Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2006:AV1487

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
10-02-2006
Datum publicatie
10-02-2006
Zaaknummer
AWB 06/33
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

Telecommunicatiewet

Opleggen verplichting als bedoeld in hoofdstuk 6A

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

Awb 06/33 10 februari 2006

15334

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

Koninklijke KPN N.V. en KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna gezamenlijk aan te duiden als KPN),

gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. E.C. Pietermaat, beiden advocaat te Den Haag,

aan welk geding als partij is deelgenomen door:

1) BBned N.V., te Hoofddorp (hierna: bbned),

2) BT Nederland N.V., te Hoofddorp (hierna: BT),

3) COLT Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: COLT),

4) Enertel N.V., te Rotterdam (hierna: Enertel),

5) MCI Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: MCI),

6) Pretium Telecom B.V., te Haarlem (hierna: Pretium),

7) Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Priority),

8) Scarlet Telecom B.V., te Lelystad (hierna: Scarlet),

9) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2),

10) Tiscali B.V., te Utrecht (hierna: Tiscali),

11) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Versatel), en

12) Wanadoo Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Wanadoo);

gemachtigde van bbned, BT, COLT, Enertel, MCI, Priority, Tiscali, Versatel en Wanadoo: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam;

gemachtigde van Pretium: mr. M.J. Geus, advocaat te Den Haag;

gemachtigde van Tele2: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam.

1. Het verloop van de procedure

Op 11 januari 2006 heeft het College van KPN een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk. Bij dit besluit heeft OPTA, met verwijzing naar hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), de wholesalemarkten voor laagcapacitaire telefonieaansluitingen (waarover niet meer dan twee gesprekken tegelijk gevoerd kunnen worden) en hoogcapacitaire telefonieaansluitingen (waarover meer dan twee gesprekken tegelijk gevoerd kunnen worden) aangemerkt als relevante markten, KPN aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op deze markten en haar op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire telefonieaansluitingen verplichtingen opgelegd inzake toegang, non-discriminatie, transparantie in de vorm van een referentieaanbod, tariefregulering en het voeren van een gescheiden boekhouding.

Het beroep van KPN is geregistreerd onder nummer 06/32 en is nog aanhangig.

Op 11 januari 2006 heeft KPN de voorzieningenrechter van het College (hierna: voorzieningenrechter) verzocht het besluit van 21 december 2005 (hierna: bestreden besluit) te schorsen.

Bij faxbericht van 23 januari 2006 heeft Tele2 haar telefonische verzoek haar als partij tot het geding toe te laten schriftelijk bevestigd.

Bij faxberichten van 24 januari 2006 hebben bbned, BT, COLT, Enertel, MCI, Pretium, Priority, Tiscali, Versatel en Wanadoo verzocht als partij tot het geding te worden toegelaten.

Bij brieven van 25 januari 2006 is partijen medegedeeld dat genoemde ondernemingen in de gelegenheid zijn gesteld aan het geding deel te nemen.

Op 27 januari 2006 heeft OPTA een schriftelijke reactie op het verzoek en stukken ingediend.

Bij faxbericht van 27 januari 2006 heeft Scarlet verzocht als partij tot het geding te worden toegelaten.

Bij brief van 30 januari 2006 is partijen medegedeeld dat Scarlet in de gelegenheid is gesteld aan het geding deel te nemen.

Op 31 januari 2006 hebben bbned, BT, Colt, Enertel, MCI, Priority, Tele2, Tiscali, Versatel en Wanadoo schriftelijke reacties op het verzoek en stukken ingediend en heeft Scarlet kenbaar gemaakt dat zij zich volledig aansluit bij de zienswijze van bbned, BT, COLT, Enertel, MCI, Priority, Tiscali, Versatel en Wanadoo.

Eveneens op 31 januari 2006 heeft het College van bbned, BT, Colt, Enertel, MCI, Pretium, Priority, Tele2, Tiscali, Versatel en Wanadoo beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het bestreden besluit. Het beroep van Pretium is geregistreerd onder nummer 06/110, dat van Tele2 onder nummer 06/111 en dat van de andere ondernemingen onder nummer 06/112.

Bij faxberichten van 1 februari 2006 heeft KPN nadere stukken ingediend.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 3 februari 2006, waar de hierboven genoemde gemachtigden aanwezig waren en de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geding

2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald.

" Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

(…)

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit.

(…)

4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op

(…)"

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45) is de lidstaten aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van deze aanbeveling worden opgesomd. Onder punt 1 en 2 van de bijlage zijn toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere gebruikers en toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor niet-particuliere gebruikers genoemd als retailmarkten. De wholesalemarkt voor laagcapacitaire telefonieaansluitingen is in deze bijlage niet genoemd.

In de Tw is onder meer het volgende bepaald.

" Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt onderscheidenlijk een transnationale markt niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

(…)"

In hoofdstuk 6A Tw worden onder meer het voldoen aan redelijke verzoeken tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.6) onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden (artikel 6a.8), het beheersen van tarieven of kostentoerekening (artikel 6a.7), het bekendmaken van informatie met betrekking tot door OPTA te bepalen vormen van toegang (artikel 6a.9) en het voeren van een gescheiden boekhouding (artikel 6a.10) genoemd als verplichtingen die, voorzover passend, kunnen worden opgelegd aan een aanbieder met AMM.

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Op 11 april 2005 heeft Verdonck, Klooster & Associates (hierna: VKA) een rapport uitgebracht naar aanleiding van een in opdracht van OPTA verricht onderzoek. In § 1.1 van dit rapport is onder meer het volgende vermeld.

" Meer specifiek is de vraagstelling van OPTA aan VKA: onderzoek op hoofdlijnen wat er, op basis van de ontwikkeling van IP-telefonie, in de komende drie jaar kan gebeuren met het marktaandeel van KPN."

In haar onderzoek, door haarzelf aangeduid als een beknopte analyse, heeft VKA gerekend met drie scenario's, het volgens VKA voor KPN meest gunstige scenario, een volgens VKA realistisch scenario en het volgens VKA voor KPN meest ongunstige scenario. Hiervan uitgaande zal het marktaandeel van KPN in laagcapacitaire telefoonaansluitingen in de eerste twee scenario's eind 2008 tussen tachtig en negentig procent bedragen en in het derde scenario tussen zeventig en tachtig procent.

In punt 26 van haar pleitnota voor de zitting van 3 februari 2006 heeft KPN de resultaten van het onderzoek van VKA grafisch weergegeven. Volgens deze weergave zal het marktaandeel van KPN in 2008 in de drie verschillende scenario's respectievelijk meer dan negentig procent, meer dan vijfentachtig procent en (ongeveer) tachtig procent bedragen en in 2009 respectievelijk meer dan vijfentachtig procent, meer dan tachtig procent en meer dan vijfenzeventig procent.

- Op 1 juli 2005 heeft OPTA een ontwerpbesluit inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk genomen. De openbare versie van dit ontwerpbesluit is, evenals (de openbare versie van) het bestreden besluit, gepubliceerd op de website van OPTA (<www.opta.nl>).

- Verschillende aanbieders hebben hun zienswijze met betrekking tot het onderhavige en andere ontwerpbesluiten inzake vaste telefonie kenbaar gemaakt.

- Op 4 november 2005 heeft OPTA onder meer het onderhavige ontwerpbesluit genotificeerd bij de Commissie.

- Bij brief van 2 december 2005, gepubliceerd op haar website (<http://europa.eu.int/comm>), heeft de Commissie OPTA onder meer het volgende medegedeeld.

" OPTA bakent wholesalemarkten af voor laag- en hoogcapacitaire aansluitingen die geen onderdeel uitmaken van de Aanbeveling betreffende relevante markten. NRIs mogen markten afbakenen die afwijken van de Aanbeveling, maar zij dienen daarbij aan te duiden op welke wijze zij zoveel mogelijk rekening hebben gehouden met de Aanbeveling en in het bijzonder de drie cumulatieve criteria: (1) aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen van niet voorbijgaande aard, (2) een marktstructuur die niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen een relevante tijdshorizon en (3) onbekwaamheid van mededingingsrecht alleen om de betreffende marktverstoring(en) voldoende te verhelpen.

In haar kennisgeving voert OPTA geen drie criteria test uit, rekening houdend met de nationale omstandigheden.

Wat betreft de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen zijn er aanwijzingen in de kennisgeving van OPTA dat de drie criteria test wellicht niet vervuld is (…)

Wat betreft de wholesalemarkt voor laagcapacitaire toegang, zonder de verplichtingen te weerspreken die OPTA voorstelt [voetnoot Commissie: In dit verband wordt opgemerkt dat OPTA wholesale line rental ook had kunnen opleggen op de corresponderende retailmarkt, die onmiskenbaar de drie criteria test vervult en waarop KPN beschikt over AMM.], verzoekt de Commissie OPTA ook om in de uiteindelijke maatregel te rechtvaardigen waarom de markt onderworpen kan worden aan regelgeving ex ante, daarbij zoveel mogelijk rekening houdend met de drie criteria test.

Overeenkomstig artikel 7(5) van de Kaderrichtlijn moet OPTA zoveel mogelijk rekening houden met opmerkingen van andere NRIs en van de Commissie en kan de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen."

- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van KPN

In haar verzoekschrift heeft KPN, kort samengevat, het volgende aangevoerd.

KPN heeft een spoedeisend belang bij schorsing van het bestreden besluit. De bij dit besluit opgelegde verplichting tot het op de wholesalemarkt aanbieden van aansluitingen op het vaste openbare telefoonnetwerk (Wholesale Line Rental; hierna: WLR) impliceert dat KPN met aanzienlijke inspanningen en tegen aanzienlijke kosten een nieuwe wholesaledienst moet optuigen. WLR zal de structuur van de retailmarkt voor vaste telefoonaansluitingen in Nederland en de concurrentieverhoudingen op deze markt in aanzienlijke mate onomkeerbaar veranderen.

Tegenover het zwaarwegende belang van KPN om verschoond te blijven van een maatregel met aanzienlijke en onomkeerbare gevolgen, waarvan de rechtmatigheid twijfelachtig is, staan geen belangen van potentiële afnemers van WLR die meebrengen dat de introductie van WLR, als het daar al van zou komen, niet enig uitstel zou kunnen dulden.

Er zijn twee evidente redenen waarom getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit.

In de eerste plaats berust het bestreden besluit op een gebrekkige marktanalyse. OPTA heeft teveel betekenis gehecht aan het huidige marktaandeel van KPN, door dit als zeer sterke indicatie aan te merken voor het bestaan van AMM bij KPN. Dit is onjuist, omdat de betreffende markt door recente ontwikkelingen zeer dynamisch en innovatief van karakter is geworden. Ten eerste wordt de markt kleiner van omvang, doordat de mobiele telefonie het belang van de vaste aansluiting beperkt. Daarnaast ontwikkelt het gebruik van internet voor spraak over breedband (Voice over Broadband; hierna: VoB) zich zeer snel, hetgeen ertoe bijdraagt dat het aanzien van (de markten voor) vaste telefonie op afzienbare termijn fundamenteel zal veranderen en al bezig is te veranderen.

OPTA had serieus moeten onderzoeken of (a) sprake is van hoge, niet tijdelijke toetredingsdrempels en (b) de marktstructuur neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de door het bestreden besluit bestreken reguleringsperiode van drie jaar. OPTA heeft deze twee criteria in het bestreden besluit weliswaar kort besproken, maar is daarbij ten onrechte vrijwel geheel voorbijgegaan aan de recente marktontwikkelingen die nu al leiden en in de komende periode in nog sterkere mate zullen leiden tot revolutionaire en blijvende veranderingen op de markt voor vaste telefoonaansluitingen.

Ter zitting van 3 februari 2006 heeft KPN naar voren gebracht dat evenmin lijkt te zijn voldaan aan het derde door de Commissie genoemde criterium voor het opleggen van verplichtingen op een markt die niet is genoemd in de bijlage bij de Aanbeveling, te weten onbekwaamheid van mededingingsrecht alleen om de betreffende marktverstoring(en) voldoende te verhelpen.

De door OPTA uitgevoerde prospectieve analyse is met name gebaseerd op het rapport van VKA. Dit rapport heeft echter uitsluitend betrekking op het verwachte marktaandeel van KPN en niet op de marktstructuur, de toetredingsdrempels of de neiging van de marktstructuur tot concurrentie. Het VKA-rapport biedt dan ook geen prospectieve analyse van de vraag of KPN zich de komende drie jaar onafhankelijk van afnemers en concurrenten zal kunnen gedragen. Bovendien zijn het VKA-rapport en het bestreden besluit gebaseerd op verouderde gegevens. Dit klemt te meer, omdat de markt zeer dynamisch is en de houdbaarheid van gegevens daarmee beperkt.

Ook indien zou worden aangenomen dat het onderzoek van VKA bruikbaar is, wijst de door VKA voorspelde ontwikkeling van marktaandelen op het wegvallen van toetredingsdrempels en op een marktstructuur die neigt naar daadwerkelijke mededinging. In ieder geval kan in het rapport van VKA geen rechtvaardiging worden gevonden voor de door OPTA opgelegde verplichting.

Ter zitting van 3 februari 2006 heeft KPN nader aangevoerd dat de gegevens tot en met het derde kwartaal van 2005 wijzen in de richting van een nog sterkere afname van het aantal vaste telefoonaansluitingen van KPN dan waarmee VKA in het voor KPN meest ongunstige scenario rekening heeft gehouden, waaruit blijkt dat VKA veel te conservatief is geweest.

OPTA heeft de door de Commissie vastgestelde drie-criteria-toets, aan de hand waarvan moet worden bepaald of een relevante markt die niet is opgenomen in de Aanbeveling van 11 februari 2003, niettemin in aanmerking komt voor ex ante regulering, derhalve niet naar behoren verricht. Dit klemt temeer, nu de Commissie OPTA in reactie op het ontwerpbesluit expliciet heeft opgedragen in haar definitieve besluit alsnog aan de hand van deze toets te rechtvaardigen dat de onderhavige markt wordt onderworpen aan ex ante regulering. OPTA heeft deze opdracht niet serieus genomen, volstaan met een herhaling van eerdere argumenten en zich ten onrechte verlaten op verouderde marktinformatie. Aldus heeft OPTA gehandeld in strijd met (onder meer) artikel 6b.2, derde lid, Tw.

Een juiste toepassing van de drie-criteria-toets had OPTA moeten leiden tot de slotsom dat niet aan deze criteria is voldaan, zodat het opleggen van ex ante verplichtingen niet gerechtvaardigd is.

Ook overigens schiet het bestreden besluit ernstig tekort wat betreft de zorgvuldigheid waarmee het is voorbereid, de door OPTA verrichte belangenafweging en de motivering.

De tweede reden waarom het bestreden besluit onrechtmatig is, is dat OPTA hierin vermeldt dat zij pas na afloop van het door KPN en andere marktpartijen te doorlopen implementatieproces definitief zal kunnen beoordelen of WLR een passende verplichting is. Hiermee heeft OPTA erkend dat de passendheid van de opgelegde WLR-verplichting op dit moment onzeker is. In het licht van artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, juncto derde lid, Tw had OPTA daarom vooralsnog niet mogen overgaan tot het opleggen van deze verplichting.

4. Het standpunt van OPTA

In reactie op het verzoek heeft OPTA, kort samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Tot voor kort konden bellers alleen voor het afnemen van verkeersdiensten terecht bij aanbieders van carrier(pre)selectie (hierna: CPS); voor aansluitingen op het vaste openbare telefoonnetwerk waren bellers aangewezen op KPN. Van serieuze mededinging op de aansluitmarkt was geen sprake. Het bestreden besluit verplicht KPN ertoe, vaste telefoonaansluitingen op de wholesalemarkt aan te bieden aan onder meer CPS-aanbieders. Deze verplichting zal CPS-aanbieders in staat stellen de beller een integraal dienstenpakket aan te bieden dat zowel de aansluiting voor vaste telefonie als het verkeer over deze aansluiting omvat.

OPTA acht WLR onder meer van belang omdat de mededinging bij retaildiensten voor vaste telefonie stagneert. Om serieuze kans van slagen te hebben in de strijd om de gunst van de meer traditionele KPN-abonnee, moeten CPS-aanbieders een klantrelatie met deze abonnees kunnen aangaan die ook het abonnement op de aansluiting omvat. WLR is hiervoor een noodzakelijke voorwaarde. WLR is daarnaast van belang als middel om de relatie van de beller met KPN te doorbreken. Indien een beller zijn abonnement bij KPN opzegt omdat een andere aanbieder hem met behulp van WLR een aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk kan aanbieden, zal het voor KPN minder gemakkelijk worden de beller als klant terug te winnen. CPS-aanbieders hoeven in dat geval minder marketinginspanningen te verrichten om eenmaal gewonnen klanten vast te houden en een rendement te behalen op de geleverde verkeersdiensten, hetgeen bevorderlijk is voor de concurrentie op de retailmarkt.

De Commissie heeft OPTA weliswaar verzocht het bestreden besluit nader te expliciteren, maar de Commissie heeft uitdrukkelijk vermeld dat zij geen bezwaar heeft tegen de door OPTA voorgenomen maatregel. OPTA heeft het door de Commissie gesignaleerde motiveringsgebrek hersteld in het bestreden besluit.

De opmerkingen van de Commissie bieden geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat de voornemens van OPTA op achterhaalde gegevens zouden zijn gebaseerd.

De enige door KPN besproken recente ontwikkeling op de markt voor vaste telefonie is het toenemende belang van VoB. Dat KPN zich tot een bespreking van deze ontwikkeling beperkt, is terecht, want andere relevante ontwikkelingen die ook maar enig zicht bieden op toenemende mededinging zijn er niet.

Vanaf 2005 begint VoB serieuze toepassing te vinden. In het bestreden besluit zijn de ontwikkelingen op het gebied van VoB nauwkeurig bezien. Op basis daarvan heeft OPTA geconstateerd dat KPN in de thans aangevangen reguleringsperiode een zeer groot marktaandeel in vaste telefoonaansluitingen zal behouden, terwijl de overige marktkenmerken - met name de immateriële toetredingsdrempels en het gebrek aan kopersmacht - evenmin aanleiding geven te verwachten dat de AMM-positie van KPN binnen afzienbare termijn zal verdwijnen. KPN beschikt over schaalvoordelen en een grote naamsbekendheid. De hoge marketingkosten die andere aanbieders moeten maken om klanten van KPN voor zich te winnen, vormen een belangrijke toetredingsdrempel. Dat concurrenten van KPN technisch in staat zijn deze klanten voor zich te winnen, maakt dit niet anders. De door KPN op de retailmarkt gehanteerde tarieven laten zien dat concurrenten niet of slechts zeer beperkt prijsdruk uitoefenen. De feitelijke marktontwikkelingen tot eind 2005 liggen binnen de door VKA aangegeven bandbreedte en ook in zoverre bestaat geen grond voor het oordeel dat dit mede aan het bestreden besluit ten grondslag liggende onderzoek achterhaald zou zijn.

KPN stelt ten onrechte dat OPTA er niet zeker van is dat WLR een passende verplichting is. WLR is zonder enige twijfel een passende verplichting, die in verschillende andere lidstaten is of zal worden ingevoerd. Dit neemt niet weg dat WLR op verschillende manieren kan worden vormgegeven. In overleg met KPN en andere aanbieders wil OPTA een geschikte variant kiezen. De kennelijk bij KPN levende gedachte dat het overleg over de implementatie van WLR zou kunnen leiden tot intrekking van de verplichting tot WLR, is een misvatting waartoe het bestreden besluit geen aanleiding geeft.

5. De standpunten van de andere partijen

In hun reacties op het verzoek van KPN hebben bbned, BT, COLT, Enertel, MCI, Pretium, Priority, Scarlet, Tele2, Tiscali, Versatel en Wanadoo (hierna: de andere partijen) benadrukt dat WLR voor hen van groot belang is om op gelijke voet met KPN te kunnen concurreren op de retailmarkt voor vaste telefonie. Schorsing van het bestreden besluit en daarmee uitstel van de invoering van WLR zou zeer nadelig zijn voor hun positie. De andere partijen hebben - in tegenstelling tot OPTA - vraagtekens geplaatst bij de spoedeisendheid van het belang van KPN.

Volgens de andere partijen heeft OPTA in het bestreden besluit terecht geoordeeld dat KPN op de wholesalemarkten voor aansluiting op het vaste openbare telefoonnetwerk beschikt over AMM en dat zij deze positie in de thans aangevangen reguleringsperiode naar verwachting niet zal verliezen. De andere partijen hebben verder naar voren gebracht dat de ontwikkeling van VoB in een pril stadium verkeert, dat sprake is van de nodige technische problemen en dat het belang van VoB in de huidige reguleringsperiode naar verwachting zeker niet zo groot zal zijn als KPN heeft aangevoerd.

6. De beoordeling van het verzoek

6.1 Hangende beroep bij het College kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed dat, gelet op de betrokken belangen, vereist.

Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de bodemprocedures van bbned, BT, COLT, Enertel, KPN, MCI, Pretium, Priority, Tele2, Tiscali, Versatel en Wanadoo tegen dit besluit.

6.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft KPN voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. In dit verband is met name van belang dat KPN bij het bestreden besluit de verplichting is opgelegd WLR mogelijk te maken. De voorzieningenrechter acht niet uitgesloten dat WLR een duurzame invloed zal hebben op de concurrentieverhoudingen op de desbetreffende wholesalemarkt en vooral op de aanpalende retailmarkt(en). Indien andere aanbieders erin slagen eindgebruikers die thans een vaste telefoonaansluiting hebben bij KPN met behulp van WLR aan zich te binden, staat geenszins vast dat KPN deze eindgebruikers zal kunnen terugwinnen, als het bestreden besluit geen stand zou houden.

Andere aanbieders zullen de eindgebruikers die zij met behulp van WLR aan zich hebben weten te binden, op dat moment bijvoorbeeld VoB aanbieden om hen als klant te behouden. In zoverre stelt KPN zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat directe uitvoering van het bestreden besluit aanzienlijke en mogelijk onomkeerbare negatieve gevolgen voor haar zal kunnen hebben.

6.3 Het beroep van KPN tegen het bestreden besluit heeft ingevolge artikel 6:16 Awb geen schorsende werking, hetgeen blijkens de wetsgeschiedenis verband houdt met de omstandigheid dat een besluit van een bestuursorgaan vermoed wordt rechtmatig te zijn.

Om het verzoek van KPN te kunnen toewijzen, zal in beginsel sprake moeten zijn van een situatie waarin de voorzieningenrechter, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot acht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, het bestreden besluit op een of meer van de door KPN in de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure aangevoerde gronden of ambtshalve zal vernietigen.

Indien een dergelijke situatie zich niet voordoet, zou niettemin aanleiding kunnen bestaan het verzoek van KPN toe te wijzen, indien bij de voorzieningenrechter tenminste sprake is van enige twijfel aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit en de belangen van KPN bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van) het bestreden besluit gediende belangen.

6.4 Anders dan in haar verzoekschrift heeft KPN ter zitting van 3 februari 2006 niet gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 6a.2 Tw omdat OPTA in het bestreden besluit heeft erkend (nog) niet zeker te weten of WLR een passende maatregel is. De voorzieningenrechter heeft KPN gevraagd of zij de argumenten uit het verzoekschrift die zij ter zitting niet heeft genoemd al dan niet handhaaft. In reactie op deze vraag heeft de gemachtigde van KPN, zakelijk weergegeven, verklaard dat OPTA inmiddels heeft verduidelijkt hoe zij het bestreden besluit op het punt van de passendheid van WLR uitlegt en dat KPN van deze uitleg zal uitgaan. Gezien deze reactie behoeft het argument van KPN dat OPTA heeft erkend (nog) niet zeker te weten of WLR een passende maatregel is geen bespreking meer.

6.5 Volgens KPN moet ernstig worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit, omdat OPTA - kort gezegd - onvoldoende heeft onderzocht en gemotiveerd dat KPN, niettegenstaande de ontwikkelingen op het gebied van VoB, de komende drie jaar zal beschikken over AMM op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire aansluitingen.

6.5.1 Partijen verschillen van mening over de grootte van het huidige marktaandeel van KPN op de retailmarkt. Ter zitting heeft KPN gesteld dat haar huidige marktaandeel ongeveer 87,5 procent bedraagt, terwijl OPTA en de andere partijen uitgaan van een hoger marktaandeel. Het marktaandeel van KPN moet echter in elk geval als zeer groot beschouwd worden.

KPN heeft er, op zich terecht, op gewezen dat een groot marktaandeel nog niet zonder meer impliceert dat sprake is van AMM. Dit neemt niet weg dat marktaandeel algemeen wordt beschouwd als een zeer belangrijke indicatie voor het al dan niet beschikken over AMM en dat een marktaandeel in de orde van grootte van dat van KPN, mede in het licht van de door OPTA genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie, moet worden beschouwd als een sterke en in beginsel overtuigende aanwijzing dat sprake is van AMM. De voorzieningenrechter volgt KPN dan ook niet in haar standpunt dat OPTA in het bestreden besluit teveel gewicht heeft toegekend aan haar marktaandeel.

Door de andere partijen is er in dit verband niet ten onrechte op gewezen dat KPN er, ondanks de liberalisering van de telecommunicatiesector, tot op heden in is geslaagd een zeer groot aandeel op de retailmarkt te behouden. Ook de afstand tot het marktaandeel van de tweede aanbieder is zeer groot.

6.5.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft KPN sterke argumenten aangevoerd voor haar standpunt dat de markt in de komende jaren fundamenteel van aanzien zal veranderen. Deze veranderingen geven, zoals KPN heeft benadrukt, veel aanbieders, waaronder met name ook de aanbieders van breedbandtoegang, goede mogelijkheden om klanten te werven die diensten op het gebied van elektronische spraakcommunicatie, waaronder ook vormen van vaste telefonie, van hen afnemen.

In de dan ontstane markt, waarvan de contouren thans slechts vaag ontwaard kunnen worden, zal een groot marktaandeel op de retailmarkt(en) voor vaste telefonie, vooral gebaseerd op het beschikken over het koperen telefoonnet, geen rustig bezit zijn. KPN heeft dan ook niet zonder reden betoogd dat de technische ontwikkelingen op het gebied van elektronische spraakcommunicatie met zich brengen dat de markt op termijn neigt naar daadwerkelijke mededinging.

Ook OPTA acht, zo is ter zitting bevestigd, een dergelijke ontwikkeling aannemelijk.

De vraag die partijen verdeeld houdt, zo begrijpt de voorzieningenrechter, is of deze ontwikkeling zo snel zal gaan dat reeds gedurende de huidige reguleringsperiode, die een termijn van drie jaar na 1 januari 2006 omvat, van regulering op de wholesalemarkt voor laagcapacitaire telefonieaansluitingen kan worden afgezien.

6.5.3 Mede op basis van het VKA-rapport houdt OPTA rekening met een ontwikkeling in de huidige reguleringsperiode, die - naar het oordeel van de voorzieningenrechter ingrijpend genoemd kan worden, maar - er (nog) niet toe zal leiden dat KPN aan het einde van deze periode niet langer over een zeer sterke machtspositie zal beschikken. Het is duidelijk dat het beschikken over een klantenbestand van vaste abonnees, die zowel een vaste aansluiting als verkeersdiensten over deze aansluiting afnemen, een belangrijk voordeel zal zijn bij de overgang naar nieuwe vormen van vaste telefonie. Mede gelet hierop trachten de concurrenten van KPN hun positie op de markten voor vaste telefonie te versterken en probeert KPN haar marktpositie te behouden. Het bestreden besluit biedt de concurrenten van KPN een steun in de rug bij het voeren van deze concurrentiestrijd.

Uitgaande van de inschatting van OPTA dat de komende drie jaar nog geen sprake zal zijn van een situatie van daadwerkelijke mededinging op de retailmarkt(en) voor vaste telefonie en van haar opvatting dat de positie van de concurrenten van KPN vooralsnog versterking behoeft, acht de voorzieningenrechter verdedigbaar dat OPTA niet van regulering behoort af te zien.

6.5.4 De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat de door OPTA verrichte marktanalyse onbegrijpelijk is of dat anderszins duidelijk is dat de voorbereiding of motivering van het bestreden besluit in dit opzicht tekortschiet.

In reactie op het verzoek om voorlopige voorziening heeft OPTA er terecht op gewezen dat het uitvoeren van een prospectieve analyse altijd tot op zekere hoogte speculatief is.

De voorzieningenrechter overweegt voorts dat OPTA bij uitstek is aangewezen om, op basis van een deugdelijke analyse en voorzover nodig in overleg met de Nederlandse Mededingingsautoriteit, een oordeel te geven over de meest waarschijnlijke toekomstige marktontwikkelingen. Als OPTA het nodige onderzoek verricht en met behulp van duidelijke en inzichtelijke redeneringen haar conclusie bereikt, ligt het niet op de weg van de rechter zijn eigen oordeel over deze marktontwikkelingen te geven en dat voor de door OPTA getrokken conclusies in de plaats te stellen.

In het bestreden besluit heeft OPTA gemotiveerd overwogen waarom zij verwacht dat de invloed van VoB de komende drie jaar nog niet van dien aard zal zijn dat KPN niet langer zal beschikken over AMM. Voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit heeft OPTA VKA opdracht gegeven te onderzoeken welke invloed IP-telefonie de komende jaren zal hebben op het marktaandeel van KPN. In het bestreden besluit heeft OPTA voorts gewezen op andere factoren dan marktaandeel, die er volgens haar toe zullen bijdragen dat KPN de komende jaren een zeer sterke positie zal weten te behouden bij het aanbieden van vaste telefoonaansluitingen aan eindgebruikers, zoals de grote naamsbekendheid van KPN en de hoge kosten die andere aanbieders zonder WLR zouden moeten (blijven) maken om klanten te winnen en te behouden. Voorts heeft OPTA in aanmerking genomen dat KPN naar verwachting een aanzienlijk percentage van de consumenten die gebruik willen maken van VoB als klant zal kunnen behouden of verwerven.

6.5.5 KPN heeft erop gewezen dat VKA haar onderzoek zelf aanduidt als een beknopte analyse en dat uitsluitend marktaandelen zijn onderzocht en geen andere factoren die van belang zijn voor de vraag of sprake is van AMM.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat niet ter beoordeling staat of het rapport van VKA een volledige marktanalyse bevat, maar of het bestreden besluit in dit opzicht zodanig tekortschiet dat de kans groot is dat het College het beroep van KPN gegrond zal verklaren.

KPN heeft er voorts op gewezen dat het rapport van VKA ten tijde van het nemen van het bestreden besluit meer dan acht maanden oud was. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat het rapport om deze reden niet langer mede aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen worden gelegd, in aanmerking genomen dat de marktontwikkelingen zich ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog binnen de grenzen van de door VKA ingeschatte ontwikkeling van het marktaandeel van KPN bevonden. KPN heeft dit weliswaar weersproken, maar op grond van hetgeen partijen op dit punt over en weer hebben aangevoerd ziet de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor het oordeel dat het rapport van VKA ten tijde van het nemen van het bestreden besluit niet (langer) bruikbaar was. Afgezien daarvan heeft OPTA in het bestreden besluit als gezegd ook aan andere factoren dan marktaandeel aandacht besteed.

6.6 In haar brief van 2 december 2005 heeft de Commissie aangegeven dat zij de door OPTA voorgenomen maatregel niet weerspreekt, omdat WLR ook op de corresponderende retailmarkt had kunnen worden opgelegd, waar volgens de Commissie onmiskenbaar is voldaan aan de drie-criteria-toets en KPN beschikt over AMM. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat de Commissie bij brief van 2 december 2005 inhoudelijke bezwaren tegen het opleggen van WLR heeft geuit.

6.6.1 In haar brief heeft de Commissie er voorts op gewezen dat OPTA geen drie-criteria-toets heeft verricht en heeft de Commissie OPTA verzocht dat in het definitieve besluit alsnog te doen.

De voorzieningenrechter volgt KPN niet in haar standpunt dat OPTA heeft gehandeld in strijd met artikel 6b.2, derde lid, Tw door in het bestreden besluit niet zoveel mogelijk rekening te houden met deze opmerking van de Commissie. OPTA heeft voldaan aan het verzoek van de Commissie en het bestreden besluit is op dit punt niet onbegrijpelijk of op voorhand onjuist te achten.

Het argument van KPN dat de in het bestreden besluit uitgevoerde drie-criteria-toets niet meer inhoudt dan een herhaling van eerdere argumenten leidt niet tot een ander oordeel. In het aan de Commissie gezonden ontwerpbesluit heeft OPTA weliswaar niet expliciet een drie-criteria-toets verricht, maar zij heeft wel een analyse verricht waarin elementen van de drie-criteria-toets toets een rol hebben gespeeld. Ook indien KPN zich terecht op het standpunt stelt dat annex 4 van het bestreden besluit niet meer inhoudt dan een herhaling van eerdere argumenten, betekent dit niet dat OPTA de opmerkingen van de Commissie niet serieus heeft genomen. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband nog op dat de Commissie in haar brief van 2 december 2005 heeft opgemerkt dat wat betreft de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen in de kennisgeving van OPTA sprake is van aanwijzingen dat de drie-criteria-toets wellicht niet vervuld is. Een dergelijke opmerking heeft de Commissie over de wholesalemarkt voor laagcapacitaire aansluitingen niet gemaakt.

6.6.2 Uit de in § 2.2 van deze uitspraak aangehaalde voetnoot in de brief van de Commissie zou afgeleid kunnen worden dat het naar het oordeel van de Commissie meer in de rede zou liggen WLR op de corresponderende retailmarkt op te leggen. De Commissie heeft in haar brief echter niet het standpunt ingenomen dat het opleggen van WLR op de onderhavige wholesalemarkt niet tot de mogelijkheden behoort. Door Tele2 is er in dit verband onweersproken op gewezen dat WLR ook in het Verenigd Koninkrijk op de wholesalemarkt is opgelegd. KPN heeft evenmin het (subsidiaire) standpunt betrokken dat, indien WLR al een passende maatregel zou zijn, deze alleen op de retailmarkt en niet op de onderhavige wholesalemarkt opgelegd had kunnen worden.

Ook los van de brief van de Commissie en zonder de beslissing tot het opleggen van WLR op de wholesalemarkt in plaats van op de retailmarkt als voor de hand liggend te willen aanmerken, ziet de voorzieningenrechter in hetgeen partijen hebben aangevoerd onvoldoende grond voor het oordeel dat ernstig moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het op de wholesalemarkt opleggen van WLR.

6.7 Het voorafgaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat geen sprake is van een situatie waarin, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot moet worden geacht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, het bestreden besluit op een of meer van de door KPN in de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure aangevoerde gronden of ambtshalve zal vernietigen. De eerste in § 6.3 genoemde situatie waarin aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening doet zich derhalve niet voor.

6.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is anderzijds geen sprake van een situatie waarin er geen twijfel over mogelijk is dat het College in de door KPN aangevoerde gronden geen aanleiding zal zien het bestreden besluit te vernietigen. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter dienen te beoordelen of de tweede in § 6.3 genoemde situatie waarin een voorlopige voorziening kan worden getroffen zich hier voordoet. Dan moeten de belangen van KPN dermate zwaarwegend zijn, dat ze prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van) het bestreden besluit gediende belangen.

De voorzieningenrechter twijfelt er niet aan dat de belangen van KPN bij schorsing van het bestreden besluit zwaarwegend zijn. KPN zal kosten moeten maken om WLR mogelijk te maken. Zoals in § 6.2 van deze uitspraak is overwogen, valt bovendien niet uit te sluiten dat invoering van WLR ertoe zal leiden dat KPN eindgebruikers als klant verliest die zij niet meer zal kunnen terugwinnen. Aldus is aannemelijk dat onverkorte uitvoering van het bestreden besluit aanmerkelijke en onomkeerbare negatieve gevolgen zal hebben voor KPN.

KPN heeft gesteld dat haar belangen hoe dan ook zwaarwegender zijn dan die van haar concurrenten. De voorzieningenrechter overweegt dat de belangen van KPN in de eerste plaats moeten worden afgewogen tegen het algemene belang dat OPTA met het bestreden besluit beoogt te dienen en niet tegen de belangen van individuele concurrenten, ook al leggen de belangen van deze concurrenten wel enig gewicht in de schaal.

Tegenover de zwaarwegende belangen van KPN staat het met het bestreden besluit gediende belang van bevordering van de concurrentie op de onderhavige wholesalemarkt en met name op de aanpalende retailmarkt(en). Deze concurrentie kan mede ten goede komen aan de eindgebruikers, doordat hun keuzemogelijkheden toenemen en de retailtarieven voor een vaste telefoonaansluiting lager kunnen worden. Schorsing van het bestreden besluit heeft tot gevolg dat pas na de uitspraak van het College in de hoofdzaak, die naar verwachting niet voor het vierde kwartaal van 2006 zal worden gedaan, een aanvang kan worden gemaakt met de implementatie van WLR. Deze implementatie kan vervolgens nog een aantal maanden in beslag nemen, waarbij van de zijde van KPN ter zitting bij wijze van indicatie een mogelijke termijn van vier tot zeven maanden is genoemd. Dit betekent dat schorsing van het bestreden besluit leidt tot een - zeker in verhouding tot de totale lengte van de thans aangevangen reguleringsperiode van drie jaar - langdurig uitstel van de invoering van WLR, hetgeen afbreuk zou doen aan het door OPTA voorziene nuttig effect daarvan.

Voorts kan er niet aan worden voorbijgezien dat er in het Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie en de Tw nu eenmaal van wordt uitgegaan dat het, met het oog op het nastreven van bepaalde doelen, passend kan zijn een partij met AMM verplichtingen, waaronder toegangsverplichtingen, op te leggen. WLR is een verplichting die ook in andere lidstaten is opgelegd en in zoverre is geen sprake van een uitzonderlijke verplichting. Een aanbieder met AMM heeft welhaast per definitie een zwaarwegend belang bij het opschorten van een opgelegde verplichting tot het mogelijk maken van WLR. Indien in de zwaarwegendheid van dit belang als zodanig aanleiding zou worden gevonden een besluit waarbij WLR is opgelegd te schorsen, wordt afbreuk gedaan aan de bedoeling van de toepasselijke wetgeving. Ten slotte zal, gelet op de verwachting dat het College in het vierde kwartaal van 2006 uitspraak doet in de hoofdzaak, de periode waarin WLR moet worden geleverd zonder dat de bodemrechter een oordeel heeft gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, betrekkelijk beperkt kunnen blijven. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval niettemin moet worden geoordeeld dat de belangen van KPN toch tot schorsing van het bestreden besluit nopen, is de voorzieningenrechter niet gebleken.

Ook de tweede in § 6.3 beschreven situatie doet zich derhalve niet voor.

6.9 Het verzoek moet derhalve worden afgewezen.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2006.

w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen