Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2007:BA5388

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
11-05-2007
Datum publicatie
21-05-2007
Zaaknummer
AWB 05/356
Formele relaties
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2005:AT5247, Overig
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Telecommunicatiewet

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 05/356 11 mei 2007

15300 Telecommunicatiewet

Uitspraak op het hoger beroep van:

Lijbrandt Telecom Nederland B.V., te Hillegom, appellante,

gemachtigde: mr. D.G. Lasschuit, advocaat te Noordwijk,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 21 april 2005 in het geding tussen appellante

en

het College van burgemeester en wethouders van Haarlem, verweerder,

gemachtigde: mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 27 mei 2005, bij het College binnengekomen op 30 mei 2005, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 21 april 2005, verzonden 22 april 2005, kenmerk TELEC 03/3730-HRK.

Bij brief van 27 juni 2005 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 25 augustus 2005 heeft verweerder een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 12 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn verschenen. Appellante is hierbij vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door haar directeur, A. Verweerder is hierbij vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. G.J. Heijlond van ’t Hul, medewerker beheer en beleid, en door H.O. van der Hoek, medewerker technisch beheer, beiden werkzaam voor de gemeente Haarlem.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), voorzover en ten tijde hier van belang, bepaalde:

“Artikel 5.1

1. Eenieder is, behoudens artikel 5.2 en onverminderd het in dit hoofdstuk geregelde recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en instandhouding van kabels ten dienste van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op openbare gronden, alsmede de opruiming daarvan, te gedogen.

2. (…)

Artikel 5.2

1. De gemeente is belast met de coördinatie van de binnen haar grondgebied door aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken of van omroepnetwerken uit te voeren werkzaamheden in verband met de aanleg en instandhouding van kabels, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.

2. Bij deze coördinatie worden mede betrokken andere werkzaamheden en andere belangen dan waarin door deze wet wordt voorzien. De coördinatie mag niet leiden tot een zodanige vertraging van voorgenomen werkzaamheden dat redelijkerwijs niet meer kan worden gesproken van gedogen als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid.

3. Een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk gaat slechts over tot het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het eerste lid indien deze:

a. het voornemen daartoe heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de desbetreffende gemeente, en

b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van de werkzaamheden.

4. De gemeenteraad stelt bij verordening in ieder geval regels vast inzake:

a. het tijdstip, voorafgaand aan het verrichten van de werkzaamheden, waarop de melding uiterlijk moet zijn gedaan;

b. de gegevens die bij de melding moeten worden verstrekt waaronder het uitvoeringsplan;

c. de wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming en van medegebruik van voorzieningen.

5. Burgemeester en wethouders kunnen, zonodig in afwijking van de melding, in het instemmingsbesluit het tijdstip van aanvang of voltooiing en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden vaststellen.

Artikel 5.4

Het recht op schadevergoeding, verband houdende met de gedoogplicht, bedoeld in artikel 5.1, beperkt zich voor eigenaren en beheerders van openbare gronden tot vergoeding van de kosten van de voorzieningen en van de meerdere kosten van onderhoud.

In de bij Raadsbesluit van 26 mei 1999 vastgestelde en op 1 juni 1999 in werking getreden Telecommunicatieverordening gemeente Haarlem (hierna: de Verordening) is onder andere het volgende bepaald:

“ Artikel 4 Voorschriften en beperkingen bij instemming

1. Het college kan aan het instemmingsbesluit voorschriften en beperkingen

verbinden in het belang van de:

a. openbare orde;

b. het voorkomen of beperken van schade of overlast;

c. de bruikbaarheid van de openbare gronden;

d. het veilig en doelmatig gebruik van de openbare gronden;

e. het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare gronden;

f. de belemmering van doelmatig beheer en onderhoud van de openbare gronden;

g. de bescherming van het uiterlijk aanzien van de omgeving;

h. de bescherming van groenvoorzieningen;

i. de te leveren kwaliteit.

2. Ter bescherming van de belangen als genoemd in het eerste lid, kan het college in ieder geval aan het instemmingsbesluit voorschriften of beperkingen verbinden over het medegebruik van voorzieningen, zoals kabelgoten en geleidingen en een zekerheidsstelling voor de nakoming van verplichtingen die gesteld zijn bij de voorschriften en beperkingen aan het instemmingsbesluit.

3. De wijze van uitvoering bij aanleg, onderhoud, verplaatsing en opruiming van kabels en medegebruik van voorzieningen dient te geschieden conform de bij het instemmingsbesluit gevoegde voorwaarden.”

Artikel 11 van de door verweerder in juni 1999 vastgestelde en aan instemmingsbesluiten verbonden “Voorwaarden Kabels in Haarlem” (hierna: Algemene Voorwaarden) luidde ten tijde en voorzover hier van belang als volgt:

“ 11 Herstel bestrating/herstel van de berm

11.1. Het straatwerk dient na voltooiing door de uitvoerder te worden dichtgeblokt, waarna de gemeente Haarlem zorgt voor het in oude staat terugbrengen van de bestrating tegen een, aan de opdrachtgever door te berekenen, vastgesteld Haarlems tarief;

(…)”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 2 mei 2003 heeft appellante bij verweerder het voornemen gemeld tot het op 8 mei 2003 verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een openbaar telecommunicatiewerk, bestaande uit het graven en leggen van kabels in de Jansstraat te Haarlem.

- Bij besluit van 7 mei 2003 heeft verweerder met de werkzaamheden ingestemd en heeft hij daarbij tevens de Algemene Voorwaarden op het instemmingsbesluit van toepassing verklaard.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 22 mei 2003 bezwaar gemaakt.

- Op 19 september 2003 is appellante omtrent haar bezwaar gehoord door de Commissie Beroep- en bezwaarschriften, die op dezelfde dag haar advies heeft uitgebracht.

- Bij besluit van 4 november 2003, verzonden op 14 november 2003, heeft verweerder, onder overneming van het advies, het bezwaar ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 17 december 2003 beroep ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van haar uitspraak.

- Bij brief van 7 september 2005 heeft verweerder het College bericht dat in overleg met appellante is besloten de nieuwe beslissing op bezwaar aan te houden totdat het College op het hoger beroep van appellante heeft beslist.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

“(…)

In de eerste plaats dient beoordeeld te worden de vraag of eiseres als graafgerechtigde tevens een herbestratingsrecht heeft.

De rechtbank heeft in de tekst van de artikelen 5.1., 5.2 en 5.4 van de Tw noch in de parlementaire geschiedenis bij die bepalingen aanknopingspunten gevonden om eiseres te volgen in haar standpunt dat daaruit impliciet volgt dat graafgerechtigden na het leggen van kabels een (exclusief) recht hebben zelf te herbestraten.

De stelling van eiseres dat dit (onder meer) zou voortvloeien uit het bepaalde in artikel 5.1 Tw waar is gesteld - kort gezegd - dat een ieder verplicht is de aanleg van kabels te gedogen, kan de rechtbank niet volgen. Het standpunt van eiseres terzake vindt geen steun in de parlementaire geschiedenis, noch door middel van interpretatie van het begrip gedogen.

De door eiseres aangehaalde overweging in de parlementaire geschiedenis dat "deze (lees: de graafgerechtigde) er ook voor hoort te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld" wijst er naar het oordeel van de rechtbank - gezien de context van de betreffende zin - vooral op dat de wetgever beoogd heeft een gedoogplichtige het recht te geven om te eisen dat een graafgerechtigde de bestrating in de oude staat herstelt.

Hieruit volgt dat, indien de gedoogplichtige in het kader van de coördinatie in een concreet geval van mening is dat het beter zou zijn om met toepassing van artikel 5.2, vierde lid Tw juncto artikel 4 van de Verordening, het herbestraten door danwel namens hemzelf te laten gebeuren, zij daartoe gerechtigd is (waarbij vervolgens de kosten hiervoor worden doorberekend aan de graafgerechtigde).

Ook de stelling van eiseres, dat aangezien de kosten van herstel van de bestrating niet behoren tot het recht op schadevergoeding als bedoeld in artikel 5.4 van de Tw dit er op zou duiden dat de wetgever er vanuit is gegaan dat de graafgerechtigden zelf zouden mogen herbestraten, wordt niet door de rechtbank gedeeld. Uit de stelling van eiseres omtrent het ontbreken van het recht op schadevergoeding kan naar het oordeel van de rechtbank evengoed de conclusie worden verbonden dat dit het gevolg is van het feit dat het herbestraten eventueel ook door dan wel namens de gemeente zou kunnen worden uitgevoerd waarbij vervolgens de kosten hiervoor aan de graafgerechtigde worden doorberekend zodat van een vergoeding van schade in de zin van artikel 5.4 van de Tw geen sprake kan zijn.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank voornoemde (rechts)vraag ontkennend beantwoordt en dat zij in het licht van hetgeen overigens door eiseres in dit geding is aangevoerd dient te beoordelen of verweerder bij het bestreden besluit terecht heeft overwogen dat de meergenoemde bepalingen van de dichtblokregeling aan het primaire besluit mochten worden verbonden.

De rechtbank kan verweerder niet volgen waar hij (ter zitting) stelt dat, indien hij de herbestrating niet in eigen hand zou houden en elke individuele graafgerechtigde de vrije hand zou krijgen om zelf tot herbestrating over te gaan, er sprake zou zijn van een oncontroleerbare situatie. Het "niet in eigen hand houden" behoeft immers niet direct te leiden tot het "de vrije hand geven". Verweerder kan immers in zijn coördinerende rol bij het instemmingsbesluit eisen stellen aan de kwaliteit van herbestraten, waardoor hij zich waarborgen kan verschaffen dat de openbare weg nadat de werkzaamheden zijn verricht in goede staat wordt opgeleverd. Bovendien kan door middel van toezicht, dat ook nodig is bij herbestrating in opdracht van de gemeente, er voor worden gezorgd dat er sprake is van een gelijkwaardig kwaliteitsniveau en blijft uiteraard voor verweerder de mogelijkheid open dat eventuele degeneratiekosten of de kosten van herstel van kwalitatief onvoldoende herbestratingswerk, op de graafgerechtigde kunnen worden verhaald.

De verwijzing ter zitting door de gemachtigde van verweerder naar een enkel incident aangaande een door KPN in de gemeente Haarlem uitgevoerde herbestrating vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende basis om aan te nemen dat het herbestraten nimmer aan graafgerechtigden zou kunnen worden overgelaten.

Buiten het algemene standpunt van verweerder inzake de zorg voor het publiek en de kwaliteitswaarborg is het bij het bestreden besluit volstrekt onduidelijk gebleven om welke reden er in dit geval voor is gekozen de herbestrating niet aan eiseres over te laten en is onvoldoende toegelicht om welke reden in dit geval is gekozen voor toepassing van artikel 11 van de voorwaarden.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat niet gebleken is dat verweerder bij het bestreden besluit een expliciet ter zake van de verstrekte instemming draagkrachtige en kenbare belangenafweging heeft gemaakt. Dit besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en komt - onder gegrondverklaring van het beroep - voor vernietiging in aanmerking.

(…)”

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden uitspraak aangevoerd.

4.1 Appellante stelt zich op het standpunt dat zij als graafgerechtigde het recht heeft om de door haar opengebroken wegen te (laten) bestraten. Ten onrechte heeft de rechtbank beslist dat een dergelijk herbestratingrecht niet volgt uit de op grond van artikel 5.1 Tw op de gemeente rustende gedoogplicht en uit het daaruit voortvloeiende graafrecht van appellante. Volgens appellante is een herbestratingsrecht een noodzakelijke component van het graafrecht, hetgeen overigens ook door OPTA wordt onderschreven, zoals blijkt uit de internet website van OPTA in de rubriek “Veel gestelde vragen met betrekking tot het gedogen van kabels, versie november 2003”. Door de graafgerechtigde geen herbestratingsrecht te geven staat de gedoogplichtige de aanleg van kabels onder de grond in wezen niet toe, hetgeen in strijd is met de verplichtingen van artikel 5.1 Tw. Onder “de aanleg en instandhouding van kabels” in artikel 5.1 Tw dient immers niet alleen het graven van de geul en het daarin leggen van de kabels en leidingen te worden verstaan, maar ook het weer dichtmaken van de straat.

4.2 Appellante betwist dat de coördinatiebevoegdheid die verweerder ontleent aan artikel 5.2 Tw inhoudt dat de gemeente met haar Verordening de herstraatwerkzaamheden naar zich toe kan trekken. Een gedoogplichtige gemeente kan ingevolge artikel 5.2. Tw slechts de werkzaamheden coördineren, aanwijzingen omtrent uitvoering van de herstraatwerkzaamheden geven danwel daarop toezicht houden; uit niets blijkt dat zij het recht heeft de uitvoering zelf ter hand te nemen op kosten van de graafgerechtigde.

In artikel 5.4 Tw wordt aan de gedoogplichtige bovendien een recht op schadevergoeding toegekend, dat is beperkt tot de kosten van de voorzieningen en van de meerdere kosten van onderhoud en niet tevens de kosten van herstraatwerkzaamheden omvat. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het niet uitdrukkelijk noemen van de kosten van herstel van de bestrating in artikel 5.4 Tw niet betekent dat de graafgerechtigde zelf mag herbestraten. Voor haar standpunt dat de verplichting tot schadevergoeding voor de graafgerechtigde tevens de plicht tot herbestrating meebrengt vindt appellante steun in de laatste zin van de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 5.4 Tw (MvA, Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 533, nr. 309b):

“De kern van deze bepaling is in elk geval dat de gedoogplichtige geen nadeel behoort te ondervinden van de aanleg van kabels. Als er voor de aanleg voorzieningen moeten worden getroffen, bijvoorbeeld verkeersborden of verkeerslichten of andere openbare inrichtingen moeten tijdelijk worden weggehaald, zal dit op kosten van degene geschieden die gebruik maakt van zijn graafrecht. Deze hoort er ook voor te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld.”

De conclusie van de rechtbank, dat de gedoogplichtige de keuze heeft om zelf te herbestraten, berust op een onjuiste interpretatie van de Tw.

4.3 De rechtbank heeft ten onrechte de door verweerder aan het instemmingsbesluit verbonden Algemene Voorwaarden niet onverbindend verklaard wegens strijd met hogere rechtsregels. De dichtblokregeling van artikel 11 van de Algemene Voorwaarden is in strijd met de Tw en de Mededingingswet en is bovendien een verkapte, ongeoorloofde vorm van baatbelasting. De Tw beoogt immers de liberalisering van de telecommunicatievoorzieningen te bewerkstelligen en concurrentie is slechts mogelijk als nieuwkomers de kans krijgen om hun eigen kabels te leggen op een wijze die zij financieel verantwoord achten. De dichtblokregeling maakt dit onmogelijk. De dichtblokregeling sluit mededinging bij de werkzaamheden ten behoeve van de herbestrating uit. Ten slotte staat de Tw de heffing van precariobelasting, waarmee de onderhavige dichtblokregeling op één lijn is te stellen, niet toe en verbiedt artikel 219 van de Gemeentewet de onderhavige heffing.

5. Het standpunt van verweerder in hoger beroep

5.1 Verweerder kiest ervoor de herbestrating van de door de telecomaanbieder opengebroken straten en wegen in eigen beheer uit te voeren op kosten van de graafgerechtigde aanbieder. Dit wordt bij het instemmingsbesluit kenbaar gemaakt door de dichtblokregeling op het instemmingsbesluit van toepassing te verklaren, waarmee de aanbieder wordt verplicht na voltooiing van het graafwerk de kabelsleuf te dichten en de bestrating provisorisch terug te leggen in afwachting van definitieve herbestrating door de gemeente.

Verweerder bestrijdt de juistheid van de stelling van appellante dat zij aan artikel 5.1. Tw een graafrecht ontleent dat tevens een herbestratingsrecht omvat. De Tw kent alleen een gedoogplicht en geen graafrecht. De met de aanwezigheid van kabels en leidingen gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht mag niet verder gaan dan nodig is voor het beoogde doel, dat wordt bereikt zodra de aanbieder kan beschikken over de in andermans grond aangelegde kabels en leidingen. De afwerking van de straat is een vervolgfase die niets met telecomdiensten van doen heeft. De stelling van appellante dat het niet toekennen van een herbestratingsrecht strijd zou opleveren met de gedoogplicht van artikel 5.1. Tw is gebaseerd op een onjuiste wetsinterpretatie. De door appellante geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis van artikel 5.4 Tw heeft betrekking op de regeling van de schadevergoeding en houdt niet de toekenning in van een herbestratingsrecht. De rechtbank heeft zulks terecht vastgesteld.

5.2 Ten onrechte stelt appellante in haar tweede grief dat de Algemene Voorwaarden onverbindend zijn wegens strijd met de Tw. Deze Voorwaarden vormen juist de verdere invulling van de op verweerder rustende wettelijke coördinatieplicht conform artikel 5.2 Tw. De coördinatietaak van de gemeente is ingegeven om belangen te dienen die niet in de Tw worden meegenomen. Een van die belangen is de veiligheid van de openbare weg, waarvan de goede toestand van het wegdek deel uitmaakt. In verband met de veiligheid van de openbare weg en de noodzakelijke goede toestand van het wegdek heeft de gemeente het herstel in eigen beheer door de gemeente voorgeschreven. Om te voorkomen dat de bestrating te lang openligt is de dichtblokregeling in de Algemene Voorwaarden opgenomen.

5.3 Op de aanbesteding van gemeentewerken zijn de openbare aanbestedingsregels van toepassing. Het belang van de mededinging wordt voldoende door de betreffende regelgeving beschermd. Van overtreding van deze regelgeving is niet gebleken. Evenmin is sprake van een verkapte vorm van baatbelasting of precarioheffing. De gemeente heeft recht op schadevergoeding op grond van de artikelen 5.1 en 5.4 Tw en indien appellante meent dat de rekening voor de uitvoering van de herbestrating onnodig hoog is, kan zij deze in rechte aanvechten. Het tarief dat de gemeente hanteert bevat geen opslag voor de algemene kas.

5.4 Overigens wijst verweerder op de op 12 maart 2004 tot stand gekomen VNG Richtlijn Tarieven (graaf)werkzaamheden telecom, die een nieuwe herstraatregeling bevat waarbij tussen de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en een representatieve vertegenwoordiging uit de telecomsector is overeengekomen dat het primaat van herbestrating (de beslissing of de gemeente of de aanbieder herstraat) bij de gemeente blijft. Met deze richtlijn heeft appellante zich blijkens een brief van 23 augustus 2005 akkoord verklaard. Evenzo is in het nieuwe artikel 5.7, derde lid, Tw met ingang van 1 februari 2007 expliciet bepaald dat de gedoogplichtige beslist of door hem op kosten van de aanbieder wordt herstraat, dan wel dat de herstraatwerkzaamheden door de graafgerechtigde worden uitgevoerd. Hierin ziet verweerder een bevestiging van de juistheid van zijn standpunt dat het primaat van de herbestrating ook ten tijde hier van belang bij de gemeente lag. Als laatste ontwikkeling heeft verweerder ter zitting gemeld dat binnen de gemeente Haarlem met ingang van 14 maart 2006 een nieuwe beleidsregel van kracht is geworden, waarbij - kort gezegd - is besloten in het vervolg de aanbieder te laten herbestraten onder strikt toezicht van de gemeente.

5.5 In verband met deze ontwikkelingen en het feit dat de rekening voor de geruime tijd geleden door verweerder uitgevoerde werkzaamheden is betaald, betwijfelt verweerder of appellante nog belang heeft bij het ingestelde hoger beroep.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Met betrekking tot het procesbelang stelt het College vast dat de rechtbank niet geheel aan de grieven van appellante is tegemoet gekomen en dat als punt van geschil blijft staan de door appellante aangevochten bevoegdheid van verweerder om te beslissen over de vraag wie de werkzaamheden in het kader van de herbestrating mag uitvoeren. Dit geschil lost zich uiteindelijk op in de gehele of gedeeltelijke (terug)betaling van de door verweerder in rekening gebrachte kosten voor de herbestrating. Appellante heeft voorts aangegeven dat zij bij een geslaagd beroep soortgelijke door haar in de loop der jaren verrichte betalingen wil terugvorderen. Gelet op deze financiële belangen heeft appellante belang bij een rechterlijke uitspraak over het onderhavige geschil.

6.2 Uit de artikelen 5.1 en 5.2 Tw - in onderlinge samenhang gelezen - kan worden opgemaakt dat een aanbieder van een openbaar telecommunicatiewerk, behoudens hetgeen omtrent de coördinatietaak van de gemeente in artikel 5.2 Tw is bepaald, in aanmerking komt voor het zogeheten graafrecht, hetgeen wil zeggen dat een ieder moet gedogen dat de aanbieder in openbare gronden kabels aanlegt. De grieven van appellante richten zich tegen de uitleg van dit graafrecht door verweerder, dat naar de mening van appellante tevens het recht omvat in eigen beheer alle werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn voor de herbestrating van de grond waarin zij de kabels heeft gelegd. Het College ziet geen aanleiding appellante in deze interpretatie te volgen en overweegt daartoe het volgende.

6.3 Op grond van artikel 5.2 Tw is de gemeente vanuit haar verantwoordelijkheid voor het beheer van de openbare ruimte en voor de openbare orde belast met de taak de graafwerkzaamheden ten behoeve van de aanleg van telecommunicatiekabels in openbare gronden te coördineren, hetgeen ingevolge het tweede lid inhoudt dat ook andere dan de in de Tw genoemde werkzaamheden en belangen bij de coördinatietaak mogen worden betrokken. Tot die belangen behoren, zo valt uit de parlementaire geschiedenis op te maken, publieke belangen, waaronder het belang van het beperken van de overlast van graafwerkzaamheden, het waarborgen van de bereikbaarheid en het verzekeren van de veiligheid van de openbare ruimte kunnen worden begrepen. Om deze belangen te waarborgen heeft de gemeenteraad van Haarlem uitvoering gegeven aan het vierde lid van artikel 5.2 Tw door de Verordening vast te stellen. In artikel 4 van de Verordening worden de publieke belangen genoemd die verweerder met het instemmingsbesluit geacht wordt te beschermen. Ingevolge het vijfde lid van artikel 5.2 Tw kan verweerder voorwaarden stellen aan het tijdstip en de uitvoering van de werkzaamheden. Ter invulling van deze bevoegdheid heeft verweerder de Algemene Voorwaarden opgesteld.

6.4 Op grond van dit wettelijk kader komt verweerder een ruime discretionaire bevoegdheid toe om in het belang van de verzekering van de veiligheid van de openbare weg en ter beperking van onnodige overlast aan het instemmingsbesluit voorwaarden betreffende de uitvoering van de graafwerkzaamheden te verbinden. Voor de stelling van appellante, dat de gedoogplicht van verweerder meebrengt dat verweerder van deze bevoegdheid geen gebruik zou mogen maken, zijn in de wet en in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten te vinden. De grenzen van de coördinerende taak van de gemeente worden blijkens artikel 5.2, tweede lid, Tw bereikt als onnodige vertraging van de voorgenomen werkzaamheden plaatsvindt en - zo begrijpt het College - de gedoogplicht tot een dode letter wordt. Daarvan is hier geen sprake, nu de melding is gedaan op 2 mei 2003, waarna op 7 mei 2003 het instemmingbesluit is gevolgd en een dag later met de werkzaamheden kon worden aangevangen.

6.5 Met juistheid heeft de rechtbank voorts overwogen dat de door appellante geciteerde passage uit de memorie van antwoord bij artikel 5.4 Tw, waarin voor de gedoogplichtige het recht op schadevergoeding is geregeld, slechts ziet op de vergoeding van de kosten die de aanleg en het herstel in de oude toestand met zich brengen en daarin niet is te lezen dat de graafgerechtigde tevens verplicht is de herstelwerkzaamheden zelf te verrichten.

6.6 Het argument van appellante, dat verweerder artikel 11 van de Algemene Voorwaarden in strijd met het mededingingsrecht aan het instemmingsbesluit heeft verbonden, is niet nader onderbouwd. Niet valt in te zien dat appellante als telecomaanbieder ten onrechte in haar graafrecht is beperkt en in hoeverre zulks strijdigheid met de bepalingen van de Mededingingswet oplevert. Het College gaat eveneens voorbij aan het betoog van appellante dat verweerder verboden precariobelasting heft. Verweerder heeft als gedoogplichtige recht op schadevergoeding, hetgeen in dit geval betekent dat hij de kosten van de herbestrating in beginsel bij appellante in rekening mag brengen. Dat de rekening de te vergoeden schade te boven gaat en daarmee de verdenking van een verboden heffing zou kunnen ontstaan, is niet gebleken. Over de hoogte van de rekening heeft appellante niets aangevoerd.

6.7 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat de uitspraak van de rechtbank, voorzover door appellante betwist, in stand kan worden gelaten. Dit betekent dat verweerder alsnog een nieuwe beslissing op bezwaar zal nemen. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. F. Stuurop, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. F. W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. M. H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2007.

w.g. F. Stuurop w.g. M.H. Vazquez Muñoz