Uitspraken

Met een brief d.d. 22 februari 2006 (prod. D, verder: de brief van 2006) heeft Leaseproces namens eiser op diverse rechtsgronden [gedaagde] gesommeerd binnen twee weken alles terug te betalen. In 2007 is tijdig en geldig verklaard dat eiser niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenbergregeling. In oktober 2009 heeft [gedaagde] van Leaseproces een stuitingsbrief (verder: de brief van 2009) ontvangen.

Op 24 januari 2012 is aan [gedaagde] een stuitingsbrief van Leaseproces betekend.

Op 13 januari 2012 heeft [gedaagde] naar aanleiding van de jurisprudentie in effectenleasezaken uit eigen beweging een bedrag van € 1.430,36 aan eiser voldaan. Dat bedrag is berekend als tweederde van de restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij brief van 1 december 2016 heeft Leaseproces namens eiser [gedaagde] gesommeerd alles binnen veertien dagen terug te betalen. Leaseproces heeft gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en -:2015) en aangevoerd dat [gedaagde] 100 % van alle schade moet vergoeden wegens verboden advisering van eiser door Spaar Select.

In de jurisprudentie is vastgesteld dat de aanbieder van een effectenleasecontract de volgende precontractuele zorgplichten heeft:

a. de zorgplicht om indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld,

b. de zorgplicht om de financiële inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger te onderzoeken met de verplichting om het contract aan de afnemer te ontraden, wanneer dat voor deze tot een onaanvaardbaar zware financiële last zal leiden, en

c. de zorgplicht om te weigeren het contract aan te gaan, wanneer de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

[gedaagde] heeft met de betaling van tweederde van de restschuld van eiser erkend dat de onder a. vermelde zorgplicht niet is nagekomen. Partijen hebben nauwelijks aandacht besteed aan de zorgplicht onder b. De vordering van eiser is gebaseerd op schending van de onder c. vermelde zorgplicht. Bij zulke schending vereist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Dat geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.

Onder de voorwaarde dat de rechtbank het verweer met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring zoals opgeworpen bij de conclusie van antwoord in conventie verwerpt, heeft [gedaagde] gevorderd eiser “te bevelen (…) aan [gedaagde] tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt”, versterkt met een dwangsom.

Ter afwering van haar aansprakelijkheid heeft [gedaagde] zich beroepen op artikel 6:89 BW. Daartoe heeft [gedaagde] aangevoerd dat eiser er niet tijdig over heeft geklaagd dat [gedaagde] bij het sluiten van het contract zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 99). Volgens [gedaagde] heeft eiser hierover niet eerder dan bij brief van 1 december 2016 geklaagd, terwijl het contract in januari 2000 tot stand is gekomen.

Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. Artikel 6:89 BW is geplaatst in de titel aangaande verbintenissen in het algemeen, meer in het bijzonder in de afdeling aangaande de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis (afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW). Deze afdeling is van toepassing op alle verbintenissen. Met verbintenissen in de zin van deze titel en afdeling worden alleen die rechtsplichten bedoeld waarmee een subjectief vermogens-recht correspondeert van hem jegens wie de rechtsplicht bestaat (TM, Parl. Gesch. Boek 6, pag 38). Onder verbintenis moet, met andere woorden, worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze jegens gene tot die prestatie verplicht is (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, nr. 6 e.v.). De in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeelden voor de toepassing van artikel 6:89 BW betreffen dergelijke prestaties, meer in het bijzonder in contractuele verhoudingen. Géén verbintenissen in de zin van artikel 6:89 BW zijn de op een ieder rustende rechtsplicht om een ander niet op onrechtmatige wijze schade te berokkenen. Dergelijke algemene rechtsplichten zijn geen verbintenissen, omdat zij geen rechtsbetrekking vestigen tussen twee of meer bepaalde personen en omdat met deze rechtsplichten niet een subjectief vermogensrecht van de door de norm beschermde persoon correspondeert (vergelijk TM, Parl. Gesch., Boek 6, pag. 37). Het in boek 6 BW omtrent verbintenissen bepaalde is niet toepasselijk op de bedoelde andere rechtsplichten. Uit het systeem van de wet volgt dan ook dat de klachtplicht geen betrekking heeft op de in dit geding aan de orde zijn verplichting van [gedaagde] zich te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het beroep op de klachtplicht door [gedaagde] faalt dan ook.

Voor zover [gedaagde] beoogd heeft aan te voeren dat sprake is van rechtsverwerking wordt overwogen dat daarvan geen sprake is omdat enkel stilzitten daarvoor onvoldoende is.

[gedaagde] heeft zich beroepen op verjaring. Met juistheid heeft [gedaagde] vastgesteld dat de vordering van eiser gebaseerd is op onrechtmatige daad en daarom is onderworpen aan de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW. Die termijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Eiser was al in februari 2005 bekend met de schade en de aansprakelijke rechtspersoon. Mocht eiser aanvankelijk niet bekend zijn geweest met het verbod van art 41 aanhef en onder c NR 99, dan komt dat voor rekening van eiser.

het WCAM-verzoek en zijn gevolgen

de verjaringstermijn ex artikel 7:905 lid 5 BW

Is de verjaring gestuit met de brief van 2006?

Hebben de brieven van oktober 2009 en januari 2012 de verjaring gestuit?

Aldus heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd weersproken wat eiser heeft gesteld omtrent zijn persoonlijke situatie. Vastgesteld wordt daarom dat eiser destijds, voorafgaand aan het afsluiten van het contract nog bij zijn ouders woonde en contact heeft gezocht met Hermans omdat hij de beschikking had over spaargeld en graag vermogen wilde opbouwen.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat eiser bij de aanvraag van het product werd bijgestaan door Hermans van Spaar Select. Daarbij heeft [gedaagde] aangevoerd dat het niet anders kan dat het invullen van het aanvraagformulier en de keuze van het product met eiser is doorgenomen, zeker gezien de vele mogelijkheden en de hoogte van de vooruitbetaling. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat het zeer goed mogelijk is dat er zeer veel voorlichting is gegeven over de risico’s van het aangaan van een effectenleaseovereenkomst.

[gedaagde] wenst het kennelijk zo te zien dat de keuze voor het contract volledig de eigen keuze is geweest van eiser. Hierin wordt [gedaagde] niet gevolgd. Eiser woonde nog bij zijn ouders. Niet weersproken is dat eiser geen ervaring had met beleggen. Ook dat wordt als feit vastgesteld. Eiser was dus volledig aangewezen op advisering omtrent een gecompliceerde overeenkomst als het contract in deze zaak. [gedaagde] zelf heeft aangevoerd dat het niet anders kan dan dat Hermans van Spaar Select het invullen van het aanvraagformulier en de keuze van het product met eiser heeft doorgenomen, vanwege de vele mogelijkheden en de hoogte van de vooruitbetaling. Onder de voormelde omstandigheden moet die activiteit worden opgevat als advisering van eiser met zijn persoonlijke situatie als uitgangspunt.

De conclusie is dat Spaar Select aan eiser een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven dat inhield het contract met [gedaagde] af te sluiten.

[gedaagde] heeft benadrukt dat de adviseur risico’s niet onvermeld heeft gelaten. Ook heeft [gedaagde] betwist dat Spaar Select een vaste werkwijze had, de verkoopmethode SPEND, zoals door eiser uiteengezet. In het voormelde arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016: 2012) in het bijzonder r.o. 5.6.2. ziet [gedaagde] ruimte voor het standpunt dat er geen reden is om ten voordele van de afnemer af te wijken van de gebruikelijke schadeverdeling in effectenleasezaken, indien de adviseur de risico’s van het contract niet onvermeld heeft gelaten. Maar bij zorgvuldige lezing van het arrest in zijn geheel is er geen ruimte voor dat standpunt. Dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten leidt niet tot een schadeverdeling op basis van eigen schuld. Wel biedt het arrest enige ruimte voor een verweer van eigen schuld.

De Hoge Raad heeft in de samenvatting van het arrest van 2 september 2016 vanwege de massaliteit van de soort vorderingen enkele duidelijke maatstaven gegeven voor de afhandeling van procedures. Deze maatstaven zijn geformuleerd als uitgangspunten. Onder 6.2.3. van dat arrest is overwogen “dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft”. Met de woorden “in beginsel” is tot uitdrukking gebracht dat de feiten en omstandigheden in een specifieke zaak zo kunnen liggen dat er wel voldoende reden is voor een schadeverdeling op basis van eigen schuld.

Maar over de feiten en omstandigheden in deze zaak kan men kort zijn. [gedaagde] heeft aangevoerd dat door Spaar Select is gewezen op risico’s. Er is echter heel wat meer nodig dan het obligate: “Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst.”. Eiser heeft er met juistheid op gewezen dat vereist is dat de afnemer in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd wordt voor het grote risico van een restschuld. Niet alleen heeft [gedaagde] niets gesteld omtrent zulke indringende waarschuwingen van Spaar Select aan eiser, maar bovendien heeft [gedaagde] met de betaling van tweederde van de restschuld in 2012 erkend dat eiser niet op indringende wijze is gewaarschuwd voor het grote risico van een restschuld.

In deze zaak is er daarom geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat bij een beleggingsadvies van een cliëntenremisier, waarvan [gedaagde] wist of behoorde te weten, de schade geheel voor rekening van [gedaagde] moet blijven. Het verweer van eigen schuld wordt verworpen en het aanbod van [gedaagde] te bewijzen dat risico’s niet onvermeld zijn gelaten dient te worden gepasseerd.

[gedaagde] heeft betwist dat zij wist of moest weten dat Spaar Select aan eiser een beleggingsadvies gegeven had.

Blijkens de “overeenkomst cliëntenremisier Bank Labouchere N.V.” aangegaan met Spaar Select in 1994 (prod. 14) wist Bank Labouchere/[gedaagde] dat Spaar Select een cliëntenremisier was.

de brief van de STE van 5 februari 2002