Uitspraken

Havenbedrijf heeft voornoemd deel van de vorderingen en haar overige vorderingen gebaseerd op de (primaire) stelling dat [gedaagde] opzettelijk schade heeft toegebracht aan Havenbedrijf en daarom op grond van artikel 7:661 lid 1 BW gehouden is de door hem veroorzaakte schade aan Havenbedrijf te vergoeden.

Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] (opzettelijk) Havenbedrijf substantiële (financiële) schade heeft toegebracht door een heimelijke betalingsconstructie op te zetten met FMS, althans door daaraan mee te werken, heeft Havenbedrijf onder meer het rapport van KPMG naar aanleiding van het onderzoek naar de geconstateerde financiële onregelmatigheden binnen Havenbedrijf en een transactieoverzicht van de bankrekening van FMS overgelegd en daarbij zowel schriftelijk als mondeling ter zitting een toelichting gegeven. Het rapport van KPMG is zeer uitvoerig en behandelt hetgeen KPMG naar aanleiding van onder meer interviews en administratief onderzoek heeft geconstateerd met betrekking tot de financiële onregelmatigheden binnen Havenbedrijf, waar in ieder geval FMS een rol bij heeft gespeeld. De toelichting van Havenbedrijf betreft een aan de hand van dat rapport en het voornoemde transactieoverzicht geschetste chronologische reconstructie van wat zich heeft voorgedaan met betrekking tot de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen en conclusies die Havenbedrijf uit het rapport heeft getrokken.

[gedaagde] heeft FMS als het ware binnengehaald bij Havenbedrijf. Niemand binnen Havenbedrijf kende FMS, behalve als een naam in het administratiesysteem, terwijl gebleken is dat [gedaagde] een familielid is van dhr. [naam 4] , die bestuurder en enig aandeelhouder van FMS was tot en met 19 februari 2018 en dat [gedaagde] en [naam 4] contact met elkaar hadden in de periode dat FMS aan Havenbedrijf facturen zond. De eerste keer dat de naam FMS binnen Havenbedrijf viel was toen [gedaagde] aan een ondergeschikte collega van hem, te weten [naam collega 1] , bij e-mail van

27 oktober 2016 vroeg FMS als leverancier aan te maken. [naam collega 1] heeft dit verzoek geweigerd, waarop [gedaagde] hetzelfde verzoek heeft gedaan aan [naam collega 2] , een andere ondergeschikte collega. [naam collega 2] heeft aan dat verzoek wel voldaan.

Nadat FMS in het ‘SAP-systeem’ was aangemaakt als nieuwe leverancier, heeft [gedaagde] [naam collega 1] en [naam collega 2] herhaaldelijk geïnstrueerd om ten behoeve van FMS zogenoemde ‘inkooporders’ (IO’s/PO’s) aan te maken. Deze inkooporders heeft [gedaagde] iedere keer vrijgegeven, waarna hij de heren [naam collega 1] en [naam collega 2] steeds heeft verzocht om zogenoemde ‘prestatieboekingen’ in het SAP-systeem van Havenbedrijf te doen, zodat [naam collega 1] en [naam collega 2] hem vervolgens de ‘ordernummers’ en ‘sif-nummers’ konden toezenden. Die nummers gaf [gedaagde] aan FMS door, zodat FMS deze op haar facturen aan Havenbedrijf kon vermelden om de betreffende facturen door Havenbedrijf betaald te krijgen.

Nadat de fraude-afdeling van ING Havenbedrijf op 13 maart 2018 had benaderd over betalingen van Havenbedrijf aan FMS, heeft [gedaagde] aan Havenbedrijf laten weten dat FMS betrokken was bij ‘IV Java development’ en dat zij in dat kader werkzaamheden voor Havenbedrijf heeft verricht én [gedaagde] zou valideren of dat goed ging.

[gedaagde] heeft kort na de melding van ING een valse inhuurovereenkomst opgesteld, waarvan de tekst was gebaseerd op inhuurovereenkomsten tussen Havenbedrijf en andere leveranciers. Hij heeft een voorbeeld inhuurovereenkomst voorzien van valse handtekeningen en geantedateerd, op 25 en 27 oktober 2016, enkele dagen voordat FMS haar eerste factuur aan Havenbedrijf had gezonden. De valse handtekeningen zijn beide op hetzelfde moment geplaatst en niet op 25 én 27 oktober 2016. De valse inhuurovereenkomst is door KPMG uitsluitend op de laptop van [gedaagde] aangetroffen.

[naam 4] heeft bij e-mail van 27 augustus 2018 aan één van de advocaten van Havenbedrijf bericht dat de inhuurovereenkomst de basis was voor het versturen van de facturen door FMS en dat Havenbedrijf via [gedaagde] FMS de opdracht heeft gegeven om diverse consultancywerkzaamheden uit te voeren voor Havenbedrijf.

Vóór 1 januari 2018 was [gedaagde] uit hoofde van zijn functie niet bevoegd betalingen van bedragen hoger dan € 50.000,00 te accorderen. Tot en met die datum varieerde de hoogte van de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen van € 15.125,00 tot € 36.300,00.

Vanaf 1 januari 2018 was [gedaagde] bevoegd betalingen van bedragen hoger dan

€ 50.000,00 te accorderen vanuit zijn rol als hoofd van de afdeling [naam afdeling] . Op 26 februari 2018 heeft FMS de factuur van 22 februari 2018 van € 108.900,00 toegezonden aan Havenbedrijf. [gedaagde] heeft betaling van deze factuur geaccordeerd. Die betaling heeft plaatsgevonden op 22 maart 2018. Vervolgens is in de periode vanaf 22 maart 2018 tot en met 29 maart 2018 met dezelfde bankpas bijna dagelijks geld opgenomen ten laste van de bankrekening van FMS. Het totaalbedrag dat in die periode van die week is opgenomen is

€ 68.700,00. Deze opnamen hebben ertoe geleid dat ING FMS heeft benaderd, waarop zij van FMS de hiervoor genoemde valselijk opgestelde inhuurovereenkomst heeft ontvangen.

Onderzoek van KPMG heeft verder uitgewezen dat [gedaagde] vanaf december 2016 tot en met februari 2018 substantiële bedragen heeft ontvangen ten laste van de bankrekening van FMS. De ten laste van de bankrekening van FMS aan [gedaagde] gedane betalingen hield [gedaagde] bij middels een schaduwboekhouding die op zijn laptop is aangetroffen. Bij die betalingen zijn de nummers van de inkooporders van Havenbedrijf, die ook op de facturen van FMS staan, vermeld.

Tussen [gedaagde] en [naam 4] vond Whatsapp-correspondentie plaats, waaruit afgeleid kan worden dat [gedaagde] de betalingen van Havenbedrijf aan FMS met elkaar afstemden. Zo heeft [gedaagde] een berichtje gestuurd op 22 mei 2018 aan [naam 4] over betalingen van “q1”. Aannemelijk is dat [gedaagde] refereerde aan de betaling die Havenbedrijf heeft gedaan aan FMS uit hoofde van de factuur van FMS van 22 februari 2018, waarop de omschrijving “Q1” staat. Daarnaast heeft [naam 4] op 22 mei 2018 aan [gedaagde] geschreven: “Maar we gaan ook de factuur eruit sturen” en “Heb ik hem beloofd”. Daarop heeft [gedaagde] aan [naam 4] op 22 mei 2018 bericht: “Wacht eerst op mijn seintje en goedkeuring van de factuur, ik monitor of de sif van vorige week ergens alarmbellen doet rinkelen”.

Nadat Havenbedrijf de veertiende factuur had ontvangen van FMS, waarvan [gedaagde] uit hoofde van zijn functie bij Havenbedrijf op de hoogte raakte, heeft hij op 5 juni 2018 het volgende bericht aan [naam 4] : “Als die gozer bij je mailbox kan meteen blokkeren” en “Hij heeft me zwaar in de shit gebracht met zijn actie”.

Volgens Havenbedrijf is de achtergrond van deze berichten dat dhr. [naam 5] (hierna: [naam 5] ), die [naam 4] per 20 februari 2018 formeel is opgevolgd als enig aandeelhouder en bestuurder van FMS, per e-mail de factuur van 24 mei 2018 heeft verzonden aan Havenbedrijf zonder eerst het “seintje” van [gedaagde] af te wachten. [naam 4] bedoelde [naam 5] met “hem” en [gedaagde] bedoelde [naam 5] met “die gozer” en “hij”. De laatstgenoemde reacties van [gedaagde] passen volgens Havenbedrijf bij het feit dat die veertiende factuur vragen opriep binnen Havenbedrijf. Daarop heeft [gedaagde] aan een ondergeschikte laten weten dat de factuur niet terecht is en niet klopt. Die factuur is vervolgens niet betaald.

De betalingen van Havenbedrijf aan FMS waren de enige ‘zakelijke’ inkomsten. Vanaf de bankrekening van FMS zijn er alleen privébetalingen verricht en geen zakelijke betalingen, zoals betalingen van salaris aan medewerkers.

Gebleken is dat tussen Havenbedrijf en FMS nimmer een (rechtsgeldige) (schriftelijke) overeenkomst heeft bestaan, terwijl FMS nooit arbeidskrachten aan Havenbedrijf ter beschikking heeft gesteld of een andere prestatie heeft geleverd ten behoeve van Havenbedrijf. FMS heeft ten onrechte facturen aan Havenbedrijf verzonden en de door FMS aan Havenbedrijf gefactureerde bedragen zijn onverschuldigd betaald.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Havenbedrijf middels deze nadere toelichting én de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder het uitvoerige rapport van KPMG, haar stelling dat – kort gezegd – [gedaagde] een heimelijke betalingsconstructie waardoor Havenbedrijf is benadeeld heeft opgezet of daaraan heeft meegewerkt, mede gelet op hetgeen tussen partijen reeds vaststaat, voldoende onderbouwd. Gelet hierop had het op de weg van [gedaagde] gelegen om het verweer dat hij niet heeft meegewerkt aan een heimelijke betaalconstructie met FMS deugdelijk (nader) te onderbouwen met concrete feiten of omstandigheden. Mede gezien de uitvoerige rapportage van KPMG kon hij niet volstaan met loutere ontkenningen en het wijzen naar andere personen die binnen Havenbedrijf een rol hebben gespeeld in het betaalproces aan FMS. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] dit onvoldoende gedaan en derhalve de hiervoor genoemde stellingen van Havenbedrijf onvoldoende weersproken. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.

Ook blijkt uit niets dat [gedaagde] aan [naam 4] heeft verzocht om een verklaring af te leggen, waaruit zou kunnen blijken dat Havenbedrijf het niet bij het juiste eind heeft, zowel voor wat betreft haar conclusie dat FMS niets heeft geleverd aan Havenbedrijf, als voor de door haar aan [gedaagde] toegeschreven rol in het betaalproces. Zoals ter zitting ook naar voren is gebracht door Havenbedrijf kon dit logischerwijs van [gedaagde] verwacht worden, mede omdat – vast is komen te staan dat - [naam 4] en [gedaagde] familie (te weten neven) van elkaar zijn. Overigens heeft [gedaagde] ook op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat – en zo ja welke – werkzaamheden door FMS bij Havenbedrijf verricht zijn. Dat had toch minst genomen van hem verwacht mogen worden, zeker nu hij het initiatief genomen heeft om FMS te contracteren om bij Havenbedrijf werkzaamheden te verrichten en vast is komen te staan dat niemand anders binnen Havenbedrijf FMS als bedrijf kende, anders dan als naam in het betalingsproces.

Met betrekking tot de stelling dat [gedaagde] de inhuurovereenkomst heeft gefalsificeerd, is [gedaagde] bij zijn betwisting op dit punt gebleven. Hij heeft die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl als onweersproken vast is komen te staan dat die inhuurovereenkomst uitsluitend op de laptop van [gedaagde] is aangetroffen en nergens anders binnen Havenbedrijf. Voor dit laatste feit heeft [gedaagde] geen enkele plausibele verklaring gegeven.

[gedaagde] heeft erkend dat hij geld heeft ontvangen van de rekening van FMS, maar [gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij ten tijde van die overboekingen daar geen weet van had. Hij leende geld van [naam 4] , aldus [gedaagde] . Ter zitting heeft hij verklaard dat hij met een deel van dat geleende geld, dat in de vorm van een persoonlijke lening aan hem is verstrekt, een verbouwing van een woning in het buitenland heeft gefinancierd. Na de zitting op 12 december 2018 heeft [gedaagde] een overeenkomst van geldlening overgelegd, die gedateerd is op 16 december 2017. In het licht van de verwijten die Havenbedrijf [gedaagde] heeft gemaakt én hetgeen verder als onvoldoende weersproken vaststaat, roept die overeenkomst de nodige vragen op, waarvoor [gedaagde] onvoldoende verklaring heeft gegeven, nog daargelaten de inhoud van de laatste akte van Havenbedrijf, waar [gedaagde] niet meer op heeft kunnen reageren en waarin Havenbedrijf de authenticiteit van de geldleenovereenkomst gemotiveerd heeft betwist. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [gedaagde] geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat het in die overeenkomst genoemde bedrag van € 120.000,00 in verschillende termijnen en op wisselende tijdstippen door FMS aan hem is overgemaakt, terwijl tevens opvallend is dat [gedaagde] ten tijde van de ondertekening van de geldleenovereenkomst nog “slechts”
€ 100.000,- van FMS had ontvangen. Niet duidelijk is waarom hij zich dan op 16 december 2017 verplicht heeft tot terugbetaling van een bedrag van € 120.000,- en in die overeenkomst niets is opgenomen ten aanzien van de resterende € 20.000,- die door FMS nog aan [gedaagde] geleend zou moeten worden. Ook daarvoor heeft [gedaagde] geen - laat staan een plausibele - verklaring gegeven. Bovendien mag in dit verband niet onvermeld blijven dat het minst genomen opvallend is dat [gedaagde] pas met de geldleenovereenkomst op de proppen gekomen is na de zitting in de drie zaken op 12 december 2018. Wanneer er werkelijk sprake was geweest van een overeenkomst van geldlening had het voor de hand gelegen dat [gedaagde] de overeenkomst onmiddellijk had overgelegd. Voorts is van belang dat [gedaagde] weliswaar gesteld heeft dat hij het geleende geld gebruikt heeft voor een verbouwing van een huis in Marokko, doch die stelling heeft hij op verder op geen enkele wijze nader onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van rekeningen van de aannemer c.q. bewijzen van betalingen aan de aannemer, die het huis verbouwde
Al met al kan de kantonrechter zich met Havenbedrijf niet aan de indruk onttrekken dat [gedaagde] die geldleenovereenkomst in het geding heeft gebracht pour besoin de la cause.

[gedaagde] heeft betwist dat hij een schaduwboekhouding bijhield, zoals door Havenbedrijf gesteld, maar hij heeft ook die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl de kantonrechter geen reden ziet om op basis van deze loutere betwisting in twijfel te trekken dat KPMG deze schaduwboekhouding op de laptop van [gedaagde] heeft aangetroffen.

Voorts valt op dat [gedaagde] geen (plausibele) verklaring heeft gegeven of getracht te geven voor de constatering dat FMS alleen betalingen van Havenbedrijf ontving en geen zakelijke uitgaven deed en evenmin salarisbetalingen heeft gedaan aan de arbeidskrachten die bij Havenbedrijf werkzaamheden zouden hebben uitgevoerd.

Al met al kan uit een en ander worden afgeleid dat [gedaagde] in privé geld ontving van FMS dat FMS op haar beurt van Havenbedrijf ontving, én dat [gedaagde] aan de hand van de door Havenbedrijf aan FMS gedane betalingen bijhield wat FMS vervolgens aan hem diende te betalen.

Ten aanzien van de Whatsappberichten tussen [gedaagde] en [naam 4] Heeft [gedaagde] geen enkel relevant verweer naar voren gebracht.

Zo heeft hij niet gesteld wat volgens hem onder “q1” in het WhatsApp berichtje aan [naam 4] verstaan moet worden, terwijl hij wel heeft gesteld dat q1 een algemene term is voor Quartier 1, welke term wordt gebruikt voor allerlei zakelijke doeleinden. Deze stelling is opmerkelijk omdat [gedaagde] niet heeft aangevoerd dat tussen [gedaagde] en [naam 4] ‘zakelijk’ contact bestond, laat staan dat duidelijk geworden is waar die zakelijke contacten dan betrekking op zouden moeten hebben. Bovendien is opvallend dat “Q1’ vermeld is in de laatste factuur die vóór dit WhatsApp-berichtje verzonden is door FMS aan Havenbedrijf.

Over de andere WhatsApp-berichten, waaronder het berichtje over “het seintje”, heeft [gedaagde] niet aangevoerd hoe die berichten volgens hem geïnterpreteerd moeten worden. Hij heeft enkel in algemene bewoordingen betwist dat het bericht over het “seintje” en berichten van daarvóór gaan over een factuur omtrent FMS. Over [naam 5] heeft [gedaagde] enkel gesteld dat hij die persoon niet kent.

Gezien de stellingen van [gedaagde] kan de kantonrechter slechts concluderen dat [gedaagde] de WhatsApp correspondentie onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van de door Havenbedrijf getrokken conclusies uit de inhoud van die WhatsApp-berichten.

Ten aanzien van de verklaring voor recht dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die Havenbedrijf hierdoor heeft geleden, overweegt de kantonrechter als volgt. De term hoofdelijkheid impliceert dat ook een derde of derden jegens Havenbedrijf voor het geheel van de door haar geleden schade aansprakelijk is/zijn.

De kantonrechter begrijpt dat Havenbedrijf de hoofdelijkheid baseert op artikel 6:162 BW juncto artikel 6:166 BW. In artikel 6:166 lid 1 BW is bepaald dat, indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hen kunnen worden toegerekend. Hoewel de kantonrechter aannemelijk acht dat sprake is van onrechtmatig handelen in groepsverband, is de kantonrechter van oordeel dat terughoudendheid betracht moet worden ten aanzien van dit punt, omdat de overige personen, met wie [gedaagde] ‘de groep’ zou moeten hebben gevormd in deze procedure niet betrokken zijn en niet gehoord zijn. Er kan dus niet met zekerheid vastgesteld worden dat (en wie van) die andere personen voor het geheel jegens Havenbedrijf aansprakelijk zijn (op grond van voornoemde bepaling). Dit neemt niet weg dat [gedaagde] jegens Havenbedrijf in ieder geval voor het geheel aansprakelijk is, zodat er bovendien van wordt uitgegaan dat een belang bij de betreffende verklaring voor recht ontbreekt. Die verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

Ingevolge artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kunnen de kosten van het beslag van de beslagene teruggevorderd worden, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en geoordeeld en de omvang van de toe te wijzen bedragen acht de kantonrechter de beslagen niet nodeloos gemaakt. Indien de bankbeslagen geen doel hebben getroffen, zoals [gedaagde] heeft gesteld, betekent dit op zich niet dat deze nodeloos gemaakt zijn. Feiten en/of omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat deze bankbeslagen onnodig waren zijn gesteld noch gebleken. Verder is niet gebleken dat de beslagen nietig waren en niet is gesteld of gebleken dat deze onrechtmatig waren. De gevorderde vergoeding van de beslagkosten is derhalve, nu bovendien geen specifiek verweer tegen de gestelde hoogte daarvan is gevoerd, toewijsbaar.

De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.