Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:CBB:2004:AO7841

Instantie
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Datum uitspraak
19-03-2004
Datum publicatie
20-04-2004
Zaaknummer
AWB 04/138
Rechtsgebieden
Bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
Voorlopige voorziening
Inhoudsindicatie

Bij brief van 23 december 2003 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gevraagd de door de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in zijn uitspraak van 9 december 2003 (TELEC 02/2848-MESK en Awb 03/860-ZZ; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AN9799) niet geschorste onderdelen van het besluit van 27 maart 2002 van verweerster (hierna: OPTA) bij wege van voorlopige voorziening te schorsen tot zes weken nadat OPTA opnieuw heeft beslist op verzoeksters bezwaar tegen dat besluit. Bij genoemd besluit van 27 maart 2002 (kenmerk: OPTA/EGM/2002/200667) heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen (hierna evenals verzoekster aan te duiden als KPN) met toepassing van artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke marktmacht op (een aantal deelmarkten van) de markt voor huurlijnen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

No. AWB 04/138 19 maart 2004

15300 Telecommunicatiewet

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

KPN Telecom B.V., te Den Haag, verzoekster,

gemachtigden: mr. J. Erwteman en mr. S.J. van der Voorde, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, te Den Haag, verweerster,

gemachtigde: mr. A.B. van Rijn, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Bij brief van 23 december 2003 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam gevraagd de door de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in zijn uitspraak van 9 december 2003 (TELEC 02/2848-MESK en Awb 03/860-ZZ; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AN9799) niet geschorste onderdelen van het besluit van 27 maart 2002 van verweerster (hierna: OPTA) bij wege van voorlopige voorziening te schorsen tot zes weken nadat OPTA opnieuw heeft beslist op verzoeksters bezwaar tegen dat besluit. Bij genoemd besluit van 27 maart 2002 (kenmerk: OPTA/EGM/2002/200667) heeft OPTA Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen (hierna evenals verzoekster aan te duiden als KPN) met toepassing van artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke marktmacht op (een aantal deelmarkten van) de markt voor huurlijnen.

Bij brief van 18 februari 2004 heeft de griffier van de rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening en de op de zaak betrekking hebbende stukken ter verdere behandeling doorgezonden aan de voorzieningenrechter van het College (hierna: voorzieningenrechter).

Bij faxberichten van 1 maart 2004 hebben verzoekster en de griffier van de rechtbank desgevraagd uiteengezet waarom de voorzieningenrechter naar hun oordeel bevoegd is het verzoek om voorlopige voorziening te behandelen.

Bij beschikking van 10 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter beslist dat beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke versie van het door OPTA overgelegde rapport "Marktonderzoek AMM 2001; de markt voor huurlijnen", uitgebracht door EIM Onderzoek voor Bedrijf & Beleid, te Zoetermeer, gerechtvaardigd is.

Bij faxbericht van 10 maart 2004 heeft KPN erin toegestemd dat de voorzieningenrechter mede op grond van de vertrouwelijke versie van het EIM-rapport beslist op het verzoek om voorlopige voorziening.

Bij faxbericht van eveneens 10 maart 2004 heeft KPN twee nadere stukken ingezonden.

Bij faxbericht van 11 maart 2004 heeft verweerder een nader stuk ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2004. Aldaar waren onder meer aanwezig de hierboven genoemde gemachtigden van partijen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 7.1

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ter uitvoering van richtlijn nr. 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen.

(…)

Artikel 7.2

1. Het college wijst aanbieders van huurlijnen aan op wie de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, ter uitvoering van richtlijn nr. 92/44/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (PbEG L 165) van toepassing zijn.

2. Het college wijst een aanbieder van huurlijnen, bedoeld in het eerste lid, aan voorzover die aanbieder over een aanmerkelijke macht op de relevante markt beschikt.

(…)."

Artikel 16 van Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 (PbEG L108), de Universeledienstenrichtlijn, luidt:

"Evaluatie van de verplichtingen

1. De lidstaten handhaven alle verplichtingen in verband met:

(…)

c. huurlijnen, opgelegd overeenkomstig de artikelen 3, 4, 6, 7, 8, en 10 van Richtlijn 92/44/EG, totdat een evaluatie heeft plaatsgevonden en het in lid 3 van dit artikel bedoelde is bepaald.

(…)

3. De lidstaten zien erop toe dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van deze richtlijn en vervolgens op gezette tijden een marktanalyse verrichten overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) teneinde te bepalen of de verplichtingen met betrekking tot retailmarkten moeten worden gehandhaafd, gewijzigd dan wel ingetrokken. (…)"

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Bij besluit van 27 maart 2002 (hierna: bestreden besluit) heeft OPTA KPN aangewezen als aanbiedster met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM-houdster) op de volgende (deel)markten voor huurlijnen: analoog nationaal, analoog internationaal, <2 Mb nationaal, <2 Mb internationaal, 2 Mb nationaal, 2 Mb internationaal en PVC nationaal. Deze aanwijzing geldt voor onbepaalde tijd; OPTA zal jaarlijks ambtshalve bezien of de aanwijzing dient te blijven gelden.

- Op 8 mei 2002 heeft KPN bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 maart 2002.

- Bij uitspraak van 13 februari 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het besluit van 27 maart 2002 geschorst.

- Bij besluit van 13 maart 2003 (hierna: besluit op bezwaar) heeft OPTA de aanwijzing van KPN als AMM-houdster op de markt 2 Mb internationaal ingetrokken en het bezwaar van KPN voor het overige ongegrond verklaard.

- Bij uitspraak van 2 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de op 13 februari 2003 uitgesproken schorsing opgeheven, behoudens voorzover deze schorsing betrekking had op PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X-25- en FrameRelay-protocollen gebruiken.

- Bij uitspraak van 9 december 2003 heeft de rechtbank het beroep van KPN tegen het besluit op bezwaar gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat OPTA een nieuwe beslissing op bezwaar neemt. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de voorziening met betrekking tot de PVC-diensten, door partijen aangeduid als PVC's die de X-25- en FrameRelay-protocollen gebruiken, doorloopt tot zes weken na de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.

- Bij brief van 23 december 2003 heeft KPN de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht het primaire besluit, voorzover niet reeds geschorst, te schorsen tot zes weken nadat OPTA met inachtneming van de uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar zal hebben genomen.

- Zowel OPTA als KPN heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank; OPTA bij brief van 16 januari 2004 (zaaknummer 04/45) en KPN bij brief van 19 januari 2004 (zaaknummer 04/49).

- Bij brief van 12 februari 2004 heeft OPTA de op het onderhavige verzoek betrekking hebbende stukken toegezonden aan de voorzieningenrechter van de rechtbank. Ten aanzien van het in rubriek 1 van de onderhavige uitspraak genoemde rapport heeft OPTA een verzoek om geheimhouding gedaan.

- Vervolgens is het verzoek om voorlopige voorziening ter verdere behandeling doorgezonden aan de voorzieningenrechter van het College.

3. Het standpunt van KPN

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft KPN met name het volgende aangevoerd.

Uit de uitspraak van 9 december 2003 van de rechtbank blijkt dat het bestreden besluit onmiskenbaar onrechtmatig is. De rechtbank heeft geoordeeld dat zowel het bestreden besluit als het besluit op bezwaar onvoldoende deugdelijk is gemotiveerd en dat het aan de aanwijzing van KPN als AMM-houdster ten grondslag liggende onderzoek onvoldoende basis vormt voor deze aanwijzing. Het verzoek om voorlopige voorziening ligt derhalve voor toewijzing gereed.

KPN heeft een spoedeisend en zwaarwegend belang bij het treffen van de gevraagde voorziening. Nu de rechtbank het bestreden besluit niet volledig heeft geschorst, blijft KPN gebonden aan de verplichtingen die voorvloeien uit de aanwijzing als AMM-houdster. De financiële schade die KPN dientengevolge lijdt, is aanzienlijk en de aanwijzing leidt tot blijvend verlies van marktaandeel.

Vooral op de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal heeft KPN op grond van intern onderzoek een forse omzetdaling geconstateerd, terwijl zij geen aanwijzingen heeft dat deze markten krimpen. Op de markt 2 Mb nationaal beloopt het omzetverlies van KPN 50%, zodat geenszins valt uit te sluiten dat het marktaandeel van KPN in delen van Nederland inmiddels tot onder de 25% is gedaald. KPN kent de (precieze) omzetcijfers van haar concurrenten niet en kan de juistheid van haar stellingen dus niet volledig aantonen. Het is ook niet KPN maar OPTA op wie in dezen de onderzoeksplicht rust.

Specifiek voor de markt PVC nationaal geldt dat OPTA op grond van onvoldoende gegevens heeft besloten tot aanwijzing van KPN als AMM-houdster. Bovendien is dit onderdeel van de aanwijzing onduidelijk, omdat OPTA niet heeft verduidelijkt welke soorten PVC's onder de aanwijzing vallen. Voorts handhaaft KPN haar standpunt dat PVC's geen huurlijnen zijn, althans dat niet alle PVC's huurlijnen zijn.

Voorzover de uitspraak van 9 december 2003 van de rechtbank tot gevolg zou hebben dat de in het besluit op bezwaar vervatte intrekking van de aanwijzing van KPN als AMM-houdster op de markt 2 Mb internatonaal is vernietigd, verzoekt KPN voorts om schorsing van deze aanwijzing. KPN stelt zich op het standpunt dat de intrekking van de aanwijzing niet van de baan is, omdat vernietiging van deze intrekking niet de bedoeling van de rechtbank kan zijn geweest.

4. Het standpunt van OPTA

In reactie op het verzoek om voorlopige voorziening heeft OPTA met name het volgende naar voren gebracht.

Op de markten analoog nationaal en analoog internationaal was en is KPN de enige aanbiedster van betekenis en heeft zij een marktaandeel van praktisch 100%. Niet valt in te zien op welke grond de aanwijzing op deze markten zou moeten worden geschorst.

Het aandeel van KPN op de markten <2 Mb nationaal en <2 Mb internationaal was en is zeer groot. Ook met betrekking tot deze markten ziet OPTA niet in waarom schorsing van het bestreden besluit aan de orde zou zijn.

OPTA beschikt niet over gegevens die erop wijzen dat KPN niet langer AMM-houdster zou zijn op de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal. De meest recente cijfers, uit 2002, laten geen significante verschuivingen zien ten opzichte van de uitkomsten van het door EIM verrichte onderzoek. Het ter zitting genoemde interne onderzoek van KPN, dat in een andere richting zou wijzen, heeft KPN niet aan OPTA overgelegd en ook niet ingebracht in de onderhavige procedure.

OPTA handhaaft haar standpunt dat geheel Nederland de relevante geografische markt is en dat geen aanleiding bestond hiernaar nader onderzoek te verrichten. OPTA heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank, die op dit punt tot een ander oordeel is gekomen. Niettemin zal, ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank en in het kader van de afbakening van de markten zoals die wordt voorgeschreven door het nieuwe Europese regelgevend kader, worden onderzocht of binnen Nederland een geografische differentiatie van de markt voor huurlijnen zou kunnen en moeten worden aangebracht. OPTA verwacht rond maart 2005 een nieuw besluit te nemen met betrekking tot de markt voor huurlijnen. Op zichzelf zou het mogelijk zijn eerder te besluiten, maar een periode van een half jaar, te rekenen vanaf 12 maart 2004, is het absolute minimum voor zorgvuldige besluitvorming. Verweerder geeft er de voorkeur aan de besluiten over de afbakening van de verschillende markten gelijktijdig voor te bereiden en te nemen.

OPTA beschouwt de aanwijzing van KPN op de markt 2 Mb internationaal nog steeds als ingetrokken en acht KPN derhalve niet gehouden aan de verplichtingen die uit de in het bestreden besluit vervatte aanwijzing op deze markt voortvloeien.

5. De beoordeling van het verzoek

5.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat in de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie van overeenkomstige toepassing is verklaard op bij de voorzieningenrechter van het College ingediende verzoeken om voorlopige voorziening, kan de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Nu de rechtbank in haar uitspraak van 9 december 2003 met toepassing van artikel 8:72, zesde lid, Awb heeft beslist de geldigheidsduur van de door haar voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening te verlengen, moet deze beslissing geacht worden deel uit te maken van die uitspraak. Tegen deze beslissing kan hoger beroep worden ingesteld, zo blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Eerste Evaluatiewet Awb (Kamerstukken II 1998/1999, 26.523, p. 11-12). Een in een rechtbankuitspraak getroffen voorziening kan niet door de voorzieningenrechter van die rechtbank worden gewijzigd of ingetrokken. Derhalve is de voorzieningenrechter van het College hangende hoger beroep bevoegd te beslissen over de door KPN gevraagde uitbreiding van de door de door de rechtbank verlengde voorlopige voorziening.

5.2 KPN heeft verzocht de in het bestreden besluit vervatte aanwijzing als AMM-houdster op de markt 2 Mb internationaal te schorsen, voorzover zou worden geoordeeld dat deze aanwijzing als gevolg van de vernietiging van het besluit van 13 maart 2003, waarbij zij was ingetrokken, door de rechtbankuitspraak van 9 december 2003 is herleefd (punt 24 verzoekschrift). Zelf is KPN van oordeel dat dit niet het geval is. Ter zitting van 12 maart 2004 heeft OPTA te kennen gegeven dat ook zij de aanwijzing van KPN als AMM-houdster op de markt 2 Mb internationaal nog steeds als ingetrokken beschouwt en dat zij ten aanzien van dit onderdeel van het bestreden besluit dan ook niet handhavend zal optreden.

De voorzieningenrechter stelt vast dat OPTA de desbetreffende aanwijzing bij besluit op bezwaar heeft ingetrokken. Het beroep van KPN tegen het besluit op bezwaar was (uiteraard) niet mede gericht tegen deze intrekking en de uitspraak van de rechtbank strekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet tot vernietiging van deze intrekking. De voorzieningenrechter volgt derhalve partijen in hun opvatting dat geen aanwijzing van KPN als AMM-houdster op de markt 2 Mb internationaal van kracht is. Voor het treffen van enigerlei voorziening met betrekking tot deze aanwijzing is dan ook geen plaats.

5.4 Voor het overige acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat KPN een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.

5.5 De voorzieningenrechter stelt vast dat sprake is van een aanwijzing als AMM-houdster voor onbepaalde tijd. In geval van fundamentele wijziging van de omstandigheden op de markt voor huurlijnen zal OPTA, zoals zij zelf ook heeft aangekondigd, moeten bezien of de aanwijzing dient te worden beëindigd. Bij de beoordeling van de door KPN en OPTA ingestelde hoger beroepen tegen de rechtbankuitspraak van 9 december 2003 staat dan ook niet zozeer de vraag centraal of in het licht van de huidige marktverhoudingen aan de aanwijzing van KPN kan worden vastgehouden, doch gaat het veeleer om de vraag of OPTA KPN destijds terecht en op juiste gronden heeft aangewezen.

Het vorenstaande laat op zichzelf onverlet dat het bij de beoordeling van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening, in het kader waarvan vooral de vraag beantwoord moet worden of van KPN gevergd kan worden om de uitspraak van het College in hoger beroep af te wachten, moet gaan om een afweging van de belangen die thans aan de orde zijn. Het is evenwel niet de taak van de voorzieningenrechter, in plaats van OPTA te beoordelen of grond bestaat de aanwijzing van KPN wegens gewijzigde omstandigheden te beëindigen.

5.6 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de door OPTA genoemde termijn waarbinnen zij verwacht een nieuw besluit over de markt voor huurlijnen te nemen, gezien de in de Awb neergelegde termijnen voor het beslissen op een bezwaarschrift, niet zonder meer aanvaardbaar te achten. Anderzijds kan er niet aan worden voorbijgezien dat het verrichten van zorgvuldig nader onderzoek hoe dan ook de nodige tijd zal vergen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het College voornemens is het hoger beroep in juni 2004 op zitting te behandelen en vervolgens op afzienbare termijn uitspraak te doen. Niet valt uit te sluiten dat het College, indien het niet tot finale geschilbeslechting overgaat, OPTA een termijn zal stellen waarbinnen de nadere besluitvorming moet zijn afgerond. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat KPN niet om een dergelijke procedurele voorziening heeft gevraagd, ligt het treffen van een voorziening als bedoeld thans niet in de rede, nog daargelaten dat KPN daarmee op de kortere termijn niet is geholpen.

5.7 In het bestreden besluit heeft OPTA overwogen dat KPN de enige aanbiedster van betekenis is op de markten analoog nationaal en analoog internationaal en dat haar aandeel op deze markten vrijwel 100% bedraagt. Ter zitting van 12 maart 2004 heeft OPTA onweersproken gesteld dat in deze situatie tot op heden geen verandering is opgetreden. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten voor toewijzing van het verzoek, voorzover het betrekking heeft op de markten analoog nationaal en analoog internationaal.

5.8 Volgens het aan het bestreden ten grondslag gelegde onderzoek van EIM beliep het aandeel van KPN op de markt <2 Mb nationaal zowel in 2000 als in het eerste kwartaal van 2001 meer dan 95%, zowel gemeten naar omzet als gemeten naar aantallen huurlijnen. Op de markt <2 Mb internationaal bedroeg het marktaandeel van KPN, gemeten naar omzet, in 2000 82% en in het eerste kwartaal van 2001 77%. Gemeten naar aantallen huurlijnen bedroeg KPN's aandeel op deze markt in 2000 86% en in het eerste kwartaal van 2001 80%. OPTA stelt zich op het standpunt dat de meest recente cijfers waarover zij beschikt, cijfers die dateren uit 2002, geen significante verschuiving van de marktaandelen laten zien. KPN heeft aangevoerd dat haar omzet met name op de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal blijkens intern onderzoek zeer fors is gedaald (met 50%). KPN heeft echter niet gesteld te beschikken over aanwijzingen die (kunnen) duiden op een voor de beoordeling van het onderhavige verzoek relevant verlies aan marktaandeel op de markten <2 Mb nationaal en <2 Mb internationaal.

Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter onvoldoende aangrijpingspunten voorhanden voor toewijzing van het verzoek, voorzover het strekt tot schorsing van de aanwijzing van KPN als AMM-houdster op de markten <2 Mb nationaal en <2 Mb internationaal.

5.9 Aangaande de in rubriek 3 van deze uitspraak weergegeven stellingen van KPN met betrekking tot de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal en het door de rechtbank onderschreven standpunt van KPN dat OPTA nader had moeten onderzoeken of geografische differentiatie van de markt voor huurlijnen in de rede ligt, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

5.9.1 Zowel KPN als OPTA heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 9 december 2003 van de rechtbank. Het College streeft er als gezegd naar deze hoger beroepen met voortvarendheid af te handelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt de uitkomst van de hoger beroepsprocedures niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te voorspellen. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter voor ingrijpen in de huidige situatie slechts plaats indien duidelijk is dat de thans vigerende aanwijzing onmiskenbaar onjuist is dan wel de belangen van KPN bij schorsing zonder meer dienen te prevaleren boven de met handhaving van het bestreden besluit gediende belangen.

5.9.2 De voorzieningenrechter volgt KPN niet in haar betoog dat het verzoek om voorlopige voorziening tegen het bestreden besluit (reeds) gelet op de rechtbankuitspraak van 9 december 2003 voor toewijzing gereed ligt en overweegt hiertoe het volgende.

Nu de rechtbank in de uitspraak van 9 december 2003 de eerder door haar voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van de aanwijzing van KPN als AMM-houdster op onderdelen van de markt PVC nationaal heeft laten doorlopen tot zes weken nadat OPTA een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen, maar geen gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid andere onderdelen van het bestreden besluit te schorsen of te vernietigen dan wel te herroepen en gelet op de door de rechtbank genoemde vernietigingsgronden (onzorgvuldig onderzoek en ondeugdelijke motivering), kan naar voorlopig oordeel niet met vrucht worden betoogd dat OPTA volgens de rechtbank na onderzoek niet wederom tot de conclusie zou kunnen komen dat geen grond bestaat voor geografische differentiatie van de markt voor huurlijnen in Nederland en dat KPN AMM-houdster is op de markten waarop zij thans is aangewezen, waaronder de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal.

5.9.3 De stelling van KPN dat zij op de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal een aanmerkelijk gedeelte van haar marktaandeel heeft verloren, welke stelling door OPTA is weersproken, betekent, ook indien deze stelling juist zou zijn, nog niet dat het bestreden besluit moet worden geschorst. Tot op zekere hoogte is verkleining van het marktaandeel immers een beoogd gevolg van de aanwijzing als AMM-houdster.

Voorzover KPN heeft betoogd dat haar marktaandeel inmiddels zozeer is gedaald dat aan het aanwijzingsbesluit op de markten 2 Mb nationaal en PVC nationaal niet langer mag worden vastgehouden, acht de voorzieningenrechter dit betoog onvoldoende onderbouwd. Dat KPN niet beschikt over (precieze) gegevens over de marktaandelen van haar concurrenten en dat het in beginsel aan OPTA is daarnaar onderzoek te verrichten, ontslaat KPN naar voorlopig oordeel niet van de verantwoordelijkheid haar stellingen naar vermogen met objectief verifieerbare gegevens te staven. Het is immers KPN die het bestreden besluit geschorst wenst te zien. OPTA heeft er in dit verband onweersproken op gewezen dat KPN het eigen interne onderzoek, waaruit zou blijken dat haar omzet op de markt 2 Mb nationaal na de periode waarop het EIM-onderzoek betrekking heeft met (ruwweg) de helft is gedaald, niet heeft overgelegd, terwijl de eigen cijfers van OPTA uit 2002 niet wijzen op een beduidende afname van het marktaandeel van KPN. Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter in de niet onderbouwde stellingen van KPN op dit punt geen aanknopingspunt voor gedeeltelijke toewijzing van het verzoek.

In het verlengde hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat de uitkomst van het door OPTA aangekondigde nader onderzoek naar (onder meer) de vraag of geografische differentiatie van (deelmarkten van) de markt voor huurlijnen in de rede ligt niet op voorhand vaststaat. Hetzelfde geldt voor het hoger beroep van OPTA, voorzover dit zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat zij nader onderzoek had moeten verrichten naar de vraag of zodanige differentiatie in de rede lag. Gezien hetgeen OPTA op dit punt in hoger beroep heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat het standpunt van OPTA met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet door het College zal worden onderschreven.

De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat KPN weliswaar in algemene termen heeft gesteld dat geografische differentiatie in de rede ligt en dat niet valt uit te sluiten dat zij in bepaalde delen van Nederland geen AMM-houdster meer is, maar dit betoog is onvoldoende gespecifieerd en onderbouwd om grond te kunnen vormen voor ingrijpen in de thans bestaande situatie. KPN heeft niet met eigen (omzet)cijfers of andere gegevens onderbouwd dat de situatie op de markt tussen bepaalde regio's in Nederland dusdanige verschillen vertoont en dat haar marktaandeel in bepaalde regio's zich inmiddels op een zodanig niveau bevindt, dat reeds thans grond zou bestaan voor gedeeltelijke toewijzing van het verzoek, vooruitlopend op de onzekere uitkomst van zowel het hoger beroep van OPTA op dit punt als het door OPTA voorbereide nader onderzoek naar (onder meer) de vraag of geografische differentiatie van (deelmarkten van) de markt voor huurlijnen in de rede ligt.

5.9.4 De voorzieningenrechter volgt KPN niet in haar standpunt dat onduidelijk is op welke PVC's de aanwijzing als AMM-houdster betrekking heeft. Het bestreden besluit maakt geen onderscheid in typen PVC's en de aanwijzing geldt derhalve voor alle soorten PVC's, met dien verstande dat de rechtbank in haar uitspraak van 9 december 2003 heeft bepaald dat de door haar voorzieningenrechter ten aanzien van enkele soorten PVC's uitgesproken schorsing van de aanwijzing doorloopt tot zes weken nadat OPTA een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen. Dat KPN van oordeel is dat de verschillende typen PVC's in relevante mate van elkaar verschillen en niet, althans niet in alle gevallen, als huurlijn kunnen worden aangemerkt, laat onverlet dat de aanwijzing als zodanig duidelijk is.

In haar uitspraak van 9 december 2003 heeft de rechtbank gemotiveerd overwogen dat en waarom zij KPN niet volgt in haar standpunt dat (bepaalde) PVC's geen huurlijnen zijn. Op grond van hetgeen KPN in hoger beroep heeft aangevoerd acht de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar dat het oordeel van de rechtbank op dit punt niet juist is.

5.9.5 Tenslotte zal de voorzieningenrechter ingaan op KPN's standpunt dat de aanwijzing als AMM-houdster op de markt PVC nationaal berust op onvoldoende gegevens.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in de openbare versie van het EIM-rapport is opgemerkt dat onvoldoende gegevens voorhanden zijn om het marktaandeel van KPN op de markt PVC nationaal te kunnen bepalen. Gelet hierop heeft OPTA zelf enig nader onderzoek verricht, hetgeen heeft geresulteerd in aanwijzing van KPN als AMM-houdster op deze markt. In haar uitspraak van 9 december 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder heeft nagelaten de resultaten van dit nadere onderzoek inzichtelijk te maken. Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft OPTA hoger beroep ingesteld.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat niet op voorhand vast dat het College het oordeel van de rechtbank op dit punt zal onderschrijven. In het besluit op bezwaar heeft OPTA de resultaten van het nader onderzoek genoemd. KPN beschikt inmiddels, naar eigen zeggen na het indienen van een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, over de stukken met betrekking tot dit onderzoek en heeft deze stukken ter zitting van 12 maart 2004 overgelegd, waartegen OPTA desgevraagd geen bezwaar heeft gemaakt. Volgens een e-mail van 1 maart 2002 heeft OPTA bij de door KPN genoemde aanbieders nadere gegevens opgevraagd. De desbetreffende e-mail noemt specifiek Energis, Versatel en BT Ignite. Hoewel de voorzieningenrechter opmerkelijk acht dat niet meer stukken voorhanden zouden zijn, wijzen de wel beschikbare gegevens niet duidelijk in de richting van afwezigheid van AMM-houdsterschap van KPN op de markt PVC nationaal. In dit verband is van belang dat KPN de overweging in het besluit op bezwaar, inhoudende dat op de markt PVC nationaal één andere aanbieder van betekenis actief is, in de onderhavige procedure niet gemotiveerd heeft weersproken. Ook in dit verband is van belang dat KPN geen objectief verifieerbare gegevens heeft verstrekt die haar stelling dat sprake is van een aanzienlijk verlies aan omzet onderbouwen. Voorts neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat met name in hoofdstuk 5 de vertrouwelijke versie van het EIM-rapport (iets) meer informatie bevat over de markt PVC nationaal dan de openbare versie van dit rapport en dat deze aanvullende informatie er evenmin op duidt dat KPN op deze markt niet langer AMM-houdster zou zijn. In het verlengde hiervan acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk dat OPTA gehouden zou zijn de door concurrenten van KPN aan OPTA verstrekte informatie aan KPN te verstrekken om de aanwijzing als AMM-houdster inzichtelijker te maken.

Al met al is naar voorlopig oordeel dan ook niet ondenkbaar dat OPTA de aanwijzing van KPN op de markt PVC nationaal in een (eventueel) nieuw te nemen besluit zou handhaven en van een aanvullende motivering voorzien, nu de thans beschikbare gegevens geen grond vormen voor het oordeel dat de thans vigerende aanwijzing onmiskenbaar onjuist is.

5.10 Tenslotte ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het voorlopig oordeel dat de belangen van KPN zodanig zwaarwegend zijn dat deze zonder meer dienen te prevaleren boven de belangen die zijn gediend met handhaving van de huidige situatie op de markt voor huurlijnen. Hoewel de voorzieningenrechter op zichzelf aannemelijk acht dat de belangen van KPN zwaarwegend zijn, staan tegenover deze belangen het belang van bevordering van (betere) marktwerking in de telecommunicatiesector en de in beginsel eveneens zwaarwegende belangen van haar concurrenten (en potentiële concurrenten) bij handhaving van de aanwijzing. Verder is van belang dat de gevraagde voorziening als gezegd betrekking zou hebben op een relatief korte periode, zeker in vergelijking met het tijdvak waarin KPN reeds is aangewezen op deze markten. Tenslotte acht de voorzieningenrechter ook in dit verband van betekenis dat hij geen grond ziet voor het oordeel dat op voorhand duidelijk is dat OPTA KPN niet had mogen aanwijzen als AMM-houdster op de markten analoog nationaal, analoog internationaal, <2 Mb nationaal, <2 Mb internationaal, 2 Mb internationaal en PVC nationaal.

5.8 De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat het verzoek moet worden afgewezen.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 maart 2004.

w.g. W.E. Doolaard w.g. B. van Velzen