Uitspraken

uitgangspunten bij de beoordeling

Het betreft hier een, naar het zich laat aanzien voorlopig mislukt, project om te komen tot een veilige wijze van het verrichten van (vooruit)betalingen voor reizen, in het kader waarvan [eiseres 1] -een speciaal voor dit doel opgezette rechtspersoon- en [gedaagde] een IT-ontwikkeling waren overeengekomen. SGR en de in ANVR verband georganiseerde reiswereld zag nut en noodzaak van een derdengelden platform, met gebruikmaking van een escrow-systeem. Dat platform diende erin te voorzien dat betalingen verricht door consumenten op de juiste plaats terecht zouden komen zodat de reisbranche geen schade meer op zou oplopen als een reisbureau ten gevolge van zijn deconfiture de reisorganisator die de reisovereenkomst richting consument moet nakomen, niet meer zou kunnen betalen. [gedaagde] had ervaring met (het ontwikkelen van) een dergelijk systeem, zij het in een veel kleiner verband.

Partijen verwijten elkaar over en weer deze mislukking. Hoewel zij het over hetgeen is voorgevallen eens zijn, met uitzondering van de precieze inhoud van de vergadering op 10 september 2015 (in het proces-verbaal was abusievelijk een onjuiste datum opgenomen, deze fout is inmiddels verbeterd), duiden zij dat feitencomplex op wezenlijke punten anders. Zelfs de aard van de afspraken - een samenwerking met een SaaS (software as a service)-onderdeel volgens [gedaagde] , een loutere software-ontwikkelingsopdracht met vaste aanneemsom volgens [eiseres 1] - is een geschilpunt.

Mede gelet op hetgeen daarover ter terechtzitting aan de orde is gekomen stelt de rechtbank vast dat aan beide zijden sprake was (en is) van verwachtingspatronen, wensen en doelen die slechts ten dele met de wederpartij gedeeld zijn. Aan die verwachtingen zal de rechtbank daarom geen consequenties verbinden, behoudens voor zover de wederpartij, alle omstandigheden in aanmerking nemende, deze redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.

4.2

Vast staat echter dat het hier gaat om professionele partijen die hun afspraken in elk geval grotendeels hebben vastgelegd in de heldere en tamelijk gedetailleerde ontwikkelovereenkomst (2.4). Die overeenkomst zal dan ook in belangrijke mate beslissend zijn voor de te nemen beslissingen.

In dat verband verdient opmerking dat beide partijen uitgaan van de geldigheid van die overeenkomst. Weliswaar stelt [eiseres 1] misleid te zijn ten aanzien van het ontwikkelen van een nieuw platform en benadrukt zij dat zij juist met [gedaagde] gecontracteerd heeft omdat deze ervaring had met een bestaand platform en dat zij zich alleen daarom erbij neergelegd heeft dat de eigendom van de broncode niet bij haar, [eiseres 1] , zou komen, maar daaraan verbindt zij geen gevolgen voor de geldigheid van de overeenkomst. Uit haar verdere stellingname en haar petitum blijkt ook dat zij geen nietigheid of vernietiging van de overeenkomst bepleit. Dat betekent, dat de rechtbank aan deze stellingen voorbij gaat.

4.3

Tussen partijen staat voorts vast dat in ieder geval sinds eind juni 2016 de overeenkomst niet meer wordt nageleefd en dat beide partijen die feitelijk als ontbonden beschouwen en daarnaar ook handelen. Geen van partijen wenst voortzetting daarvan. Tegen die achtergrond leest de rechtbank de over en weer ingestelde gevorderde verklaringen voor recht aangaande de ontbinding.

Het komt, zowel in conventie als in reconventie, bij de beoordeling van de vorderingen met name aan op de vraag of, en zo ja, in hoeverre sprake is van een tekortkoming aan de ene dan wel de andere zijde, aan wie een verwijt te maken valt en wat de consequenties daarvan zijn.

het niet gereed zijn op 30 september 2015

[eiseres 1] stelt dat met de constatering dat het werk niet gereed was op 30 september 2015 reeds vast staat dat sprake is van toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) aan de zijde van [gedaagde] . Zij wijst erop dat die datum met zoveel woorden in de overeenkomst is opgenomen (zie 2.4 hiervoor, art.1.6) en dat het hier blijkens art.7 van die overeenkomst om een resultaatsverbintenis gaat.

[gedaagde] weerspreekt op zichzelf niet dat het werk op 30 september 2015 nog niet gereed was, maar wel dat dit wanprestatie oplevert. Zij stelt dat de vertraging te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van [eiseres 1] liggen, dat een beroep op die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat in onderling overleg overeenstemming is bereikt over uitstel, en wel tot 30 november 2015, althans dat [eiseres 1] zich daarbij heeft neergelegd. Deze datum is ook daadwerkelijk gehaald. Er is op 19 november 2015 een MVP versie aan [eiseres 1] ter beschikking gesteld die [eiseres 1] nog moest testen en accepteren.

4.5

De rechtbank is van oordeel dat het niet gereed zijn op 30 september 2015 geen wanprestatie oplevert, op hierna te bespreken gronden.

4.5.1

Weliswaar is in de overeenkomst die datum als fatale datum opgenomen, maar het stond partijen vrij om later afwijkende afspraken te maken. Uit de vaststaande gang van zaken moet worden afgeleid dat zij dat hebben gedaan. De overeenkomst werd uitgevoerd in samenspraak tussen partijen, waartoe zowel een stuurgroep als een werkgroep waren opgericht. Of dat wel of niet de in art. 3 van de ontwikkelovereenkomst voorziene BCT was, zoals [eiseres 1] stelt doch [gedaagde] betwist, doet niet ter zake.

[gedaagde] mocht ervan uitgaan dat in en via die groepen haar overleg met [eiseres 1] vormgegeven was. Voor de stelling van [eiseres 1] dat [gedaagde] daarnaast nog separaat met [eiseres 1] moest communiceren ontbreekt onderbouwing. Dat de samenstelling van die groepen ertoe zou leiden dat [gedaagde] daarin niet alles kon bespreken is niet een behoorlijke onderbouwing; als [eiseres 1] van mening was dat zij een apart overleg met [gedaagde] nodig had, had het op haar weg gelegen om dat duidelijk met [gedaagde] af te spreken en die afspraken ook na te leven.

4.5.2

Partijen twisten of [gedaagde] voor 30 september 2015 (op 10 september 2015) heeft aangekondigd dat zij de datum niet ging halen. Vast staat dat [gedaagde] in de werkgroep vlak na 30 september 2015 heeft gemeld dat zij de termijn had overschreden, mede als gevolg van allerlei wensen aan de zijde van [eiseres 1] (en de andere deelnemers aan de werkgroep). In de onder 2.10 geciteerde mail heeft [gedaagde] dat uitvoerig uiteengezet. In reactie daarop is, naar blijkt uit 2.11-2.14 in de werkgroep en de stuurgroep een nieuwe opleverdatum afgesproken. Vervolgens zijn partijen voortgegaan met de ontwikkeling, hebben zij werk- en stuurgroepvergaderingen belegd, zijn nadere afspraken gemaakt en is in alle opzichten doorgegaan met de uitvoering van de ontwikkelovereenkomst. Die feitelijke gang van zaken brengt mee, dat [eiseres 1] aan [gedaagde] niet nu kan tegenwerpen dat zij 30 september 2015 niet heeft gehaald. Dat geldt ook als in de vergadering van 10 september 2015 nog niet was aangekondigd dat die termijn niet gehaald zou worden. Het was van het begin af aan aan alle betrokkenen bekend dat er gewerkt werd met een krap tijdschema; dat was als risico benoemd in het projectplan. De zojuist bedoelde e-mails en het bespreken daarvan door [gedaagde] in de stuurgroep van 6 oktober 2015 leidden tot het vaststellen van en het maken van afspraken voortvloeiende uit een nieuwe opleverdatum. Dat levert een nieuwe afspraak op die in de plaats kwam van de oorspronkelijke afspraak waarbij 30 september 2015 als fatale termijn was aangemerkt; [gedaagde] heeft uit die gang van zaken in redelijkheid mogen opmaken dat [eiseres 1] daarmee instemde. De enkele termijnoverschrijding levert dus geen wanprestatie op.

het vervolg

4.6

Vervolgens is echter niet opgeleverd, ook niet nadat, op 19 november 2015, het systeem in de visie van [gedaagde] gereed was. Ook dat levert geen wanprestatie van [gedaagde] op, want het contractuele kader (art. 1.6) brengt mee, dat van oplevering pas sprake kon zijn nadat [eiseres 1] het systeem had getest en geaccepteerd. Dat weerspreekt [eiseres 1] ook niet; uit de parallel die zij zelf trekt met de regeling die in het BW is getroffen voor aanneming van werk blijkt dat zij daarvan ook uitgaat.

Nu [eiseres 1] , naar vast staat, het systeem geruime tijd niet heeft geaccepteerd en evenmin heeft geweigerd te accepteren is de omstandigheid dat niet is opgeleverd aan haar stilzitten te wijten en verkeerde zij in die periode in zoverre in schuldeisersverzuim. [gedaagde] heeft immers [eiseres 1] ’s medewerking nodig om aan haar, [gedaagde] ’s, verplichtingen te kunnen voldoen en die blijft uit. De schuldeiser die zelf in verzuim verkeert kan zijn wederpartij geen tekortkoming verwijten, zo lang die toestand voortduurt. Er is eerst onduidelijkheid gerezen over de testcriteria en vervolgens heeft het testen geruime tijd geduurd. Uiteindelijk is tot februari 2016 getest.

Weliswaar is van tekortkoming en verzuim aan [gedaagde] ’s kant geen sprake, maar zij kan aan de tekortkoming van [eiseres 1] evenmin de thans voorgestane consequenties verbinden. Zij heeft in die periode alleen aangedrongen op nakoming. Zij heeft verzocht om de slotbetaling, met [eiseres 1] onderhandeld over de (hierna te bespreken) exploitatieovereenkomst en zelf allerlei werkzaamheden verricht. Partijen hebben zich toen immers beide gezet aan het opzetten van een pilot die volgens [gedaagde] ertoe heeft geleid dat er vanaf 15 februari 2016 bij de VakantieXperts (een filiaal van D-Rt in Bussum) een naar volle tevredenheid werkende versie van het programma draait (draaide).

[eiseres 1] kon er in dat licht van uitgaan dat wat [gedaagde] betreft ontbinding niet aan de orde was. De redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheersen brengen in die situatie mee dat [gedaagde] zich niet nu, achteraf, op een ander standpunt kan stellen.

4.7

Uiteindelijk, in april 2016, heeft [eiseres 1] beslist over de oplevering en wel in negatieve zin, omdat de testresultaten (zie 2.18) in haar visie aangaven dat het programma niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. [gedaagde] meent dat dat standpunt onjuist is.

Voor de beoordeling van de vorderingen over en weer gaat het om de vraag of het opgeleverde programma aan de overeenkomst voldeed, in die zin dat het een MVP in de zin van bijlage 1 bij de ontwikkelovereenkomst inhield en aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen voldeed.

Gelet op de stelling van [gedaagde] dat het programma reeds sedert 15 februari 2016 naar behoren draaide bij een met name genoemde onderneming, die [eiseres 1] niet gemotiveerd heeft bestreden, en de bevindingen als weergegeven onder 2.18 acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat het MVP niet aan de eisen van de ontwikkelovereenkomst voldeed. De rechtbank acht echter eveneens gebleken - onder meer op basis van [gedaagde] ’s eigen erkenning dat er altijd wel wat kleinigheidjes moeten worden aangepast - dat er, voor rekening van [gedaagde] , nog enig werk verricht had moeten worden, waarbij het gaat om de kleine mankementen (“opleverpuntjes”) van beperkt belang die bij dit soort projecten vaak voorkomen en die in het algemeen opgelost worden in een korte, daartoe door de opdrachtgever te vergunnen, termijn. De ontwikkelovereenkomst (1.6 en 1.7) veronderstelde dat en de projectplanning voorzag ook in een periode van enkele weken om aanbevelingen te implementeren, waarna Fox-IT nogmaals onderzoek zou doen om te controleren of relevante bevindingen naar tevredenheid waren opgepakt. Die termijn heeft [eiseres 1] [gedaagde] niet meer gegeven, omdat in die periode de verhoudingen te zeer waren verslechterd. Uit de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheerst volgt echter, ook naar analogie van de wettelijke regeling voor aanneming van werk waarop [eiseres 1] zich beroept, dat die termijn haar wel gegund had moeten worden.

Dat betekent, dat [eiseres 1] ook op deze grond de overeenkomst niet wegens wanprestatie zijdens [gedaagde] kon ontbinden.

Wft

4.8

Ook het niet regelen van de vergunning door [gedaagde] levert geen wanprestatie op. Vast staat dat [gedaagde] kon volstaan met de reeds in haar bezit zijnde ontheffing van de vergunningsplicht zo lang de omzet gemoeid met het aantal boekingen dat via het door [gedaagde] beheerde systeem geregeld werd € 3 miljoen per maand niet overschreed. In de considerans van de ontwikkelovereenkomst wordt ook met zoveel woorden aan die ontheffing gerefereerd. Dat aantal zou weliswaar, naar verwachting van partijen, gehaald worden als het systeem door meer vestigingen van D-Rt reizen zou worden ingezet, maar dat moment was nog niet aangebroken op 23 juni 2016. De gemiddelde maandelijkse omzet die door het systeem liep (op dat moment was alleen nog maar de pilot-test bij VakantieXperts gehouden) bedroeg ca € 41.000 per maand, naar [gedaagde] onbetwist stelt.

4.9

Dat neemt niet weg dat zeker als juist is de eigen visie van [gedaagde] , inhoudende dat het hier ging om een meerjarige exploitatie waarvan de ontwikkelovereenkomst slechts het eerste onderdeel behelsde, [eiseres 1] in redelijkheid wel belang kon hechten aan dit aspect. Het hele systeem zou immers niet kunnen werken als de vergunning niet op orde was en partijen verwachtten beide een grote toeloop. [eiseres 1] verwijt [gedaagde] dan ook niet alleen dat zij de vergunning in juni 2016 nog niet had, maar vooral dat zij de aanvraag had ingetrokken zonder vooroverleg met [eiseres 1] . Daarbij kwam dat zij, [eiseres 1] , er niet gerust op was dat [gedaagde] als het erop aan kwam aan de eisen zou voldoen, mede gelet op de door de vergunningverlenende instantie, DNB, gestelde vragen.

4.10

Vast staat dat [gedaagde] een vergunning had aangevraagd en dat DNB vragen had gesteld. [gedaagde] heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat DNB, haar vergunningsaanvraag pas nader in behandeling zou nemen als zij een getekende exploitatieovereenkomst kon overleggen. Vast staat dat die niet is gesloten, omdat partijen het daarover niet eens werden. Het handhaven van de aanvraag was daarmee zinledig en [eiseres 1] kan [gedaagde] daarvan geen verwijt maken, zeker niet nu [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat de kosten voor aanvraag voor haar ca.

€ 50.000 bedroegen en de kosten voor instandhouding € 150.000 per jaar. Nu [eiseres 1] zelf geen exploitatieovereenkomst wenste te sluiten en daartoe in haar eigen ogen ook niet verplicht was -hetgeen, naar hierna zal worden toegelicht, een onjuist standpunt was- ligt de omstandigheid dat die er niet was in haar risicosfeer. Dat [gedaagde] ook als zij die exploitatieovereenkomst had kunnen overleggen toch, om andere redenen, niet in aanmerking gekomen zou zijn voor de vergunning heeft [eiseres 1] wel geopperd, maar niet deugdelijk onderbouwd.

Dat betekent, dat het niet beschikken over de vergunning geen wanprestatie oplevert.

broncode

[eiseres 1] wenst de broncode van het programma ter beschikking te krijgen. Daartoe biedt de overeenkomst buiten het geval van wanprestatie zijdens [gedaagde] (art. 7 lid 2 onder c) geen aanknopingspunt. Integendeel, partijen zijn nadrukkelijk overeengekomen dat de broncode bij [gedaagde] zou berusten. Dat was ook logisch, omdat [gedaagde] de partij zou zijn die over de vereiste ontheffing/vergunning zou beschikken en DNB bij dit soort diensten ervan uitgaat dat de vergunning en de rechten op het systeem (dus de broncode) in één hand zijn. De situatie van art. 7.2 onder c, waarop [eiseres 1] zich beroept, doet zich niet voor omdat uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van wanprestatie van [gedaagde] waarop [eiseres 1] zich kan beroepen. Nu [eiseres 1] zelf niet over de benodigde vergunningen beschikt en ook niet van zins is deze aan te vragen, kan het systeem de ontwikkelovereenkomst overigens -los van al het andere- ook niet overleven in die zin dat [eiseres 1] recht kan doen gelden op het (nader uit te ontwikkelen) systeem waarvan zij, [eiseres 1] , zelf de broncode zou bezitten en dat zij dan, naar eigen inzicht, door een derde met de daartoe vereiste vergunning zou kunnen laten exploiteren.

4.12

Per saldo is de situatie dus deze, dat [eiseres 1] de overeenkomst niet wegens wanprestatie had mogen ontbinden, zodat zij geen recht heeft op schadevergoeding en evenmin op de escrow-code.

de exploitatieovereenkomst

[gedaagde] stelt dat de omstandigheid dat, naar vast staat, geen uitgewerkte exploitatieovereenkomst tot stand is gekomen, hoewel de ontwikkelovereenkomst daartoe (in art. 1.7 jo. 4.2) verplicht, meebrengt dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van [eiseres 1] . Zij wijst erop dat partijen in ieder geval op een aantal punten overeenstemming hadden bereikt, zodat wel sprake is van een romp-exploitatieovereenkomst. Deze wenst [eiseres 1] echter niet nader uit te werken, te ondertekenen, of na te komen.

[eiseres 1] bestrijdt dat en wijst op de contractsvrijheid en de huidige jurisprudentie op dit punt; zij meent dat [gedaagde] niet kon rekenen op de totstandkoming van een overeenkomst omdat partijen het niet eens konden worden over essentiële aspecten daarvan; er was dus ook geen rompexploitatieovereenkomst. Nu partijen het niet eens konden worden over de essentialia viel er niets uit te werken of na te komen.

4.14

Volgens [gedaagde] waren partijen het erover eens dat:

[eiseres 1] betwist dat en stelt met name dat het geen SaaS overeenkomst betrof en dat geen overeenstemming over de aan [gedaagde] en [eiseres 1] te betalen bedragen bestond.

4.15

De concepttekst uit april 2015 en de mailwisseling van mei 2015 waarop [gedaagde] zich beroept zijn, naar uit de stellingen aan beide zijden aangaande de onderhandelingen blijkt, door de nadere feitelijke ontwikkelingen achterhaald. De “Notulen meeting 10-09-2015”, het meest concrete stuk waarop [gedaagde] zich beroept, houden voor zover van belang in:

“(…)• We naderen het moment van exploitatie van Derdengelden Reizen, hiervoor moet nog een exploitatieovereenkomst gesloten worden tussen [eiseres 1] en [gedaagde] .

• Er zijn een paar voorstellen gedaan, maar zonder het gewenste resultaat.

• De uitgangspunten zijn mogelijk onvoldoende helder, hier moeten beide partijen eerst consensus over krijgen.

• Besproken uitgangspunten:

O Prijszetting

• Een kostendekkende dienstverlening + faire marge voor [gedaagde] .

• EUR 0,15 per boeking is eerder genoemd en staat voor [eiseres 1] ook niet ter discussie.

• Om dit te bereiken is wel transparantie nodig.

• De startprijs kan op deze manier niet heilig zijn, deze is namelijk gebaseerd op vooronderstellingen.

• Het volume is van belang om de vaste kosten uit te kunnen smeren.

O Minimale afname

• [gedaagde] moet zich kunnen baseren op een minimum volume.

• Het eerder bepaalde minimale volume staat gelijk aan de kosten die minimaal nodig zijn om het systeem overeind te houden.

• De eerder genoemde minimale afname van 200.000 boekingen is akkoord. “

De mail van [eiseres 1] van 1 februari 2016, waarin aan deze afspraken wordt gerefereerd, bevat een duidelijk voorbehoud, inhoudende dat [eiseres 1] pas een overeenkomst gesloten zal hebben als er algehele overeenstemming bestaat. Ook in de mail van 19 maart 2016 van [eiseres 1] is sprake van voorbehouden, in het kader van een uiterste tegemoetkoming. Deze mail vermeldt voorts: “Wij benadrukken nogmaals dat ons aanbod wordt gedaan, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat er voor de kosten een onderbouwing wordt gegeven door middel van contracten en facturen.”

4.16

Uit hetgeen beide partijen over de onderhandelingen hebben gesteld en overgelegd blijkt, dat [gedaagde] heeft aangedrongen op het sluiten van de exploitatie-overeenkomst en dat partijen weliswaar hebben geprobeerd overeenstemming te bereiken en daarin ook wel tot op zekere hoogte zijn geslaagd, maar dat het tot daadwerkelijke overeenstemming over alle punten niet gekomen is.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent één of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Beslissend is dat over de essentiële punten overeenstemming bestaat en dat slechts over ondergeschikte punten nader onderhandeld moet worden.

Als die toets wordt aangelegd is duidelijk dat hier niet over de vereiste essentialia overeenstemming bestond. Van de door [gedaagde] genoemde vier kernelementen (zie 4.14) stond het tweede in het geheel niet vast, en het vierde alleen onder voorbehoud. Voor wat de minimumafname betreft was weliswaar het getal 200.000 door [eiseres 1] akkoord bevonden, maar bestond nog discussie over de wijze waarop dat aantal berekend zou worden. Voorts is duidelijk dat het in elk geval in de voor [gedaagde] kenbare bedoeling van [eiseres 1] niet acceptabel was om het over sommige kwesties wel en andere niet eens te zijn en aldus een deel- of rompovereenkomst te sluiten: zij wenste slechts een totaalovereenkomst te sluiten. Er is, in deze omstandigheden geen sprake van een rompexploitatieovereenkomst waarvan [gedaagde] nakoming kan vragen.

4.17

Voor dat geval stelt [gedaagde] dat het [eiseres 1] in ieder geval niet vrijstond de onderhandelingen af te breken. Bij de vraag of het afbreken van onderhandelingen is toegestaan, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. In zijn arrest CBB/JBO (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, NJ 2005/467) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in beginsel ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is.

In dit geval bestond dat gerechtvaardigd vertrouwen bij [gedaagde] in beginsel op basis van de ontwikkelovereenkomst zelf, die tot het sluiten van een exploitatieovereenkomst verplicht en waaraan voor het overige in elk geval gedurende enige tijd uitvoering gegeven was. Nu partijen deze verplichting (net als alle andere uit die ontwikkelovereenkomst) zelf als een resultaatsverbintenis hebben aangemerkt stond het [eiseres 1] in dit geval, naar het oordeel van de rechtbank, niet vrij om de onderhandelingen af te breken. Zij kon dan ook de verzoeken van [gedaagde] om die onderhandelingen voort te zetten niet afwijzen zoals zij heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat zij niet tevreden was over de gang van zaken bij het werk en evenmin dat op andere punten inmiddels afwijkende afspraken gemaakt waren. Die tastten immers de wezenlijke structuur van de ontwikkelovereenkomst niet aan, maar zagen op de uitvoering daarvan.

[eiseres 1] zou dus in beginsel verder moeten onderhandelen over de exploitatieovereenkomst .

4.18

Nu [gedaagde] met [eiseres 1] van oordeel is dat verdere voortzetting van het project, hoewel zij dat op zichzelf mogelijk acht, in de gegeven omstandigheden niet realistisch is zodat de overeenkomst tussen partijen ontbonden moet worden zijn dergelijke onderhandelingen echter zinledig. In die situatie kan [gedaagde] in plaats van nakoming schadevergoeding vorderen. Het is aannemelijk dat zij enige schade kan hebben geleden doordat [eiseres 1] haar verplichting niet is nagekomen, doch het partijdebat op dat punt is nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Met name de uitgangspunten voor het berekenen van de schade en de vraag of de schade in deze procedure moet worden begroot dan wel de zaak naar de schadestaat moet worden verwezen behoeven nadere toelichting.

Daarom zal de zaak naar de rol verwezen worden voor nadere uitlatingen.

ontbinding?

[gedaagde] vordert voorwaardelijk ontbinding van de overeenkomst. De daarvoor aangevoerde gronden als het gaat om de gang van zaken rond de tests, de oplevering en de exploitatieovereenkomst zijn daartoe, gelet op hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen, niet toereikend.

Zij stelt verder dat niet betalen van de slottermijn als zodanig kwalificeert, maar dat gaat niet op vanwege de onder 2.24 bedoelde betaling. [gedaagde] heeft immers van de haar toekomende € 60.000 reeds 5/6 deel ontvangen; de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen partijen beheerst staat eraan in de weg dat zij op die grond de ontwikkelovereenkomst ontbindt. Dat geldt ook voor de gang van zaken rond de vergunning.

Dan resteert nog het meerwerk. Hoewel [gedaagde] op het eerste gezicht ook het niet betalen van haar meerwerkvordering in verband brengt met de ontbinding moet uit de door haar geformuleerde voorwaarde voor die ontbinding alsmede de aard van de meerwerkvordering en de onderbouwing daarvan worden begrepen dat zij bedoelt nakoming te vragen.

Gelet op de vorderingen over en weer tot ontbinding en ter voorkoming van onduidelijkheid omtrent de wederzijdse rechtspositie zal de rechtbank de verklaring voor recht dat de ontwikkelovereenkomst is ontbonden geven, waarbij het dan echter gaat om een ontbinding met wederzijds goedvinden, nadat de ontwikkelovereenkomst voor het overige is nagekomen. Dat is ook in overeenstemming met het door partijen in de ontwikkelovereenkomst gekozen uitgangspunt dat geen ongedaanmakingsverbintenissen zullen hoeven worden nagekomen.

In conventie voorts

4.20

[eiseres 1] vordert een voorschot, gelijk aan het bedrag dat [gedaagde] volgens eigen zeggen nog nodig zou hebben om het systeem geheel te voltooien, zijnde € 162.500,- dan wel € 100.000,-.

De gedachte hierachter is kennelijk, dat het systeem door een derde partij voor dit bedrag zou kunnen worden afgemaakt. Nu [gedaagde] geen wanprestatie onder de overeenkomst heeft gepleegd komt [eiseres 1] geen recht op enige schadevergoeding toe.

Voor zover zij zich naar analogie baseert op non-conformiteit miskent zij daarbij de aard van de overeenkomst, nu de overeenkomst niet inhield dat zij een systeem kocht (nog daargelaten dat de non-conformiteit niet is gebleken). Deze vordering moet dus worden afgewezen.

4.21

Of de € 100.000,- die [eiseres 1] heeft betaald al dan niet een premie voor [gedaagde] zelf was voor het eerder voltooien van het project of dat [gedaagde] dit bedrag diende door te betalen aan GO doet niet ter zake. Vast staat dat [eiseres 1] deze betaling heeft gedaan als tegenprestatie voor haar wens om het systeem al op 30 september 2015 gereed te hebben en dat het project toen niet gereed was. Het betreft in die zin een niet nagekomen resultaatsverplichting en dus een terug te vorderen betaling. Dat hiervoor is geoordeeld dat die vertraging [gedaagde] niet te verwijten valt wil niet zeggen dat zij de premie die zij heeft gekregen om op 30 september 2015 klaar te zijn mag behouden nu dat niet gelukt is. Voor de hand ligt, dat deze verrekend kan worden met het meerwerk.

Partijen zullen zich ook daarover kunnen uitlaten.

In reconventie voorts

SGR

Aan de stellingen van [eiseres 2] jegens SGR, wat daarvan zij, wordt voorbijgegaan. Voor vereenzelviging van [verweerster] met SGR is onvoldoende gesteld, in aanmerking nemend dat in het algemeen vereenzelviging niet snel wordt aangenomen en in het bijzonder dat [eiseres 2] wist of heeft moeten weten dat [verweerster] juist niet met SGR gelijkgesteld kon worden. [verweerster] is immers speciaal voor dit project opgezet als joint venture van ANVR en SGR en [eiseres 2] wist dat, net als [eiseres 2] wist dat SGR niet garant wilde staan.

Als [eiseres 2] heeft bedoeld SGR uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid aan te spreken dient zij daartoe SGR in rechte te betrekken. SGR is geen partij in deze procedure en evenmin bij de overeenkomst. Dat SGR in de onderhandelingen die hebben geleid tot de overeenkomst de wederpartij van [eiseres 2] was, dat zij ook na oprichting van [verweerster] betalingen heeft gedaan en dat zij vertegenwoordigd was in de werkgroep doet daaraan niet af. [eiseres 2] wist met wie zij de overeenkomst sloot. Als zij meer zekerheid had willen hebben door SGR op enigerlei wijze te binden had het op haar weg gelegen daartoe contractuele waarborgen op te (laten) nemen.

meerwerk

De goedgekeurde maar niet uitbetaalde Change Requests (5 en 6) dient [verweerster] alsnog te voldoen. Dat weerspreekt [verweerster] op zichzelf ook niet. Verrekening met het onder 4.21 bedoelde bedrag ligt in de rede.

[eiseres 2] maakt ook daarnaast aanspraak op betaling voor meerwerk. [verweerster] meent met recht dat zij daarop geen recht heeft voor zover zij de contractuele weg niet heeft gevolgd.

Het contractuele systeem voorzag in een systeem van Change Requests, dat in een aantal gevallen ook feitelijk is toegepast. Dat systeem had [eiseres 2] steeds moeten volgen om betaling van de betreffende werkzaamheden als meerwerk te kunnen verkrijgen. Dat [eiseres 2] ook buiten de gevallen waarin Change Requests waren ingediend meer werkzaamheden heeft verricht dan de overeenkomst meebracht, onder meer omdat er druk op haar werd uitgeoefend in de werkgroep, staat op zichzelf niet ter discussie. Dat/of de projectmanager van [verweerster] wist van het indienen van die verzoeken doet niet ter zake. Bij een overeenkomst als de onderhavige, waar in beginsel een vaste prijs geldt, bestaat geen aanspraak op extra betalingen louter omdat extra werkzaamheden zijn verricht; dat hoort tot het ondernemersrisico. De overeenkomst gaf geen enkele basis voor de aanname van [eiseres 2] dat gewenste wijzigingen die waren ingediend buiten de contractuele regeling voor Change Requests om zonder meer als meerwerk betaald zouden worden. Nadere afspraken omtrent de Change Requests zijn niet gemaakt. [eiseres 2] ’s eigen observaties dat sprake was van scope creep, dat men de grenzen van het MVP niet scherp voor ogen had en dat de aansluiting op BAS te wensen overliet hadden voor [eiseres 2] te meer reden moeten zijn om niet zonder nadere afspraken over betaling over te gaan tot meerwerk, buiten de Change Requests om..

De vordering van [eiseres 2] ziet echter ook op het meerwerk dat bij Change Request 7 in rekening is gebracht, alsmede een gedeelte van Change Request 3.

Partijen hebben daaromtrent ter zitting aangegeven dat zij het aanwijzen van een deskundige noodzakelijk achten. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich daaromtrent uit te laten. Daarbij verdient het aanbeveling als zij daaromtrent in overleg treden en zo mogelijk een gezamenlijk voorstel voor de persoon van de deskundige (en/of de vragen) doen.

4.26

De vordering tot vergoeding van reputatieschade kan niet tot toewijzing leiden. Met het niet sluiten van de exploitatieovereenkomst houdt deze geen verband, een andere grond ontbreekt en de onderbouwing is onvoldoende.

Slotsom

De in de brieven naar aanleiding van het proces-verbaal aan beide zijden vervatte verzoeken om nog een akte dan wel conclusie te mogen nemen worden gelet op het voorgaande toegewezen, doch slechts voor zover het gaat om de uitlatingen als bedoeld in 4.18, 4.21 en 4.25.