Uitspraken

EGM baseert haar primaire vorderingen op de stelling dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De door Bravis opgestelde documenten, de handelswijze van Bravis en ook het feit dat Bravis de hele procedure eenzijdig dwingend voorschreef aan de deelnemers, wekte het gerechtvaardigde vertrouwen bij EGM dat Bravis de opdracht zou gunnen conform de procedure. Bravis mocht enkel onder zwaarwegende redenen afwijken van de selectieprocedure; de onjuiste aannames waarop Bravis haar besluitvorming heeft gebaseerd voldoen daar niet aan. Nu Bravis in strijd handelt met het gerechtvaardigde vertrouwen dat zij in de precontractuele fase heeft gewekt bij EGM, moet Bravis worden geboden om alsnog met EGM te contracteren, aldus steeds EGM.

Bravis stelt zich op het standpunt dat zij als private aanbesteder het transparantie- en gelijkheidsbeginsel niet hoeft toe te passen. Er spelen geen bijzondere omstandigheden die maken dat deze expliciet uitgesloten aanbestedingsrechtelijke beginselen alsnog van toepassing zouden zijn. Bravis mocht gebruik maken van de in de selectieleidraad voorbehouden vrijheid in haar besluitvorming, en heeft dat op juiste en rechtmatige wijze gedaan, aldus Bravis.

De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat Bravis als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen EGM en Bravis bestaande precontractuele verhouding in het kader van de selectieprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals Bravis, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

Vast staat dat Bravis in de selectieleidraad expliciet heeft opgenomen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. De argumenten die EGM aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat deze beginselen ondanks de expliciete uitsluiting daarvan toch van toepassing zijn op de selectieprocedure, komen er in de kern op neer dat Bravis volgens EGM een procedure heeft voorgeschreven die zodanige kenmerken heeft van een aanbestedingsprocedure, dat het onaanvaardbaar is de voor een aanbesteding geldende fundamentele beginselen niet óók na te leven. Immers, aldus EGM, als Bravis de handen vrij had willen hebben, dan was het logischer geweest om met een aantal architecten een ‘koffietafelgesprek’ te houden, in plaats van de uitgebreide offerteprocedure te doorlopen. Het is op zichzelf juist dat de door Bravis voorgeschreven procedure een aantal elementen bevat die als typisch voor (overheids)aanbestedingen kunnen worden beschouwd. De gekozen terminologie, de te doorlopen stappen in de procedure, de verstrekte documenten en nota’s van inlichtingen passen ook in een formele aanbestedingsprocedure. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is te meer onvoldoende omdat in de selectieleidraad in artikel 1.7 duidelijk wordt vermeld dat na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties interne besluitvorming plaatsvindt. Dit maakt duidelijk dat de behaalde score op de verschillende onderdelen niet al de gunning bepaalt. Het artikel behoudt de finale besluitvorming over de gunning voor aan de Raad van Bestuur van Bravis. Daarbij wordt vermeld dat de Raad van Bestuur vrij is in haar besluitvorming, en zich niet hoeft te laten leiden door het gunningsadvies van de beoordelingscommissie. Dat Bravis naar aanleiding van gestelde vragen geen expliciete aandacht heeft gegeven aan deze vrijheid van besluitvorming door de Raad van Bestuur brengt geen verandering in het oordeel van de voorzieningenrechter. Er zijn geen specifieke vragen gesteld over de inhoud van artikel 1.7. Uit het niet betrekken van de inhoud van artikel 1.7. bij de vragen over de beoordelingssystematiek, in het bijzonder de weging van het honorarium op het totaal, kan niet worden afgeleid dat de hoogst behaalde score automatisch tot gunning zou leiden.

Het voorgaande betekent dat Bravis gebruik mocht maken van de vrijheid om in de selectieprocedure op te nemen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. Ook volgt uit het voorgaande dat EGM aan de inhoud van de selectieprocedure en de wijze waarop Bravis die heeft uitgevoerd, niet op gerechtvaardigde gronden het vertrouwen kon ontlenen dat Bravis de opdracht zou gunnen aan de aanbieder met de hoogste score. EGM heeft ter zitting toegelicht dat een bepaling zoals opgenomen in artikel 1.7. vaker in procedures voorkomt, maar dat er dan veelal een minder uitgebreide procedure volgt. Omdat Bravis een uitgebreide procedure heeft opgezet, heeft EGM de inhoud van artikel 1.7 opgevat als een soort ‘noodrem’, waar alleen aan getrokken zou worden in geval van uitzonderlijke omstandigheden. Deze verwachtingen zijn daarmee gebaseerd op eerdere ervaringen van EGM, en zijn niet aan Bravis toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is dat Bravis artikel 1.7 als zodanig heeft gepresenteerd. Er is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van schending door Bravis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Wat resteert is de contractsvrijheid; het staat Bravis vrij met aan andere aanbieder een overeenkomst te sluiten. Voor toewijzing van de primaire vorderingen van EGM is geen grond.

Ook het subsidiair gevorderde voorschot op schadevergoeding wordt afgewezen. EGM heeft een door haarzelf opgesteld overzicht van gemaakte kosten in de markconsultatie- en selectiefase in het geding gebracht. Bravis heeft de inhoud van dit overzicht gemotiveerd betwist. De vordering van EGM strandt daarmee op de terughoudendheid die de voorzieningenrechter in acht moet nemen bij veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding. Een geldvordering in kort geding is alleen toewijsbaar als het bestaan van deze vordering voldoende zeker is. Het moet voldoende aannemelijk zijn dat de bodemrechter deze vordering zal toewijzen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Bravis heeft EGM onvoldoende gesteld om daarvan uit te kunnen gaan. Ook is onvoldoende gebleken dat EGM onverwijlde spoed bij betaling van de geldvordering heeft. De voorzieningenrechter komt daarmee niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen die EGM aan haar subsidiaire vordering ten grondslag heeft gelegd.

Met de meest subsidiaire vordering vraagt EGM de voorzieningenrechter een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van EGM. Deze vordering is onvoldoende bepaalbaar om voor toewijzing in aanmerking te komen, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat het niet aan hem is om een veroordeling te formuleren waar Bravis niet op heeft kunnen reageren.

De slotsom luidt dat alle vorderingen van EGM worden afgewezen. EGM wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten worden aan de kant van Bravis begroot op in totaal € 3.853,00, bestaande uit een bedrag van € 2.837,00 aan griffierecht en een bedrag van € 1.016,00 aan salaris advocaat. De nakosten en wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals geformuleerd in het dictum.