Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2012:BW3671

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
20-03-2012
Datum publicatie
24-04-2012
Zaaknummer
AWB 09/834 ea
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2009:BK6975, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Mededingingswet

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 09/834, 09/835, 09/841, 09/842 en 09/850 20 maart 2012

9500 Mededingingswet

Tussenuitspraak op de hoger beroepen van:

1. A, beide te B (hierna: A) (AWB 09/834),

2. C, beide te D (hierna: C) (AWB 09/835),

3. E, te F (hierna: E) (AWB 09/841),

4. G, beide te H (hierna: G)

(AWB 09/842),

5. de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa)

(AWB 09/850),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 6 mei 2009, kenmerk AWB 07/4212, AWB 07/4213, AWB 07/4215, AWB 07/4289, AWB 07/4308 en AWB 07/4309 MEDED-T1, in het geding tussen

1. I, beide gevestigd te J (hierna: I),

2. G,

3. E,

4. K, gevestigd te F (hierna: K),

5. A,

6. C,

en

NMa.

Gemachtigden van A: mr. dr. M.M. Slotboom en mr. S.G.H. ter Wee, beiden advocaat te Brussel.

Gemachtigden van C: mr. dr. M.M. Slotboom en mr. S.G.H. ter Wee, beiden advocaat te Brussel.

Gemachtigde van E: mr. J.J.M. Oehlen, advocaat te Venlo.

Gemachtigde van G: mr. J.J.M. Oehlen, advocaat te Venlo.

Gemachtigden van NMa: mr. drs. M.C. Hegge en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij NMa.

Gemachtigde van I: mr. R.A. Struijlaart, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van K: mr. F.H. Hulshof, advocaat te Rotterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij brieven van 15 juni 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, van 16 juni 2009, bij het College binnengekomen op 17 juni 2009, en van 19 juni 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hebben respectievelijk A, C, E, G en NMa hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 11 mei 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BK6975).

Bij brieven van 14 juli 2009, 4 augustus 2009 en 3 september 2009 hebben respectievelijk NMa, E, G, A en C de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 4 augustus 2009 en 3 september 2009 hebben respectievelijk E, G, A en C een reactie gegeven op het hoger beroep van NMa.

Bij brief van 15 oktober 2009 heeft NMa een reactie gegeven op het hoger beroep van A, C, E en G.

Bij beslissing van 5 april 2011 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen, beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door de overige partijen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Op 19 april 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden, alsmede J. Veltman, werkzaam bij NMa. Voor A zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede L. Voor C zijn verschenen haar gemachtigden alsmede M. Voor E zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede N. Voor G zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede O. I en K zijn met voorafgaande kennisgeving niet verschenen ter zitting.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 15 december 2005 (hierna ook: boetebesluit) heeft NMa vastgesteld dat onder meer A, C, E, G, I en (de rechtsvoorganger van) K betrokken zijn geweest bij marktverdelingsafspraken in het kader van vijf openbare aanbestedingen op 19 februari 2004 voor het onderhoud van groenvoorzieningen in de gemeente Maastricht (hierna ook: gemeente). Volgens NMa hebben vorengenoemde ondernemingen hiermee artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) overtreden. NMa heeft bij dit besluit aan A een boete opgelegd van € 267.000,--, aan C een boete van € 302.500,--, aan E een boete van € 167.500,--, aan G een boete van € 106.500,--, aan I een boete van € 81.500,-- en aan K een boete van € 36.500,--.

Aan het besluit van 15 december 2005 heeft NMa een onderzoeksrapport ten grondslag gelegd van 17 mei 2005 (Rapport Aanbestedingen onderhoud openbaar groen Gemeente Maastricht, nummer 4014-1/64.R152; hierna: rapport).

Blijkens randnummer 28 van het rapport hebben vertegenwoordigers van de betrokken ondernemingen erkend voorafgaand aan voornoemde aanbestedingen contact met elkaar te hebben gehad om deze aanbestedingen te bespreken. Dit vooroverleg zou vlak voor de aanbestedingen tweemaal hebben plaatsgevonden in de vorm van een “koffierondje” in een hotel in Lanaken (België). Tijdens dit vooroverleg is informatie uitgewisseld omtrent het voorgenomen inschrijfgedrag van de ondernemingen, is hun inschrijfgedrag afgestemd en zijn de aanbestede werken onderling verdeeld, aldus NMa in het rapport. Meer concreet bestond de afstemming volgens de verklaringen van de betrokken ondernemingen uit het bekend maken van de inschrijfcijfers (prijzen) en het verdelen van de vijf rayons waarop de aanbestedingen betrekking hadden. Wat betreft dit laatste is afgesproken dat de bestaande rayonindeling zou worden gerespecteerd en dat de andere “niet-zittende” ondernemingen in combinatie zouden deelnemen.

NMa heeft in het boetebesluit de ernst van de overtreding gekwalificeerd als zeer zwaar en bij de berekening van de boetes een rekenfactor 2 toegepast. Bij het bepalen van de boetegrondslag is de betrokken omzet over de jaren 2004, 2005 en 2006 door NMa als uitgangspunt genomen. NMa heeft in verband met boeteverhogende omstandigheden de boetes verhoogd met 30 procent. Voorts heeft NMa de boetes verlaagd met 30 procent wegens de in het boetebesluit beschreven rol die de gemeente Maastricht als opdrachtgever bij de aanbestedingen heeft vervuld.

2.3 Tegen het besluit van 15 december 2005 hebben onder meer A, C, E, G, I en K bezwaar gemaakt. Op 1 september 2006 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: adviescommissie) haar advies uitgebracht. De adviescommissie achtte het onderzoek door NMa naar de rol van de gemeente en andere ondernemingen, met name naar P, onvoldoende zorgvuldig en zij adviseerde NMa hier nader onderzoek naar te doen.

Naar aanleiding van het advies van de adviescommissie heeft NMa nader onderzoek gedaan in de onderhavige procedure, hetgeen heeft geleid tot een rapport van 11 januari 2007 (nr. 5698/122.B760). In aansluiting hierop heeft de adviescommissie nader advies uitgebracht op 23 juli 2007. De adviescommissie was van mening dat de uitkomst van het nader onderzoek dient te leiden tot een boetevermindering van meer dan 30 procent, nu de betrokkenheid van de gemeente zich uitstrekt over een langere periode dan die in het besluit in primo heeft geleid tot een boetevermindering van 30 procent.

Bij de beslissing op bezwaar van 16 oktober 2007 heeft NMa het besluit van 15 december 2005 herroepen en aan I, G en K alsnog een boetevermindering toegekend, omdat deze ondernemingen bekend waren met en mogelijk beïnvloed waren door de rol van de gemeente. Deze beslissing op bezwaar is bij besluit van 14 november 2007 gewijzigd in verband met het feit dat in het besluit van 16 oktober 2007 de boetebedragen abusievelijk niet naar beneden zijn afgerond op veelvouden van 500 euro, zoals dat wel was gedaan bij het besluit in primo. Bij laatstgenoemd besluit zijn de boetes vastgesteld op € 267.000,-- voor A, € 302.500,-- voor C, € 82.000,-- voor G, € 167.500,-- voor E, € 71.500,-- voor I en

€ 21.500,-- voor K.

Tegen de besluiten van 16 oktober 2007 en 14 november 2007 hebben A, C, E, G, I en K beroep bij de rechtbank ingesteld.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“ 2.5.3 De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de bepaling van de boetegrondslag als betrokken omzet in aanmerking heeft kunnen nemen de omzet(ten) over de jaren 2004, 2005 en 2006.

In het onderhavige geval hebben de betrokken ondernemingen de markt verdeeld, waarbij het ging om aanbestedingen voor een periode van een jaar, met een mogelijkheid tot verlenging tot maximaal drie jaar. Het feit dat verweerder [toevoeging van het College: bedoeld zal zijn: de gemeente] de openbare aanbestedingsprocedure heeft beëindigd en met partijen in onderhandeling is getreden over de te verrichten werkzaamheden teneinde lagere prijzen te bedingen, laat onverlet dat het overleg en de afstemming van eiseressen er uiteindelijk toe hebben geleid dat de betreffende markt gedurende drie jaren was verdeeld. De overtreding heeft dan ook gedurende die gehele periode plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat geen van de betrokken ondernemingen zich tijdens de onderhandelingen, noch daarvoor of daarna, openlijk gedistantieerd heeft van de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken en hun daarop afgestemde gedrag. Voorts waren de betrokken ondernemingen zich ervan bewust dat de voor 2004 te verlenen opdrachten met twee jaar konden worden verlengd en dat dientengevolge deze opdrachten voor een periode van 3 jaar konden worden gegund. Door in onderhandeling te treden met de gemeente zonder de gemaakte afspraken kenbaar te maken, hebben de betrokken ondernemingen uiteindelijk gedurende een periode van drie jaar geprofiteerd van hun verboden gedrag.

De rechtbank acht de in aanmerking genomen omzet in overeenstemming met onderdeel 16 van de Boeterichtsnoeren, waarin staat vermeld dat verweerder in geval van een verboden aanbestedingsafspraak (‘bid-rigging’) voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet kan aanmerken de omzet, die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. Weliswaar is er na de aanbesteding onderhandeld over de prijs en derhalve de biedingen, maar de biedingen hebben bepaald met wie de gemeente in onderhandeling trad. Daarmee zijn de uiteindelijke opdrachten verleend op basis van de biedingen die de betrokken ondernemingen bij de openbare aanbestedingen hebben gedaan.

(…)

2.5.6 De rechtbank stelt vast dat verweerder, gelet op alle publiciteit en ontwikkelingen in het kader van het vooroverleg bij de aanbestedingen in de bouwsector, een boeteverhoging van 30% gerechtvaardigd acht. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt als volgt gemotiveerd:

“De ondernemingen betwisten voorts de boeteverhoging van eveneens 30%.

De NMa hanteert een duidelijke lijn. Kort gezegd: 10% vanwege de SPO-beschikking van de Commissie met betrekking tot verboden aanbestedingsafspraken en het feit dat de Nederlandse wetgever dergelijke afspraken uitdrukkelijk als verboden heeft aangemerkt, 10% vanwege de publieke aandacht voor het onderwerp ‘bouwfraude’ (van de “Zembla”-

uitzending tot en met de parlementaire enquête) en nog eens 10% vanwege de politieke verontrusting begin 2004, nadat bekend is geworden dat nog steeds verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen, hetgeen leidde tot de schoon schip oproep. Het spoeddebat in de Tweede Kamer hierover vond plaats rond dezelfde datum dat de in deze zaak beboete ondernemingen het verboden vooroverleg hadden. De NMa gaat er hierbij van uit dat een dergelijke boeteverhoging ook generaal preventief werkt.”

De rechtbank kan verweerder volgen in zijn algemene overweging dat van boeteverhoging onder bepaalde omstandigheden een generaal preventieve werking kan uitgaan.

De rechtbank acht de verwijzing naar de SPO-beschikking van de Europese Commissie van 5 februari 1992 (beschikking van de Commissie in de zaak SPO, Pb. 1992 L 92/1, bevestigd door het Gerecht van eerste Aanleg in zijn arrest in zaak T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouw, Jur. 1993, p. II-1) echter een onvoldoende grondslag voor verhoging van de boete. De rechtbank overweegt daartoe dat, nog daargelaten de vraag of (alle) bestuurders van eiseressen (nog) wisten wat deze beschikking precies inhield, deze beschikking van reeds meer dan tien jaar voor de aanvang van de hier aan de orde zijnde gedragingen dateert, en voorts van ruim voor de inwerkingtreding van de Mw. Tevens valt zonder nader motivering niet in te zien waarom deze beschikking zou bijdragen aan verhoging van de strafwaardigheid van de betrokkene ondernemingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de betrokken ondernemingen ook zonder de SPO-beschikking zonder meer hadden kunnen en moeten begrijpen dat hun gedrag in strijd met artikel 6 van de Mw was.

De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om onderscheid te maken tussen enerzijds de publieke aandacht naar aanleiding van de Zembla-uitzending en anderzijds de daarop - als gevolg van die uitzending - gevolgde politieke verontrusting.

Wel acht de rechtbank in een geval als het onderhavige, waarin de maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging is toegenomen bij voortduring en/of herhaling van overtredingen van de Mw, voldoende grondslag aanwezig voor een verzwaring van de boete.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat verweerder bevoegd was tot verhoging van de boetes, doch dat die verhoging niet op toereikende wijze is gemotiveerd. In zoverre slaagt het beroep van eiseressen.

De rechtbank voegt daaraan toe dat naar haar oordeel een verhoging van 10% niet als onevenredig kan worden beschouwd.”

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar onderwerp, bespreken en vervolgens beoordelen.

4.2 Boetegrondslag

4.2.1 Standpunt A en C

In het primaire besluit stelt NMa dat hij zich bij de berekening van de boetegrondslag heeft gebaseerd op randnummer 16 van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248, zoals gewijzigd bij Stcrt. 2005, nr. 122; hierna: Boeterichtsnoeren). In afwijking van het advies van de adviescommissie heeft NMa bij de beslissing op bezwaar zijn standpunt gehandhaafd dat de betrokken omzet de omzet is, die gedurende de gehele looptijd van het onderhoud voor de gemeente door de betrokken ondernemingen behaald kon worden. Volgens NMa had het vooroverleg tot doel de aanbesteding te ondergraven. De exclusieve onderhandelingen die de gemeente vervolgens met partijen is aangegaan hebben volgens NMa geresulteerd in een contract voor drie jaar. NMa is derhalve nog steeds van mening dat de concurrentie gedurende drie jaar is beperkt.

In ov. 2.5.3 van de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de door NMa in aanmerking genomen omzet in overeenstemming is met randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren. Volgens A en C staat dit oordeel haaks op randnummer 16, dat voorschrijft dat enerzijds een verband bestaat tussen het bod waarover is afgestemd en anderzijds de betrokken omzet. De onderhavige openbare aanbesteding, die uitgeschreven was door de gemeente, zag op opdrachten voor een periode van één jaar. Dit volgt uit de Nota van Toelichting op het bestek. Het onderhavige vooroverleg had uitsluitend als voorwerp de aanbesteding van het contract voor de duur van één jaar. Er is geen later overleg geweest tussen de betrokken ondernemingen met betrekking tot een bod voor de duur van drie jaar. Elk verband tussen het overleg en de uiteindelijk gesloten overeenkomsten voor drie jaar ontbreekt. Derhalve is het oordeel van de rechtbank dat NMa voor de bepaling van de boetegrondslag de omzetten over de jaren 2004, 2005 en 2006 in aanmerking mocht nemen, in strijd met randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren.

Voorts had de rechtbank niet tot het oordeel mogen komen dat A en C zich ervan bewust waren dat de voor 2004 te verlenen opdrachten met twee jaar konden worden verlengd en dat dientengevolge deze opdrachten voor een periode van drie jaar konden worden gegund. A en C zijn er tijdens de aanbesteding (en het vooroverleg) vanuit gegaan dat de onderhavige opdrachten een daadwerkelijke looptijd zouden hebben van één jaar. Dit had te maken met de beleidswijzigingen die begin 2004 volop in gang waren bij de gemeente. De gemeente was toen druk doende met de reorganisatie en verzelfstandiging van haar eigen groenafdeling, de dienst Stadsbeheer en Facilitaire Zaken (hierna: SBF). Deze dienst zou vanaf 2005 zelf voor het groenonderhoud in de gemeente zorg dragen. Precies om die reden had de gemeente in 2004 een aanbesteding georganiseerd voor contracten met een looptijd van maar één jaar. Pas nadat de aanbesteding was doorlopen besliste de gemeente dat SBF het beheer van de groenvoorziening na 2004 niet geheel in eigen hand zou nemen. Derhalve vond de gemeente het wenselijk om weer over te gaan tot het verstrekken van driejaarscontracten, conform haar beleid voorafgaand aan 2004. Ten tijde van de aanbesteding was het voor A en C echter zeer onaannemelijk dat de gemeente gebruik zou maken van de mogelijkheid tot verlenging van de periode.

Dat de markt gedurende drie jaar was verdeeld is bovendien aan de gemeente zelf te wijten. Na het volgen van de aanbesteding, maar voor de gunning, is de gemeente ondanks haar klacht bij NMa en dus ondanks haar vermoeden van een inbreuk, gaan onderhandelen met de betrokken ondernemingen. De gemeente had er op dat moment voor moeten kiezen om opnieuw aan te besteden of een contract voor één jaar te sluiten. Dit heeft zij niet gedaan. Zij heeft er zelf voor gekozen er een driejarig contract van te maken. In de gegeven omstandigheden is het oordeel van de rechtbank dat de biedingen hebben bepaald met wie de gemeente in onderhandelingen trad, onjuist. De gemeente heeft dit zelf bepaald.

Het driejaarscontract dat gedurende de onderhandeling uiteindelijk tot stand is gekomen wijkt substantieel af van het bod voor een eenjaarscontract dat A en C hebben gedaan in het kader van de aanbestedingsprocedure. De uiteindelijke opdracht dient derhalve gekwalificeerd te worden als een wezenlijk andere opdracht, dan degene die het voorwerp van de openbare aanbesteding waarop de afstemming zag. De gemeente heeft dan ook niet het driejaarscontract aan A en C verstrekt op basis van het oorspronkelijke bod waarover is afgestemd.

Het oordeel van de rechtbank dat NMa mocht uitgaan van een projectomzet van drie jaar omdat geen van de betrokken ondernemingen zich tijdens de onderhandelingen gedistantieerd heeft van de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken en het daarop afgestemde gedrag berust op een onvoldoende motivering en is feitelijk onjuist. De rechtbank laat volledig in het midden wat de relevantie is van deze overweging voor de vraag of NMa mocht uitgaan van een projectomzet van drie jaar. Daarmee is de aangevallen uitspraak onvoldoende gemotiveerd. In ieder geval is feitelijk onjuist dat A en C zich niet zouden hebben gedistantieerd van de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken en hun daarop afgestemde gedrag. A en C hebben voor het uitkomen van het primaire besluit immers overeenstemming bereikt met de gemeente over een schikking. Beide ondernemingen hebben zich derhalve wel degelijk gedistantieerd van de tijdens het vooroverleg gemaakte afspraken.

4.2.2 Standpunt E en G

De opgelegde boetes zijn ten onrechte gebaseerd op drie jaren aanbestedingsomzet. De opdrachten c.q. bestekken van de betreffende aanbesteding zien op het onderhoud voor één jaar, te weten 2004, met een verlengingsmogelijkheid voor de jaren 2005 en 2006. Na de aanbestedingen van 19 februari 2004 heeft de gemeente met de laagste inschrijvers gesprekken gevoerd. Hierbij is onderhandeld over de uiteindelijke prijs waarvoor de inschrijvers het onderhoud mochten uitvoeren voor de jaren 2004, 2005 en 2006, dus niet initieel slechts 2004. In het kader van deze onderhandelingen hebben de inschrijvers nieuwe, lagere, prijzen aan de gemeente geoffreerd omdat zij een opdracht verwierven voor een periode van drie jaren in plaats van voor één jaar.

Bij het overleg tussen de hoveniers was uitsluitend de initiële opdracht voor het groenonderhoud voor het jaar 2004 aan de orde. Dat de gemeente vervolgens in onderhandeling zou treden met de inschrijvers was ten tijde van het overleg tussen de hoveniers niet voorzienbaar, noch te verwachten. De hoveniers hebben over de door de gemeente gegunde opdracht voor die jaren geen enkel overleg gehad. Op grond van de aanbesteding konden de ondernemingen ook geen recht doen gelden op verlenging van de opdracht. Alleen de gemeente had de mogelijkheid van verlenging voor één extra jaar of twee extra jaren, in welk geval de inschrijver zijn aanbieding ook voor dat jaar gestand moest doen. E en G wisten ook niet beter dan dat de gemeente één jaar groenonderhoud aanbesteedde in verband met de verzelfstandiging van SBF. Dit heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden, maar die beleidswijziging is pas na de aanbesteding bekend geworden. Het feit dat de aanbesteding afweek van de tot 2004 gebruikelijke aanbestedingen voor meerdere jaren, is juist reden dat E en G niet mochten uitgaan van een opdracht voor een langere periode dan één jaar. In dat kader is ook niet relevant of de betrokken hoveniers zich wel of niet openlijk hebben gedistantieerd. Door de rechtbank wordt ook niet gemotiveerd waarom deze overweging in de uitspraak relevant zou zijn voor de betrokken omzet. Bovendien hebben beide ondernemingen zich openlijk gedistantieerd omdat zij zich geruime tijd voor de datum van het sanctiebesluit een schikking hebben getroffen met de gemeente.

Dat de gemeente aan de combinatie K (toen nog Q; hierna: Q)/G uiteindelijk een opdracht voor drie jaren heeft gegeven, staat feitelijk los van de aanbestedingen. De gemeente is nieuwe onderhandelingen gestart. Daarbij wordt opgemerkt dat Q de penvoerder van de combinatie was en de contacten met de gemeente via deze onderneming zijn verlopen. G was bij de onderhandelingen met de gemeente ook niet aanwezig en heeft ook geen enkel werk in het gegunde rayon uitgevoerd.

Voorts stellen E en G dat het handelen van de gemeente in deze apert in strijd is met de beginselen en het systeem van het aanbestedingsrecht alsmede met het doel van de hier toepasselijke Richtlijn Diensten.

4.2.3 Standpunt NMa in reactie op A, C, E en G

NMa betwist niet dat de gemeente in eerste instantie de opdracht voor één jaar wilde beperken. Dit was inderdaad een afwijking van de eerdere, bestendige praktijk om voor drie jaar aan te besteden. Juist omdat het de eerste keer was dat de gemeente afweek van de tot 2004 gebruikelijke aanbestedingen, was het nog maar de vraag of de gemeente echt slechts één jaar zou gunnen. De gemeente had immers in de bestekken voor zichzelf de mogelijkheid tot verlenging, tot maximaal drie jaar, opgenomen. Dat de ondernemingen deze mogelijkheid niet hadden, wil niet zeggen dat zij geen rekening hielden met de kans dat de gemeente van haar verlengingsmogelijkheid gebruik zou kunnen maken.

De biedingen hebben bovendien wel bepaald met wie de gemeente in onderhandeling trad. De gemeente is met de winnende inschrijvers gaan onderhandelen. Dat de gemeente voor deze aanpak heeft gekozen en niet voor het uitschrijven van een nieuwe aanbesteding, betekent echter niet dat het de schuld van de gemeente is dat de markt gedurende drie jaar is verdeeld. De betrokken ondernemingen waren immers geenszins verplicht om op de uitnodiging van de gemeente in te gaan. Zij hebben dit echter wel gedaan, zonder de gemaakte afspraken kenbaar te maken, hetgeen leidde tot contracten voor drie jaar. Er is dan ook voldoende verband tussen het vooroverleg en de uiteindelijk gesloten overeenkomsten. Dat de gemeente door op deze wijze te handelen wellicht het aanbestedingsrecht heeft geschonden, betekent niet dat mededingingsrechtelijk gezien een voldoende verband tussen het vooroverleg en de uiteindelijk gesloten overeenkomsten ontbreekt.

Wat betreft het distantiëren betwist NMa niet dat de ondernemingen met de gemeente tot een minnelijke regeling over schadeloosstelling zijn gekomen. Van openlijk distantiëren is echter geen sprake. In de minnelijke regelingen is vermeld dat de betaling van het afgesproken bedrag niet mag worden aangemerkt als een erkenning dat de inschrijver de mededingingsregels zou hebben overtreden. Van het bekennen van een overtreding van de Mededingingswet is dus geen sprake. Ook leidde de regeling er niet toe dat de ondernemingen het effect van hun verboden gedrag, zijnde het voor drie jaar verdeeld zijn van de markt, hebben beperkt. De minnelijke regeling over schadeloosstelling is overigens pas geruime tijd na afloop van de onderhandelingen ondertekend. De inschrijving voor de openbare aanbesteding sloot in februari 2004. De daaropvolgende onderhandelingen waren in december 2004 afgerond en hadden betrekking op de jaren 2004, 2005 en 2006. De minnelijke regeling is ondertekend in oktober 2005. Ook is deze niet uit eigen beweging tot stand gekomen, maar nadat NMa de ondernemingen had geïnformeerd over de mogelijkheid van een verlaging van de NMa-boeten met 50 procent van de door de onderneming aan de gemeente betaalde schadeloosstelling.

Het betoog van G dat zij geen werk heeft uitgevoerd, maar het groenonderhoud aan haar combinatie K(Q)/G heeft gelaten, maakt bovenstaande conclusie volgens NMa niet anders. De markt was immers desondanks voor drie jaar verdeeld.

4.2.4 Beoordeling door het College

Blijkens randnummer 23 van het rapport kondigde de gemeente Maastricht op 13 januari 2004 in het dagblad Cobouw vijf openbare aanbestedingen aan met betrekking tot “onderhoud openbaar groen stadsdelen 1 t/m 5” met besteknummers W&G-01-2004 t/m W&G-05-2004. In de Nota van Inlichtingen bij het bestek behorende bij deze aanbestedingen is vermeld dat de uitvoering van de werkzaamheden is gepland voor het jaar 2004 voor de duur van één jaar met de mogelijkheid tot tweemaal verlenging van deze overeenkomst met telkens één jaar.

Op 19 februari 2004 hebben zestien ondernemingen op de aanbestedingen ingeschreven. De opdrachten zijn uiteindelijk door de gemeente, nadat deze de aanbestedingsprocedure had afgebroken en vervolgens met de laagste inschrijvers had onderhandeld, op 21 december 2004 voor een periode van drie jaar (2004, 2005 en 2006) toegekend aan I/P, C/R, E, A en K(Q)/G.

Op 7 april 2004 heeft de gemeente zich tot NMa gericht in verband met een vermoeden dat voorafgaande aan de aanbestedingen door de inschrijvende ondernemingen sprake is geweest van vooroverleg. Naar aanleiding van deze melding van de gemeente heeft NMa besloten hier onderzoek naar te doen. Dit onderzoek heeft geresulteerd in het rapport.

In het rapport is beschreven dat onder meer A, C, E en G artikel 6, eerste lid, Mw hebben overtreden door het houden van vooroverleg ter verdeling van de markt voor het onderhoud van het openbaar groen in Maastricht voorafgaand aan de hiervoor genoemde aanbestedingen. In dit vooroverleg is afstemming bereikt over de inschrijfprijzen en over de verdeling van de rayons. A, C, E en G hebben niet ontkend dat de initiële inschrijvingen die de ondernemingen op 19 februari 2004 hebben gedaan, tot stand zijn gekomen onder invloed van het overleg dat tussen hen heeft plaatsgevonden vlak voor het doen van de inschrijvingen. De in het rapport beschreven overtreding staat daarmee vast. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld was NMa derhalve bevoegd voor deze overtreding aan voornoemde ondernemingen een boete op te leggen.

Bij de vaststelling van de hoogte van een boete wegens overtreding van de Mededingingswet houdt NMa overeenkomstig artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. De Mededingingswet bevat geen bepaling omtrent de boetegrondslag. Met inachtneming van artikel 57, tweede lid, Mw heeft NMa derhalve een zekere ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en - meer in algemene zin - bij de voor die vaststelling in aanmerking te nemen maatstaven.

NMa heeft met de Boeterichtsnoeren inzicht verschaft in de factoren die bij het bepalen van de hoogte van boetes in aanmerking worden genomen. Hierbij is, voor zover hier van belang, als uitgangspunt gekozen dat boetes zowel speciale preventie als generale preventie ten doel hebben, alsmede dat de opgelegde boetes in een redelijke verhouding staan tot hun beoogde werking in termen van preventie en tot de potentiële gevolgen van de overtreding, in termen van voordeel voor de overtreder en schade aan de mededinging. Zoals het College in zijn uitspraak van 12 augustus 2010 (AWB 06/657, 06/660 en 06/661, www.rechtspraak.nl, LJN BN3895, ov. 7.7.2) heeft geoordeeld is het beleid dat NMa hanteert bij het opleggen van boetes wegens overtreding van de Mededingingswet niet in strijd met het recht.

Bij het bepalen van de hoogte van de boete hanteert NMa ingevolge de randnummers 15 en 18 van de Boeterichtsnoeren een boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Onder betrokken omzet wordt verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft.

In randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren is bepaald dat de betrokken omzet niet in alle gevallen op basis van randnummer 15 kan worden vastgesteld. In geval van een verboden aanbestedingsafspraak (bid-rigging) kan NMa voor elke deelnemer afzonderlijk als betrokken omzet aanmerken de omzet, die op basis van het bod waartegen de opdracht is verleend, kan worden gerealiseerd. In het boetebesluit heeft NMa gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een verboden aanbestedingsafspraak, zodat randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren en de daarop geënte praktijk kan worden gevolgd.

Ten aanzien van de toepassing van randnummer 16 van de Boeterichtsnoeren in het voorliggende geval overweegt het College het volgende.

De eerdere aanbestedingen van het onderhoud van het openbaar groen binnen de gemeente Maastricht hebben blijkens randnummer 21 van het rapport plaatsgevonden in december 1999 en maart 2000. I, E, A en C waren toen onder meer de winnende inschrijvers. Uit de zich in het dossier bevindende notitie “Startnotitie uitbesteding groenonderhoud gemeente Maastricht vanaf 2004” van 7 juli 2003 kan worden opgemaakt dat deze aanbestedingen een looptijd hadden tot 1 januari 2004.

Uit de stukken in het dossier, waaronder de nadere onderzoeksbevindingen van NMa van 11 januari 2007, blijkt dat de gemeente in 2003 op haar initiatief gesprekken heeft gevoerd met onder meer appellanten. Blijkens een verhoor dat NMa bij I heeft uitgevoerd heeft de gemeente tijdens een van deze gesprekken vorengenoemde notitie besproken. Deze notitie had blijkens de verklaring van I betrekking op de uitbesteding van het groenonderhoud na 2003 aan de gemeentelijke groenonderhoudsonderneming (MTB Regio Maastricht N.V.; hierna: MTB) en het uitgeven van het werk door MTB aan de ondernemingen zonder het uitschrijven van een openbare aanbesteding (dossierstukken 5698/74 en 5698/101). Het College verwijst in dit verband ook naar de randnummers 60 en 62 van het besluit van 15 december 2005. Uit voornoemde dossierstukken blijkt voorts dat binnen de gemeente verdeeldheid was over de vraag of uitbesteding aan MTB wel binnen het aanbestedingsbeleid van de gemeente viel. De gesprekken die de gemeente voerde waren gericht op voortzetting van de relaties met de zittende ondernemingen onder vermijding van een openbare aanbesteding. Uit een verklaring afgelegd namens onderneming G (dossierstuk 5698/92), die voor of in 2003 geen groenonderhoud in opdracht voor de gemeente uitvoerde, blijkt daarnaast dat op 31 oktober 2003 op initiatief van S over deze kwestie op het bedrijf van G eveneens een bespreking heeft plaatsgevonden. Tijdens dit overleg is de wens van de gemeente Maastricht om het groenonderhoud tussen vooraf geselecteerde regionale bedrijven te verdelen aan de orde gekomen.

Uit zich in het dossier bevindende verklaringen van T (dossierstuk 5698/68) en U (dossierstuk 5698/69), beiden ten tijde van belang werkzaam bij de gemeente, volgt dat de ondernemingen tot en met december 2003, en mogelijk zelfs na de publicatie van de aanbesteding, niet geïnformeerd waren over het feit dat de gemeente het groenonderhoud in 2004 niet aan MTB zou opdragen, maar een openbare aanbesteding zou uitschrijven. In dit verband wijst het College op randnummer 182 van het boetebesluit waarin NMa zelf stelt dat de gemeente zonder adequate informering heeft besloten over te gaan tot openbare aanbesteding.

Gelet op de hiervoor aangehaalde tekst van de Nota van Inlichtingen bij het bestek en in aanmerking genomen de inhoud van de gesprekken die in 2003 tussen de gemeente en de betrokken ondernemingen zijn gevoerd acht het College het aannemelijk dat deze ondernemingen tijdens hun gezamenlijk overleg dat zij voerden voorafgaand aan het doen van de inschrijvingen, er van uit gingen dat de aanbestede opdracht, in tegenstelling tot voorgaande jaren, uitsluitend betrekking zou hebben op het jaar 2004 en niet ook betrekking zou hebben op de daaropvolgende jaren 2005 en 2006.

Nadat de gemeente op 7 april 2004 bij NMa melding had gedaan van het vermoeden dat voorafgaand aan de aanbestedingen door de inschrijvende ondernemingen sprake is geweest van vooroverleg, heeft de gemeente blijkens randnummer 68 van het besluit van 15 december 2005 met het oog op verlenging van de contractsperiode gesprekken gevoerd met de winnende partijen (laagste inschrijvingen) van elk van de vijf stadsdelen. In deze gesprekken heeft de gemeente onderhandeld over de uiteindelijke prijs waarvoor de hoveniers het onderhoud voor de jaren 2004, 2005 en 2006 mochten uitvoeren.

Gelet op hetgeen door de betrokken ondernemingen in dit verband naar voren is gebracht acht het College het aannemelijk dat het eerst tijdens vorengenoemde onderhandelingen met de gemeente, derhalve na het afbreken van de aanbestedingsprocedure, voor hen duidelijk is geworden dat de aan te besteden opdracht betrekking zou hebben op drie jaren (2004, 2005 en 2006) in plaats van één jaar (2004). Het College vindt hiervoor ook steun in de verklaring van U (dossierstuk 5698/69), waarin hij verklaart dat de gemeente, uit budgettaire noodzaak, is overgegaan tot het onderhandelen met de betrokken ondernemingen om van een eenjarig contract een driejarig contract te maken.

Het voorgaande voert het College tot de slotsom dat in de onderhavige zaken onvoldoende verband bestaat tussen het door de ondernemingen gevoerde vooroverleg en de omzet die zij in de jaren 2005 en 2006 hebben gerealiseerd met de uitvoering van groenonderhoud in de gemeente Maastricht en dat derhalve uitsluitend de daarmee behaalde omzet over het jaar 2004 in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete.

Dit brengt mee dat het hoger beroep van A, C, E en G op dit punt slaagt.

Voor zover de grief van G, dat niet zij maar Q penvoerder was bij de aanbestedingen, dat de contacten met de gemeente via deze onderneming zijn verlopen, dat G bij de onderhandelingen met de gemeente niet aanwezig was en dat zij ook geen enkel werk in het gegunde rayon heeft uitgevoerd, inhoudt dat G door NMa niet betrokken had mogen worden in de sanctieprocedure, overweegt het College dat G in een combinatie met Q op de betreffende aanbestedingen heeft ingeschreven. Vaststaat dat deze combinatie heeft deelgenomen aan het vooroverleg ter verdeling van de markt voor het onderhoud van het openbaar groen in de gemeente Maastricht. Onder die omstandigheden komt NMa de bevoegdheid toe zowel Q als G te betrekken in de sanctieprocedure en aan beide een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw.

4.3 Boeteverhogende omstandigheden

4.3.1 Standpunt A en C

A en C stellen dat NMa geen boeteverhoging mag toepassen voor omstandigheden die niet hun rol bij de overtreding betreffen. Uit randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren volgt dat boeteverhogende omstandigheden uitsluitend betrekking kunnen hebben op omstandigheden die zien op de rol van de overtreder. De maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging bij voortduring en/of herhaling van overtredingen die NMa als grondslag hanteert voor de boeteverhoging in de thans aan de orde zijnde zaken, zit al verdisconteerd in de maximale boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet. Bovendien heeft NMa de overtreding aangemerkt als een zeer zware overtreding als bedoeld in de randnummers 11 en 12 van de Boeterichtsnoeren. In het algemeen bestaat er maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging bij overtredingen van de Mededingingswet in de vorm van kartels in het algemeen en bid-rigging in het bijzonder. Precies daarom worden dergelijke overtredingen gekwalificeerd als zeer zwaar en geldt voor deze zeer zware overtredingen de vermenigvuldigingsfactor 2. Er is in de Boeterichtsnoeren daarom geen plaats meer om een boeteverhoging toe te passen om deze redenen. Ook in de Boetecode 2007, de opvolger van de Boeterichtsnoeren, is algemene toegenomen maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging bij voortduring en/of herhaling van overtredingen van de Mededingingswet niet als boeteverhogende omstandigheid opgenomen. In recente zaken, waarin het eveneens gaat om bid-rigging, is in het geheel geen boeteverhogende omstandigheid aangenomen. Gelet hierop handelt NMa in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Voorts zag de maatschappelijke onrust en/of politieke verontwaardiging waarop de rechtbank doelt op het structurele systeem van vooroverleg in de bouwsector. Hiermee hebben de onderhavige zaken niets van doen. In deze zaken gaat het ook niet om een structureel systeem van vooroverleg, maar om een eenmalig overleg over één specifieke aanbesteding. Een vergelijking met de bouwzaken valt dan ook niet te maken.

4.3.2 Standpunt E en G

Ten onrechte heeft NMa aanleiding gezien een boeteverhoging van 30 procent op te leggen. Het oordeel van de rechtbank dat er, gelet op de motivering die NMa heeft gehanteerd, voldoende grondslag aanwezig is voor een verzwaring van de boete is in strijd met de Mededingingswet, de Boeterichtsnoeren, de Awb en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Ten eerste is het eenmalig overleg dat tussen de hoveniers heeft plaatsgevonden niet vergelijkbaar met de traditie van vooroverleg zoals dat uit de bouwzaken naar voren is gekomen. In de tweede plaats is er nooit eerder door enige bevoegde autoriteit een overtreding door E en G vastgesteld. Een overtreding door andere ondernemingen kan nooit een boeteverhogende omstandigheid voor E of G zijn. De Boeterichtsnoeren nemen als voorwaarde voor boeteverhoging de omstandigheid dat een bevoegde autoriteit, waaronder de Europese Commissie of een rechterlijke instantie, reeds onherroepelijk een vergelijkbare mededingingsrechtelijke overtreding door de onderneming heeft vastgesteld. De woorden “de onderneming” verwijzen uiteraard naar de onderneming die wordt beboet. Alleen de bestrafte onderneming zelf kan recidivist zijn; recidive kan niet volgen uit een overtreding door een ander. Zelfs echter als een overtreding van een onderneming boeteverhogend zou kunnen werken voor latere overtredingen van anderen, is in dit geval eerder geen vergelijkbare zaak aan de orde geweest.

Voorts mag maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging nooit een reden zijn voor een (extra) boeteverhoging. Dit aspect zal in de normale boetegrondslag zijn verdisconteerd, aangezien elke mededingingsrechtelijke overtreding tot maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging zal leiden. Bovendien komt dit aspect tot uitdrukking in de gehanteerde boetefactor 2 vanwege de kwalificatie “zeer ernstig”.

Volgens de uitspraak van de rechtbank zou NMa derhalve voor overtredingen van de Mededingingswet in de periode na begin 2004 altijd een boeteverhoging van minstens 10 procent moeten toepassen. Overtredingen van artikel 6 Mw leiden in beginsel immers tot maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging. Dat een dergelijke boeteverhoging onterecht is, blijkt ook uit het feit dat NMa in andere aanbestedingszaken een dergelijke boeteverhoging niet hanteert. Daarbij komt dat de schoon-schip-oproep van het kabinet gericht was tot de bouwsector en dus niet aan E en G. De maatschappelijke onrust en/of verontwaardiging waar de rechtbank aan refereert, had helemaal geen betrekking op de groensector.

4.3.3 Standpunt NMa in reactie op A, C, E en G

Randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren bevat geen uitputtende lijst van boeteverhogende omstandigheden, maar slechts enkele voorbeelden daarvan. Het is daarom voor boeteverhoging geenszins noodzakelijk dat sprake is van recidive. Boeteverzwarende omstandigheden hebben, anders dan de (mededingingsrechtelijke/economische) ernst van de overtreding, betrekking op de overtreders/daders: zij hadden beter moeten en kunnen weten. NMa is het dan ook niet met de ondernemingen eens dat deze omstandigheden reeds zijn begrepen in de boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet dan wel de boetefactor van 2.

Wat betreft het standpunt van de ondernemingen dat het oordeel van de rechtbank ertoe leidt dat NMa voor alle vormen van kartels en met name bid-rigging een boeteverhoging van 10 procent zou moeten toepassen stelt NMa dat zowel voor de Boetecode 2007 als voor de Boeterichtsnoeren geldt dat van een uitputtende opsomming van boeteverhogende omstandigheden geen sprake is. Er zijn bovendien andere gevallen waarin NMa om dezelfde redenen boeteverhogingen van 10 dan wel 20 procent heeft toegekend.

Gelet op de alom bekende omstandigheden hadden de ondernemingen tot slot meer dan ooit kunnen en moeten begrijpen dat hun gedragingen rond de vijf aanbestedingen zonder meer verboden waren en dat NMa bij ontdekking streng tegen hen zou optreden.

4.3.4 Standpunt NMa (procedure AWB 09/850)

NMa is het niet eens met de conclusie van de rechtbank dat de verhoging van de (basis)boetes met 30 procent niet op toereikende wijze is gemotiveerd en dat “slechts” een verhoging van 10 procent als niet onevenredig kan worden beschouwd. Naar het oordeel van NMa neemt de rechtbank de (cumulatie van) boeteverhogende omstandigheden onvoldoende in aanmerking en mist een boeteverhoging van “slechts” 10 procent voldoende afschrikwekkende werking.

Boeteverzwarende omstandigheden hebben, anders dan de ernst van de overtreding, betrekking op de overtreders. In dit geval heeft NMa als eerste boeteverhogende omstandigheid aangemerkt het feit dat de betrokken ondernemingen bij uitstek op de hoogte konden zijn van het verboden karakter van de onderlinge afstemming. Niet alleen is de gehanteerde vorm van concurrentiebeperking opgenomen in de lijst van voorbeelden van artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, bovendien is dit reeds jaren in Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de Commissie vastgelegd, waaronder met name de SPO-beschikking, waarbij de Commissie aan 27 bouwverenigingen en een stichting boetes heeft opgelegd vanwege hun mededingingsbeperkende praktijken inzake aanbestedingen in Nederland. Beroep en hoger beroep tegen deze beschikking zijn door het Gerecht respectievelijk het Hof van Justitie verworpen. De Nederlandse wetgever heeft reeds voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet op basis van artikel 10 van de Wet economische mededinging drie generieke onverbindendverklaringen tot stand gebracht van de categorie “zware mededingingsregelingen”, waaronder het Besluit marktverdelingsregelingen en het Besluit mededingingsregelingen aanbestedingen. Deze besluiten traden reeds 1 juni 1994 in werking. Afstemming zoals in de onderhavige zaak aan de orde was op grond van deze besluiten reeds voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet verboden. Bij de inwerkingtreding van de Mededingingswet heeft de wetgever er geen misverstand over laten bestaan dat de mededingingsregels over de hele breedte van de economie van toepassing zijn. Daarnaast heeft NMa vanaf het begin van zijn bestaan regelmatig bekend gemaakt dat afspraken tussen ondernemingen met betrekking tot aanbestedingen in strijd zijn met het kartelverbod. Ook dit alles kan de ondernemingen niet zijn ontgaan. In diverse zaken, waaronder de zaak Noord-Holland Acht heeft NMa om dezelfde redenen een boeteverhoging van 10 procent toegepast.

De omstandigheden die NMa aanleiding gaven voor de tweede 10 procent verhoging betreffen de periode november 2001 (de Zembla-uitzending) tot en met de parlementaire enquête over prijsafspraken in de bouwsector in Nederland. De ontwikkelingen hieromtrent zijn uitgebreid in de media aan de orde gekomen.

De omstandigheden die NMa aanleiding gaven voor de derde 10 procent verhoging vonden plaats begin 2004: de grote politieke verontrusting die ontstond nadat bekend was geworden dat nog steeds verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen. Hierover stelde de Tweede Kamer vragen aan de verantwoordelijke ministers. De Tweede Kamer behandelde de antwoorden op die vragen in een spoeddebat op 17 februari 2004, derhalve rond dezelfde dag als waarop de ondernemingen hun verboden vooroverleg hadden. Tijdens en na het spoeddebat riep het kabinet ondernemingen op om gedrag in strijd met het mededingingsrecht vanaf 1 januari 1998 tot 1 januari 2003 te melden bij NMa, teneinde schoon schip te maken. De ondernemingen hadden op dat moment meer dan ooit kunnen en moeten begrijpen dat hun gedragingen rond de vijf aanbestedingen zonder meer verboden waren en dat bij ontdekking streng tegen hen zou worden opgetreden.

De rechtbank haalt de omstandigheden voor de tweede respectievelijk de derde 10 procent verhoging door elkaar, waar zij oordeelt geen aanleiding te zien onderscheid te maken “tussen enerzijds de publieke aandacht naar aanleiding van de Zembla-uitzending en anderzijds de daarop - als gevolg van die uitzending - gevolgde politieke verontrusting”. Weliswaar was er ook na de Zembla-uitzending in november 2001 politieke verontrusting, maar deze heeft NMa meegenomen bij de tweede 10 procent verhoging. De politieke verontrusting waar NMa met betrekking tot de derde 10 procent verhoging op doelt, betreft die van begin 2004, wanneer bekend wordt dat ondanks de Zembla-uitzending en de daarop volgende parlementaire enquête, ondernemingen nog steeds verboden aanbestedingsafspraken maken. In onder meer de zaak Noord-Holland Acht hadden zich ten tijde van de overtreding de twee omstandigheden van de tweede en derde 10 procent verhoging nog niet voorgedaan, zodat NMa hierbij uitkwam op een boeteverhoging van 20 procent. Voor de betrokken ondernemingen in de onderhavige zaak vormde dus zelfs de politieke verontrusting van begin 2004 geen aanleiding van hun aanbestedingsafspraken af te zien.

4.3.5 Standpunt A en C in reactie op NMa

Uit randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren volgt dat boeteverzwarende omstandigheden uitsluitend betrekking hebben op omstandigheden die zien op de rol van de overtreder. Dit wordt door NMa ook erkend. In het onderhavige geval ziet geen van de drie door NMa genoemde boeteverzwarende omstandigheden op de rol van A en C. Bovendien zijn de drie door NMa aangevoerde boeteverzwarende omstandigheden al op twee manieren verdisconteerd in de boete die aan A en C is opgelegd. NMa heeft zijn boetebevoegdheid ten volle benut om zo een afschrikwekkende werking te bewerkstelligen door de maximale boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet te hanteren. Daarnaast heeft NMa de overtreding aangemerkt als een zeer zware overtreding als bedoeld in de randnummers 11 en 12 van de Boeterichtsnoeren en heeft hij de vermenigvuldigingsfactor 2 gehanteerd.

Wat betreft de 10 procent verhoging vanwege de SPO-beschikking of andere precedenten stellen A en C dat de rechtbank terecht heeft gesteld dat de verwijzing naar de SPO-beschikking onvoldoende grondslag biedt voor verhoging van de boete. De zaak Openbaar Groen Maastricht is niet een zaak die vergelijkbaar is met de SPO-zaak. Bovendien merkt de rechtbank terecht op dat deze beschikking van meer dan tien jaar voor de aanvang van de hier aan de orde zijnde gedraging dateert en voorts van ruim voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet. De SPO-beschikking en het arrest van het Gerecht waren, anders dan NMa aanneemt, bij de ondernemingen bij aanvang van de procedure bij de rechtbank volkomen onbekend. De vergelijking met de zaak van de Noord-Holland Acht gaat niet op, omdat deze zaak zag op wegenbouw, onderdeel van de bouwnijverheid waarop de SPO-beschikking betrekking had. Ten tweede betrof de Noord-Holland Acht zaak feiten die in 1997 aanvingen, dus slechts enkele jaren na het arrest van het Gerecht in de SPO-zaak. Het onderhavige gedrag vond plaats in 2004, dus ruim twaalf jaar na het vaststellen van de SPO-beschikking. Ten derde vertoont het overleg in de Noord-Holland Acht zaak vanwege zijn structurele karakter overeenkomsten met het structurele gedrag dat in de SPO-beschikking aan de orde was, terwijl in het onderhavige geval slechts sprake was van een eenmalig overleg.

Anders dan de rechtbank zijn A en C van oordeel dat maatschappelijke onrust en/of politieke verontwaardiging geen reden mogen zijn voor een boeteverhoging. In de eerste plaats hebben A en C bij de vermeende onrust en/of verontwaardiging geen enkele rol gespeeld. Daarnaast is in het onderhavige geval sprake van een eenmalig overleg over één specifieke aanbesteding. Er is daarmee geen sprake van samenhang tussen het structurele overleg in de bouw en het eenmalige overleg in de onderhavige zaak. Een vergelijking met de bouwzaken valt derhalve niet te maken.

Voorts is de suggestie van NMa dat de politieke verontrusting is ontstaan nadat begin 2004 bekend was geworden dat “nog steeds” verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen, onjuist. Het ging om bestaande afspraken, die ook al bestonden ten tijde van de Zembla-uitzending. NMa kan dan ook niet een boeteverhoging toepassen op A en C omdat zij deelnam aan afstemming, terwijl er politieke verontrusting bestond over het nog steeds voorkomen van verboden afspraken. Van een dergelijke politieke verontrusting was immers geen sprake.

Bovendien heeft NMa in besluiten van latere datum dan in de onderhavige zaak ook geen boeteverhoging toegepast. Dit terwijl het in die zaken ook ging om bid-rigging in aanbestedingszaken. Hierdoor handelt NMa willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

4.3.6 Standpunt E en G in reactie op NMa

Wat betreft de SPO-beschikking oordeelt de rechtbank terecht dat, nog daargelaten de vraag of de bestuurders van de hoveniers (nog) wisten wat deze beschikking precies inhield, deze beschikking van reeds meer dan 10 jaar voor de aanvang van de hier aan de orde zijnde gedragingen dateert en voorts ruim voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet, zodat niet valt in te zien waarom deze beschikking zou bijdragen aan verhoging van de strafwaardigheid van de betrokken hoveniers.

De rechtbank overweegt voorts terecht dat er geen aanleiding is om onderscheid te maken tussen enerzijds de publieke aandacht van de Zembla-uitzending en anderzijds de daarop - als gevolg van die uitzending - gevolgde politieke verontrusting. Zij concludeert daarmee terecht dat het opknippen van de boeteverhoging in drie verschillende omstandigheden van elk 10 procent gekunsteld is.

Het eenmalig overleg dat tussen de hoveniers heeft plaatsgevonden is niet vergelijkbaar met de traditie van vooroverleg zoals dat uit de bouwzaken naar voren is gekomen en waarmee de door NMa aangehaalde politieke verontrusting samenhing. Hier is sprake van een eenmalig overleg, over een specifieke aanbesteding en met een bijzondere voorgeschiedenis. Voorts is nooit eerder door enige bevoegde autoriteit een overtreding door G of E vastgesteld.

4.3.7 Beoordeling door het College

In randnummer 26 van de Boeterichtsnoeren is vermeld dat NMa bij de vaststelling van de boete boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking kan nemen en dat NMa in redelijkheid de mate bepaalt waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de boete. In randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren is bepaald dat boeteverhogende omstandigheden onder meer zijn:

? de omstandigheid dat een bevoegde autoriteit, waaronder de Europese Commissie of een rechterlijke instantie, reeds eerder onherroepelijk een vergelijkbare mededingingsrechtelijke overtreding door de onderneming heeft vastgesteld;

? de omstandigheid dat de betrokken onderneming tot de overtreding heeft aangezet of een leidinggevende rol heeft gespeeld bij de uitvoering daarvan;

? de omstandigheid dat de betrokken onderneming gebruik heeft gemaakt van, of heeft voorzien in, controle- of dwangmiddelen ter handhaving van de verboden gedraging;

? de omstandigheid dat de betrokken onderneming het NMa-onderzoek heeft belemmerd.

In randnummer 168 van het boetebesluit heeft NMa, onder verwijzing naar het eerste punt van randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren, gesteld dat in dit geval vier omstandigheden zijn aan te wijzen die plaatsvonden voordat de overtreding plaatsvond of werd voltooid en die tot een verhoging van de boete met 30 procent aanleiding geven. Deze omstandigheden zijn volgens NMa het opleggen door de Europese Commissie in 1992 van boetes wegens mededingingsbeperkende aanbestedingspraktijken in Nederland (de SPO-beschikking), persuitlatingen door NMa vanaf het begin van haar bestaan in 1998 waarin bekend is gemaakt dat afspraken tussen ondernemingen met betrekking tot aanbestedingen in strijd zijn met het kartelverbod, de onthullingen in 2001 in het televisieprogramma Zembla over de prijsafspraken in de bouw en tot slot de grote politieke verontrusting die begin 2004 ontstond, nadat bekend was geworden dat nog steeds verboden aanbestedingsafspraken voorkwamen. Het College stelt vast dat gedurende de procedure de omstandigheid van persuitlatingen door NMa is komen te vervallen, maar dat de overige drie omstandigheden nog voorwerp van geschil zijn.

Volgens de rechtbank vormt de SPO-beschikking onvoldoende grondslag voor de boeteverhoging en ziet zij voorts geen aanleiding onderscheid te maken tussen enerzijds de publieke aandacht naar aanleiding van de Zembla-uitzending en anderzijds de daarop gevolgde politieke verontrusting. Wel acht de rechtbank in een geval als het onderhavige voldoende grondslag aanwezig voor een boeteverhoging, maar is deze door NMa niet toereikend gemotiveerd. De rechtbank acht in dit geval een verhoging van 10 procent evenredig.

Het College constateert dat de opsomming van omstandigheden in randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren niet uitputtend is. Zoals al eerder overwogen heeft NMa een zekere ruimte bij de vaststelling van de hoogte van de boete en - meer in algemene zin - de voor die vaststelling in aanmerking te nemen maatstaven. Deze ruimte is naar het oordeel van het College echter niet onbegrensd. In dit verband overweegt het College het volgende.

De voorbeelden van omstandigheden die in randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren worden genoemd zien alle op gedrag van de onderneming zelf. In het voorliggende geval heeft NMa bij het toepassen van de boeteverhoging van 30 procent omstandigheden betrokken die van een geheel andere orde zijn dan de omstandigheden genoemd in randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren. Deze omstandigheden hebben geen betrekking op het gedrag van de betrokken ondernemingen. Volgens NMa is het gedrag van de betrokken ondernemingen in dit geval verwijtbaar, omdat ze hadden moeten weten dat het voeren van vooroverleg bij aanbestedingen in strijd is met het kartelverbod. Deze opvatting zou er echter toe leiden dat bij alle overtredingen van het kartelverbod in beginsel een boeteverhoging moet worden toegepast. Door de wijze waarop NMa randnummer 27 van de Boeterichtsnoeren in het onderhavige geval heeft toegepast is het voor ondernemingen niet mogelijk te voorzien tot welke sanctie de overtreding van het kartelverbod leidt. Dit acht het College in strijd met het beginsel van de rechtszekerheid.

Het College komt tot het oordeel dat er in dit geval voor NMa geen grondslag bestaat voor het toepassen van een boeteverhoging als bedoeld in randnummer 26 van de Boeterichtsnoeren. De hoger beroepen van E, C, E en G slagen. Het hoger beroep van NMa faalt.

4.4 Conclusie

Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de hoger beroepen van A, C, E en G gegrond zijn omdat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat NMa bij de bepaling van de boetegrondslag ook de omzet(ten) over de jaren 2005 en 2006 tot uitgangspunt heeft kunnen nemen, alsmede omdat de rechtbank ten onrechte voldoende grondslag aanwezig acht voor een verhoging van de boete. De aangevallen uitspraak zal dan ook worden vernietigd.

Ingevolge artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kan het College het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Overeenkomstig de op 1 januari 2010 in werking getreden Wet bestuurlijke lus Awb ziet het College in het belang van een finale beslechting van het geschil aanleiding NMa op grond van artikel 22, zesde lid, Wbbo op te dragen het gebrek, voor zover het de hoogte van de aan A, C, E en G opgelegde boete betreft, in het bestreden besluit van 16 oktober 2007, zoals gecorrigeerd bij het besluit van 14 november 2007, te herstellen. Met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, dient NMa de hoogte van de aan A, C, E en G op te leggen boetes opnieuw te bepalen. Hiertoe zal een termijn worden gesteld.

5. De beslissing

Het College draagt NMa op om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak:

- het bestreden besluit van 16 oktober 2007, zoals gecorrigeerd bij het besluit van 14 november 2007, ter herstellen, in die

zin dat de hoogte van de aan A, C, E en G op te leggen boetes opnieuw wordt bepaald, en

- bedoeld besluit aan het College toe te zenden.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2012.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes