Uitspraken

de door de Stichting ingestelde rechtsvorderingen zijn verjaard;

pretense rechtsvorderingen van "Petrobras Beleggers" jegens Petrobras c.s. zijn verjaard.

Ter zitting van 18 december 2018 is in het kader van de regievoering in deze procedure afgesproken dat eerst beslist zal worden over de ontvankelijkheid van de Stichting en het op de vorderingen toepasselijke recht.

Daarnaast zal worden beslist op het verzoek van Petrobras c.s. om terug te komen op het in het incidentele vonnis gegeven oordeel dat het bepaalde in artikel 58 van de Statuten niet in de weg staat aan de bevoegdheid van de rechtbank.

Gelet op de procesafspraken zal de rechtbank - anders dan Petrobras c.s. wensen - thans niet onderzoeken of de vorderingen jegens [naam bedrijf 1] en PIB voor directe afwijzing gereed liggen. De geschilpunten die in dit vonnis niet worden besproken, zullen - voor zover nog aan de orde en na daarover door de Stichting en Petrobras c.s. en POG gevoerd debat - in een later stadium aan de orde kunnen komen.

terugkomen op bevoegdheidsoordeel

De rechtbank ziet geen aanleiding terug te komen op haar in het incidentele vonnis gegeven oordeel ten aanzien van haar bevoegdheid. Daarvoor is onvoldoende dat in een apart, op het algemene deel volgend, lid van artikel 58 is bepaald dat beraadslagingen van de Federale regering die gericht zijn op het leiden van de activiteiten van de onderneming, niet zijn onderworpen aan de in het algemene deel van het artikel genoemde arbitrageprocedure. In het algemeen geldt dat een uitleg van een contractuele regeling die ertoe leidt dat bepaalde delen van die regeling onduidelijk zijn of zin missen om die reden niet snel voor juist gehouden wordt. Verondersteld dient immers te worden dat beoogd is geen zinloze of onbegrijpelijke regeling te treffen. Dat algemene uitgangspunt mist echter in de bijzondere context van deze uitleg toepassing.

In de eerste plaats geldt dat hier de - naar inmiddels vast staat - onjuiste vertaling in het Engels uitgangspunt moet zijn op de in het incidentele vonnis toegelichte gronden.

In de tweede plaats moet hier worden uitgegaan van een objectieve uitleg, waarbij de meest voor de hand liggende betekenis van de gebruikte bewoordingen heeft te gelden. Het betreft immers een regeling waarover niet is onderhandeld en die is bedoeld om jegens een onbepaald aantal derden - toekomstige aandeelhouders - te worden toegepast. Dat ook naar Braziliaans recht deze uitlegmaatstaf moet worden gehanteerd volgt uit de overgelegde opinies.

Ten slotte gaat het hier om een regeling die zeer verstrekkende gevolgen heeft, omdat deze ertoe leidt dat de weg naar de overheidsrechter definitief wordt afgesloten. Daarvoor is, zoals in het incidentele vonnis is overwogen, een duidelijke contractuele bepaling vereist.

Deze elementen staan eraan in de weg dat de voor een buitenstaander niet kenbare omissie in de tot november 2016 gebruikte Engelse tekst van artikel 58 hersteld wordt gelezen op basis van een interpretatie van een daarop volgende, op een ander geval ziende, bepaling, waarin een uitzondering wordt geformuleerd. De rechtbank volgt Petrobras c.s. daarom niet in haar opvatting dat in de Engelse vertaling een deel van de Portugese tekst - die per abuis is weggelaten - gemist kan worden zonder dat dit afdoet aan de betekenis van het artikel. Het was aan Petrobras om ervoor te zorgen dat de beoogde arbitrageclausule ook in de Engelse tekst duidelijk zou zijn verwoord. Er is in de gegeven situatie geen reden om haar slordigheid te corrigeren ten nadele van (potentiële) aandeelhouders die waren aangewezen op de Engelse vertaling. Toegang tot de onafhankelijke overheidsrechter wordt immers - ook naar Braziliaans recht - beschouwd als een grondrecht.

Dat de rechtbank New York eerder heeft geoordeeld dat artikel 58 van de Statuten een geldige arbitrageclausule bevat en ook diverse Braziliaanse rechters tot dit oordeel zijn gekomen, maakt dit om de in het incidentele vonnis genoemde redenen niet anders. Voor de Braziliaanse rechters geldt dat deze kennelijk (en volstrekt begrijpelijk) slechts naar de Braziliaanse tekst hebben gekeken waarin dit probleem zich niet voordoet. Voor wat betreft de rechtbank in New York blijkt uit de uitspraak niet dat op dit aspect - de foutieve vertaling tot november 2016 - een beroep is gedaan (zie 2.12). Ook in hoger beroep is dit aspect niet kenbaar aan de orde gesteld. Kennelijk is het uitgangspunt steeds geweest dat de Engelse en de Braziliaanse tekst overeen kwamen.

Petrobras c.s. hebben nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten in het incidentele vonnis te oordelen over hun vordering tot erkenning van de beslissing van 30 juli 2015 van de rechtbank New York ten aanzien van de geldigheid van de arbitrageclausule. In het petitum van de incidentele conclusie tot onbevoegdheid dan wel elders in die conclusie van Petrobras c.s. is echter geen op erkenning van de uitspraak van de rechtbank New York gerichte vordering opgenomen, zodat een dergelijke erkenning niet aan de rechtbank voorlag.

Een als verweer van Petrobras c.s. opgevat beroep op die uitspraak kan hen niet baten. Op grond van artikel 10:3 BW is artikel 236 lid 3 Rv van toepassing en daarin is bepaald dat aan beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geschil tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Duidelijk is echter dat - nu de uitspraak van 30 juli 2015 is gegeven in de procedure die uiteindelijk is uitgemond in de Class Settlement - de Stichting gelet op haar doelstelling en hetgeen zij daarover ter zitting van 16 april 2019 heeft meegedeeld, niet opkomt voor de belangen van de (rechts)personen die zijn betrokken bij de US Class Action. De uitspraak van de rechtbank New York, wat daarvan verder zij, ziet daarom op een geschil tussen andere partijen.

Een ander bezwaar van Petrobras c.s. is gestoeld op de verplichting om, bij aanschaf van aandelen op de Bovespa, een Braziliaanse tussenpersoon in te schakelen die de Braziliaanse, originele, tekst begrijpt. De rechtbank begrijpt de redenering zo dat de kennis van die tussenpersoon aan de aandeelhouder in spe moet worden toegerekend, zodat om die reden niet de Engelse, maar de Braziliaanse tekst - die wel een deugdelijke en duidelijke arbitrageclausule bevat - prevaleert.

Op dat punt wordt hierna onder 5.22 en volgende in het kader van de ontvankelijkheid teruggekomen.

de ontvankelijkheid van de Stichting

POG heeft aangevoerd dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vorderingen jegens POG omdat zij niet aan haar substantiërings-, waarheids- en volledigheidsplicht heeft voldaan.

Daarover wordt thans gelet op de gemaakte regie-afspraken geen beslissing genomen. Op dit moment kan in elk geval worden vastgesteld dat de Stichting haar vordering in de dagvaarding van een onderbouwde motivering heeft voorzien. Uit onderzoek, na nader partijdebat, moet blijken of de Stichting aan haar hiervoor genoemde plichten heeft voldaan. Indien dat niet het geval blijkt te zijn, zullen de vorderingen van de Stichting te zijner tijd mogelijk (ten dele) worden afgewezen.

gelijksoortige belangen

De door Petrobras c.s. verlangde duidelijkheid gaat door haar mate van precisie verder dan vereist is in het kader van de ontvankelijkheid van de Stichting in een collectieve actie als deze. Zoals de Stichting terecht heeft betoogd, dienen de belangen van de groep waarvoor zij opkomt slechts gelijksoortig te zijn en zich voor bundeling te lenen. Daarvan is sprake nu de gestelde schade voortvloeit uit de aan Petrobras c.s., POG en de niet verschenen gedaagden verweten, beweerdelijk onrechtmatige gedragingen die behoren tot het als de Fraude aangeduide samenhangende feitencomplex, welke schade er per saldo uit voortvloeit dat aan beleggers een verkeerd beeld van de waarde van de effecten is voorgespiegeld. De vraag of die gedragingen onrechtmatig zijn, kan beantwoord worden zonder daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden te betrekken. Dat geldt ook voor de vraag of die onrechtmatige gedragingen tot dergelijke schade geleid kunnen hebben. Dat daarop meer dan een rechtsstelsel van toepassing zal zijn doet daaraan niet af. Indien in een later stadium geoordeeld zou worden dat niet alle verweten gedragingen zich hebben voorgedaan en/of tot schade hebben geleid en/of één of meer van gedaagden geheel of gedeeltelijk niet aansprakelijk is/zijn, leidt dat tot (gedeeltelijke) afwijzing van de vorderingen en - anders dan Petrobras c.s. menen - niet tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting. De groep waarvoor de Stichting opkomt, bestaat uit degenen die in een bepaalde periode in duidelijk omschreven effecten hebben belegd en de belangen waarin zij zijn geraakt beperken zich tot de waarde van de effecten en de beeldvorming daaromtrent. Daarmee zijn die belangen gelijksoortig en lenen zij zich voor bundeling in een actie als deze (zie Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162). De bijzondere omstandigheden aan de zijde van de belanghebbenden kunnen, nadat de vraag naar de onrechtmatigheid van de handelingen van Petrobras c.s., POG en de niet verschenen gedaagden is beantwoord, in de door de belanghebbenden individueel mogelijk te voeren procedures aan de orde komen.

De vraag of de bundeling in dit geval toegevoegde waarde heeft vanuit een oogpunt van efficiënte rechtsbedeling hangt met name samen met de omvang van de groep wier belangen de Stichting behartigt. Daarop wordt hierna onder 5.19 tot en met 5.38 teruggekomen.

commerciële belangen

De rechtbank stelt voorop dat de Claimcode een zelfbindingsinstrument is dat onder meer beoogt te voorkomen dat collectieve acties worden benut om op oneigenlijke wijze winst te maken doordat het inhoudelijke belang van benadeelden ondergeschikt wordt gemaakt aan commerciële belangen van derden. Procedures als deze zijn echter langdurig en kostbaar en dienen op enigerlei wijze gefinancierd te worden. Een van de wijzen om in financiering te voorzien is het gebruikmaken van een externe procesfinancier, die tegen vergoeding het risico van verlies loopt. Als die vergoeding marktconform is en voldoende zeker is gesteld dat de procesfinancier geen zeggenschap heeft over inhoudelijke beslissingen van de Stichting behoeft daartegen, vanuit voormeld gezichtspunt, in beginsel geen bezwaar te bestaan. Dat geldt ook voor het verlenen van praktische hand- en spandiensten.

In dat licht hebben Petrobras c.s., gelet op de toelichting van de Stichting, hun standpunt aangaande de verbondenheid van ISAF en de Stichting en daarmee ook met betrekking tot de toerekening van de commerciële belangen van ISAF aan de Stichting onvoldoende onderbouwd. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de belangen van de Petrobras beleggers voor wie de Stichting opkomt vanwege de commerciële belangen van ISAF als procesfinancier onvoldoende zijn gewaarborgd. Hetgeen Petrobras c.s. op dit punt hebben aangevoerd leidt daarom niet tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting.

belang bij de verklaringen voor recht

Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat een verklaring voor recht ter loutere vaststelling van feiten of een element van de gehele rechtsverhouding naar Braziliaans recht niet toewijsbaar is, terwijl het Braziliaans recht een groot deel beheerst van de achterliggende vorderingen van de (rechts-)personen voor wie de Stichting opkomt. Daarom heeft de Stichting in de visie van Petrobras c.s. geen belang in de zin van artikel 3:303 BW bij haar vorderingen.

Volgens de Stichting is dit standpunt onjuist omdat de vraag of een verklaring voor recht kan worden gevorderd moet worden beantwoord aan de hand van het recht van de aangezochte rechter (de lex fori). De Stichting is daarnaast van mening dat het standpunt van Petrobras c.s. dat de rechtsverhoudingen vooral door Braziliaans recht worden geregeerd niet is te rijmen met hun argument dat de onderliggende vorderingen worden beheerst door meer dan 150 rechtsstelsels.

De vraag die moet worden beantwoord is of de voorliggende vorderingen (ook) via een rechtsvordering door de Stichting in een collectieve actie geldend kunnen worden gemaakt. Die vraag moet naar Nederlands internationaal privaatrecht worden gekwalificeerd als een vraag van procesrecht, waarop de lex fori, dus Nederlands procesrecht, van toepassing is (vgl. Hof Den Haag 18-12-2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3588).

De vraag of de achterliggende vorderingen toewijsbaar zijn, dient beantwoord te worden aan de hand van het recht dat die vordering beheerst, de lex causae. Zoals hierna aan de orde komt, zijn daarop verschillende rechtsstelsels van toepassing. Thans ligt de vraag naar de toewijsbaarheid van de achterliggende vorderingen niet voor. Daarom kan niet gezegd worden dat de Stichting op de door Petrobras c.s. aangevoerde grond geen belang heeft bij haar rechtsvordering waardoor zij niet ontvankelijk zou zijn. De enige relevante vraag in dezen is of de ingestelde 3:305a-vordering - ongeacht welk recht op de achterliggende vorderingen van toepassing is - strekt tot behartiging van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling in de zin van art. 3:305a BW.

belang in verband met artikel 58 van de Statuten van Petrobras

Het Braziliaanse Superior Court of Justice heeft in een uitspraak van 4 juli 2018 - die door Petrobras c.s. in Engelse vertaling is overgelegd - geoordeeld dat een arbitraal beding voor alle aandeelhouders geldt, waarbij niet van belang is of zij voor of tegen het opnemen van het arbitraal beding in de Statuten hebben gestemd en ongeacht het moment waarop zij hun aandelen hebben verworven.

De rechtbank gaat uit van het door de Braziliaanse rechter gegeven oordeel en de betekenis daarvan voor artikel 58 van de Statuten in de Portugese versie. Dat betekent - anders dan de Stichting meent - dat niet van belang is of de aandeelhouders die Portugees kunnen lezen dat beding expliciet hebben aanvaard. Zij zijn daaraan toch gebonden.

Voor de Petrobras beleggers die aandelen hebben gekocht op de Bovespa en in staat waren Portugees te lezen, geldt daarom dat artikel 58 van de Statuten er aan in de weg staat dat zij hun vordering geldend kunnen maken in de onderhavige procedure; de Stichting kan niet voor de belangen van deze aandeelhouders opkomen.

Petrobras c.s. hebben aangevoerd dat ook de aandeelhouders die hun aandelen op de Bovespa hebben gekocht én in de Verenigde Staten of Brazilië een procedure zijn gestart, gebonden zijn aan het in die procedures gegeven rechterlijk oordeel over de geldigheid van het in artikel 58 van de Statuten opgenomen arbitraal beding.

Nu - naar door Petrobras c.s. onweersproken is gesteld - de belangenvereniging die als eiseres is opgetreden in de procedure die heeft geleid tot de hiervoor onder 5.22 aangehaalde uitspraak van 4 juli 2018 heeft meegedeeld dat zij inmiddels een arbitrageprocedure is gestart, wordt het ervoor gehouden dat de 108 investeerders voor wie die belangenvereniging optreedt, vallen onder de hiervoor onder 5.20 genoemde categorie en dus aan de in de arbitrageprocedure gegeven of te geven uitspraak zijn gebonden. Petrobras c.s. hebben als productie 216 een lijst van deze investeerders overgelegd met als titel Cadastro de associados. De Stichting komt - zoals zijzelf heeft gesteld - niet op voor de belangen van de op de lijst vermelde Petrobras beleggers.

Hetzelfde geldt voor de bij de US Class Action daadwerkelijk betrokken partijen. De investeerders van wie duidelijk is dat zij deelnamen aan de US Class Action zijn gebonden aan het oordeel van de rechter in de door (of namens) hen aangespannen procedure.

Indien een belegger gebruik maakt van een intermediair/adviseur voor de aanschaf van effecten op de Bovespa dient, naar Nederlands recht, de op die transactie betrekking hebbende kennis, in beginsel te worden toegerekend aan degene ten behoeve van wie hij heeft gehandeld. De rechtbank gaat ervan uit dat Braziliaans recht op dit punt niet anders luidt; dat is noch door de Stichting noch door Petrobras c.s. betoogd.

Nu een dergelijke Braziliaanse intermediair/adviseur bekend moet worden geacht met de Portugese versie van de Statuten en het daarin opgenomen arbitraal beding waarin met voldoende bepaaldheid wordt omschreven dat geschillen zullen worden beslecht door middel van arbitrage, heeft artikel 58 van de Statuten in de Portugese versie in beginsel dus ook werking ten opzichte van de aandeelhouders die hun aandelen hebben verkregen door tussenkomst van een dergelijke intermediair/adviseur. Dat betekent, dat de Stichting hun belangen niet in deze gerechtelijke procedure kan behartigen.

Niet vast staat echter dat de handel in aandelen op de Bovespa alleen mogelijk is via een tussenpersoon en het is aan Petrobras c.s. en POG om dat te onderbouwen. Het is vervolgens aan de Stichting om dat, desgewenst, gemotiveerd te betwisten en/of concreet aan te geven dat Petrobras beleggers die op de Bovespa aandelen hebben verhandeld en van wie zij de belangen behartigt, niet hebben gehandeld via zo'n tussenpersoon. Partijen kunnen zich hierover uitlaten in een door hen te nemen (antwoord)conclusie.

Volgens Petrobras c.s. kunnen de Petrobras beleggers die geen Portugees beheersen zich er vanaf november 2016 niet langer op beroepen dat uit de Engelstalige versie van de Statuten niet blijkt dat eventuele geschillen dienen te worden beslecht door het aanspannen van een arbitrageprocedure omdat toen een aangepaste Engelse vertaling op de website van Petrobras is geplaatst.

De hiervoor onder 5.22, tweede alinea, genoemde uitspraak van het Braziliaanse Superior Court of Justice van 4 juli 2018 ziet niet op het geval dat de vennootschap een foutieve, incomplete vertaling van de Statuten heeft gepubliceerd; daarin gaat het om de gebondenheid aan een besluit tot vaststelling of wijziging van de Statuten. De Petrobras beleggers die ten tijde van de aankoop van hun aandelen het Portugees niet beheersten en niet gehandeld hebben in aandelen Petrobras door tussenkomst van een Braziliaanse intermediair/adviseur, mochten in beginsel afgaan op de Engelse vertaling. Nu Petrobras c.s. niet hebben aangevoerd dat zij publiekelijk bekend hebben gemaakt dat Petrobras de Engelse versie van de Statuten heeft aangepast, blijkt uit die uitspraak niet dat beleggers die reeds Petrobras aandelen in bezit hadden ten tijde van de verbetering in november 2016 gebonden zijn aan die verbeterde Engelse vertaling van de Statuten. Enige andere grond om hen toch gebonden te achten is niet naar voren gebracht. Van hen kan niet worden verwacht dat zij uit eigen beweging regelmatig controleren of de voor hen leesbare versie van de Statuten is aangepast. Deze beleggers behoren daarom tot de groep voor wiens belangen de Stichting kan opkomen.

Volgens Petrobras c.s. is voorts van belang dat Petrobras in haar jaarlijkse SEC-filings die op haar website worden gepubliceerd expliciet heeft gewezen op artikel 58 van haar Statuten.

Anders dan Petrobras c.s. menen betekent dit niet dat de Portugese versie van de Statuten ook geldt voor Petrobras beleggers die die taal niet beheersen en niet gehandeld hebben in aandelen Petrobras door tussenkomst van een Braziliaanse intermediair/adviseur. Indien een investeerder naar aanleiding van hetgeen in de SEC-filings is vermeld zou willen weten wat artikel 58 van de Statuten inhoudt, zou hij dat artikel in de Engelse versie lezen en daarover is in het incidentele vonnis geoordeeld dat in die versie de tekst van genoemd artikel tot november 2016 onvoldoende helder en duidelijk was, bij welk oordeel de rechtbank blijft.

de Class Settlement

Petrobras c.s. zijn van mening dat de Stichting niet kan opkomen voor de belangen van Petrobras beleggers ter zake in USD genoteerde obligaties, alle gewone en preferente ADS's en alle domestic transactions in overige effecten. De Stichting kan volgens Petrobras c.s. alleen nog opkomen voor de belangen van Petrobras beleggers voor wat betreft niet in USD genoteerde obligaties waarvan de transacties niet zijn verwerkt via de DTC en die evenmin een domestic transaction (bezien vanuit de Verenigde Staten) zijn.

Volgens Petrobras c.s. wordt deze groep nog verder beperkt omdat een Settlement Class Member (zie de definitie in artikel 1 sub fff van de Stipulation) Petrobras c.s. en POG ook heeft gekweten voor uit non-Covered transactions voortvloeiende schade, tenzij hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de schikking, zich als een additional party met zijn claims te voegen of voor een opt-out te kiezen. Petrobras c.s. hebben ter onderbouwing van dit standpunt verwezen naar artikel 8 en 13 van de Stipulation. Uit deze artikelen wordt duidelijk dat Petrobras c.s. en POG volledig zijn gekweten ten aanzien van alle Settled Claims en dat Settlement Class Members geen steun of bijstand mogen bieden aan een eiser of eisers in een procedure in de Verenigde Staten of andere landen tegen één of meer van hen ter zake beschuldigingen die in de US Class Action naar voren hadden kunnen worden gebracht.

De Stichting heeft het standpunt ingenomen dat bepalend is of de effecten gekocht zijn in de Verenigde Staten; slechts die effecten vallen onder de kwijting in de Class Settlement en voor de houders daarvan komt zij niet op.

De Stichting komt wel op voor de belangen van Petrobras beleggers die buiten de Verenigde Staten over the counter effecten hebben gekocht die genoteerd zijn aan de NYSE. De Stichting heeft voorts bestreden dat de Class Settlement meebrengt dat ook non-Covered transactions onder de werking daarvan vallen als de betreffende Petrobras belegger ter zake van Covered transactions compensatie krijgt. Volgens de Stichting volgt dit niet uitdrukkelijk uit de advertenties die naar aanleiding van de voorgestelde schikking in diverse kranten zijn gepubliceerd, waardoor Petrobras beleggers die het aanging niet voor een opt-out hebben gekozen. Zij heeft daartoe verwezen naar de door Petrobras c.s. overgelegde, wereldwijd in kranten gepubliceerde advertenties met de door de rechtbank New York goedgekeurde samenvatting van de Class Notice (productie 209). In de visie van de Stichting leidt de door Petrobras c.s. bepleite uitleg tot ongerijmde resultaten omdat daardoor de mogelijkheid bestaat dat een Petrobras belegger onder de Class Settlement een kleine vergoeding krijgt voor een Covered transaction in ruil waarvoor hij een veel grotere claim ten aanzien van een non-Covered transaction prijs zou geven zonder daarvoor een vergoeding te krijgen, terwijl hem dat gevolg niet was meegedeeld. Dat Petrobras global peace wilde bereiken betekent niet dat zij er, gelet op de advertenties en (het achterwege blijven van) daarop gebaseerde opt-out beslissingen, van uit mocht gaan dat zij die ook bereikt had.

conclusie

Gelet op het hiervoor gegeven oordeel, en de omstandigheid dat de Class Settlement in ieder geval leidt tot een zekere beperking is - naar het zich vooralsnog laat aanzien - de groep belanghebbenden voor wie de Stichting opkomt (aanzienlijk) kleiner dan waarvan zij is uitgegaan. Dat heeft mogelijk gevolgen voor het antwoord op de vraag of de Stichting voldoende rechtens vereist belang heeft bij een beslissing en of de belangen van degenen voor wie de Stichting opkomt voldoende gewaarborgd zijn. Bij een ontkennend antwoord op (één van) deze vragen, zou de Stichting niet-ontvankelijk kunnen zijn in haar vorderingen. Dit wordt als volgt toegelicht

De Stichting heeft terecht aangevoerd dat voor haar ontvankelijkheid niet de eis geldt dat zij als belangenorganisatie voldoende representatief is voor de totale groep van benadeelden ten gevolge van de litigieuze onrechtmatige daad en evenmin dat degenen van wie zij steunbetuigingen kan overleggen dat zijn.

De belangen waarvoor de Stichting opkomt, moeten zich echter wel lenen voor bundeling zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. Dat is mogelijk niet het geval als een collectieve actie geen voordeel biedt boven het procederen op naam van een belanghebbende. Daarvan kan sprake zijn als de groep belanghebbenden zeer klein is, waarbij een factor in negatieve zin kan zijn dat op de individuele vorderingen veel verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn, zodat slechts in beperkte mate uitspraken kunnen worden gedaan die voor de gehele groep relevant zijn. Petrobras c.s. hebben in dat verband nog aangevoerd dat ten aanzien van de Petrobras obligatiehouders niet duidelijk is of zij schade hebben geleden omdat zij steeds couponrente en de nominale waarde hebben ontvangen indien zij daar recht op hadden.

Gelet op de hiervoor onder 5.35 gegeven verdere invulling van de groep belanghebbenden voor wie de Stichting kan opkomen, zal de Stichting in de gelegenheid worden gesteld in de onder 5.25 genoemde conclusie een onderbouwde inschatting te geven van de omvang en samenstelling van deze groep. De Stichting wordt verzocht toe te lichten hoe groot bij benadering de groep is die gelet op voormelde afbakening van de collectieve actie voordeel kan ondervinden. Relevant daarbij kan ook zijn hoe omvangrijk de handel via linked markets is geweest.

Voorts is relevant hoe groot bij benadering de groep Petrobras obligatiehouders is die volgens de Stichting schade heeft geleden als gevolg van de aan Petrobras c.s., POG en de niet verschenen gedaagden verweten handelingen. Daarbij kan van belang zijn het - nu nog niet inhoudelijk aan de orde zijnde, maar op voorhand niet onaannemelijke - verweer van Petrobras c.s. dat ten aanzien van de Petrobras obligatiehouders niet duidelijk is of zij schade hebben geleden doordat Petrobras vanaf 2014 geen dividend zou hebben uitgekeerd, de koers van de obligaties kunstmatig hoog is gehouden en na het bekend worden van de fraude aanzienlijk is gedaald: aan obligatiehouders werd/wordt een vaste - door Petrobras gegarandeerde - rente uitgekeerd en aan het einde van de looptijd wordt de nominale waarde uitgekeerd. Dit zal anders zijn voor de (kleinere) groep die (kort) nadat de fraude bekend werd zijn/haar obligaties heeft verkocht. Dat leidt ertoe dat mogelijk slechts deze kleinere groep belangen zou kunnen hebben waarvoor de Stichting opkomt.

De Stichting wordt verzocht ook in te gaan op de omvang van de groep belanghebbende Nederlandse Petrobras beleggers, waaronder de reeds door haar genoemde rechtspersonen, en de consequenties van een mogelijk gestarte arbitrage in Brazilië of een mogelijke gebondenheid aan de Class Settlement. De rechtbank wil met name voorgelicht worden over de omvang van de groep en van de pakketten effecten die worden aangehouden. De Stichting wordt uitgenodigd haar visie te geven op mogelijke consequenties voor haar ontvankelijkheid indien de gehele groep dan wel de daarvan deel uitmakende Nederlandse groep zeer klein blijkt te zijn. Petrobras c.s. en POG kunnen bij de door ieder van hen te nemen antwoordconclusie op de door de Stichting te nemen conclusie reageren. Daarbij wordt opgemerkt dat het aan Petrobras c.s. en POG is om hun eventuele betwisting van hetgeen de Stichting naar voren heeft gebracht, in voldoende mate te onderbouwen.

het toepasselijke recht

De Stichting heeft aanvankelijk aangevoerd dat zij in eigen naam procedeert en daarbij geen vordering heeft ingesteld waarbij individualiseerbare omstandigheden een rol spelen. Daarom is het in de visie van de Stichting niet nodig om ten aanzien van elke vordering van iedere Petrobras belegger die tot haar achterban behoort vast te stellen welk recht op die vordering van toepassing is.

Voor zover de Stichting dit standpunt niet heeft laten varen, overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat de Stichting een collectieve actie is gestart niet maakt dat anders over het toepasselijk recht moet worden geoordeeld dan wanneer iedere belanghebbende afzonderlijk een vordering zou hebben ingesteld. Op die vorderingen kunnen verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn. Aan de hand van die rechtsstelsels moet worden onderzocht of de gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn.

De Stichting is vervolgens primair van mening dat op grond van de antikiesregel in het midden kan blijven welk recht van toepassing is omdat het materiële resultaat onafhankelijk van het toe te passen rechtsstelsel steeds hetzelfde is.

Volgens Petrobras c.s. moet daarentegen aan de hand van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad, de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome-II) en de artikelen 10:118-119 BW onderzocht worden welk rechtsstelsel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen Petrobras c.s. en iedere Petrobras belegger afzonderlijk. Zij komt vervolgens uit op ruim 150 toepasselijke rechtsstelsels.

Volgens Petrobras c.s. is Rome-II temporeel slechts van toepassing voor zover het gaat om beweerdelijk onrechtmatige handelingen vanaf 11 januari 2009. De Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (hierna: WCOD) is in de visie van Petrobras c.s. van toepassing op het gestelde onrechtmatig handelen in de periode vóór 11 januari 2009. Dat standpunt is juist.

In artikel 31 Rome-II is bepaald dat de verordening van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich voordoen na de inwerkingtreding van de verordening. Het Hof van Justitie EU heeft op 17 november 2011 in het arrest Homawoo / GMF Assurances (C-412/10, ECLI:EU:C:2011:747) geoordeeld dat het gaat om schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan ná 11 januari 2009.

Gelet op de door de Stichting gestelde fraudeperiode van 2004 tot en met 2014 betekent dat, dat beide regimes onderzocht dienen te worden.

Hierna wordt eerst aan de hand van Rome-II onderzocht welke rechtstelsels van toepassing zijn.

In artikel 4 lid 1 Rome-II is bepaald dat op een onrechtmatige daad in beginsel het recht van toepassing is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

Bepalend is derhalve waar de door de Stichting gestelde directe schade is ingetreden. Aangeknoopt zou kunnen worden bij 1) de plaats waar de Petrobras belegger zijn bank- of beleggingsrekening aanhoudt of 2) de plaats van de markt waar de door de Petrobras belegger aangeschafte effecten zijn verhandeld (de beurs waar de betreffende effecten zijn genoteerd).

De rechtbank overweegt dat het in het onderhavige geschil gaat om zuiver financiële schade die beweerdelijk door beleggers is geleden in meerdere landen als gevolg van handelen van (een aantal van) de gedaagden dat (merendeels) niet in Nederland heeft plaatsgevonden.

Het Hof van Justitie EU heeft in het arrest Universal Music overwogen dat de in het arrest Kolassa gegeven beslissing is gegeven in het bijzondere kader van die zaak. Gezien hetgeen verder in het Universal Music arrest is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat als 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan', bij gebreke van andere aanknopingspunten, niet, zeker niet zonder meer, kan worden aangemerkt de plaats van de bankrekening waarop het financieel verlies rechtstreeks is ingetreden.

Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank evenzeer voor het aanwijzen van het toepasselijke recht te gelden. Die plaats behoeft immers in geen enkel verband te staan tot de relevante feiten.

Anders dan door Petrobras c.s. wordt voorgestaan wordt daarom niet aangeknoopt bij de plaats waar de Petrobras belegger zijn bank- of beleggingsrekening aanhoudt. Die plaats zal in het algemeen immers afhankelijk zijn van allerlei toevallige omstandigheden die in de tijd kunnen wisselen, die gemakkelijk zijn te beïnvloeden en, in ieder geval voor de beursgenoteerde onderneming, niet voorzienbaar zijn.

Onder de WCOD komt het aan op de lex loci delicti, de staat op wiens grondgebied de betreffende onrechtmatige daad plaatsvindt (artikel 3 lid 1). De, kort gezegd, fraude, omkoping en verzwijging daarvan en/of onjuiste informatieverstrekking leveren volgens de Stichting de onrechtmatige daad op die de koersdaling en daarmee de schade hebben veroorzaakt. Volgens het in zoverre niet betwiste feitelijk relaas van de Stichting hebben die gedragingen (in elk geval voor het grootste deel) in Brazilië plaatsgevonden, De rechtbank beschouwt daarbij het gestelde feitencomplex, voor de vaststelling van het toepasselijk recht, als een samengestelde, langdurige onrechtmatige daad. De uitzondering van artikel 3 lid 2 is hier niet van toepassing, want deze ziet niet op vermogensschade. Dat betekent dat Braziliaans recht van toepassing is.

Dat de WCOD in artikel 3 lid 3 een met artikel 4 lid 2 Rome-II vergelijkbare uitzondering voor de gemeenschappelijke woonplaats kent, doet in zoverre niet ter zake.

De Stichting verwijt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] als bestuurder van Petrobras onder meer dat zij verantwoordelijk zijn voor de publicatie van onjuiste, onvolledige en misleidende financiële gegevens en voor de uitgifte van effecten op basis van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie en het bewust vertrouwen wekken van beleggers. Dit handelen of nalaten is nauw verbonden met vennootschapsrechtelijke regels. Hierin ziet de rechtbank aanleiding voor het vaststellen van het toepasselijke recht aan de hand van artikel 10:118-119 BW. In artikel 1 lid 2 sub d Rome-II zijn de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen en de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en leden van de organen voor de schulden van de vennootschap immers uitgesloten van het toepassingsgebied van die verordening.

Op grond van artikel 10:119 BW is het recht dat op de corporatie van toepassing is, ook van toepassing op de vraag wie naast de corporatie voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder van de corporatie. In artikel 10:118 BW is bepaald dat een corporatie die ingevolgde de oprichtingsovereenkomst haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Nu Petrobras een vennootschap naar Braziliaans recht is die haar zetel in Brazilië heeft, is op de vorderingen jegens [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] Braziliaans recht van toepassing.

Voor zover de onrechtmatige daad dateert van voor de inwerkingtreding van artikel 10:118/119 BW (op 1 januari 2012) heeft hetzelfde te gelden, nu bedoelde artikelen uit boek 10 een codificatie van het voordien geldende recht inhouden.

overig