KPN onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. De aanpassing van de levensduur van het kopernetwerk door KPN heeft weliswaar invloed op de hoogte van de door KPN te hanteren tarieven, maar staat toepassing van de leegloopregel als zodanig niet in de weg en is derhalve ook niet in strijd met het oordeel van het College in de uitspraak van 30 september 2011. ACM wijst er voorts op dat zij aan andere normen heeft te toetsen dan de accountant en belastingdienst, die zich met de levensduurverkorting akkoord hebben verklaard. Deze opvatting is juist, in de zin dat ACM dient na te gaan of door KPN opgevoerde daadwerkelijke kosten ook aan de eis voldoen dat zij redelijk en noodzakelijk zijn en er bijvoorbeeld niet toe dienen om concurrenten die wholesalediensten van KPN afnemen onnodig op kosten te jagen. Dat niet aan genoemde eis is voldaan, is door ACM niet concreet onderbouwd.

Het College oordeelt derhalve dat ACM in dit geval niet had mogen afwijken van de in de boekhouding van KPN neergelegde afschrijvingsduur van het kopernetwerk van vijftien jaar. Beroepsgrond 4 slaagt. ACM heeft in strijd gehandeld met artikel 6a.7 Tw.

9.3

De beroepsgronden 5 en 6 betreffen de doorberekening van de kosten van de nieuwe all-IP-infrastructuur van KPN. Partijen houdt verdeeld of ACM voor telefoniediensten had mogen uitgaan van de bezetting van het Ethernetdeel van het netwerk zoals voor 2011 mocht worden verwacht, dan wel – zoals KPN had voorgesteld – de feitelijke bezetting van 2007 of de verwachte bezetting voor 2008 tot uitgangspunt had moeten nemen. Aangezien voor 2011 een hogere netwerkbezetting van het all-IP wordt voorzien dan de bezetting in 2007 of 2008, betekent de keuze van ACM dat KPN een substantieel lagere VoIP-kostprijs moet hanteren.

KPN verwijt ACM – met name in beroepsgrond 5 – dat zij een verkapte efficiëntiekorting heeft opgelegd. ACM zou er hiermee aan voorbijgaan dat de aanleg van het all-IP-netwerk naast het bestaande kopernetwerk in het geheel geen inefficiënte beslissing is en dat het nu eenmaal onvermijdelijk is dat een nieuw netwerk vanaf de eerste inbedrijfstelling enige tijd een suboptimale bezetting kent. ACM heeft hier tegenover gesteld dat all-IP-kosten uitsluitend aan diensten mogen worden toegerekend voor zover die diensten daadwerkelijk van de all-IP-infrastructuur gebruik maken, hetgeen voortvloeit uit het beginsel van kostencausaliteit.

Het College leest in hetgeen ACM heeft aangevoerd geen verwijt aan KPN dat zij niet efficiënt zou opereren en om deze reden niet haar volledige kosten zou mogen verhalen. Centraal in de motivering van ACM staat dat wholesaleafnemers van KPN uitsluitend aan het nieuwe netwerk van KPN hoeven mee te betalen als en voor zover zij daar daadwerkelijk gebruik van kunnen maken. Het College ziet op basis van hetgeen door partijen is betoogd, geen aanleiding om te oordelen dat ACM niet in overeenstemming met het beginsel van kostencausaliteit heeft gehandeld. Het College begrijpt dat de beslissing van ACM met zich brengt dat KPN haar daadwerkelijke kosten niet volledig kan doorberekenen aan haar afnemers omdat een deel van de onderbezetting van het nieuwe netwerk in de aanloopfase voor haar eigen rekening komt. Het College refereert in dit verband opnieuw aan de redelijkheidstoets die onderdeel vormt van de maatstaf die ACM dient aan te leggen bij de vraag welke kosten KPN in het kader van het EDC-systeem kan doorberekenen. In het onderhavige geval heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat het niet redelijk zou zijn om de extra kosten die voortvloeien uit de beslissing van KPN om haar netwerk te vernieuwen en gedurende bepaalde tijd twee netwerken naast elkaar te laten bestaan, voor rekening van haar afnemers te laten komen. Het College ziet geen aanleiding om aan te nemen dat ACM de door haar uit te voeren toets daarmee in dit geval niet juist heeft uitgevoerd. Hetgeen KPN heeft aangevoerd omtrent de technische en economische redenen voor netwerkvernieuwing en de onvermijdelijkheid van initiële onderbezetting van een nieuw netwerk is daartoe in ieder geval onvoldoende.

In beroepsgrond 6 bepleit KPN de hantering van een meerjarenvenster, hetgeen er toe zou leiden dat de hoge kosten die aan het begin van de periode met het nieuwe netwerk zijn gemoeid, over een langere periode worden toegerekend. ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval voor een meerjarenvenster geen plaats is omdat dit in strijd zou komen met het beginsel van kostencausaliteit. Het gaat hier niet om hoge aanvangskosten die door gebruikers van de komende jaren worden bepaald, maar om kosten die samenhangen met het gedeeltelijk niet gebruikt worden van het netwerk. Het College onderschrijft dit standpunt en voegt hieraan toe dat in zijn oordeel over beroepsgrond 5 reeds ligt besloten dat ACM KPN niet hoefde toe te staan een groter deel van de betreffende all-IP-kosten op haar afnemers te verhalen, ook niet via een meerjarenvenster.

Beroepsgrond 5 en 6 falen beide.

9.4

De beroepsgronden 7 en 8 zien op de bepaling van de WACC door ACM.

9.4.1

Op 31 augustus 2011 heeft het College uitspraak gedaan op (onder meer) het beroep van KPN (ECLI:NL:CBB:2011:BR6195). In dit beroep had KPN zich gericht tegen de vaststelling van de WACC door ACM in het in die zaak bestreden besluit en daartoe verwezen naar de beroepsgronden 7 en 8 in haar beroepschrift tegen het WPC-IIa besluit. Deze beroepsgronden zijn in rechtsoverweging 4.9.3.28 van de uitspraak van 31 augustus 2011 door het College besproken en verworpen. Het College ziet ten aanzien van beroepsgrond 8 geen reden om thans tot een ander oordeel te komen. Hetgeen KPN hiertegen heeft ingebracht in haar zienswijze van 10 oktober 2011 bevat geen argumenten die het College niet reeds in zijn uitspraak van 31 augustus 2011 heeft betrokken.

9.4.2

In rechtsoverweging 4.9.3.28 van voornoemde uitspraak is het College tevens ingegaan op beroepsgrond 7 van KPN dat ACM bij de bepaling van de risicovrije rentevoet ten onrechte is uitgegaan van staatsobligaties met een korte looptijd en zich in plaats daarvan had dienen te baseren op langlopende staatsobligaties. Het College volgde daar het verweer van ACM dat in het desbetreffende geval gewicht toekwam aan het feit dat eind 2006 en begin 2007 bij benadering sprake was van een zogenaamde vlakke rentecurve, hetgeen inhoudt dat er een sterke mate van overeenkomst was tussen de rentes van staatsleningen met verschillende looptijden zodat de vraag welke looptijd tot uitgangspunt dient te worden genomen aan betekenis verliest. Het College overwoog hierbij – kort gezegd – dat hetgeen KPN in het betreffende geding aanvoerde niet aan het argument van ACM af kon doen. Aan een principiële beoordeling van beroepsgrond 7 is het College derhalve niet toegekomen.

In hetgeen KPN in zaak 10/72 heeft aangevoerd, met name in haar zienswijze van 10 oktober 2011, ziet het College aanleiding om alsnog nader in te gaan op de betreffende beroepsgrond. KPN is met nieuwe argumenten gekomen, die een ander licht op de zaak werpen. KPN wijst er op dat ACM bij het bepalen van de risicovrije rente is uitgegaan van gemiddelden van drie jaar, welke keuze door het College in weerwil van beroepsgrond 8 van KPN door het College in stand is gelaten. Dat, zoals ACM in de zaak 10/817 had aangevoerd, in een bepaalde periode de rente op staatsleningen met uiteenlopende looptijden weinig van elkaar verschilden, is van beperkt belang indien de rente – zoals ACM zelf heeft bepleit – dient te worden gebaseerd op een gemiddelde waarbij ook perioden zijn betrokken waarin voornoemde situatie zich niet voordoet. KPN heeft in voornoemde zienswijze ook becijferd dat het verschil tussen de gemiddelde nominale rentes op drie- en tienjarige staatsobligaties in de relevante referentieperiode 2005-2007 0,5 procent bedroeg.

Het College volgt ACM ten aanzien van beroepsgrond 7 van KPN niet in het door haar in paragraaf 2.2 van haar zienswijze van 9 december 2011 betrokken standpunt dat er voor het College geen grond is om anders te oordelen dan in zijn uitspraak van 31 augustus 2011. Het College stelt voorop dat de bepaling van de hoogte van de WACC in het WPC-IIa besluit betrekking heeft op een ander reguleringskader dan aan de orde was in de uitspraak van 31 augustus 2011, waarin het College een oordeel velde over het marktanalysebesluit vaste en mobiele gespreksafgifte van 7 juli 2010. Dat KPN oorspronkelijk om haar moverende redenen tegen beide besluiten eendere grieven aanvoerde inzake de WACC, doet hier niet aan af. KPN heeft in de onderhavige procedure haar beroepsgrond 7 nader aangevuld, hetgeen zij niet onredelijk laat heeft gedaan en tegen welke beroepsgrond ACM verweer heeft kunnen voeren. Het College ziet derhalve geen beletsel voor een inhoudelijk oordeel naar aanleiding van voornoemde aanvulling.

ACM heeft zich nader uitgelaten over beroepsgrond 7 van KPN in haar brief van 15 mei 2012. Zij heeft dit gedaan onder verwijzing naar een in haar opdracht door NERA in maart 2012 uitgebrachte rapport met de titel “Risk Free Rate Sensitivity for the 2007 and 2009-2011 Regulatory Periods”. ACM heeft naar aanleiding van de bevindingen van NERA weliswaar betwist dat het verschil dat de keuze van de looptijd van staatsobligaties maakt voor de uiteindelijke hoogte van de WACC de omvang heeft die door KPN is becijferd, maar heeft in paragraaf 1.6 van voornoemde brief expliciet erkend dat er een verschil is. ACM heeft naar aanleiding hiervan het College in overweging gegeven zich uit te laten over de vraag of ACM redelijkerwijze staatsobligaties met een looptijd van drie jaar als uitgangspunt heeft kunnen nemen bij de bepaling van de risicovrije rente als component van de WACC.

Het College merkt op dat ook indien NERA zou worden gevolgd in haar stelling dat keuze voor de door KPN gewenste looptijd uitsluitend “modest increases” zou betreffen, de doorberekening van dit verschil in de WACC, gelet op de omvang van de vermogenskosten waarop deze betrekking heeft, voor KPN een aanzienlijke toename in inkomsten met zich zou brengen. Het staat daarmee voor het College vast dat KPN belang heeft bij de beoordeling van haar beroepsgrond.

Het College stelt voorop dat de WACC een (gewogen) gemiddelde vormt van de kosten die een gereguleerde onderneming heeft voor het aantrekken van eigen, onderscheidenlijk vreemd vermogen. In zoverre gaat het om een in beginsel objectief gegeven en is er geen beleidsvrijheid voor het betrokken bestuursorgaan. Dit neemt echter niet weg dat er voor het bepalen van de parameters waaruit de WACC is opgebouwd, meerdere methoden kunnen worden gebruikt en bij de keuze voor deze methoden aan ACM een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt. De invulling van die ruimte zal ACM wel naar behoren moeten motiveren.

Het voorgaande geldt ook voor de keuze voor de looptijd van de staatsobligaties die uitgangspunt zijn voor de bepaling van de risicovrije rente als component van de WACC. Het College merkt hierbij op dat het hierbij niet gaat om de looptijd van de staatsobligaties bij uitgifte, maar om de resterende looptijd op het moment dat het rendement op een bepaalde staatsobligatie wordt gebruikt als input voor de berekening van de risicovrije rente. Met name ACM heeft dit in de uitgewisselde stukken benadrukt door hierin te spreken over “maturity period”, oftewel resterende looptijd.

ACM heeft haar keuze voor een resterende looptijd van drie jaar gemotiveerd omdat hiermee zou worden aangesloten bij de duur van de reguleringsperiode. Deze keuze zou volgens ACM – die zich hierbij vooral beroept op het NERA-rapport van april 2009 met de titel “The Cost of Capital for KPN’s Wholesale Activities” – in een reeds bestaande en gereguleerde markt beter aansluiten bij de horizon van een belegger dan de door KPN bepleite periode die overeenstemt met de gemiddelde levensduur van de activa. In een bestaande markt, voor een bestaand bedrijf, waar nieuwe investeringen niet de boventoon voeren, zullen activa gedurende de hele reguleringsperiode gelijkmatig worden vervangen. Het gaat de belegger dan om het rendement dat hij gedurende die reguleringsperiode kan verkrijgen, aldus ACM. Ter zitting heeft ACM hieraan toegevoegd dat het hanteren van een langlopende staatsobligatie zou leiden tot een overschatting van de door beleggers ervaren risicovrije rentevoet. Een langlopende staatsobligaties zou namelijk een hogere kans op faillissement en een hoger rente- en inflatierisico in zich bergen.

Het College constateert dat ACM’s rechtsvoorgangster OPTA in eerdere besluiten haar berekeningen van de risicovrije rente baseerde op tienjarige staatsobligaties en deze keuze in reactie op hiertegen ingebrachte beroepsgronden ook verdedigde. Het College wijst bijvoorbeeld op zijn uitspraak van 7 mei 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BD1064), waaruit dit blijkt. Voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), een andere rechtsvoorgangster van ACM, gold hetzelfde. Dat de markten waarop het WPC-IIa besluit ziet andere karakteristieken hebben dan de markten die werden gereguleerd in de besluiten waarin ACM en NMa aanknoopten bij de rente op tienjarige staatsobligaties – bijvoorbeeld in de zin dat het daar niet zou zijn gegaan om reeds bestaande markten en/of reeds bestaande bedrijven – kan het College uit het verweer van ACM niet afleiden en komt het College voorshands ook niet waarschijnlijk voor. In het besluit dat aanleiding gaf tot de uitspraak van 7 mei 2008, bepleitte ACM – zoals KPN thans doet – zelf voor het aansluiten bij de economische levensduur van de activa en repte zij niet van de wenselijkheid van het aansluiten bij de reguleringsperiode. In dit licht is de keuze voor driejarige staatsobligaties in het WPC-IIa besluit onvoldoende gemotiveerd en ACM heeft evenmin in latere stukken een goede onderbouwing voor deze keuze gegeven. Hetgeen zij ter zitting heeft aangevoerd, kan in elk geval niet als de vereiste onderbouwing gelden. ACM wees hierin op enkele mogelijke verklaringen voor het feit dat staatsleningen met een langere looptijd in het algemeen een hoger rendement kennen dan staatsleningen met een kortere looptijd, maar maakte ook hierbij niet duidelijk wat haar heeft gebracht tot een van haar rechtsvoorgangsters afwijkend inzicht.

Het College wijst voorts op zijn in vaste jurisprudentie geformuleerde en hierboven weergegeven uitgangspunt dat de vermogenskosten van een gereguleerde onderneming een in beginsel objectief gegeven zijn. In dit licht komt een niet gering gewicht toe aan de door ACM niet bestreden stelling van KPN dat de gemiddelde looptijd van de door KPN uitgegeven obligaties negen jaar bedraagt. Nu ACM haar keuze voor driejarige staatsobligaties primair motiveert met een algemeen betoog dat beleggers zich richten op de duur van een reguleringsperiode, had het op haar weg gelegen om aannemelijk te maken dat dit ook daadwerkelijk voor de beleggers van KPN geldt.

KPN heeft betoogd dat aangezien staatsobligaties met een looptijd van rond de acht jaar zeldzaam zijn, dient te worden aangesloten bij staatsobligaties met een looptijd van tien jaar. Bij zijn oordeel hieromtrent betrekt het College het hierboven reeds genoemde punt dat niet de looptijd van staatsobligaties bij uitgifte, maar de resterende looptijd op het moment dat het rendement op een staatsobligatie wordt meegenomen in de berekening van de rentevrije voet doorslaggevend is. KPN kan in haar betoog terzake wel worden gevolgd in zoverre dat indien staatsobligaties met een resterende looptijd nabij de acht jaar niet voorhanden zijn en staatsobligaties met een iets latere looptijd wel, ACM haar berekeningen dient te baseren op het rendement van laatstgenoemde staatsobligaties.

Uit het voorgaande volgt dat beroepsgrond 7 van KPN slaagt. ACM heeft gehandeld in strijd met de artikel en 3.2 en 3:46 Awb en 6a.7 Tw. ACM zal in de gelegenheid worden gesteld een nieuwe WACC te berekenen waarbij de risicovrije rente is berekend op de grondslag van staatsobligaties met een resterende looptijd van nabij de acht jaar, of langer met een maximum tot tien jaar indien dit nodig is om voldoende representatieve gegevens te verkrijgen.

9.4.3

Bij haar zienswijze van 10 oktober 2011 heeft KPN nog een nieuwe beroepsgrond tegen de WACC ingebracht (beroepsgrond 14). Het door ACM ingeschakelde onderzoeksbureau NERA zou rekenfouten hebben gemaakt bij de vaststelling van de WACC, die verband houden met de manier waarop in de WACC-berekening wordt omgegaan met de vennootschapsbelasting. KPN verwijt NERA dat zij de formules die nodig zijn om te corrigeren voor het feit dat de vennootschapsbelasting geen onderdeel uitmaakt van het EDC-systeem van KPN, toepast nadat alle parameters op reële wijze zijn vastgesteld.

Het College volgt ACM niet in haar opvatting dat deze beroepsgrond buiten beschouwing moet worden gelaten. KPN heeft deze niet onredelijk laat ingebracht en ACM heeft tegen deze beroepsgrond verweer kunnen voeren.

ACM heeft aan de hand van een rapport van NERA van 1 december 2011 met de titel “Response to KPN Paper on Formula for Pre Tax WACC”, bestreden dat zij een rekenfout heeft gemaakt. Volgens ACM zijn er meerdere wijzen om de reële WACC voor belastingen te berekenen en heeft NERA voor de meest gebruikelijke gekozen. De gekozen methode zou bovendien de beste zijn voor de situatie waarin een werkelijke onderneming verkeert, die een werkelijk betaalde belastingvoet kent die veelal lager is dan de statutaire belastingvoet. Het alternatief van KPN zou de werkelijk betaalde belasting overschatten.

In hetgeen KPN heeft aangevoerd, ziet het College geen grond om aan te nemen dat het verweer van ACM niet houdbaar is.

Beroepsgrond 14 faalt derhalve.

9.5

In beroepsgrond 9 voert KPN aan dat ACM ten onrechte het risico op onderbezetting van poorten bij haar legt, zodat zij haar werkelijke kosten slechts terug kan verdienen bij een poortbezetting van 100 procent.

ACM heeft als verweer gevoerd dat het in strijd zou zijn met het beginsel van kostencausaliteit indien de afnemers van poorten zouden moeten meebetalen aan poorten die zij niet afnemen. Met dit verweer gaat ACM er echter aan voorbij dat een situatie waarin onderbezetting van poorten voor rekening van KPN komt, de facto zal betekenen dat KPN haar daadwerkelijke kosten niet kan terugverdienen. Zoals bijvoorbeeld uit beroepsgrond 5 blijkt, kan er aanleiding zijn om onder verwijzing naar het beginsel van kostencausaliteit te komen tot een beslissing die er toe leidt dat KPN haar daadwerkelijke kosten niet volledig vergoed krijgt. Dit vergt echter wel een gemotiveerd oordeel van ACM dat de daadwerkelijke kosten die KPN heeft gemaakt, niet voldoen aan het vereiste dat zij redelijk en noodzakelijk zijn.

KPN motiveert haar beroepsgrond met een betoog dat er op neer komt dat een zekere reservevoorraad aan poorten wenselijk is. Zij wijst er op dat zich in het verleden een situatie van schaarste van poorten heeft voorgedaan, die door ACM onwenselijk werd geacht. KPN wijst ook op de mogelijkheid dat het onder omstandigheden economisch efficiënt kan zijn een grotendeels afgeschreven centrale met overcapaciteit in stand te houden, in plaats van maatregelen te treffen om de bezettingsgraad te verbeteren. Ter zitting is ook aan de orde gekomen dat de kosten van poorten volgens het EDC-systeem aanmerkelijk lager zijn dan de kosten die volgens het BULRIC-systeem – dat uitgaat van een hypothetisch efficiënte aanbieder – in rekening mogen worden gebracht, welk verschil kan worden verklaard doordat KPN reeds aanzienlijk had afgeschreven op de relevante activa.

Gelet op hetgeen KPN heeft aangevoerd, had ACM naar het oordeel van het College haar besluit op dit punt beter moeten voorbereiden en motiveren. Beroepsgrond 9 slaagt. ACM heeft het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb geschonden.

9.6

Beroepsgrond 10 betreft de projectkosten voor lokale interconnectie, waarvoor volgens KPN een voorziening had moeten worden getroffen in het WPC-IIa besluit.

ACM heeft in reactie op deze beroepsgrond gewezen op de uitspraak van het College van 14 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BF8897), waarin het College in rechtsoverweging 6.4.3 oordeelde dat de door ACM in Annex A van het WPC-besluit van 27 september 2006 vermelde tariefplafonds geacht moeten worden te zijn vastgesteld met medeneming van relevante aan de betreffende dienst toe te rekenen eenmalige en vaste kosten, zoals projectkosten. Gelet hierop mocht Tele2 er op vertrouwen dat eventueel nog niet goedgemaakte projectkosten uit de periode 1998-2001 voor lokale interconnectie bij de voorbereiding van het WPC-besluit zijn beoordeeld en door ACM vastgelegd in Annex A. ACM mocht die projectkosten derhalve niet in redelijkheid in de vorm van een eenmalig tarief voor lokale interconnectie in rekening laten brengen.

Het College ziet geen aanleiding op deze uitspraak terug te komen. Beroepsgrond 10 faalt.

9.7

Beroepsgrond 11 houdt in dat ACM ten onrechte een efficiëntiekorting toepast op de kosten van de CPS-mutatiedienst. Voor een dergelijke korting bestaat geen grondslag en bovendien had ACM niet de conclusie mogen trekken dat KPN niet voldoet aan de eisen van efficiëntie.

Naar aanleiding van de stelling van KPN dat er geen grondslag bestaat voor wat zij aanduidt als efficiëntiekorting, wijst het College er op dat als uitgangspunt in het EDC-systeem heeft te gelden dat daadwerkelijke kosten door de gereguleerde partij slechts in rekening mogen worden gebracht voor zover zij redelijk en noodzakelijk zijn. Hoewel dit niet betekent dat dezelfde norm wordt gehanteerd als geldt voor een hypothetisch efficiënte aanbieder – op basis waarvan een BULRIC-systeem wordt gemodelleerd – kan bij de beoordeling van de redelijkheid en noodzakelijkheid van kosten zeer wel een rol voor een efficiëntietoets zijn weggelegd.

KPN had voorspeld bij een fors dalend volume, een ongeveer gelijkblijvend kostenniveau te zullen hebben. ACM heeft in reactie hierop in randnummer 151 van het WPC-IIa besluit geoordeeld dat het redelijk is van KPN te verwachten dat gedurende de reguleringsperiode de kosten zich volgens dezelfde lijn als de volumes (het aantal mutaties) zullen bewegen. Het was aan KPN om in reactie hierop aannemelijk te maken dat zij niet in staat was tot een kostenreductie die het afnemen van schaalvoordelen deels of geheel kon compenseren, maar hierin is zij naar het oordeel van het College niet geslaagd. De vraag of de volgens de maatstaf van ACM berekende kosten door KPN aan haar afnemers kunnen worden doorberekend, dan wel deels voor rekening van KPN blijven, komt bij de bespreking van beroepsgrond 12 aan de orde.

Beroepsgrond 11 slaagt niet.

9.8

De beroepsgronden 12 en 13 van KPN hebben beide betrekking op de proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten. Leidend voor de voorwaarden waaronder het ACM is toegestaan om dit op te leggen, is de uitspraak van het College van 12 september 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB3357). Zoals blijkt uit rechtsoverweging 9.2.1 neemt artikel 6a.7 Tw, dat ziet op de verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie, een causale toerekening van kosten tot uitgangspunt. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waaronder een zuiver causale toerekening van wholesalespecifieke kosten in de weg staat aan het realiseren van het in artikel 1.3, eerste lid, Tw neergelegde doel van het bevorderen van concurrentie. Als de concurrenten van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht (AMM) deze wholesalespecifieke kosten volledig zelf dienen te dragen, kan dit het bereiken van een level playing field belemmeren. De business case van de concurrenten van de onderneming met AMM kan dermate onaantrekkelijk worden dat zij niet zullen toetreden tot de markt en de gewenste concurrentie niet tot stand wordt gebracht. Ingevolge artikel 6a.7 Tw kan ACM aan een onderneming met AMM een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de tarieven voor het door die partij verlenen van toegang. Dit artikel verleent ACM de bevoegdheid in te grijpen in tarieven voorzover dit nodig is voor het kunnen ontstaan van een concurrerende markt. De in artikel 6a.7 Tw genoemde verplichtingen hebben een ingrijpend karakter. Prijsregulering is een vergaande vorm van regulering van de markt. Dit geldt in het bijzonder voor proportionele toerekening, die er op neerkomt dat de gereguleerde onderneming een – aanzienlijk – deel van de kosten die moeten worden gemaakt om anderen met haar te kunnen laten concurreren, zelf moet dragen. ACM dient bij het opleggen van een dergelijke verplichting te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. ACM dient hierbij mede in ogenschouw te nemen in hoeverre de proportioneel toegerekende wholesalespecifieke kosten door de gereguleerde partij aan eindgebruikers worden doorberekend. Bovendien dient ACM de aan haar beslissing ten grondslag liggende overwegingen – inclusief berekeningen – zoveel als mogelijk inzichtelijk te maken.

De thans voorliggende vraag is of ACM waar zij in het WPC-IIa besluit is overgegaan tot het opleggen van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten, heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeks- en motiveringsverplichtingen. KPN bestrijdt dat dit het geval is. Het College merkt hierbij op dat KPN zich beperkt tot de vraag of ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er onvoldoende (diensten)concurrentie tot stand wordt gebracht bij causale toerekening van kosten. De wenselijkheid van concurrentie door middel van CPS- en WLR-diensten op zich staat niet ter discussie.

9.8.1

Beroepsgrond 12 ziet op de proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten bij de CPS-mutatiediensten.

Zoals blijkt uit randnummer 160 van het WPC-IIa besluit ziet ACM CPS (evenals WLR) als een dienst waarvoor bij uitstek geldt dat de kosten in aanmerking komen voor proportionele toerekening. Bij causale kostentoerekening zouden de kosten via de wholesaletarieven volledig voor rekening komen van de om toegang verzoekende aanbieders, die daardoor worden geconfronteerd met extra kosten die KPN voor haar eigen dienstverlening niet hoeft te maken. ACM heeft becijferd dat indien KPN de kosten causaal zou toerekenen, het mutatietarief met bijna 200 procent zou stijgen van € 0,27 naar € 0,80 tegen € 0,60 bij proportionele toerekening. Per nummer dat een concurrent van KPN wenst over te nemen dienen vier mutaties te worden gemaakt, zodat bij causale toerekening van de kosten het tarief per nieuwe klant zou stijgen van het huidige € 1,08 naar € 3,20. KPN heeft hier in haar zienswijze van 10 oktober 2011 (randnummers 10.4 en 10.5) tegenover gesteld dat de door ACM genoemde € 0,27 voor de WPC I-periode een geprognosticeerde kostprijs betreft die is gebaseerd op te hoog gebleken aantallen en dat de werkelijke kosten ook in die reguleringsperiode € 0,80 bedroegen.

Het College volgt KPN in haar stelling dat ACM onvoldoende heeft gemotiveerd dat in dit geval proportionele toerekening voor het bereiken van het doel van concurrentie geschikt is en niet verder gaat dan noodzakelijk. Hier doet niet aan af dat ACM er in haar zienswijze van 9 december 2011 op heeft gewezen dat het tarief in de WPC I-periode wel degelijk € 0,27 was en dat de werkelijke kostprijs € 0,80 bedroeg. Deze factor is reeds besproken bij het in het kader van beroepsgrond 11 besproken oordeel dat KPN’s kosten onnodig hoog zijn. Uit de door ACM verschafte gegevens volgt dat bij proportionele toerekening het tarief per nieuwe klant zou stijgen van € 1,08 naar € 2,40. Minst genomen dient ACM inzichtelijk te maken waarom deze nog steeds aanzienlijke stijging niet in de weg zou staan aan het bereiken van een business case – in welk geval proportionele toerekening niet geschikt zou zijn voor het te bereiken doel en om die reden niet kan worden voorgeschreven – en een stijging van € 3,20 hiervoor wel een belemmering zou vormen. Met de constatering dat een stijging naar € 3,20 een grotere belemmering vormt voor de concurrentie dan een stijging naar € 2,40 kan gelet op de door het College gehanteerde criteria niet worden volstaan. Het College wijst in dit verband voorts op randnummer 6.9.1 van de uitspraak van 9 november 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY2811), waarin het College oordeelde dat indien afnemers geen business case hebben bij causale toerekening, dit nog niet betekent dat een dergelijke business case pas bestaat bij een volledig proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten, zodat ACM zich ook de vraag dient te stellen of met een minder vergaande vorm van proportionele toerekening had kunnen volstaan.

9.8.2

Beroepsgrond 13 ziet op de proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten bij de WLR-overstapdiensten.

ACM becijfert in randnummer 167 van het WPC-IIa besluit dat de door KPN in het EDC-systeem gehanteerde causale kostentoerekening leidt tot een stijging in de tarieven van € 3,20 in 2008 naar € 12,42 in 2009, hetgeen overeenkomt met een prijsstijging van 288 procent. De tarieven lopen vervolgens af naar € 8,45 in 2011. Hiermee wordt volgens ACM de business case voor WLR-afnemers dusdanig geschaad dat het onwaarschijnlijk is dat ze nog op effectieve wijze kunnen concurreren met KPN. Toepassing van proportionele toerekening in het EDC-systeem levert een tarief op van € 3,75 in 2009, oplopend naar € 8,45 in 2011. Omdat volgens ACM een stijging van de kostprijs van de WLR overstapdienst naar € 8,45 tot gevolg zou hebben dat er geen sprake is van een level playing field en er voor de WLR-afnemers ook geen business case meer zal zijn, heeft ACM KPN opgedragen haar EDC-systeem zodanig aan te passen dat er voor de kostentoerekening één cashflowvenster, lopend van 2007-2011, wordt gehanteerd. In dat geval komt het tarief op basis van proportionele toerekening uit op € 3,99 in 2009, oplopend naar € 4,18 in 2011.

KPN heeft zich niet gericht tegen de opdracht één cashflowvenster te hanteren in plaats van de twee cashflowvensters waarop zij de berekeningen aanvankelijk had gebaseerd, zodat het College zal uitgaan van laatstgenoemde bedragen. In dit geval is de stijging van de tarieven bij proportionele toerekening ten opzichte van de situatie in de voorgaande tariefperiode aanmerkelijk kleiner dan bij de CPS-mutatiedienst en het verschil met causale toerekening aanmerkelijk groter. Desalniettemin komt het College ook hier tot het oordeel dat ACM niet heeft voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht. Uit de verstrekte cijfers kan immers niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat er voor concurrenten die WLR-diensten van KPN willen afnemen wel een business case is van proportionele toerekening en geen business case bij causale toerekening. Verder wijst het College ook hier op randnummer 6.9.1 van de uitspraak van 9 november 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY2811).

9.8.3

In hun beroepsgrond B1 betogen BBned, Online en Tele2 dat ACM ten aanzien van de MIP-diensten had moeten overgaan tot proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten op de grond dat de tarieven voor deze diensten zouden stijgen. Zij hebben hierbij echter niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat is voldaan aan de door het College in vaste jurisprudentie aan de proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten gestelde voorwaarden.

Beroepsgrond B1 van BBned, Online en Tele2 faalt.

9.8.4

De conclusie op basis van het voorgaande is dat beroepsgrond B1 van BBned, Online en Tele2 faalt en dat de beroepsgronden 12 en 13 van KPN slagen. ACM heeft het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb geschonden. ACM zal in de gelegenheid worden gesteld om het WPC-IIa besluit op de betreffende punten te herstellen.

9.9

Zowel BT, Colt, Verizon en UPC in zaak 10/96 als BBned, Online en Tele2 in zaak 10/97 hebben de door hen in de zaak 09/376 aangevoerde beroepsgronden herhaald en ingelast. Uit de verwerping van deze beroepsgronden in de zaak 09/376 volgt dat zij evenmin slagen in de zaken 10/96 en 10/97.

Naar aanleiding van de door voornoemde appellanten opgeworpen vraag of ACM in de WPC I-reguleringsperiode een herwaardering op basis van de herontwikkelingswaarde heeft gehanteerd, heeft ACM gesteld dat dit niet het geval is. Het College ziet geen aanleiding om aan de juistheid van deze stelling van ACM te twijfelen en gaat daarom verder aan deze vraag voorbij.

De conclusie is dat de beroepen in de zaken 10/96 en 10/97 ongegrond zijn. In die zaken is er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

9.10

Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om ACM op te dragen de gesignaleerde gebreken in het WPC-IIa besluit te herstellen. ACM dient daartoe het WPC-IIa besluit aan te passen overeenkomstig hetgeen onder 9.1.2, 9.2, 9.4.2, 9.5, 9.8.1, 9.8.2 en 9.8.4 van deze uitspraak is overwogen. Hiervoor zal een termijn worden gesteld.

Nadat het besluit is hersteld, zal op het beroep tegen dat besluit worden beslist. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

10 De beslissing

Het College:

in de zaken 09/376, 10/96 en 10/97:

- verklaart de beroepen ongegrond;

in de zaak 10/72:

- draagt ACM op om met inachtneming van deze tussenuitspraak binnen zes maanden na verzending het bestreden besluit te herstellen en het College over het resultaat te informeren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 september 2013.

w.g. R.C. Stam w.g. M.B.L. van der Weele